Urteil des VG Berlin, Az. 4 A 112.08

VG Berlin: juristische person, wiedereinsetzung in den vorigen stand, beweis des gegenteils, geschäftsraum, zustellung, gesetzlicher vertreter, die post, geschäftsführer, schriftstück, auflage
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Gericht:
VG Berlin 4. Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 A 112.08
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 74 Abs 1 VwGO, § 73 Abs 3
VwGO, § 3 Abs 1 VwZG, § 6 Abs
1 VwZG, § 60 Abs 1 VwGO
Ersatzzustellung an GmbH in Geschäftsraum
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil
vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.
Tatbestand
Der Beklagte erteilte der Klägerin mit Bescheid des Bezirksamts Spandau von Berlin
vom 11. September 2007 die Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Betreiben einer Spielhalle
(II). Er verband dies mit der Auflage, dass der Erlaubnisinhaber oder eine Person, die zur
Leitung des Betriebs oder eines Teils hiervon oder zur Beaufsichtigung bestellt ist,
während des Spielbetriebs ständig anwesend zu sein hat. Gegen die Auflage erhob die
Klägerin, die nebenan eine weitere Spielhalle betreibt, Widerspruch, zu dessen
Begründung sie geltend machte: Durch ihre Organisation sei der Jugendschutz
gewährleistet. Sieben Internetkameras verschafften den Überblick über den Zugang zu
den beiden Spielhallen. Der Zugang sei nur nach vorheriger Kontrolle und im Falle der
Spielhalle 2 nur nach Betätigung eines elektrischen Türöffners durch die Aufsicht
möglich. Eine weitere Aufsicht sei nicht erforderlich. In anderen Spielhallen in Berlin
dürften mehrere Spielhallen mit zusammen nur einer Aufsicht betrieben werden. Der
Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid des Bezirksamts Spandau von
Berlin vom 19. Februar 2008 zurück. Er verfügte die Zustellung des
Widerspruchsbescheids gegen Zustellungsurkunde unter der Anschrift der Spielhalle in
der Obstallee. Der Zusteller der Deutschen Post AG erklärte in dem
Zustellungsvordruck, er habe das Schriftstück zu übergeben versucht. Weil die Übergabe
des Schriftstücks in dem Geschäftsraum nicht möglich gewesen sei, habe er das
Schriftstück in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt. Als Tag der
Zustellung bezeichnete er den 27. Februar 2008 und unterzeichnete die Urkunde.
Die Klägerin hat am 3. Juni 2008 Klage erhoben und macht geltend:
Die Klage sei fristgerecht erhoben, weil die Zustellung unwirksam gewesen sei. Denn ihre
für Zustellungen maßgebliche Anschrift sei die im Rubrum angegebene, nicht aber die
der Spielhalle. Dort habe die Ersatzzustellung nicht durchgeführt werden dürfen, weil ihr
Geschäftsführer in der Spielhalle nicht anzutreffen sei, da er die Geschäfte vom Sitz der
Klägerin aus führe.
Zudem seien die Voraussetzungen der Ersatzzustellung nicht erfüllt gewesen, da am
Tag der Zustellung Beschäftigte durchgehend im Geschäftsraum anwesend gewesen
seien. Die Tür sei tagsüber immer unverschlossen. Zudem habe der Zusteller den
Widerspruchsbescheid nicht in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen.
Ihr sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil ihr der
Widerspruchsbescheid nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Sie habe erst durch
einen ihr am 31. Mai 2008 zugestellten Bußgeldbescheid von dem Widerspruchsbescheid
erfahren.
Für die Spielhalle II sei keine weitere Aufsichtsperson notwendig. Die Möglichkeit, dass
Jugendliche die Räumlichkeiten betreten können, reiche für die Auflage nicht aus. Die
optische Überwachung biete ein gewichtiges Indiz für die Altersbestimmung der Kunden,
die dann gegebenenfalls innerhalb weniger Minuten kontrolliert werden könnten.
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Die Klägerin beantragt,
die in der Betriebserlaubnis des Bezirksamts Spandau von Berlin vom 11.
