Urteil des VG Berlin, Az. 27 A 315.07

VG Berlin: erlass, anschluss, rechtsschutz, ordnungswidrigkeit, anbieter, drucksache, belastung, unternehmen, obsiegen, telefonverkehr
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Gericht:
VG Berlin 27.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
27 A 315.07
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 123 VwGO, § 4 Abs 2 TKÜV, Art
12 GG, Art 14 GG, § 110 TKG
Verpflichtung eines Telekommunikationsanbieters zur
Einrichtung und Bereithaltung eines selten genutzten
Telefonüberwachungsmöglichkeit( hier:
Auslandskopfüberwachung)
Tenor
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, vor
rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens (VG 27 A 3.07) gegen die
Antragstellerin Maßnahmen wegen fehlender technischer Umsetzung von Einrichtungen
zur Auslandskopfüberwachung einzuleiten.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 200.000,- Euro
festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin ist eine Tochtergesellschaft der C plc. mit Sitz in Großbritannien,
letztere betreibt ein eigenes Transportnetz, das durch ganz Europa führt und weltweit 80
Länder berührt. Über dieses Transportnetz werden die von der Antragstellerin
erbrachten Telekommunikationsdienste geführt. Unternehmensgegenstand ist die
Erbringung von Telekommunkationsdienstleistungen durch Bereitstellung internationaler
Sprach- und Datendienste. Sie bietet wie ein Verbindungsnetzbetreiber anderen
Telekommunkationsunternehmen den Transport von Sprache und Daten im
internationalen Verkehr an und verfügt hierfür in Deutschland über zwei
Vermittlungseinrichtungen. Eine Verkehrsführung vom Inland in das Inland bietet sie
nicht an, ebenso verfügt sie über keine Endkunden-Anschlüsse.
Nach Inkrafttreten der Telekommunikations-Überwachungs-Verordnung in der Fassung
vom 14. Oktober 2005 (nachfolgend: TKÜV) wurde die Umsetzung der
Auslandskopfüberwachung durch Vereinbarung zwischen der Antragstellerin und der
Bundesnetzagentur bis zum 31. Dezember 2007 ausgesetzt, da der Ausrüster der
Antragstellerin nicht in der Lage war, die erforderlichen technischen Lösungen zu liefern.
Als Übergangslösung wurde vereinbart, dass die Antragstellerin die von ihr gewonnenen
Verbindungsdaten der über die Auslandsköpfe abgewickelten Telekommunikation an die
berechtigten deutschen Stellen tagesaktuell übermittelt.
Die Antragstellerin hat am 6. November 2006 Klage erhoben (VG 27 A 3.07), mit der sie
die Feststellung begehrt, dass sie nicht verpflichtet sei, für ihre
Telekommunikationsanlagen Vorkehrungen im Sinne von § 4 Abs. 2 TKÜV
(Auslandskopfüberwachung) zu treffen, da diese normative Verpflichtung
verfassungswidrig sei, unter anderem auch deswegen, weil es an einem
ordnungsgemäßen Notifikationsverfahren entsprechend der Richtlinien 98/34 EG und
98/48 EG fehle. Über die Klage ist noch nicht entschieden.
