Urteil des VG Berlin vom 14.03.2017

Gericht

Verwaltungsgericht Berlin

Aktenzeichen

27 A 315.07

Entschieden

14.03.2017

Schlagworte

Erlass , Anschluss , Rechtsschutz , Ordnungswidrigkeit , Anbieter , Drucksache , Belastung , Unternehmen , Obsiegen , Telefonverkehr

VG Berlin: erlass, anschluss, rechtsschutz, ordnungswidrigkeit, anbieter, drucksache, belastung, unternehmen, obsiegen, telefonverkehr

Gericht:

VG Berlin 27.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

27 A 315.07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 123 VwGO, § 4 Abs 2 TKÜV, Art

12 GG, Art 14 GG, § 110 TKG

Verpflichtung eines Telekommunikationsanbieters zur

Einrichtung und Bereithaltung eines selten genutzten

Telefonüberwachungsmöglichkeit( hier:

Auslandskopfüberwachung)

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, vor

rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens (VG 27 A 3.07) gegen die

Antragstellerin Maßnahmen wegen fehlender technischer Umsetzung von Einrichtungen

zur Auslandskopfüberwachung einzuleiten.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 200.000,- Euro

festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin ist eine Tochtergesellschaft der C plc. mit Sitz in Großbritannien,

letztere betreibt ein eigenes Transportnetz, das durch ganz Europa führt und weltweit 80

Länder berührt. Über dieses Transportnetz werden die von der Antragstellerin

erbrachten Telekommunikationsdienste geführt. Unternehmensgegenstand ist die

Erbringung von Telekommunkationsdienstleistungen durch Bereitstellung internationaler

Sprach- und Datendienste. Sie bietet wie ein Verbindungsnetzbetreiber anderen

Telekommunkationsunternehmen den Transport von Sprache und Daten im

internationalen Verkehr an und verfügt hierfür in Deutschland über zwei

Vermittlungseinrichtungen. Eine Verkehrsführung vom Inland in das Inland bietet sie

nicht an, ebenso verfügt sie über keine Endkunden-Anschlüsse.

Nach Inkrafttreten der Telekommunikations-Überwachungs-Verordnung in der Fassung

vom 14. Oktober 2005 (nachfolgend: TKÜV) wurde die Umsetzung der

Auslandskopfüberwachung durch Vereinbarung zwischen der Antragstellerin und der

Bundesnetzagentur bis zum 31. Dezember 2007 ausgesetzt, da der Ausrüster der

Antragstellerin nicht in der Lage war, die erforderlichen technischen Lösungen zu liefern.

Als Übergangslösung wurde vereinbart, dass die Antragstellerin die von ihr gewonnenen

Verbindungsdaten der über die Auslandsköpfe abgewickelten Telekommunikation an die

berechtigten deutschen Stellen tagesaktuell übermittelt.

Die Antragstellerin hat am 6. November 2006 Klage erhoben (VG 27 A 3.07), mit der sie

die Feststellung begehrt, dass sie nicht verpflichtet sei, für ihre

Telekommunikationsanlagen Vorkehrungen im Sinne von § 4 Abs. 2 TKÜV

(Auslandskopfüberwachung) zu treffen, da diese normative Verpflichtung

verfassungswidrig sei, unter anderem auch deswegen, weil es an einem

ordnungsgemäßen Notifikationsverfahren entsprechend der Richtlinien 98/34 EG und

98/48 EG fehle. Über die Klage ist noch nicht entschieden.