September 2007 enthaltene und mit Nr. 1 bezeichnete Nebenbestimmung, dass eine
Aufsichtsperson in der von ihr betriebenen Spielhalle beschäftigt werden müsse, in Form
des Widerspruchsbescheids vom 19. Februar 2008 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält die Klage für verfristet und die Auflage für rechtmäßig.
Die Beteiligten haben sich im Erörterungstermin am 15. September 2009 mit einer
Entscheidung des Berichterstatters anstelle der Kammer einverstanden erklärt.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, dass am Tag der
Zustellung Beschäftigte durchgehend im Geschäftsraum anwesend gewesen seien,
durch Vernehmung der Zeuginnen H., L. und W.. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der öffentlichen Sitzungen am 26. November
2009 (Bl. 102 bis 105 d.A.) und vom 10. Dezember 2009 verwiesen.
Der Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen
Verhandlungen gewesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage, über die infolge des Einverständnisses der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2
und 3 VwGO der Berichterstatter anstelle der Kammer hat entscheiden können, ist
wegen Fristversäumung unzulässig.
Die Anfechtungsklage muss innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Widerspruchsbescheids erhoben werden (§ 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nach § 73 Abs. 3
VwGO ist der Widerspruchsbescheid zuzustellen, was nach dem
Verwaltungszustellungsgesetz zu erfolgen hat. Dieses kennt in § 3 Abs. 1 VwZG die hier
vom Beklagten gewählte Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde. Für die
Ausführung der Zustellung gelten die §§ 177 bis 182 ZPO entsprechend (§ 3 Abs. 2 Satz
1 VwZG). Ist an eine juristische Person, die die Klägerin als GmbH ist (§ 13 Abs. 1
GmbHG), zuzustellen, so wird nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VwZG an ihre gesetzlichen
Vertreter zugestellt. Das ist nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG der Geschäftsführer der
GmbH. Ihm kann nach § 177 ZPO das zuzustellende Schriftstück an jedem Ort
übergeben werden, an dem er angetroffen wird. Der Geschäftsführer der Klägerin wurde
aber an dem Ort, an den das Schreiben adressiert war (Spielhalle), nicht angetroffen. In
einem solchen Fall kann eine Ersatzzustellung in Betracht kommen. Nach § 178 Abs. 1
Nr. 2 ZPO kann das Schriftstück in Geschäftsräumen einer dort beschäftigten Person
zugestellt werden, wenn die Person, der zugestellt werden soll, in dem Geschäftsraum
nicht angetroffen wird. Die Spielhalle der GmbH war ein Geschäftsraum, in dem eine
Ersatzzustellung an ihren Geschäftsführer möglich war, obgleich sich dieser dort
üblicherweise nicht aufhielt.
Die von der Klägerin angeführten Entscheidungen (Bl. 51, 59 bis 74) geben für die von ihr
vertretene Gegenansicht wenig her. Das Urteil des Bundesgerichtshofs (vom 22. Mai
1989 – II ZR 206/88 -, BGHZ 107, 296 = NJW 1989, 2689) behandelt den Fall der
Ersatzzustellung an den gesetzlichen Vertreter einer Aktiengesellschaft in deren
Geschäftslokal. Dort ging es um die Frage, ob in der Zustellungsurkunde neben dem
Vorstand der Gesellschaft auch der Aufsichtsrat hätte genannt werden müssen.
Allerdings führte das Gericht auch aus, dass der Zusteller beurkunde, dass er im
Geschäftslokal der Gesellschaft keinen gesetzlichen Vertreter angetroffen habe, der
üblicherweise seine geschäftlichen Aufgaben an diesem Ort wahrnimmt. Im Fall des
Oberlandesgerichts Brandenburg (Urteil vom 22. Juli 2009 – 3 U 105/08 -, zitiert nach
Juris) ging es nur um die Frage, ob später aufgegebene Räume im Zeitpunkt der
Zustellung noch ein Geschäftslokal waren. Die Entscheidung des Hessischen
Landesarbeitsgerichts (Beschluss vom 6. Oktober 2006 – 4 Ta 435/06 -, zitiert nach Juris)
bezog sich auf eine Zustellung, die das Mitglied des Vertretungsorgans einer juristischen
Person nicht in dieser Rolle, sondern persönlich betraf (Ordnungsgeldbeschluss).