Mit ihrem am 25. Oktober 2007 eingegangenen Antrag begehrt die Antragstellerin
vorläufigen Rechtsschutz zur Abwendung wesentlicher Nachteile, die ihr entstünden,
wenn sie vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Verpflichtung nach § 4 Abs. 2
TKÜV nachkommen müsste. Dazu macht sie geltend: Die Bundesnetzagentur sei nicht
bereit, die übergangsweise getroffene Vereinbarung zu verlängern. Bei der demzufolge
zum 1. Januar 2008 fälligen Verpflichtung zur Umsetzung der Auslandskopfüberwachung
wäre sie gezwungen, Investitionen in erheblichem Ausmaß zu tätigen. Mit der
Bereitstellung der Technik für die Auslandskopfüberwachung seien allein einmalige
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Bereitstellung der Technik für die Auslandskopfüberwachung seien allein einmalige
Kosten in Höhe von mindestens 180.000 Euro pro Vermittlungseinrichtung verbunden,
wie sich aus einem Kostenvoranschlag ergebe. Wahrscheinlich werde sich der Betrag
jedoch um ein Vierfaches erhöhen, dies ergebe sich aus einem Angebot eines "Preferred
Supplier" für Plattformlösungen zur Überwachung von Datenspeicherungen im Konzern,
an das sie gebunden sei. Zusätzlich sei wegen der Auslandskopfüberwachung mit
laufenden Personalkosten in Höhe von 450.000 Euro/Jahr zu rechnen. Derartige
Investitionen seien für sie unverhältnismäßig, zumal ihr Jahresergebnis – im
Geschäftsjahr 2005/6 minus 2,5 Millionen Euro, im Geschäftsjahr 2006/7 minus 7,5
Millionen Euro - negativ sei. Dabei sei es auch von erheblicher Bedeutung, dass sie die
Kosten für die Implementierung von Überwachungsmaßnahmen nicht auf ihre Kunden
abwälzen könne, da bei der Vermittlung von internationaler Sprachtelefonie aufgrund
einer monatlichen "Auktion", bei der in der Regel der günstigste Anbieter den Zuschlag
erhalte, entschieden werde, welchem Anbieter die jeweiligen Länderverkehre übergeben
würden. Aufgrund der hohen Investitions- und Personalkosten könne realistischerweise
nicht davon ausgegangen werden, dass sie bei diesen Auktionen andere Anbieter
unterbieten könne.
Den Anordnungsanspruch sieht die Antragstellerin darin, dass sie wegen
Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 4 Abs. 2 TKÜV keine Umsetzungspflicht trifft.
Hierzu macht sie geltend: Die Regelung über die Auslandskopfüberwachung verstoße
gegen Art. 12 GG. Die Verpflichtung zur Vorhaltung einer Infrastruktur auf eigene Kosten
für staatliche Überwachungsmaßnahmen stelle eine Indienstnahme Privater für
hoheitliche Zwecke und damit eine Berufsausübungsregelung dar, die jedoch
unverhältnismäßig sei. Sie sei angesichts der vorzunehmenden Investitionen
unzumutbar, weil die Notwendigkeit von Ermittlungen über die Auslandsköpfe auch von
der Bundesregierung als "sehr selten" eingestuft werde, zudem werde in den
kommenden Jahren eine Umstellung der Netztechnik auf IP-Technologie erfolgen, die die
gegenwärtige Überwachungstechnik unbrauchbar machen werde. Auch jetzt schon
gewährleiste die Auslandskopfüberwachung keine lückenlose Erfassung der ins Ausland
geleiteten Telekommunikation eines unbekannten inländischen Anschlusses, so dass die
Regelung ungeeignet erscheine. Sie sei auch nicht erforderlich, weil einerseits für
strafrechtliche Ermittlungszwecke der Rechtshilfeweg möglich sei, dieses Instrument sei
bis zum Erlass der TKÜV auch genutzt worden.