Mit ihrem am 25. Oktober 2007 eingegangenen Antrag begehrt die Antragstellerin

vorläufigen Rechtsschutz zur Abwendung wesentlicher Nachteile, die ihr entstünden,

wenn sie vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Verpflichtung nach § 4 Abs. 2

TKÜV nachkommen müsste. Dazu macht sie geltend: Die Bundesnetzagentur sei nicht

bereit, die übergangsweise getroffene Vereinbarung zu verlängern. Bei der demzufolge

zum 1. Januar 2008 fälligen Verpflichtung zur Umsetzung der Auslandskopfüberwachung

wäre sie gezwungen, Investitionen in erheblichem Ausmaß zu tätigen. Mit der

Bereitstellung der Technik für die Auslandskopfüberwachung seien allein einmalige

Kosten in Höhe von mindestens 180.000 Euro pro Vermittlungseinrichtung verbunden,

wie sich aus einem Kostenvoranschlag ergebe. Wahrscheinlich werde sich der Betrag

jedoch um ein Vierfaches erhöhen, dies ergebe sich aus einem Angebot eines "Preferred

Supplier" für Plattformlösungen zur Überwachung von Datenspeicherungen im Konzern,

an das sie gebunden sei. Zusätzlich sei wegen der Auslandskopfüberwachung mit

laufenden Personalkosten in Höhe von 450.000 Euro/Jahr zu rechnen. Derartige

Investitionen seien für sie unverhältnismäßig, zumal ihr Jahresergebnis – im

Geschäftsjahr 2005/6 minus 2,5 Millionen Euro, im Geschäftsjahr 2006/7 minus 7,5

Millionen Euro - negativ sei. Dabei sei es auch von erheblicher Bedeutung, dass sie die

Kosten für die Implementierung von Überwachungsmaßnahmen nicht auf ihre Kunden

abwälzen könne, da bei der Vermittlung von internationaler Sprachtelefonie aufgrund

einer monatlichen "Auktion", bei der in der Regel der günstigste Anbieter den Zuschlag

erhalte, entschieden werde, welchem Anbieter die jeweiligen Länderverkehre übergeben

würden. Aufgrund der hohen Investitions- und Personalkosten könne realistischerweise

nicht davon ausgegangen werden, dass sie bei diesen Auktionen andere Anbieter

unterbieten könne.

Den Anordnungsanspruch sieht die Antragstellerin darin, dass sie wegen

Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 4 Abs. 2 TKÜV keine Umsetzungspflicht trifft.

Hierzu macht sie geltend: Die Regelung über die Auslandskopfüberwachung verstoße

gegen Art. 12 GG. Die Verpflichtung zur Vorhaltung einer Infrastruktur auf eigene Kosten

für staatliche Überwachungsmaßnahmen stelle eine Indienstnahme Privater für

hoheitliche Zwecke und damit eine Berufsausübungsregelung dar, die jedoch

unverhältnismäßig sei. Sie sei angesichts der vorzunehmenden Investitionen

unzumutbar, weil die Notwendigkeit von Ermittlungen über die Auslandsköpfe auch von

der Bundesregierung als "sehr selten" eingestuft werde, zudem werde in den

kommenden Jahren eine Umstellung der Netztechnik auf IP-Technologie erfolgen, die die

gegenwärtige Überwachungstechnik unbrauchbar machen werde. Auch jetzt schon

gewährleiste die Auslandskopfüberwachung keine lückenlose Erfassung der ins Ausland

geleiteten Telekommunikation eines unbekannten inländischen Anschlusses, so dass die

Regelung ungeeignet erscheine. Sie sei auch nicht erforderlich, weil einerseits für

strafrechtliche Ermittlungszwecke der Rechtshilfeweg möglich sei, dieses Instrument sei

bis zum Erlass der TKÜV auch genutzt worden.

Andererseits sei die Ermittlung des inländischen Anschlusses auch durch die

Überwachung an den Teilnehmervermittlungsstellen möglich, wo bereits

Überwachungstechnik vorhanden sei, die zu dem mit der Auslandskopfüberwachung

verfolgten Zweck nur umprogrammiert werden müssten. Schließlich stelle auch die ohne

großen technischen Aufwand mögliche Herausgabe der Verbindungsdaten des aus dem

Inland zu der bekannten ausländischen Rufnummer geführten Telefonverkehrs ein

ebenso geeignetes, aber milderes Mittel zur Identifizierung eines inländischen

Anschlusses dar. Aus den gleichen Gründen liege in der Regelung über die

Auslandskopfüberwachung auch ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG, zudem werde sie

