Urteil des VG Berlin vom 26.10.2007

VG Berlin: achtung des privatlebens, ausweisung, treu und glauben, schutz des familienlebens, rücknahme der klage, gerichtshof für menschenrechte, eugh, vereinigtes königreich, öffentliche sicherheit

Gericht:

VG Berlin

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

35 A 505.07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Tenor

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, dem

Antragsteller vorläufig eine Duldung zu erteilen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag des Antragstellers,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den

Antragsteller bis zur Entscheidung über dessen Anträge an den Antragsgegner vom 26.

Oktober 2007 zu dulden,

hat Erfolg. Denn der Antragsteller hat einen Anspruch auf eine vorübergehende

Aussetzung der Abschiebung und damit Erteilung einer Duldung glaubhaft gemacht.

Der Antragsteller wurde 1975 in Berlin geboren und ist türkischer Staatsangehöriger.

Sein Vater, der zunächst über befristete Aufenthaltserlaubnisse und seit dem 24. August

1979, zuletzt bestätigt am 22. März 2001, über eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis

verfügte, reiste 1969, seine Mutter, die ebenfalls zunächst befristete

Aufenthaltserlaubnisse und am 21. September 1979 eine unbefristete

Aufenthaltserlaubnis erhielt, 1974 in das Bundesgebiet ein. Der Antragsteller hielt sich

seit seiner Geburt rechtmäßig im Bundesgebiet auf und lebte – soweit aus den Akten

ersichtlich - zumindest bis 1991 mit seinen Eltern zusammen. Zuletzt erhielt er am 18.

Juli 2000 eine bis zum 17. Juli 2001 befristete Aufenthaltserlaubnis. Am 6. November

2001 wurde ihm vom Antragsgegner eine Bescheinigung ausgestellt, dass er aufgrund

der verspäteten Beantragung der Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung zur

Ausreise verpflichtet sei, die Ausreisepflicht aber nicht vollziehbar sei.

Der Antragsteller besuchte die Hauptschule und erreichte nach eigenen Angaben nach

zehnjährigem Schulbesuch den Hauptschulabschluss. Eine danach begonnene

Ausbildung zum Hotelfachmann habe er abgebrochen.

In der Zeit von 1996 bis 2002 wurde der Antragsteller ausweislich der Auskunft aus dem

Zentralregister vom 17. Dezember 2002 wie folgt strafrechtlich verurteilt:

- 28. März 1996 wegen Gestattens des Gebrauchs eines nicht haftpflichtversicherten

Kraftfahrzeuges zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 20 DM;

- 30. Mai 1996 wegen Vortäuschens einer Straftat zu einer Geldstrafe von 40

Tagessätzen zu je 20 DM;

- diese Strafen wurden durch nachträglichen Beschluss vom 19. März 1997 zu einer

Gesamtstrafe von 50 Tagessätzen zu je 20 DM zusammengeführt;

- 29. Oktober 1996 wegen Vergehens gegen das Pflichtversicherungsgesetz zu einer

Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 20 DM;

- 29. Mai 1997 wegen Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt im Bundesgebiet zu einer

Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 30 DM;

- 5. Dezember 1997 wegen Unterschlagung zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu

je 30 DM;

- die beiden letztgenannten Strafen wurden durch nachträglichen Beschluss vom 1. April

1999 zu einer Gesamtstrafe von 140 Tagessätzen zu je 30 DM zusammengeführt;

- 21. Januar 1999 wegen Raubes in Tateinheit mit Körperverletzung zu 11 Monaten

Freiheitsstrafe, die zunächst für 4 Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde; die

Strafaussetzung wurde später widerrufen, die Strafvollstreckung am 4. Oktober 2001

erledigt;

- 25. November 1999 wegen Bedrohung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 20

DM;

- 16. März 2000 wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 30 DM;

- 3. Mai 2000 wegen falscher Verdächtigung zu 4 Monaten Freiheitsstrafe, die für 3 Jahre

zur Bewährung ausgesetzt wurde;

- 9. September 2002 wegen Vergewaltigung am 25. Oktober 2000 zu 2 Jahren

Freiheitsstrafe, die für 4 Jahre zur Bewährung unter Bestellung eines Bewährungshelfers

ausgesetzt wurde.

Mit Schreiben vom 8. Januar 2003 wurde der Antragsteller zur Absicht des

Antragsgegners, ihn wegen seiner Straftaten aus der Bundesrepublik Deutschland

auszuweisen, angehört. Mit Bescheid vom 4. Februar 2003, dem Antragsteller am selben

Tage persönlich ausgehändigt, lehnte der Antragsgegner den Antrag des Antragstellers

auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ab und wies ihn zugleich aus der

Bundesrepublik Deutschland aus. Hiergegen erhob der Kläger anwaltlich vertreten am 4.