Andererseits sei die Ermittlung des inländischen Anschlusses auch durch die
Überwachung an den Teilnehmervermittlungsstellen möglich, wo bereits
Überwachungstechnik vorhanden sei, die zu dem mit der Auslandskopfüberwachung
verfolgten Zweck nur umprogrammiert werden müssten. Schließlich stelle auch die ohne
großen technischen Aufwand mögliche Herausgabe der Verbindungsdaten des aus dem
Inland zu der bekannten ausländischen Rufnummer geführten Telefonverkehrs ein
ebenso geeignetes, aber milderes Mittel zur Identifizierung eines inländischen
Anschlusses dar. Aus den gleichen Gründen liege in der Regelung über die
Auslandskopfüberwachung auch ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG, zudem werde sie
als kleines und – im Gegensatz zu anderen von der Regelung betroffenen Unternehmen,
die als Verbindungs- und Teilnehmernetzbetreiber tätig seien – nur auf den
internationalen Telefonverkehr spezialisiertes Telekommunikationsunternehmen
proportional sehr viel stärker belastet. Darüber hinaus sei die Regelung zur
Auslandskopfüberwachung auch in Hinblick auf die daran anknüpfenden
Kostenregelungen unverhältnismäßig. Die Indienstnahme Privater bei der Erfüllung
genuin staatlicher Aufgaben wie vorliegend der Strafverfolgung sei verfassungsrechtlich
nur bei entsprechender Entschädigung zulässig. Die Regelungen sähen indes einen
vollständigen Ausschluss der erheblichen Investitions- und Vorhaltekosten für die
Überwachungstechnik vor, eine derartige Belastung rechtfertigende Gründe seien nicht
vorhanden.
Die Antragstellerin beantragt,
im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Hauptsacheverfahrens festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, die technische
Umsetzung der Einrichtungen zur Auslandskopfüberwachung bereitzuhalten,
hilfsweise,
die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die mit der
Antragstellerin vereinbarte Übergangslösung bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Hauptsacheverfahrens fortzuführen, hilfsweise bis zum Abschluss des erstinstanzlichen
Hauptsacheverfahrens.
Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Antrag zurückzuweisen.
Sie trägt vor, es fehle bereits an einem Anordnungsgrund. Eine Eilbedürftigkeit könne die
Antragstellerin schon deshalb nicht dartun, weil ihr die Fristen der TKÜV zur Umsetzung
der Maßnahme und deren Verlängerung durch die getroffene Vereinbarung bekannt
gewesen seien. Die wirtschaftlichen Aufwendungen zur Umsetzung der Regelung träfen
nicht nur die Antragstellerin, sondern alle verpflichteten Unternehmen. Die
wirtschaftliche Lage der Antragstellerin oder kostenerhöhende konzerninterne
Bindungen rechtfertigten keine Privilegierung der Antragstellerin gegenüber anderen
Verpflichteten.
Zudem fehle es an einem Anordnungsanspruch, denn die normative Verpflichtung zur
Bereithaltung von technischen Einrichtungen zur Auslandskopfüberwachung sei
verfassungsgemäß. Insbesondere stelle die ohne technischen Aufwand mögliche
Herausgabe der Verbindungsdaten des zur ausländischen Rufnummer geführten
Telefonverkehrs kein vergleichbares, aber milderes Identifikationsmittel dar, denn mit
der Auslandskopfüberwachung solle die Überwachung des gesuchten Anschlusses in
Echtzeit ermöglicht werden. Nach Ansicht der Bundesregierung stellten auch – nur mit
wenigen Staaten – geschlossene Rechtshilfeabkommen kein gleichermaßen geeignetes
Mittel dar. Eine Überwachung des zu ausländischen Rufnummern geführten
Telefonverkehrs über die Teilnehmervermittlungsstellen stelle ebenfalls kein geeignetes
Mittel dar. Sie sei mit der gegenwärtig vorhandenen Überwachungstechnik nicht möglich,
da die Einrichtungen keine bestimmten von dem zu überwachenden Anschluss
gewählten Zielnummern auswerten könnten. Bei einer erforderlichen Nachrüstung
würden etwa 2000 Teilnehmernetzknoten betroffen sein; die jetzige Regelung betreffe
dagegen nur 21 Auslandsköpfe -. Zudem wäre eine Anordnung zur
Auslandskopfüberwachung ausnahmslos allen in Deutschland tätigen
Teilnehmernetzbetreibern zu übermitteln und von diesen umzusetzen. Mit der
normativen Anknüpfung an die Auslandsköpfe habe auch keine lückenlose Überwachung
erreicht werden sollen, sondern das Ziel sei es gewesen, die infolge der