Allerdings finden sich in der Literatur Stimmen, auf die sich die Klägerin berufen könnte.
So schreiben Stein/Jonas/Roth, ZPO, 2005, § 178 Rn. 19, es müsse sich um einen
Geschäftsraum handeln, den der Zustellungsadressat unterhält. Im Münchener
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Geschäftsraum handeln, den der Zustellungsadressat unterhält. Im Münchener
Kommentar, 2. Aufl. 2002, § 178 Rn. 19, heißt es, Geschäftsraum sei diejenige
Räumlichkeit, die der Zustellungsadressat regelmäßig, wenn auch eventuell nur
vorübergehend für seinen Geschäftsbetrieb tatsächlich nutzt und die für den
Publikumsverkehr zugänglich ist. Ein Speiselokal aber, das der Betreiber nur ein- bis
zweimal wöchentlich aufsucht, um sich über den Geschäftsgang zu unterrichten, sei
nicht als Geschäftslokal anzusehen. Bei Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 178 Rn. 16, steht,
es müsse sich um einen Geschäftsraum des Zustellungsadressaten handeln, von dem
aus er seiner Erwerbstätigkeit nachgehe; im Falle einer GmbH ermögliche § 178 Abs. 1
Nr. 2 die Ersatzzustellung in Räumen, von denen aus er der Erwerbstätigkeit für die
vertretene nicht prozessfähige Person nachgehe.
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 178 Rn. 16, führen aus,
Geschäftsraum sei der für die Berufstätigkeit gerade des Zustellungsempfängers
bestimmte Raum. Auf der Grundlage dieser Texte könnte man meinen, bei der
Ersatzzustellung an eine GmbH und damit an ihren Geschäftsführer komme es auf die
Räume an, in denen er üblicherweise/regelmäßig arbeitet (vgl. Bundesgerichtshof, aaO,
NJW 1989, 2689).
Der Wortlaut des § 178 Abs. 1 ZPO ist in Bezug auf einen gesetzlichen Vertreter des
Zustellungsadressaten, der eine juristische Person ist, nicht eindeutig. Mit
„Geschäftsraum“, in dem die Person, an die zugestellt werden soll, nicht angetroffen
wird, und „Geschäftsräumen“, in denen eine andere Person beschäftigt wird, können
gleichermaßen die Räume gemeint sein, in denen die juristische Person ihre Geschäfte
betreibt, mit anderen Worten der Gewerbetreibende (= die juristische Person)
regelmäßig seinen Erwerbsgeschäften nachgeht (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.
März 1998 – VII ZR 172/97 -, NJW 1998, 1958 [1959]) als auch Räume der juristischen
Person gemeint sein, in denen ihr gesetzlicher Vertreter seinen Geschäften in Diensten
der das Gewerbe betreibenden juristischen Person nachgeht.
Diese Mehrdeutigkeit findet sich auch in der diesbezüglich ergiebigen
Entwurfsbegründung (Deutscher Bundestag, 14. Wahlperiode, Drucksache 14/4554,
Seite 20 zu § 178 Abs. 1 Nr. 2). Dort ist von der Ersatzzustellung in einem
Geschäftsraum des Zustellungsadressaten die Rede bzw. davon, dass ein
Zustellungsadressat einen Geschäftsraum unterhält. Als Geschäftsraum sei nicht das
Bürogebäude mit allen Geschäftsräumen zu verstehen, sondern regelmäßig der Raum,
in dem sich der Publikumsverkehr abspielt und zu dem der mit der Ausführung der
Zustellung beauftragte Bedienstete Zutritt hat, wenn er das Schriftstück abgibt.