als kleines und – im Gegensatz zu anderen von der Regelung betroffenen Unternehmen,

die als Verbindungs- und Teilnehmernetzbetreiber tätig seien – nur auf den

internationalen Telefonverkehr spezialisiertes Telekommunikationsunternehmen

proportional sehr viel stärker belastet. Darüber hinaus sei die Regelung zur

Auslandskopfüberwachung auch in Hinblick auf die daran anknüpfenden

Kostenregelungen unverhältnismäßig. Die Indienstnahme Privater bei der Erfüllung

genuin staatlicher Aufgaben wie vorliegend der Strafverfolgung sei verfassungsrechtlich

nur bei entsprechender Entschädigung zulässig. Die Regelungen sähen indes einen

vollständigen Ausschluss der erheblichen Investitions- und Vorhaltekosten für die

Überwachungstechnik vor, eine derartige Belastung rechtfertigende Gründe seien nicht

vorhanden.

Die Antragstellerin beantragt,

im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Hauptsacheverfahrens festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, die technische

Umsetzung der Einrichtungen zur Auslandskopfüberwachung bereitzuhalten,

hilfsweise,

die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die mit der

Antragstellerin vereinbarte Übergangslösung bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Hauptsacheverfahrens fortzuführen, hilfsweise bis zum Abschluss des erstinstanzlichen

Hauptsacheverfahrens.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie trägt vor, es fehle bereits an einem Anordnungsgrund. Eine Eilbedürftigkeit könne die

Antragstellerin schon deshalb nicht dartun, weil ihr die Fristen der TKÜV zur Umsetzung

der Maßnahme und deren Verlängerung durch die getroffene Vereinbarung bekannt

gewesen seien. Die wirtschaftlichen Aufwendungen zur Umsetzung der Regelung träfen

nicht nur die Antragstellerin, sondern alle verpflichteten Unternehmen. Die

wirtschaftliche Lage der Antragstellerin oder kostenerhöhende konzerninterne

Bindungen rechtfertigten keine Privilegierung der Antragstellerin gegenüber anderen

Verpflichteten.

Zudem fehle es an einem Anordnungsanspruch, denn die normative Verpflichtung zur

Bereithaltung von technischen Einrichtungen zur Auslandskopfüberwachung sei

verfassungsgemäß. Insbesondere stelle die ohne technischen Aufwand mögliche

Herausgabe der Verbindungsdaten des zur ausländischen Rufnummer geführten

Telefonverkehrs kein vergleichbares, aber milderes Identifikationsmittel dar, denn mit

der Auslandskopfüberwachung solle die Überwachung des gesuchten Anschlusses in

Echtzeit ermöglicht werden. Nach Ansicht der Bundesregierung stellten auch – nur mit

wenigen Staaten – geschlossene Rechtshilfeabkommen kein gleichermaßen geeignetes

Mittel dar. Eine Überwachung des zu ausländischen Rufnummern geführten

Telefonverkehrs über die Teilnehmervermittlungsstellen stelle ebenfalls kein geeignetes

Mittel dar. Sie sei mit der gegenwärtig vorhandenen Überwachungstechnik nicht möglich,

da die Einrichtungen keine bestimmten von dem zu überwachenden Anschluss

gewählten Zielnummern auswerten könnten. Bei einer erforderlichen Nachrüstung

würden etwa 2000 Teilnehmernetzknoten betroffen sein; die jetzige Regelung betreffe

dagegen nur 21 Auslandsköpfe -. Zudem wäre eine Anordnung zur

Auslandskopfüberwachung ausnahmslos allen in Deutschland tätigen

Teilnehmernetzbetreibern zu übermitteln und von diesen umzusetzen. Mit der

normativen Anknüpfung an die Auslandsköpfe habe auch keine lückenlose Überwachung

erreicht werden sollen, sondern das Ziel sei es gewesen, die infolge der

Marktentwicklung durch das Hinzutreten weiterer Marktteilnehmer ständig wachsenden