Marktentwicklung durch das Hinzutreten weiterer Marktteilnehmer ständig wachsenden
Überwachungslücken zu begrenzen und die Maßnahmen zur Auslandskopfüberwachung
nicht nur bei einem Betreiber, sondern bei allen in Frage kommenden Betreibern
umsetzen zu können. Bei der Ermittlung der durch die Regelung den Betroffenen
entstehenden Kosten sei man auf Schätzungen angewiesen gewesen, da die technische
Umsetzung von Anordnungen zur Auslandskopfüberwachung aber bewusst nicht durch
Richtlinien geregelt werde, sondern in Abstimmung mit der Bundesnetzagentur zu
gestalten seien, sei Wert auf Flexibilität und Kostengünstigkeit der technischen
Lösungsmöglichkeiten gelegt worden. Die Pflicht der Netzbetreiber zur Vorhaltung
technischer Überwachungsmöglichkeiten auf eigene Kosten ergebe sich aus dem
Gesetz, eine Entschädigung für die tatsächliche Umsetzung einer
Überwachungsanordnung sei in der Diskussion. Schließlich sei auch das
Notifikationsverfahren eingehalten, da die nach Einleitung dieses Verfahren
vorgenommen Änderungen marginaler Natur seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten
des vorliegenden Verfahrens und des Klageverfahrens (VG 27 A 3.07) sowie auf den von
der Antragsgegnerin überreichten Schriftverkehr mit der Antragstellerin (Beiakte zum
vorliegenden Verfahren) sowie auf die im Klageverfahren eingereichten Vorgänge "TKÜV-
Überarbeitung" für den Zeitraum März 2000 – Oktober 2005 (2 Leitzordner) Bezug
genommen.
II.
Das Begehren ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zulässig (dazu
nachfolgend 1.) und auch begründet (nachfolgend 2.). Bei einer einstweiligen Anordnung
ist das Gericht nicht an die angekündigten Anträge gebunden, sondern trifft im Rahmen
des Begehrens des jeweiligen Antragstellers eine eigene Ermessensentscheidung über
den Inhalt der vorläufigen Regelung, die nach Ansicht des Gerichts zur Abwendung
wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Da das Begehren der Antragstellerin darauf
gerichtet ist, vorläufig von der Verpflichtung entbunden zu werden, technische
Vorrichtungen zur Ermöglichung der Auslandskopfüberwachung an ihren beiden
Auslandsköpfen einzurichten und bereitzuhalten, ist das Gericht durch § 88 VwGO nicht
daran gehindert, anstelle des von der Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag
vorgeschlagenen Feststellungsausspruchs eine vollstreckbare Unterlassungsverfügung
zu erlassen.
1. Der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) ist
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1. Der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) ist
zulässig. Dem steht – ausnahmsweise - nicht entgegen, dass es sich vorliegend –
ebenso wie im Klageverfahren (VG 27 A 3.07) – um vorbeugenden Rechtsschutz handelt:
Kommt die Antragstellerin der rechtlichen Verpflichtung aus § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG in
Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 1 TKÜV nicht nach, technische Vorrichtungen zur
Ermöglichung der Auslandskopfüberwachung an ihren beiden Auslandsköpfen
einzurichten und bereitzuhalten, kann die Bundesnetzagentur nach Ablauf der durch die
Übereinkunft mit der Netzagentur bis zum Ende des laufenden Jahres erfolgten
Suspendierung dieser Pflicht dies unter Zwangsgeldandrohung verfügen; ob hierfür § 115
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 TKG heranzuziehen ist oder das Instrumentarium des § 126
TKG einschlägig ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Gegen den vollziehbaren (§ 137
Abs. 1 TKG) Verwaltungsakt kann die Antragstellerin dann auch vorläufigen
gerichtlichen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO erhalten, in dessen Rahmen die
Verfassungsmäßigkeit der aus § 4 Abs. 2 Satz 1 TKÜV folgenden Pflicht vom Gericht zu
prüfen ist. Nur ausnahmsweise genügt die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz durch
die Suspendierung eines die normative Verpflichtung umsetzenden Verwaltungsakts zu
erlangen, zur Wahrung der Effektivität des Rechtsschutzes nicht; eine solche Ausnahme
liegt dann vor, wenn bereits die Verletzung der normativen Pflicht unabhängig vom
Ergehen eines sie umsetzenden Verwaltungsakts staatliche Sanktionen ermöglicht.