Zur Auflösung dieser Mehrdeutigkeit verhilft der in der Entwurfsbegründung erkennbare
Grundgedanke der Ersatzzustellung im Geschäftsraum. Es heißt dort, dass aus dem
Umstand, dass der Geschäftsinhaber dem Beschäftigten das Geschäftslokal überlässt,
zu schließen sei, dass der Geschäftsinhaber dem Beschäftigten auch das für
Zustellungen notwendige Vertrauen entgegenbringe. Dieser Gedanke ist aber nicht nur
auf die Beschäftigten beschränkt, die im Nähebereich des gesetzlichen Vertreters des
Geschäftsinhaber, der juristischen Person, wirken, sondern weitet sich auf alle, die in
zum Publikumsverkehr offenen Räumen der Gesellschaft, in denen sie ihr Gewerbe
betreibt, nicht nur im Moment des Zustellungsversuchs tätig sind. Die Regelung über die
Ersatzzustellung zielt denn auch nicht darauf, den gesetzlichen Vertreter zu erreichen
(das wäre an allen Orten möglich, an denen er anzutreffen ist), sondern darauf, eine
verlässliche Übermittlung an ihn zu ermöglichen, wenn man ihn gerade nicht erreicht.
Allerdings leitete das Oberlandesgericht Hamburg (Beschluss vom 14. September 2007
– 6 W 46/07 – zitiert nach Juris) aus diesem Gedanken ab, dass die „dort“ beschäftigte
Person in der Nähe des gesetzlichen Vertreters arbeiten muss, weil nur so gesichert sei,
dass sie ihn „einigermaßen zuverlässig trifft, um das zuzustellende Schriftstück zu
übergeben“.
In diesem Sinne, dass es sich nämlich nur um einen Geschäftsraum der juristischen
Person handeln muss, damit in ihm an ihren gesetzlichen Vertreter ersatzweise
zugestellt werden kann, sind einige Entscheidungen zu verstehen. Das
Oberlandesgericht Köln hielt im Beschluss vom 13. August 2009 – 17 W 181/09 – (zitiert
nach Juris) eine Ersatzzustellung an eine juristische Person an einem Messestand zu
zulässig, ohne dass es erörterte, ob sich der gesetzliche Vertreter dort üblicherweise
aufhielt. Der Bundesgerichtshof hielt im Beschluss vom 2. Juli 2008 – IV ZB 5/08 – (zitiert
nach Juris) eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache für nicht dargetan und
sprach von einer „einhelligen Auffassung“, dass ein besonderes Geschäftslokal
vorhanden ist, wenn ein dafür bestimmter Raum – und sei er auch nur zeitweilig besetzt
– geschäftlicher Tätigkeit dient und damit die GmbH dort erreichbar ist.
Damit durfte der Widerspruchsbescheid an die Anschrift der Spielhalle adressiert und
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Damit durfte der Widerspruchsbescheid an die Anschrift der Spielhalle adressiert und
dort im Wege der Ersatzzustellung zugestellt werden. Selbst wenn man eine besondere
Nähe zwischen dem Geschäftsführer und den in dem Geschäftslokal beschäftigten
Personen verlangte, wäre das hier gegeben. Nach den übereinstimmenden Angaben der
Zeuginnen H. und W. nahmen sie Post entgegen und sorgten durch Benachrichtigung
des Geschäftsführers der Klägerin dafür, dass sie ihn erreichte.
Die Klage ist verfristet, weil der Widerspruchsbescheid am 27. Februar 2008 zugestellt
wurde, die Klage aber erst Monate später am 3. Juni 2008 erhoben worden ist.
Dass der Widerspruchsbescheid am 27. Februar 2008 zugestellt wurde, beweist die
Zustellungsurkunde. Das ergibt sich aus § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO, § 3 Abs. 2 Satz 1
VwZG und § 182 Satz 2 ZPO, der für die Zustellungsurkunde § 418 ZPO gelten lässt.
Nach dessen Absatz 1 begründet die Urkunde vollen Beweis der darin bezeugten
Tatsachen. Das umfasst den Tag der Einlegung des Schriftstücks, mit der es gemäß §
180 Satz 2 ZPO als zugestellt gilt. Dieser gesetzlich bestimmte Vollbeweis setzt sich
zunächst gegen die in den mündlichen Verhandlungen erörterten Einwände auf der
Grundlage von Erfahrungen mit Postbediensteten durch. Dem Betroffenen bleibt nur,
den Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen zu führen (§ 418 Abs. 2 Halbsatz
1 ZPO). Damit ist nicht ein bloßer Gegenbeweis gemeint, durch den das Ergebnis des
Hauptbeweises erschüttert wird, sondern es ist seinerseits ein Hauptbeweis, der zur
vollen Überzeugung führen muss, dass es so wie in der Zustellungsurkunde angegeben
nicht war. Es ist ein Geschehensablauf zu beweisen, der ein Fehlverhalten des Zustellers
und eine Falschbeurkundung belegt (vgl. Bundesfinanzhof, Beschluss vom 25. Juni 2009
– VIII B 92/08 -, zitiert nach Juris Rn. 9; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.