Überwachungslücken zu begrenzen und die Maßnahmen zur Auslandskopfüberwachung

nicht nur bei einem Betreiber, sondern bei allen in Frage kommenden Betreibern

umsetzen zu können. Bei der Ermittlung der durch die Regelung den Betroffenen

entstehenden Kosten sei man auf Schätzungen angewiesen gewesen, da die technische

Umsetzung von Anordnungen zur Auslandskopfüberwachung aber bewusst nicht durch

Richtlinien geregelt werde, sondern in Abstimmung mit der Bundesnetzagentur zu

gestalten seien, sei Wert auf Flexibilität und Kostengünstigkeit der technischen

Lösungsmöglichkeiten gelegt worden. Die Pflicht der Netzbetreiber zur Vorhaltung

technischer Überwachungsmöglichkeiten auf eigene Kosten ergebe sich aus dem

Gesetz, eine Entschädigung für die tatsächliche Umsetzung einer

Überwachungsanordnung sei in der Diskussion. Schließlich sei auch das

Notifikationsverfahren eingehalten, da die nach Einleitung dieses Verfahren

vorgenommen Änderungen marginaler Natur seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten

des vorliegenden Verfahrens und des Klageverfahrens (VG 27 A 3.07) sowie auf den von

der Antragsgegnerin überreichten Schriftverkehr mit der Antragstellerin (Beiakte zum

vorliegenden Verfahren) sowie auf die im Klageverfahren eingereichten Vorgänge "TKÜV-

Überarbeitung" für den Zeitraum März 2000 – Oktober 2005 (2 Leitzordner) Bezug

genommen.

II.

Das Begehren ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zulässig (dazu

nachfolgend 1.) und auch begründet (nachfolgend 2.). Bei einer einstweiligen Anordnung

ist das Gericht nicht an die angekündigten Anträge gebunden, sondern trifft im Rahmen

des Begehrens des jeweiligen Antragstellers eine eigene Ermessensentscheidung über

den Inhalt der vorläufigen Regelung, die nach Ansicht des Gerichts zur Abwendung

wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Da das Begehren der Antragstellerin darauf

gerichtet ist, vorläufig von der Verpflichtung entbunden zu werden, technische

Vorrichtungen zur Ermöglichung der Auslandskopfüberwachung an ihren beiden

Auslandsköpfen einzurichten und bereitzuhalten, ist das Gericht durch § 88 VwGO nicht

daran gehindert, anstelle des von der Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag

vorgeschlagenen Feststellungsausspruchs eine vollstreckbare Unterlassungsverfügung

zu erlassen.

1. Der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) ist

zulässig. Dem steht – ausnahmsweise - nicht entgegen, dass es sich vorliegend –

ebenso wie im Klageverfahren (VG 27 A 3.07) – um vorbeugenden Rechtsschutz handelt:

Kommt die Antragstellerin der rechtlichen Verpflichtung aus § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG in

Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 1 TKÜV nicht nach, technische Vorrichtungen zur

Ermöglichung der Auslandskopfüberwachung an ihren beiden Auslandsköpfen

einzurichten und bereitzuhalten, kann die Bundesnetzagentur nach Ablauf der durch die

Übereinkunft mit der Netzagentur bis zum Ende des laufenden Jahres erfolgten

Suspendierung dieser Pflicht dies unter Zwangsgeldandrohung verfügen; ob hierfür § 115

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 TKG heranzuziehen ist oder das Instrumentarium des § 126

TKG einschlägig ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Gegen den vollziehbaren (§ 137

Abs. 1 TKG) Verwaltungsakt kann die Antragstellerin dann auch vorläufigen

gerichtlichen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO erhalten, in dessen Rahmen die

Verfassungsmäßigkeit der aus § 4 Abs. 2 Satz 1 TKÜV folgenden Pflicht vom Gericht zu

prüfen ist. Nur ausnahmsweise genügt die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz durch

die Suspendierung eines die normative Verpflichtung umsetzenden Verwaltungsakts zu

erlangen, zur Wahrung der Effektivität des Rechtsschutzes nicht; eine solche Ausnahme

liegt dann vor, wenn bereits die Verletzung der normativen Pflicht unabhängig vom

Ergehen eines sie umsetzenden Verwaltungsakts staatliche Sanktionen ermöglicht.