Solche Sanktionen sind vorliegend in § 149 Abs. 1 Nr. 22 TKG vorgesehen, wonach der
hier vorliegende vorsätzliche – der Antragstellerin ist ihre Verpflichtung bekannt, sie will
sie jedoch nicht umsetzen – Verstoß gegen § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG eine
Ordnungswidrigkeit darstellt, die mit Bußgeld in beträchtlicher Höhe (§ 149 Abs. 2 TKG)
geahndet werden kann. Im Hinblick auf diese Bußgeldregelung gebietet Art. 19 Abs. 4
GG, dass über das Begehren der Antragstellerin, vorläufig von der Verpflichtung zur
Einrichtung und Bereithaltung technischer Vorrichtungen zur Ermöglichung der
Auslandskopfüberwachung an ihren beiden Auslandsköpfen entbunden zu werden, zu
entscheiden ist, bevor die Antragstellerin den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit erfüllt.
Der Antragstellerin ist es nicht zuzumuten, ihr Recht unter dem "Damoklesschwert" der
Ahndung einer Ordnungswidrigkeit erst durch Rechtsbehelf gegen einen die von ihr in
Abrede gestellte Verpflichtung umsetzenden Verwaltungsakt zu suchen.
Ist die Notwendigkeit einer Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren somit
bereits dadurch gegeben, dass die Geltendmachung der von der Antragstellerin
beanspruchten Grundrechtsposition, technische Vorrichtungen zur Ermöglichung der
Auslandskopfüberwachung nicht einrichten bzw. bereithalten zu müssen, in naher
Zukunft als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann, liegen schon deshalb die
Voraussetzungen vor, unter denen das Gericht nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zum
Erlass einer Regelungsanordnung befugt ist. Darüber hinaus besteht ein
Anordnungsgrund auch deswegen, weil die mit der Einrichtung und Bereithaltung der
Überwachungstechnik an den beiden Auslandsköpfen der Antragstellerin entstehenden
Kosten wesentliche Nachteile im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO darstellen, die im
Übrigen irreversibel wären, wenn die Antragstellerin die Überwachungstechnik zunächst
einrichten und betreiben müsste, dann aber im Hauptsacheverfahren obsiegen würde.
Denn Schadensersatzansprüche – etwa aus § 839 BGB, Art. 34 GG – stünden der
Antragstellerin in einem solchen Falle ersichtlich nicht zu, weil die Erfüllung einer – wegen
Verfassungswidrigkeit in Wirklichkeit nicht bestehenden – gesetzlichen Verpflichtung
keine Staatshaftung begründet.
2. Die Antragstellerin ist jedenfalls dann nicht verpflichtet, an den beiden Auslandsköpfen
Überwachungstechnik einzurichten und bereitzuhalten, wenn § 4 Abs. 2 Satz 1 TKÜV
verfassungswidrig ist. Denn unter dieser Voraussetzung würde sie von der Regelung des
§ 3 der TKÜV in der Fassung vom 22. Januar 2002 (BGBl. I, 2002, 458) begünstigt
werden, die – was die Antragsgegnerin einräumt – eine Auslandskopfüberwachung nicht
zulässt. Ob ein Regelungsanspruch unter diesen Voraussetzungen besteht, lässt sich im
vorliegenden Verfahren nicht abschließend klären (dazu a]), jedoch spricht Vieles dafür,
dass eine Verpflichtung der Antragstellerin zur Einrichtung/Bereithaltung von
Überwachungstechnik an den Auslandsköpfen auf ihre eigene Rechnung jedenfalls gegen
Art. 14 Abs. 1 GG verstößt (unten b).