März 2003 Klage (VG 22 A 64.03). Nachdem der Rechtsanwalt im Juli 2003 mitgeteilt

hatte, dass sich der Antragsteller seit einigen Monaten nicht mehr gemeldet habe und

die derzeitige Anschrift nicht bekannt sei, und der Antragsteller auf eine

Betreibensaufforderung des Verwaltungsgerichts nicht fristgerecht reagiert hatte, wurde

das Klageverfahren im Oktober 2003 eingestellt.

Nach eigenem Bekunden tauchte der Antragsteller etwa 2002 unter und hielt sich

seitdem illegal im Bundesgebiet auf. Am 19. Mai 2007 wurde er wegen eines gegen ihn

wegen Diebstahls bestehenden Haftbefehls festgenommen und am 19. Juni 2007 vom

Amtsgericht Tiergarten wegen Diebstahls in fünf Fällen, davon in einem besonders

schweren Fall, sowie wegen Hehlerei und wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit

Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren

Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die dem Urteil zugrunde liegenden

Taten ereigneten sich im Zeitraum vom März 2002 bis Juni 2003.

Seit Juni 2007 befindet sich der Antragsteller in Haft zur Sicherung der Abschiebung.

Sein am 19. Juni 2007 gestellter Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter wurde

durch Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 2. Juli 2007 als

offensichtlich unbegründet abgelehnt; zudem wurde festgestellt, dass die

Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 AufenthG offensichtlich nicht vorlägen und

Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG nicht vorlägen. Sein Antrag auf

Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes insoweit wurde vom Verwaltungsgericht mit

Beschluss vom 12. Juli 2007 (VG 36 X 75.07) abgelehnt, die gegen den Bescheid

erhobene Klage (VG 36 X 74.07) ist noch anhängig.

II.

Nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen,

solange sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine

Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Auf ein solches rechtlich zwingendes Hindernis im Sinne

der genannten Vorschrift vermag sich der Antragsteller mit Erfolg zu berufen.

Ein solches ergibt sich aus dem Antrag des Antragstellers vom 26. Oktober 2007 auf

Rücknahme der Ausweisung vom 4. Februar 2003 und Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis nach Art. 7 ARB 1/80.

Indes kann der Antragsteller ein Wiederaufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen

Ausweisungsverfahrens nicht nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG i. V. m. § 1 Abs. 1 BlnVwVfG

im Hinblick auf die Änderung der innerstaatlichen Rechtsprechung zur Ausweisung

assoziationsberechtigter türkischer Staatsbürger beanspruchen, zumal er dies so

gegenüber dem Antragsgegner nicht beantragt hat. Denn eine Änderung der

Rechtsprechung stellt keine Änderung der Rechtslage i. S. v. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG dar

(vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 1995, NVwZ 1995, 1097 f. m.w.N; auch zu

Folgendem OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2007 – 11 S 84.06 -,

m.w.N.).

Beanspruchen kann der Antragsteller danach nur eine Entscheidung über ein

Wiederaufgreifen des Verfahrens außerhalb des Anwendungsbereichs von § 51 VwVfG

(sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne). Diese Entscheidung gem. § 48 VwVfG liegt

grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde (vgl. BVerwG,

Beschluss vom 29. März 1999, BVerwGE 113, 322, 326; Urteil vom 27. Januar 1994,

BVerwGE 95, 86, 92 f. m.w.N.). Vorliegend ergibt sich indes nach der im vorläufigen

Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung eine Reduzierung dieses

Ermessens dahingehend, dass nur eine stattgebende Entscheidung über den Antrag auf

Wiederaufgreifen des Ausweisungsverfahrens rechtmäßig wäre.

Der Antragsteller ist assoziationsberechtigt gemäß Art. 7 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB

1/80. Gemäß Art. 16 Abs. 1 ARB 1/80 sind die Bestimmungen des Art. 7 ARB 1/80 ab

dem 1. Dezember 1980 anwendbar. Der Vater des Antragstellers ist als sogenannter

Gastarbeiter a - 1969 mit der Legitimationskarte Nr. 2 - in die Bundesrepublik

Deutschland eingereist und war nach Aktenlage (und summarischer Prüfung im

vorliegenden Eilverfahren) zumindest bis 1990 berufstätig. Aus den vorliegenden

Unterlagen ergibt sich, dass er (zumindest) in der Zeit vom 26. September 1974 bis 2.

August 1979 bei derselben Firma beschäftigt war und am 20. November 1990 in

ungekündigter Stellung arbeitete. Nach Auskunft der Mutter des Antragstellers hat er 19

Jahre als Schmelzer gearbeitet. Soweit den Akten zu entnehmen, verfügte er auch

wenigstens bis zum 1. Mai 1983 über eine Arbeitserlaubnis des Arbeitsamtes für eine

Tätigkeit jeder Art. Schließlich wurde auch der Mutter des Antragstellers am 26. Juni 1984

eine unbefristete Arbeitserlaubnis durch das Arbeitsamt I Berlin (West) erteilt mit dem

ausdrücklichen Hinweis „gemäß Artikel 7 des Beschlusses Nr. 1/80 EG-Türkei“. Danach

spricht in der summarischen Prüfung alles dafür und nichts dagegen, dass der Vater des