Solche Sanktionen sind vorliegend in § 149 Abs. 1 Nr. 22 TKG vorgesehen, wonach der

hier vorliegende vorsätzliche – der Antragstellerin ist ihre Verpflichtung bekannt, sie will

sie jedoch nicht umsetzen – Verstoß gegen § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG eine

Ordnungswidrigkeit darstellt, die mit Bußgeld in beträchtlicher Höhe (§ 149 Abs. 2 TKG)

geahndet werden kann. Im Hinblick auf diese Bußgeldregelung gebietet Art. 19 Abs. 4

GG, dass über das Begehren der Antragstellerin, vorläufig von der Verpflichtung zur

Einrichtung und Bereithaltung technischer Vorrichtungen zur Ermöglichung der

Auslandskopfüberwachung an ihren beiden Auslandsköpfen entbunden zu werden, zu

entscheiden ist, bevor die Antragstellerin den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit erfüllt.

Der Antragstellerin ist es nicht zuzumuten, ihr Recht unter dem "Damoklesschwert" der

Ahndung einer Ordnungswidrigkeit erst durch Rechtsbehelf gegen einen die von ihr in

Abrede gestellte Verpflichtung umsetzenden Verwaltungsakt zu suchen.

Ist die Notwendigkeit einer Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren somit

bereits dadurch gegeben, dass die Geltendmachung der von der Antragstellerin

beanspruchten Grundrechtsposition, technische Vorrichtungen zur Ermöglichung der

Auslandskopfüberwachung nicht einrichten bzw. bereithalten zu müssen, in naher

Zukunft als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann, liegen schon deshalb die

Voraussetzungen vor, unter denen das Gericht nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zum

Erlass einer Regelungsanordnung befugt ist. Darüber hinaus besteht ein

Anordnungsgrund auch deswegen, weil die mit der Einrichtung und Bereithaltung der

Überwachungstechnik an den beiden Auslandsköpfen der Antragstellerin entstehenden

Kosten wesentliche Nachteile im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO darstellen, die im

Übrigen irreversibel wären, wenn die Antragstellerin die Überwachungstechnik zunächst

einrichten und betreiben müsste, dann aber im Hauptsacheverfahren obsiegen würde.

Denn Schadensersatzansprüche – etwa aus § 839 BGB, Art. 34 GG – stünden der

Antragstellerin in einem solchen Falle ersichtlich nicht zu, weil die Erfüllung einer – wegen

Verfassungswidrigkeit in Wirklichkeit nicht bestehenden – gesetzlichen Verpflichtung

keine Staatshaftung begründet.

2. Die Antragstellerin ist jedenfalls dann nicht verpflichtet, an den beiden Auslandsköpfen

Überwachungstechnik einzurichten und bereitzuhalten, wenn § 4 Abs. 2 Satz 1 TKÜV

verfassungswidrig ist. Denn unter dieser Voraussetzung würde sie von der Regelung des

§ 3 der TKÜV in der Fassung vom 22. Januar 2002 (BGBl. I, 2002, 458) begünstigt

werden, die – was die Antragsgegnerin einräumt – eine Auslandskopfüberwachung nicht

zulässt. Ob ein Regelungsanspruch unter diesen Voraussetzungen besteht, lässt sich im

vorliegenden Verfahren nicht abschließend klären (dazu a]), jedoch spricht Vieles dafür,

dass eine Verpflichtung der Antragstellerin zur Einrichtung/Bereithaltung von

Überwachungstechnik an den Auslandsköpfen auf ihre eigene Rechnung jedenfalls gegen