a) Deshalb kann vorliegend offen bleiben, ob § 4 TKÜV schon deswegen nichtig ist, weil in
dem durch Art. 8 Abs. 1 Abs. 3 der Richtlinie 98/34 EG vorgeschriebenen
Notifikationsverfahren nicht die jetzt geltende Fassung der Regelung eingereicht worden
ist. Ob die im Zuge ergänzender nationaler Diskussionen vorgenommenen
Veränderungen des Textes der jetzt geltenden Rechtsnorm zu dem im
Notifikationsverfahren vorgelegten Entwurf – wie die Antragsgegnerin vorträgt – "nur
unwesentliche redaktionelle bzw. zur Verringerung der Anforderungen" vorgenommene
Änderungen darstellen, die nach der genannten Richtlinie nicht erneut
notifikationsbedürftig sind, ist allerdings nicht zweifelsfrei (vgl. dazu auch die Darstellung
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notifikationsbedürftig sind, ist allerdings nicht zweifelsfrei (vgl. dazu auch die Darstellung
bei Tiedemann, Die Auslandskopfüberwachung nach der TKÜV 2005, CR 12/2005, S. 858
ff, 860 mit Fußnote 21).
Auch scheinen die Einwendungen der Antragstellerin bezüglich der Erforderlichkeit der
Auslandskopfüberwachung durch das Vorbringen der Antragsgegnerin widerlegt. Danach
ist es Zweck der Auslandskopfüberwachung, den zu einem ausländischen Anschluss aus
Deutschland geführten Telefonverkehr "in Echtzeit" zu überwachen. Zwar lässt sich aus
dieser Darstellung nicht ohne Weiteres nachvollziehen, weshalb eine "Echtzeit-
Überwachung" notwendig ist, wenn die Auslandskopfüberwachung maßgeblich deshalb
eingeführt worden ist, weil eine Überwachungslücke in den Fällen bestand, in denen der
inländische Anschluss eines ins Ausland geführten Gespräches unbekannt und
deswegen nicht nach strafprozessualen Regelungen überwacht werden konnte. Jedoch
ist ein überschießender Zweck, der darin liegt, den bekannten ausländischen Anschluss
abzuhören, für die Grundrechtsposition der Antragstellerin unerheblich. Jedenfalls macht
der vorgebrachte Zweck der "Echtzeit-Überwachung" deutlich, dass eine Übermittlung
der Teilnehmerverbindungsdaten kein in gleicher Weise geeignetes Überwachungsmittel
ist. Ebenso spricht der Umstand, dass von der Auslandskopfüberwachung nur wenige
Netzbetreiber und wenige "Auslandsköpfe" betroffen sind, dafür, dass eine technisch
mögliche Überwachung der Teilnehmervermittlungsstellen angesichts der Vielzahl der
Teilnehmernetzbetreiber und Vermittlungsstellen die Durchführung von
Ermittlungsmaßnahmen nach § 100 b Abs. 3 StPO erschweren würde. Schließlich liegt es
auch im Ermessen des Normgebers, darüber zu entscheiden, unter welchen Umständen
Einrichtungen für Überwachungsmaßnahmen erforderlich sind, so dass auch die von der
Bundesregierung nur mit "sehr selten" eingestufte Notwendigkeit von Ermittlungen über
Auslandsköpfe nicht die Erforderlichkeit der getroffenen Regelung ausschließt. Dabei
geht das Gericht zunächst davon aus, dass die dem Rechtsetzungsverfahren der TÜKV
zugrunde liegende Rechtsauffassung zutrifft, dass solche über Auslandsköpfe geführte
Ermittlungen von § 100 a StPO gedeckt seien; dies ist allerdings nicht zweifelsfrei (vgl.
dazu Reinel, Die Auslandskopfüberwachung – Rechtsstaat auf Abwegen?, wistra 2006,
205 ff).