Antragstellers jedenfalls bis 1990 dem regulären Arbeitsmarkt im Sinne des Art. 7 Abs. 1

ARB 1/80 zugehörig war. Damit hat der Antragsteller schon am 1. Dezember 1980

(Zeitpunkt der Anwendbarkeit) die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 2. Spiegelstrich

ARB 1/80 erfüllt und somit seine assoziationsrechtliche Stellung erworben (vgl. auch VG

Kassel, Beschluss vom 8. Mai 2007 – 4 G 510/07 -, juris). Der Antragsteller ist 1975 in

Berlin geboren (zum Anwendungsbereich des Art. 7 ARB 1/80 insoweit s. EuGH, Urteil

vom 18. Juli 2007 – Rs. C-325/07 [Derin] -, InfAuslR 2007, 326, Rdn. 48; dazu und auch

zur Anwendung auf Volljährige EuGH, Urteil vom 11. November 2004 – Rs. C-467/02

[Cetinkaya] -, InfAuslR 2005, 13, Rdn. 23 ff., 34, und Urteile vom 7. Juli 2005 – Rs. C-

373/03 [Aydinli] -, InfAuslR 2005, 352, Rdn. 22, m.w.N.) und lebte jedenfalls bis 1990 bei

seinem Vater und seiner Mutter - mithin über einen Zeitraum von mehr als 14 Jahren

(vgl. dazu auch EuGH, Urteil vom 16. März 2000 – Rs. C-329/97 [Ergat] -, InfAuslR 2000,

217). Damit kann dahinstehen – was das Verwaltungsgericht Kassel (a.a.O.) befürwortet

-, ob es ausschließlich darauf ankommt, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der

Anwendbarkeit des ARB 1/80 seine assoziationsrechtliche Stellung bereits innehatte und

es damit nicht mehr maßgeblich von Bedeutung sei, ob er nach Anwendbarkeit der ARB

1/80 mindestens 5 Jahre seinen ordnungsgemäßen Wohnsitz bei seinem Vater gehabt

hat und der Vater in diesem Zeitraum einem regulären Arbeitsmarkt angehört hat. Der

Antragsteller kann dieses Recht nur auf zweierlei Art wieder verloren haben: Entweder

stellt seine Anwesenheit im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats wegen seines

persönlichen Verhaltens eine tatsächliche und schwerwiegende Gefahr für die öffentliche

Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 des Beschlusses dar,

oder der Betroffene hat das Hoheitsgebiet dieses Staates für einen nicht unerheblichen

Zeitraum ohne berechtigte Gründe verlassen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 – Rs. C-

325/05 [Derin] -, InfAuslR 2007, 326, Rdn. 54 m.w.N.); für letzteres ist nichts ersichtlich,

für ersteres wird auf die folgenden Ausführungen verwiesen.

Zunächst ist daher davon auszugehen, dass die Ausweisung des Antragstellers nach

Maßgabe der neueren Rechtsprechung zur Ausweisung assoziationsberechtigter

türkischer Staatsangehöriger (vgl. EUGH, Urteil vom 2. Juni 2005 - C-136/03 -, NVwZ

2006, 72 ff.; BVerwG, Urteile vom 13. September und 6. Oktober 2005 - 1 C 7.04 und 1

C 5.04 -, InfAuslR 2006, 110 ff., 114 ff.) wegen der fehlenden Möglichkeit zur Einleitung

eines Widerspruchsverfahrens sowie mangels einer Entscheidung über einen

Widerspruch durch eine andere als die Ausgangsbehörde selbst und damit wegen des

Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG verfahrensfehlerhaft war. Daran hat sich

auch dadurch nichts geändert, dass Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG mit Wirkung vom 30.

April 2006 aufgehoben wurde (vgl. Art. 38 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG - RL

2004/38/EG -) und die bei Vorliegen der darin genannten Voraussetzungen zwingend

vorgeschriebene Einschaltung einer unabhängigen Stelle in den nunmehr geltenden

Vorschriften der RL 2004/38/EG nicht mehr vorgesehen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 9.

August 2007 – 1 C 47/06 -, juris, Rdn. 26 ff.; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil

vom 5. Juli 2006 - 7 B 16.05 -, juris, und Beschluss vom 28. Februar 2007, a.a.O.). Dieser

Verfahrensfehler vermag eine Reduzierung des Ermessens des Antragsgegners auf eine

Aufhebung der rechtskräftig gewordenen Ausweisung allein nicht zu begründen. Denn

die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts als solche ist notwendige Voraussetzung für

die Anwendung des die Rücknahme bei anfänglicher Rechtwidrigkeit des Verwaltungsakts

regelnden § 48 VwVfG und kann das mit dieser Regelung eingeräumte Ermessen nicht

generell verengen. Vielmehr sind im Rahmen des § 48 VwVfG die Prinzipien der

materiellen Gerechtigkeit einerseits und der Rechtssicherheit andererseits als

grundsätzlich gleich gewichtige Leitpunkte des Ermessens zu berücksichtigen (BVerwG,