Art. 14 Abs. 1 GG verstößt (unten b).

a) Deshalb kann vorliegend offen bleiben, ob § 4 TKÜV schon deswegen nichtig ist, weil in

dem durch Art. 8 Abs. 1 Abs. 3 der Richtlinie 98/34 EG vorgeschriebenen

Notifikationsverfahren nicht die jetzt geltende Fassung der Regelung eingereicht worden

ist. Ob die im Zuge ergänzender nationaler Diskussionen vorgenommenen

Veränderungen des Textes der jetzt geltenden Rechtsnorm zu dem im

Notifikationsverfahren vorgelegten Entwurf – wie die Antragsgegnerin vorträgt – "nur

unwesentliche redaktionelle bzw. zur Verringerung der Anforderungen" vorgenommene

Änderungen darstellen, die nach der genannten Richtlinie nicht erneut

notifikationsbedürftig sind, ist allerdings nicht zweifelsfrei (vgl. dazu auch die Darstellung

bei Tiedemann, Die Auslandskopfüberwachung nach der TKÜV 2005, CR 12/2005, S. 858

ff, 860 mit Fußnote 21).

Auch scheinen die Einwendungen der Antragstellerin bezüglich der Erforderlichkeit der

Auslandskopfüberwachung durch das Vorbringen der Antragsgegnerin widerlegt. Danach

ist es Zweck der Auslandskopfüberwachung, den zu einem ausländischen Anschluss aus

Deutschland geführten Telefonverkehr "in Echtzeit" zu überwachen. Zwar lässt sich aus

dieser Darstellung nicht ohne Weiteres nachvollziehen, weshalb eine "Echtzeit-

Überwachung" notwendig ist, wenn die Auslandskopfüberwachung maßgeblich deshalb

eingeführt worden ist, weil eine Überwachungslücke in den Fällen bestand, in denen der

inländische Anschluss eines ins Ausland geführten Gespräches unbekannt und

deswegen nicht nach strafprozessualen Regelungen überwacht werden konnte. Jedoch

ist ein überschießender Zweck, der darin liegt, den bekannten ausländischen Anschluss

abzuhören, für die Grundrechtsposition der Antragstellerin unerheblich. Jedenfalls macht

der vorgebrachte Zweck der "Echtzeit-Überwachung" deutlich, dass eine Übermittlung

der Teilnehmerverbindungsdaten kein in gleicher Weise geeignetes Überwachungsmittel

ist. Ebenso spricht der Umstand, dass von der Auslandskopfüberwachung nur wenige

Netzbetreiber und wenige "Auslandsköpfe" betroffen sind, dafür, dass eine technisch

mögliche Überwachung der Teilnehmervermittlungsstellen angesichts der Vielzahl der

Teilnehmernetzbetreiber und Vermittlungsstellen die Durchführung von

Ermittlungsmaßnahmen nach § 100 b Abs. 3 StPO erschweren würde. Schließlich liegt es

auch im Ermessen des Normgebers, darüber zu entscheiden, unter welchen Umständen

Einrichtungen für Überwachungsmaßnahmen erforderlich sind, so dass auch die von der

Bundesregierung nur mit "sehr selten" eingestufte Notwendigkeit von Ermittlungen über

Auslandsköpfe nicht die Erforderlichkeit der getroffenen Regelung ausschließt. Dabei

geht das Gericht zunächst davon aus, dass die dem Rechtsetzungsverfahren der TÜKV

zugrunde liegende Rechtsauffassung zutrifft, dass solche über Auslandsköpfe geführte

Ermittlungen von § 100 a StPO gedeckt seien; dies ist allerdings nicht zweifelsfrei (vgl.

dazu Reinel, Die Auslandskopfüberwachung – Rechtsstaat auf Abwegen?, wistra 2006,

205 ff).