b) Die Kammer hat jedoch erhebliche Bedenken gegen die Verfassungskonformität der
Verpflichtung zur Einrichtung und Bereithaltung von technischen Einrichtungen zur
Überwachung an den Auslandsköpfen, soweit dies gemäß § 110 Abs. 1 TKG auf Kosten
der Antragstellerin durchzuführen ist. Der von der Antragstellerin angegebene
Kostenbetrag – mindestens 180.000 Euro pro Auslandskopf für die Technik und 450.000
Euro pro Jahr an Personalkosten – ist von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogen
worden; Kosten in dieser Höhe sind auch unabhängig von der konkreten Geschäftslage
der Antragstellerin nicht als "geringfügig" anzusehen. Die nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG
bestehende und bereits in der vorangegangenen Fassung des TKG enthaltene (vgl. § 88
TKG in der Fassung vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120) Regelung, dass die technischen
Einrichtungen vom Netzbetreiber "auf eigene Kosten" vorzuhalten sind, ist im
Gesetzgebungsverfahren des TKG 1996 mit der Sozialpflichtigkeit des Eigentums
begründet worden (BT-Drucksache 13/4438, S. 21), was bereits damals in einem Teil der
Literatur als verfassungswidrig angesehen wurde (vgl. Nachweise bei Löwnau-Iqbal in
Scheurle/Mayen, TKG, 2002, RdNr 14 zu § 88 TKG). Die Kammer teilt diese Zweifel,
soweit es um den vorliegenden Fall geht. Nach der Rechtsprechung des BVerfG müssen
Eigentumsbindungen stets verhältnismäßig sein; sie dürfen, gemessen am sozialen
Bezug und an der sozialen Bedeutung des Eigentumsobjekts sowie im Blick auf den
Regelungszweck insbesondere nicht zu einer übermäßigen Belastung führen und den
Eigentümer im vermögensrechtlichen Bereich unzumutbar treffen (vgl. BVerfGE 21, 150
[155]; 50, 290 [340 f., 351]; 52, 1 [29 f, 32]; 53, 257 [292]), darüber hinaus ist der
Gleichheitssatz als allgemeines rechtsstaatliches Prinzip zu beachten (BVerfGE 52, 1 [29
f]). An der Verhältnismäßigkeit der für die Antragstellerin bei Einrichtung/Vorhaltung der
Überwachungstechnik entstehenden Kosten bestehen bereits im Hinblick auf ihre Höhe
Zweifel: Diese gründen sich schon darauf, dass die Höhe der Einrichtungs- und
Vorhaltekosten angesichts der mitgeteilten Jahresabschlüsse für die Antragstellerin
gravierend erscheinen und – was die Antragstellerin plausibel dargelegt hat – jedenfalls
nicht ohne Weiteres auf ihre Kunden abzuwälzen sind. Noch schwerwiegender erscheint,
dass nach der eigenen Einschätzung der Bundesregierung im Rechtssetzungsverfahren
(Begründung zu den Änderungen der Telekommunikations-Überwachungsverordnung,
BR-Drucksache 631/05, S. 26 zu § 4 Abs. 2, b) die Nutzung der bereitgestellten
Überwachungstechnik an den Auslandköpfen nur in "sehr seltenen" Fällen für die
strafrechtliche Ermittlungstätigkeit erfolgen wird. Es ist daher nicht einsichtig, dass die
mit der Einrichtung der Überwachungstechnik der Antragstellerin entstehenden Kosten
dem Nutzen für die strafrechtlichen Ermittlungen adäquat sein werden.