Urteil v. 30. Januar 1974 - VIII C 20.72 -, BVerwGE 44, 333 ff., s. auch BVerwG,

Pressemitteilung vom 23. Oktober 2007 – 1 C 10.07 -; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs,

VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 48 Rdn 96). Welche Ermessenserwägungen von der Behörde

anzustellen sind, ist eine Frage der Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Eine

Ermessensreduzierung auf Null ist nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts erst dann anzunehmen, wenn die Aufrechterhaltung der

Ausweisungsverfügung schlechthin unerträglich wäre, etwa weil eine Berufung der

Ausländerbehörde auf die Unanfechtbarkeit dieser Verfügung einen Verstoß gegen

Verfassungsrecht, die guten Sitten oder Treu und Glauben darstellen würde (z.B.

BVerwG, Urteil vom 30. Januar 1974 - VIII C 20.72 -, BVerwGE 44, 333 ff.; Beschluss vom

16. August 1989 - 7 B 57.89 -, NVwZ-RR 1990, 26 f.; Urteil vom 27. Januar 1994 - 2 C

12.92 -, NVwZ 1995, 388 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2007,

a.a.O.).

Dass die Aufrechterhaltung der Ausweisungsverfügung allein deshalb, dass sie an der

fehlerhaften Nichtberücksichtigung einer zwischenzeitlich aufgehobenen

Verfahrensvorschrift leidet, in diesem Sinne „schlechthin unerträglich“ sein könnte, ist

nicht ersichtlich. Hiervon ist aber deshalb auszugehen, weil die Ausweisung - gemessen

an den sich aus der aktuellen Rechtsprechung ergebenden Anforderungen - seinerzeit

bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht rechtmäßig hätte verfügt

werden können (zu diesem Maßstab OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. April

2006 - 7 S 13.06 -; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Juni 2000 - 13 S 1378/98 -,

VBlBW 2001, 23 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2007, a.a.O.).

Eine Ausweisung von türkischen Staatsangehörigen, die ein Aufenthaltsrecht nach dem

ARB Nr. 1/80 besitzen, erfordert eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung

der öffentlichen Ordnung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BVerwG,

Urteile vom 3. August 2004, NVwZ 2005, 220 ff., 224 ff.). Im Rahmen von Art. 14 ARB

1/80 muss dabei auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden (EuGH,

Urteil vom 18. Juli 2007 – Rs. C-325/07 [Derin] -, InfAuslR 2007, 326, Rdn. 74). Dabei ist –

unabhängig davon, ob das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK im Hinblick

auf das Recht auf Schutz des Familienlebens in die Betrachtung einzustellen wäre - auch

und insbesondere das Recht des Betroffenen auf Schutz seines Privatlebens nach Art. 8

Abs. 1 EMRK zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2007 – 2 BvR

304/07 -, juris, Rdn. 32 ff. m.w.N.). Das Bundesverfassungsgericht führt in dem

benannten Beschluss mit weiteren Nachweisen aus:

„Das Recht auf Achtung des Privatlebens umfasst die Summe der persönlichen,

gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Beziehungen, die für das Privatleben eines jeden

Menschen konstitutiv sind und denen angesichts der zentralen Bedeutung dieser

Bindungen für die Entfaltung der Persönlichkeit eines Menschen bei fortschreitender

Dauer des Aufenthalts wachsende Bedeutung zukommt. Ein Eingriff in die Rechte aus

Art. 8 Abs. 1 EMRK muss gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK eine in einer demokratischen

Gesellschaft notwendige Maßnahme darstellen, die durch ein dringendes soziales

Bedürfnis gerechtfertigt und mit Blick auf das verfolgte legitime Ziel auch im engeren

Sinne verhältnismäßig ist. … Die Befristung der Ausweisungswirkungen ist nur eines von

mehreren Kriterien im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Ausweisung

gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK. Vorrangig ist im Hinblick auf die konkreten Umstände des

Einzelfalls zu prüfen, ob die Ausweisung überhaupt - unabhängig von einer Befristung -

dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entspricht. Beeinträchtigungen des Rechts auf

Privatleben können anders zu gewichten sein als solche des Rechts auf Familienleben.

So gibt der vorliegende Fall Anlass zur Prüfung, ob der im Bundesgebiet geborene und

aufgewachsene Beschwerdeführer ungeachtet des Umstandes, dass er in Deutschland

keine durch Art. 8 EMRK geschützten familiären Bindungen hat, durch den Zwang, das

Bundesgebiet nicht nur kurzzeitig zu verlassen, die für sein Privatleben konstitutiven

Beziehungen unwiederbringlich verliert. Sollte sich erweisen, dass das Recht des

Beschwerdeführers auf Achtung des Privatlebens durch die Ausweisung in derartiger

Weise schwerwiegend beeinträchtigt wird, müssen die für die Ausweisung sprechenden

Gründe überragendes Gewicht haben. Die Verhältnismäßigkeit der Ausweisung könnte in

diesem Fall nicht durch eine Befristung ihrer Wirkungen erreicht werden, zumal das

Aufenthaltsrecht nach dem Wegfall der Bindungen an das Bundesgebiet eine

Wiedereinreise grundsätzlich nicht vorsieht (vgl. § 37 AufenthG) und der Wegfall des

Aufenthaltsverbots gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG daher ohne praktische Wirkung bleibt.“

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat insbesondere zu dem Kriterium der

Festigkeit der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Gaststaat und zum

Bestimmungsland ausgeführt (Urteil vom 18. Oktober 2006 – Individualbeschwerde Nr.