b) Die Kammer hat jedoch erhebliche Bedenken gegen die Verfassungskonformität der

Verpflichtung zur Einrichtung und Bereithaltung von technischen Einrichtungen zur

Überwachung an den Auslandsköpfen, soweit dies gemäß § 110 Abs. 1 TKG auf Kosten

der Antragstellerin durchzuführen ist. Der von der Antragstellerin angegebene

Kostenbetrag – mindestens 180.000 Euro pro Auslandskopf für die Technik und 450.000

Euro pro Jahr an Personalkosten – ist von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogen

worden; Kosten in dieser Höhe sind auch unabhängig von der konkreten Geschäftslage

der Antragstellerin nicht als "geringfügig" anzusehen. Die nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG

bestehende und bereits in der vorangegangenen Fassung des TKG enthaltene (vgl. § 88

TKG in der Fassung vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120) Regelung, dass die technischen

Einrichtungen vom Netzbetreiber "auf eigene Kosten" vorzuhalten sind, ist im

Gesetzgebungsverfahren des TKG 1996 mit der Sozialpflichtigkeit des Eigentums

begründet worden (BT-Drucksache 13/4438, S. 21), was bereits damals in einem Teil der

Literatur als verfassungswidrig angesehen wurde (vgl. Nachweise bei Löwnau-Iqbal in

Scheurle/Mayen, TKG, 2002, RdNr 14 zu § 88 TKG). Die Kammer teilt diese Zweifel,

soweit es um den vorliegenden Fall geht. Nach der Rechtsprechung des BVerfG müssen

Eigentumsbindungen stets verhältnismäßig sein; sie dürfen, gemessen am sozialen

Bezug und an der sozialen Bedeutung des Eigentumsobjekts sowie im Blick auf den

Regelungszweck insbesondere nicht zu einer übermäßigen Belastung führen und den

Eigentümer im vermögensrechtlichen Bereich unzumutbar treffen (vgl. BVerfGE 21, 150

[155]; 50, 290 [340 f., 351]; 52, 1 [29 f, 32]; 53, 257 [292]), darüber hinaus ist der

Gleichheitssatz als allgemeines rechtsstaatliches Prinzip zu beachten (BVerfGE 52, 1 [29

f]). An der Verhältnismäßigkeit der für die Antragstellerin bei Einrichtung/Vorhaltung der

Überwachungstechnik entstehenden Kosten bestehen bereits im Hinblick auf ihre Höhe

Zweifel: Diese gründen sich schon darauf, dass die Höhe der Einrichtungs- und

Vorhaltekosten angesichts der mitgeteilten Jahresabschlüsse für die Antragstellerin

gravierend erscheinen und – was die Antragstellerin plausibel dargelegt hat – jedenfalls

nicht ohne Weiteres auf ihre Kunden abzuwälzen sind. Noch schwerwiegender erscheint,

dass nach der eigenen Einschätzung der Bundesregierung im Rechtssetzungsverfahren

(Begründung zu den Änderungen der Telekommunikations-Überwachungsverordnung,

BR-Drucksache 631/05, S. 26 zu § 4 Abs. 2, b) die Nutzung der bereitgestellten

Überwachungstechnik an den Auslandköpfen nur in "sehr seltenen" Fällen für die

strafrechtliche Ermittlungstätigkeit erfolgen wird. Es ist daher nicht einsichtig, dass die

mit der Einrichtung der Überwachungstechnik der Antragstellerin entstehenden Kosten

dem Nutzen für die strafrechtlichen Ermittlungen adäquat sein werden.