Zudem weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass sie mit der Verpflichtung zur
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Zudem weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass sie mit der Verpflichtung zur
Errichtung/Vorhaltung der Überwachungstechnik auf eigene Kosten entschädigungslos
zur Verwirklichung der genuin staatlichen Aufgabe der Ermittlungstätigkeit bei
bestimmten – schweren – Straftaten beteiligt wird, obwohl ihr diese Straftaten in keiner
Weise zurechenbar sind. Eine Inanspruchnahme Privater für staatliche Aufgaben wurde
schon in vorkonstitutioneller Zeit als jedenfalls entschädigungspflichtige Aufopferung
verstanden. Selbst dann, wenn dem Verpflichteten eine staatlich abzuwendende Störung
zurechenbar ist, steht die Belastung des Verpflichteten mit den entstehenden Kosten
unter der Prämisse der Zumutbarkeit (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Februar
2000 – 1 BvR 242/91,1 BvR 315/99 -= BVerfGE 102, 1 zur Altlastensanierung).
c) Bestehen danach Zweifel daran, ob die Antragstellerin in Hinblick auf Art. 14 Abs. 2
GG verfassungskonform durch die Regelung des § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG zur Einrichtung
und Bereithaltung der Überwachungstechnik auf ihre Kosten verpflichtet werden kann, so
können diese Zweifel im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend
entschieden werden, zumal die – falls das Gericht zu der Überzeugung kommen sollte,
dass die genannte gesetzliche Regelung über die Kostentragungslast jedenfalls im
vorliegenden Fall verfassungswidrig ist – nach Art. 100 GG notwendige Vorlage an das
Bundesverfassungsgericht bereits aufgrund der Eilbedürftigkeit der Entscheidung nicht
möglich ist.
Das Gericht hat daher vorliegend aufgrund einer Folgenabwägung zu entscheiden, bei
der die der Antragstellerin entstehenden Nachteile, die ihr entstehen, wenn sie die
Überwachungstechnik auf ihre Kosten einrichten und bereithalten muss, mit den
Nachteilen abzuwägen sind, die im Hinblick auf den Zweck der
Auslandskopfüberwachung entstehen, wenn die Antragstellerin diese
Überwachungstechnik nicht einrichtet. Wie bereits zuvor dargestellt, würde die
Antragstellerin bei Einrichtung/Bereithaltung der Überwachungstechnik mit erheblichen
Kosten belastet werden, die ihr mangels ersichtlichen Schadensersatzanspruches auch
dann nicht erstattet würden, wenn sie im Hauptsacheverfahren obsiegen würde und
daher irreversibel erscheinen. Demgegenüber erscheinen die Nachteile, die der
Ermittlungstätigkeit der deutschen Strafverfolgungsbehörden dann zugefügt würde,
wenn die Antragstellerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens keine
Überwachungstechnik an den Auslandsköpfen einrichtet, eher gering. Abgesehen davon,
dass bereits vom Normgeber die Notwendigkeit eines Zugriffs auf die Überwachung der
Auslandsköpfe nur in "sehr seltenen" Fällen prognostiziert worden ist (BR-Drucksache
631/05, S. 26 zu § 4 Abs. 2, b), ergibt die Einlassung der Antragsgegnerin, dass mit der
Regelung des § 4 Abs. 2 TKÜV keine lückenlose Überwachung der Auslandsköpfe erreicht
werden sollte, sondern es lediglich darum gegangen ist, auch andere Netzanbieter als
die ihre Auslandsköpfe schon zuvor – damals illegal – mit Überwachungstechnik
ausrüstende Telekom AG zu erfassen. Dass die Regelung des § 4 Abs. 2 TKÜV nicht das
Vorhandensein von Überwachungstechnik an allen Auslandsköpfen sicherstellt, ergibt
sich im Übrigen bereits daraus, dass nach § 3 Abs. 2 Nr. 5 TKÜV kleinere Betreiber von
dieser Regelung ausgenommen werden. Ist damit die Überwachung der Auslandsköpfe
von vornherein nicht lückenlos und tritt zudem das Bedürfnis zum Zugriff auf die
Überwachungstechnik der Auslandsköpfe zum Zwecke von Ermittlungen nach § 100 b
StPO nur "sehr selten" auf, überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von der
Einrichtung der Überwachungstechnik in Hinblick auf die für sie entstehenden Kosten bis
zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens befreit zu sein.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GKG.
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