46410/99 [Üner] -, zitiert nach , Rdn.57 ff.):

„Dass die Dauer des Aufenthalts einer Person im Gastland in der Tat als ein zu

berücksichtigender Aspekt gilt, ist in der Annahme begründet, dass je länger eine Person

sich in einem bestimmten Land aufhält, umso stärker ihre Bindungen zu diesem Land

und umso schwächer diese zu ihrem Herkunftsland sind. Im Licht dieser Erwägungen ist

offensichtlich, dass der Gerichtshof die besondere Situation von Ausländern

berücksichtigt, die die überwiegende oder sogar die gesamte Zeit ihrer Kindheit im

Gastland verbracht haben, dort aufgewachsen sind und erzogen wurden. … Er stellt

diesbezüglich fest, dass nicht alle Einwanderer unabhängig von der Dauer ihres

Aufenthalts in dem Land, aus dem sie ausgewiesen werden sollen, notwendigerweise ein

„Familienleben“ im Sinne des Artikels 8 aufweisen. Da aber nach Artikel 8 auch das

Recht geschützt ist, Beziehungen zu anderen Menschen und zur Außenwelt

aufzunehmen und zu pflegen (s. Pretty ./. Vereinigtes Königreich, Nr. 2346/02, Rdnr. 61,

CEDH 2002-III) und er gelegentlich Aspekte der sozialen Identität des Einzelnen

umfassen kann (s. Mikulić ./. Kroatien, Nr. 53176/99, Rdnr. 53, CEDH 2002-I), muss man

akzeptieren, dass die Gesamtheit der sozialen Bindungen zwischen den

niedergelassenen Einwanderern und der Gemeinschaft, in der sie leben, fester

Bestandteil des „Privatlebens“ im Sinne des Artikels 8 sind. Unabhängig also vom

Bestehen oder Nichtbestehen eines „Familienlebens“ ist der Gerichtshof der Auffassung,

dass die Ausweisung eines niedergelassenen Einwanderers einen Eingriff in sein Recht

auf Achtung seines Privatlebens darstellt. Der Gerichtshof entscheidet demnach vor

dem Hintergrund der einzelfallbezogenen Umstände, ob es angemessen ist, dem

Aspekt „Familienleben“ größeres Gewicht beizumessen als dem Aspekt „Privatleben“.

Im Licht des Vorstehenden folgert der Gerichtshof, dass die vorgenannten Faktoren

in ihrer Gesamtheit (Rdnrn. 57-59) in allen Rechtssachen zu berücksichtigen sind, bei

denen es um niedergelassene Einwanderer geht, die im Anschluss an eine

strafrechtliche Verurteilung abgeschoben und/oder ausgewiesen werden sollen.“

Dieses zugrunde gelegt ergibt sich im vorliegenden Verfahren des einstweiligen

Rechtsschutzes, dass die seit der (Fiktion der) Rücknahme der Klage (VG 22 A 64.03) im

Oktober 2003 bestandskräftige Ausweisungsverfügung vom 4. Februar 2003 seinerzeit

bei zutreffender Beachtung des Art. 14 ARB 1/80 und des Grundsatzes der

Verhältnismäßigkeit nicht rechtmäßig hätte verfügt werden können.

Der Antragsgegner hielt, wie er in der Ausweisungsverfügung ausführte, den

Anwendungsbereich des § 45 Abs. 1 (i.V.m. § 46 Nr. 2) AuslG für eröffnet. Danach kann

ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und

Ordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland

beeinträchtigt. Insbesondere kann ausgewiesen werden, wer einen nicht nur vereinzelten

oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Dieses Ermessen

hätte allerdings nach den oben geschilderten Maßstäben nicht zu Lasten des

Antragstellers ausgeübt werden dürfen.