Zudem weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass sie mit der Verpflichtung zur

Errichtung/Vorhaltung der Überwachungstechnik auf eigene Kosten entschädigungslos

zur Verwirklichung der genuin staatlichen Aufgabe der Ermittlungstätigkeit bei

bestimmten – schweren – Straftaten beteiligt wird, obwohl ihr diese Straftaten in keiner

Weise zurechenbar sind. Eine Inanspruchnahme Privater für staatliche Aufgaben wurde

schon in vorkonstitutioneller Zeit als jedenfalls entschädigungspflichtige Aufopferung

verstanden. Selbst dann, wenn dem Verpflichteten eine staatlich abzuwendende Störung

zurechenbar ist, steht die Belastung des Verpflichteten mit den entstehenden Kosten

unter der Prämisse der Zumutbarkeit (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Februar

2000 – 1 BvR 242/91,1 BvR 315/99 -= BVerfGE 102, 1 zur Altlastensanierung).

c) Bestehen danach Zweifel daran, ob die Antragstellerin in Hinblick auf Art. 14 Abs. 2

GG verfassungskonform durch die Regelung des § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG zur Einrichtung

und Bereithaltung der Überwachungstechnik auf ihre Kosten verpflichtet werden kann, so

können diese Zweifel im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend

entschieden werden, zumal die – falls das Gericht zu der Überzeugung kommen sollte,

dass die genannte gesetzliche Regelung über die Kostentragungslast jedenfalls im

vorliegenden Fall verfassungswidrig ist – nach Art. 100 GG notwendige Vorlage an das

Bundesverfassungsgericht bereits aufgrund der Eilbedürftigkeit der Entscheidung nicht

möglich ist.

Das Gericht hat daher vorliegend aufgrund einer Folgenabwägung zu entscheiden, bei

der die der Antragstellerin entstehenden Nachteile, die ihr entstehen, wenn sie die

Überwachungstechnik auf ihre Kosten einrichten und bereithalten muss, mit den

Nachteilen abzuwägen sind, die im Hinblick auf den Zweck der

Auslandskopfüberwachung entstehen, wenn die Antragstellerin diese

Überwachungstechnik nicht einrichtet. Wie bereits zuvor dargestellt, würde die

Antragstellerin bei Einrichtung/Bereithaltung der Überwachungstechnik mit erheblichen

Kosten belastet werden, die ihr mangels ersichtlichen Schadensersatzanspruches auch

dann nicht erstattet würden, wenn sie im Hauptsacheverfahren obsiegen würde und

daher irreversibel erscheinen. Demgegenüber erscheinen die Nachteile, die der

Ermittlungstätigkeit der deutschen Strafverfolgungsbehörden dann zugefügt würde,

wenn die Antragstellerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens keine

Überwachungstechnik an den Auslandsköpfen einrichtet, eher gering. Abgesehen davon,

dass bereits vom Normgeber die Notwendigkeit eines Zugriffs auf die Überwachung der

Auslandsköpfe nur in "sehr seltenen" Fällen prognostiziert worden ist (BR-Drucksache

631/05, S. 26 zu § 4 Abs. 2, b), ergibt die Einlassung der Antragsgegnerin, dass mit der

Regelung des § 4 Abs. 2 TKÜV keine lückenlose Überwachung der Auslandsköpfe erreicht

werden sollte, sondern es lediglich darum gegangen ist, auch andere Netzanbieter als

die ihre Auslandsköpfe schon zuvor – damals illegal – mit Überwachungstechnik

ausrüstende Telekom AG zu erfassen. Dass die Regelung des § 4 Abs. 2 TKÜV nicht das

Vorhandensein von Überwachungstechnik an allen Auslandsköpfen sicherstellt, ergibt

sich im Übrigen bereits daraus, dass nach § 3 Abs. 2 Nr. 5 TKÜV kleinere Betreiber von

dieser Regelung ausgenommen werden. Ist damit die Überwachung der Auslandsköpfe

von vornherein nicht lückenlos und tritt zudem das Bedürfnis zum Zugriff auf die

Überwachungstechnik der Auslandsköpfe zum Zwecke von Ermittlungen nach § 100 b

StPO nur "sehr selten" auf, überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von der

Einrichtung der Überwachungstechnik in Hinblick auf die für sie entstehenden Kosten bis

zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens befreit zu sein.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht

auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GKG.

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