November 2006 – BVerwG 1 B 162.06 -, zitiert nach Juris Rn. 2).
Diesen nötigen Beweis des Gegenteils hat die Klägerin nicht geführt. Die
Beweisaufnahme hat allenfalls ergeben, dass es möglich sein könnte, dass die Spielhalle
im Zeitpunkt des angegebenen Zustellversuchs offen und mit einem Beschäftigten
besetzt war. Jedoch hat keine Zeugin Angaben zum 27. Februar 2008 machen können
(was verständlich, aber für die Beweisführung nachteilig ist). Damit ist der (zweifelsohne
schwierige) Beweis des Gegenteils nicht geführt.
Ungeachtet dessen taugen die Aussagen nicht dafür, die Gewissheit zu verschaffen,
dass die Spielhalle – wie stets – offen und mit mindestens einer Beschäftigten besetzt
war. Die Zeugin H. hat am 26. November 2009 bekundet, dass man die Spielhalle
abschließen könne, sie – wie die anderen Beschäftigten – aber den Schlüssel dazu nicht
mehr habe. Den habe sie seit etwa 1 ½ Jahren nicht mehr. Das belässt die Möglichkeit,
dass die Spielhalle am 27. Februar 2008 noch für die Beschäftigten mittels eines
Schlüssels verschließbar war und sich daran erst durch die negative Erfahrung in diesem
Verfahren etwas änderte. Dann aber lässt sich nicht ausschließen, dass sie im Einzelfall
etwa am 27. Februar 2008 auch einmal verschlossen wurde. Eine solche Möglichkeit hat
die Zeugin W. mit der Angabe konkretisiert, dass es an der Tür ein Häkchen gab, mit
dem man die Tür von innen (ohne Schlüssel) versperren konnte, etwa wenn die einzige
Beschäftigte einmal auf die Toilette musste. Sie hat dann zwar auf Nachfrage des
Geschäftsführers der Klägerin erklärt, das sei am Tag eigentlich nicht nötig gewesen, weil
der Chef jeweils etwa zwei Stunden anwesend gewesen sei. Doch nimmt das der ersten
Erklärung nicht ihre Bedeutung. Abgesehen davon, dass die Darstellung, der Chef sei
täglich zwei Stunden in der Spielhalle, bis dahin von niemand sonst gegeben worden ist
und gerade diese Zeugin auf Befragen erklärt hat, in allen Schichten allein tätig gewesen
zu sein, nur zur Übergabe (zwischen den Schichten) seien sie zu zweit gewesen, leuchtet
es nicht ein, dass ein zur Toilette drängendes Bedürfnis stets nur in Anwesenheit des
Chefs aufgetreten sein sollte. Sind die Aussagen mithin für die Beweisbehauptung
unergiebig, bedarf es keiner Befassung mit der Frage, wie sich Unterschiede zwischen
den Angaben zu einer stimmigen Sachverhaltsfeststellung fügen lassen.
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nicht zu gewähren, weil die Klägerin nicht
glaubhaft gemacht hat, ohne Verschulden verhindert gewesen zu sein, die Klagefrist
einzuhalten (§ 60 Abs. 1 VwGO). Ihre Auffassung, der Bescheid sei nicht wirksam
zugestellt worden, liegt vor der Frage der Wiedereinsetzung. Träfe diese Auffassung zu,
wäre der Bescheid nicht am 27. Februar 2008, sondern vielleicht irgendwann nach dem
31. Mai 2008 wirksam geworden. Das ist aber nicht der Fall. Was mit dem als eingelegt
geltenden Brief geschah, ist unbekannt. Unverschuldete Fristversäumung lässt sich auf
dieser Grundlage nicht feststellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen
Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
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