Nach Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 gilt Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 nur vorbehaltlich der

Beschränkungen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit

gerechtfertigt sind. Ist der Ausländer straffällig geworden, rechtfertigen Gründe der

öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Sinne dieser Vorschrift die Versagung einer

Aufenthaltsgenehmigung zum Zwecke der Spezialprävention nur, wenn die

Voraussetzungen des Gefahrenbegriffs erfüllt sind, der für freizügigkeitsberechtigte

Angehörige der EG-Mitgliedstaaten gilt. Danach ist außer der Störung der öffentlichen

Sicherheit oder Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und

hinreichend schwere Gefährdung erforderlich, die ein Grundinteresse der Gesellschaft

berührt. Das setzt eine konkrete Gefahr neuer erheblicher Störungen voraus. Die

Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit neuer Verfehlungen dürfen danach nicht allzu

gering bemessen werden. Insbesondere müssen zu befürchtende Verfehlungen von

erheblichem Gewicht sein (BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 1997 – 1 C 24.96 -, juris). Die

bis zum Oktober 2003 zu berücksichtigenden verurteilten Rechtsverstöße des

Antragstellers konnten bis auf drei alle noch mit Geldstrafen geahndet werden, und zwar

ganz überwiegend in geringer Höhe. Ihnen kommt, wie u.a. diese Strafen verdeutlichen,

kein ausreichendes Gewicht zu mit der Folge, dass eine etwaige Gefährdung den

dargelegten Anforderungen nicht genügt. Hinsichtlich der drei weiteren Verurteilungen

vom 21. Januar 1999 (Raub in Tateinheit mit Körperverletzung), 3. Mai 2000 (falsche

Verdächtigung) und vom 9. September 2002 (Vergewaltigung) sind auch die

Ausführungen der strafgerichtlichen Urteile zum Tathergang zu berücksichtigen (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2007, a.a.O., Rdn. 42 f.). In ersterem Urteil heißt es, der

Angeklagte habe am 5. Februar 1998 um 2.15 Uhr die Zeugin, die gemeinsam mit einer

anderen Zeugin die Straße entlangging und in der Hand eine Handtasche sowie einen

Einkaufsbeutel trug, bemerkt. Er hatte zu dieser Zeit mehrere Nächte nur wenige

Stunden geschlafen und war durch vorherigen Alkoholgenuss – das Gericht ging von

einer Blutalkoholkonzentration von 1,4 bis 2,1 o/oo zur Tatzeit aus – sowie durch das

Schlafdefizit in seiner Steuerungsfähigkeit relativ beeinträchtigt. Da er kein Geld gehabt

habe, habe er sich spontan entschlossen, der Zeugin die Handtasche zu entreißen.

Nach Zerren und Ziehen an der Tasche, bei dem die Zeugin auf dem Boden liegend im

Kreis gedreht worden sei, sei es ihm schließlich gelungen, die Tasche an sich zu bringen,

und er sei geflüchtet. Kurze Zeit später sei er von der herbeigerufenen Polizei in einem

Gebüsch in einer nahe gelegenen Grünanlage mit der Beute entdeckt worden. Die

Zeugin habe eine Sehnenverletzung und einen geschwollenen Ringfinger sowie

Hämatome und Schürfwunden erlitten; die Verletzungen hätten etwa 14 Tage

angedauert. Das zweite Urteil erging als Strafbefehl gegen ihn, weil er gegenüber

Polizeibeamten wahrheitswidrig behauptet hatte, dass ein anderer namentlich benannter

Mann ihn mit der Hand auf den Mund geschlagen habe, und gegen den anderen

daraufhin ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden war. Im dritten Urteil ist

ausgeführt, im September 2000 habe der Angeklagte eine Beziehung mit einer

16jährigen gehabt, die im Oktober 2000 von der Geschädigten beendet worden sei. Um

über die Beendigung zu sprechen, habe der Angeklagte die Geschädigte aufgesucht, die

ihn in die elterliche Wohnung eingelassen und sich mit ihm auf ihrem Bett hingesetzt

habe. Im Verlaufe des Gesprächs habe der Angeklagte begonnen, die Geschädigte zu

küssen und sie gegen ihren erklärten Widerstand auszuziehen. Er habe ihr, während er

sie weiter ausgezogen habe, die Hände über dem Kopf zusammengehalten und sie

schließlich vergewaltigt. Gerade hinsichtlich letzterer Tat wirkt das Verhalten des

Antragstellers besonders strafwürdig. Das hierfür zuständige Amtsgericht Tiergarten hat

auf eine Strafe von 2 Jahren Freiheitsstrafe, die es zur Bewährung aussetzte, erkannt.

Die Schwere der Verurteilungen eröffnete nach den Ausführungen des Antragsgegners

in der Ausweisungsverfügung nach dem Ausländergesetz nur die Möglichkeit einer

Ermessensausweisung. Denn weder waren nach seinen Ausführungen die

Voraussetzungen der Ist-Ausweisung nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG noch diejenigen der

Regel-Ausweisung nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG gegeben. Danach ist schon der

Antragsgegner nach den Maßstäben des Ausländergesetzes noch von einer im unteren

Kriminalitätsbereich anzusiedelnden Schwere der Straftaten ausgegangen. Diese

Wertung erweist sich trotz der allein ihrer Bezeichnung nach gewichtigen Taten auch

dann als richtig, wenn von einer Einschlägigkeit des § 47 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. AuslG wegen

in fünf Jahren erfolgter Verhängung von Freiheitsstrafen von insgesamt über drei Jahren

ausgegangen wird. Denn die Grenze von drei Jahren wurde lediglich um drei Monate

überschritten und an den dargestellten Tathergängen ändert sich nichts.

Ausschlaggebend ist insoweit aber, dass zu allen Verurteilungen die Bewährung

ausgesprochen wurde – wenn auch in einem Fall widerrufen –. Zwar ist auch dann die

Anwendung von § 47 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. AuslG nicht ausgeschlossen, die Regelung

enthält insoweit aber kein Korrektiv. Im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit einer

Ausweisung ist dies insbesondere dann problematisch, wenn die Strafaussetzung zur

Bewährung gerade bei der letzten Verurteilung erfolgte oder – wie hier – sogar bei allen

Verurteilungen. Wenn – wie vorliegend – besonderer Ausweisungsschutz nach § 48 AuslG

nicht greift, kann es zu unverhältnismäßigen Ausweisungen kommen (vgl. Discher, in:

GK-AufenthG, § 53 Rdn 44 f.). Ein solcher Fall liegt hier vor. Hinzutritt, dass auch die in

den - insbesondere letztgenannten – Verurteilungen ausgeführten Gefährdungen für die

Allgemeinheit für die Zukunft auch angesichts des Ausnahmecharakters dieser

Straftaten im (strafrechtlichen) Werdegang des Antragstellers noch in diesem unteren

Kriminalitätsbereich anzusiedeln waren. Dass die Taten danach die Anforderungen des

Art. 14 ARB 1/80 erfüllten, ist bereits aus diesem Grunde nicht ersichtlich. Hinzukommt,

dass sowohl hiernach wie auch den Vorschriften des Ausländergesetzes dem Grundsatz

der Verhältnismäßigkeit genügt sein muss. Dies ist indes vorliegend nicht der Fall. Zu

beachten ist, dass bei im Bundesgebiet geborenen und aufgewachsenen Ausländern der

Angemessenheitsspielraum regelmäßig eingeschränkt ist. Für diese Ausländer ist es in

der Regel weitaus schwieriger, in ihrer Heimat Fuß zu fassen, als für Ausländer, die

längere Zeit dort gelebt haben und denen die Verhältnisse jenes Landes nicht gänzlich

fremd sind (vgl. Discher, in: GK-AufenthG, vor §§ 53 ff., Rdn. 543 ff.; Hailbronner, AuslR, §

47 AuslG Rdn. 5a ff. und § 53 AufenthG Rdn. 48 ff.).

Nach den obigen Ausführungen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und

des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ist daher in besonderem Maße zu

berücksichtigen, dass der Antragsteller im Bundesgebiet geboren, hier aufgewachsen

und zur Schule gegangen ist und im Oktober 2003 bereits 28 Jahre in der Bundesrepublik

Deutschland gelebt hatte. Nach eigener Aussage – und aus dem Akteninhalt ergibt sich

nichts anderes – hat er keine längere Zeit im Land seiner Staatsangehörigkeit, der

Türkei, verbracht und war lediglich zum Urlaub – ihm zufolge zwei Mal – dort. Er spricht

die deutsche Sprache und besitzt nach eigener Auskunft den Hauptschulabschluss.

Sowohl sein Vater wie auch seine Mutter, mit denen er lange Jahre zusammenlebte,

hielten sich seit mehreren Jahrzehnten im Bundesgebiet auf, ebenso wie seine drei

Geschwister. Der Antragsteller hat demnach sein gesamtes Leben im Bundesgebiet

verbracht. Dass vor diesem Hintergrund die sozialen Bindungen an und in die Türkei mit

wesentlich geringerem Gewicht anzusetzen sind, ergibt sich ohne Weiteres, wenn sie

denn überhaupt vorhanden sind, was der Antragsteller weitgehend abstreitet. Auch

erscheint plausibel und nachvollziehbar, dass der Antragsteller – wie er angibt – zwar

über türkische Sprachkenntnisse – wenn auch nur mäßiger Art - verfügt, mangels

entsprechenden Schulunterrichts nicht hingegen über Schriftkenntnisse im Türkischen.

Eine Integration in die türkischen Lebensverhältnisse würde sich danach entsprechend

schwierig gestalten. Unabhängig von der Innigkeit des Kontaktes zu seiner engen Familie

darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der seinerzeit seit 28 Jahren im

Bundesgebiet lebende und hier geborene Antragsteller bereits aus diesem Grunde

naturgemäß über die – vom Bundesverfassungsgericht benannten – für das Privatleben

eines Menschen konstitutiven Beziehungen in der Bundesrepublik Deutschland verfügte.

Anzufügen ist schließlich, dass eine Befristung – wie vom Bundesverfassungsgericht

erläutert – auch im vorliegenden Fall ohne praktische Wirkung bliebe.

Vor diesem Hintergrund vermögen auch die Straftaten sowohl nach Zahl (zu den

genannten Freiheitsstrafen letztlich nur eine fünfmalige Verhängung von Geldstrafen) als

auch Umfang – wie oben ausgeführt - keine andere Wertung zu begründen, zumal

insofern bereits das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 14 ARB 1/80 in

der summarischen Prüfung nicht zu bejahen ist. Gleiches gilt – auch wenn die Integration

des Antragstellers noch intensiver hätte ausfallen können - für die Tatsache, dass der

Antragsteller nach seinen Angaben eine Lehre zum Hotelfachmann angefangen, dann

aber abgebrochen hatte und auch sonst über keine Berufsausbildung verfügt.

Gründe, die danach eine Ermessensreduzierung auf Null im Rahmen der von dem

Antragsgegner zu treffenden Entscheidung nach § 48 VwVfG hinderten, sind nicht

ersichtlich. Der gegengewichtig einzustellende Grundsatz der Rechtssicherheit muss

nach den obigen Ausführungen, insbesondere zu der Verhältnismäßigkeit, zurückstehen.

Dass sich der Kläger seinerzeit nicht hinreichend um seine Klage gekümmert hat und sie

wegen des von ihm geschilderten Untertauchens, was auch einen Abbruch des Kontakts

zu seinen damaligen Verfahrensbevollmächtigten nach sich zog, als zurückgenommen

galt, dürfte zwar in die Ermessenserwägungen einzustellen sein, vermag ihm angesichts

der deutlich zu Tage tretenden Rechtswidrigkeit der Ausweisungsverfügung jedoch nicht

durchgreifend zum Nachteil zu gereichen. Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsteller

aus den von ihm geschilderten Gründen, nach denen sein Leben bzw. das Leben seiner

Mutter bedroht gewesen sei, untergetaucht war. Auch die am 19. Juni 2007 vom

Amtsgericht Tiergarten gegen den Antragsteller ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe

von einem Jahr begründet keine andere Würdigung. Denn zum einen handelte es sich

wiederum der Schwere nach um im unteren Kriminalitätsbereich anzusiedelnde

Straftaten, zum anderen wurde auch diese Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt.

Besteht danach in der summarischen Prüfung ein Anspruch des Antragstellers auf

Rücknahme der Ausweisungsverfügung, lebte damit sein Recht aus Art. 7 ARB 1/80 fort.

Diesem Recht steht auch nicht die Regelung des § 10 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 AufenthG

entgegen, da diese nur nach dem AufenthG zu erteilende Aufenthaltserlaubnisse betrifft

(vgl. § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG). Das Fortleben gilt unabhängig von einer entsprechend

ausgestellten Bescheinigung seitens des Antragsgegners, denn diese hat –

insbesondere auch für den Zeitraum nach der letzten ihm erteilten, bis zum 17. Juli 2001

befristeten Aufenthaltserlaubnis - ohnehin nur deklaratorische Bedeutung (vgl. EuGH,

Urteil vom 16. März 2000 – Rs. C-329/97 [Ergat] -, InfAuslR 2000, 217, Rdn. 61 ff.). Seine

durch sein Untertauchen eingetretene längere Abwesenheit vom Arbeitsmarkt dürfte

dem danach ebenfalls nicht im Wege stehen (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2004

– Rs. C-467/02 [Cetinkaya] -, InfAuslR 2005, 13), zumal im Hinblick auf Art. 7 ARB 1/80

(spätere) Arbeitslosigkeit und fehlende Bemühungen, wieder eine Beschäftigung zu

finden, ohne Bedeutung sind (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juli 2005 – Rs. C-373/03 [Aydinli] -,

InfAuslR 2005, 352, Rdn. 29; Mallmann, Neuere Rechtsprechung zum

assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrecht türkischer Familienangehöriger, ZAR 2006, 50,

54 m.w.N. aus der Rspr. des EuGH).

Damit ist ohne Belang, dass andere Duldungsgründe nicht ersichtlich sind. Dies gilt

zunächst hinsichtlich der geltend gemachten Angst vor einer Einziehung zum Wehrdienst

in der Türkei im Hinblick auf einen nicht auszuschließenden Konflikt im Nordirak, zumal

hinsichtlich dieses auf ein zielstaatsbezogenes Abschiebungshindernis gerichteten

Vortrages die Bindungswirkung des § 42 AsylVfG aufgrund der ein solches verneinenden

Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 2. Juli 2007 zu

beachten ist. Auch besteht kein Duldungsgrund nach § 60a Abs. 2 Satz 2 AufenthG,

nachdem die Staatsanwaltschaft Berlin am 23. November 2007 durch Mitteilung an den

Antragsgegner erklärte, dass sie mit der Abschiebung einverstanden sei. Darüber

hinaus bedarf es keiner weiteren Klärung, ob der Antragsteller von einer deutschen

Freundin im Februar/März ein Kind erwartet, und wie sich solch ein Umstand -

ungeachtet der Tatsache, dass noch keine Vaterschaftserklärung abgegeben wurde - auf

den aufenthaltsrechtlichen Status des Antragstellers auswirken würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht

auf §§ 39 ff., 52 f. GKG.

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