Urteil des VG Berlin vom 14.03.2017

VG Berlin: juristische person, wiedereinsetzung in den vorigen stand, beweis des gegenteils, geschäftsraum, zustellung, gesetzlicher vertreter, die post, geschäftsführer, schriftstück, auflage

Gericht:

VG Berlin 4. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 A 112.08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 74 Abs 1 VwGO, § 73 Abs 3

VwGO, § 3 Abs 1 VwZG, § 6 Abs

1 VwZG, § 60 Abs 1 VwGO

Ersatzzustellung an GmbH in Geschäftsraum

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil

vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand

Der Beklagte erteilte der Klägerin mit Bescheid des Bezirksamts Spandau von Berlin

vom 11. September 2007 die Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Betreiben einer Spielhalle

(II). Er verband dies mit der Auflage, dass der Erlaubnisinhaber oder eine Person, die zur

Leitung des Betriebs oder eines Teils hiervon oder zur Beaufsichtigung bestellt ist,

während des Spielbetriebs ständig anwesend zu sein hat. Gegen die Auflage erhob die

Klägerin, die nebenan eine weitere Spielhalle betreibt, Widerspruch, zu dessen

Begründung sie geltend machte: Durch ihre Organisation sei der Jugendschutz

gewährleistet. Sieben Internetkameras verschafften den Überblick über den Zugang zu

den beiden Spielhallen. Der Zugang sei nur nach vorheriger Kontrolle und im Falle der

Spielhalle 2 nur nach Betätigung eines elektrischen Türöffners durch die Aufsicht

möglich. Eine weitere Aufsicht sei nicht erforderlich. In anderen Spielhallen in Berlin

dürften mehrere Spielhallen mit zusammen nur einer Aufsicht betrieben werden. Der

Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid des Bezirksamts Spandau von

Berlin vom 19. Februar 2008 zurück. Er verfügte die Zustellung des

Widerspruchsbescheids gegen Zustellungsurkunde unter der Anschrift der Spielhalle in

der Obstallee. Der Zusteller der Deutschen Post AG erklärte in dem

Zustellungsvordruck, er habe das Schriftstück zu übergeben versucht. Weil die Übergabe

des Schriftstücks in dem Geschäftsraum nicht möglich gewesen sei, habe er das

Schriftstück in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt. Als Tag der

Zustellung bezeichnete er den 27. Februar 2008 und unterzeichnete die Urkunde.

Die Klägerin hat am 3. Juni 2008 Klage erhoben und macht geltend:

Die Klage sei fristgerecht erhoben, weil die Zustellung unwirksam gewesen sei. Denn ihre

für Zustellungen maßgebliche Anschrift sei die im Rubrum angegebene, nicht aber die

der Spielhalle. Dort habe die Ersatzzustellung nicht durchgeführt werden dürfen, weil ihr

Geschäftsführer in der Spielhalle nicht anzutreffen sei, da er die Geschäfte vom Sitz der

Klägerin aus führe.

Zudem seien die Voraussetzungen der Ersatzzustellung nicht erfüllt gewesen, da am

Tag der Zustellung Beschäftigte durchgehend im Geschäftsraum anwesend gewesen

seien. Die Tür sei tagsüber immer unverschlossen. Zudem habe der Zusteller den

Widerspruchsbescheid nicht in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen.

Ihr sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil ihr der

Widerspruchsbescheid nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Sie habe erst durch

einen ihr am 31. Mai 2008 zugestellten Bußgeldbescheid von dem Widerspruchsbescheid

erfahren.

Für die Spielhalle II sei keine weitere Aufsichtsperson notwendig. Die Möglichkeit, dass

Jugendliche die Räumlichkeiten betreten können, reiche für die Auflage nicht aus. Die

optische Überwachung biete ein gewichtiges Indiz für die Altersbestimmung der Kunden,

die dann gegebenenfalls innerhalb weniger Minuten kontrolliert werden könnten.

Die Klägerin beantragt,

die in der Betriebserlaubnis des Bezirksamts Spandau von Berlin vom 11.

September 2007 enthaltene und mit Nr. 1 bezeichnete Nebenbestimmung, dass eine

Aufsichtsperson in der von ihr betriebenen Spielhalle beschäftigt werden müsse, in Form

des Widerspruchsbescheids vom 19. Februar 2008 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält die Klage für verfristet und die Auflage für rechtmäßig.

Die Beteiligten haben sich im Erörterungstermin am 15. September 2009 mit einer

Entscheidung des Berichterstatters anstelle der Kammer einverstanden erklärt.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, dass am Tag der

Zustellung Beschäftigte durchgehend im Geschäftsraum anwesend gewesen seien,

durch Vernehmung der Zeuginnen H., L. und W.. Wegen des Ergebnisses der

Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der öffentlichen Sitzungen am 26. November

2009 (Bl. 102 bis 105 d.A.) und vom 10. Dezember 2009 verwiesen.

Der Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen

Verhandlungen gewesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage, über die infolge des Einverständnisses der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2

und 3 VwGO der Berichterstatter anstelle der Kammer hat entscheiden können, ist

wegen Fristversäumung unzulässig.

Die Anfechtungsklage muss innerhalb eines Monats nach Zustellung des

Widerspruchsbescheids erhoben werden (§ 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nach § 73 Abs. 3

VwGO ist der Widerspruchsbescheid zuzustellen, was nach dem

Verwaltungszustellungsgesetz zu erfolgen hat. Dieses kennt in § 3 Abs. 1 VwZG die hier

vom Beklagten gewählte Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde. Für die

Ausführung der Zustellung gelten die §§ 177 bis 182 ZPO entsprechend (§ 3 Abs. 2 Satz

1 VwZG). Ist an eine juristische Person, die die Klägerin als GmbH ist (§ 13 Abs. 1

GmbHG), zuzustellen, so wird nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VwZG an ihre gesetzlichen

Vertreter zugestellt. Das ist nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG der Geschäftsführer der

GmbH. Ihm kann nach § 177 ZPO das zuzustellende Schriftstück an jedem Ort

übergeben werden, an dem er angetroffen wird. Der Geschäftsführer der Klägerin wurde

aber an dem Ort, an den das Schreiben adressiert war (Spielhalle), nicht angetroffen. In

einem solchen Fall kann eine Ersatzzustellung in Betracht kommen. Nach § 178 Abs. 1

Nr. 2 ZPO kann das Schriftstück in Geschäftsräumen einer dort beschäftigten Person

zugestellt werden, wenn die Person, der zugestellt werden soll, in dem Geschäftsraum

nicht angetroffen wird. Die Spielhalle der GmbH war ein Geschäftsraum, in dem eine

Ersatzzustellung an ihren Geschäftsführer möglich war, obgleich sich dieser dort

üblicherweise nicht aufhielt.

Die von der Klägerin angeführten Entscheidungen (Bl. 51, 59 bis 74) geben für die von ihr

vertretene Gegenansicht wenig her. Das Urteil des Bundesgerichtshofs (vom 22. Mai

1989 – II ZR 206/88 -, BGHZ 107, 296 = NJW 1989, 2689) behandelt den Fall der

Ersatzzustellung an den gesetzlichen Vertreter einer Aktiengesellschaft in deren

Geschäftslokal. Dort ging es um die Frage, ob in der Zustellungsurkunde neben dem

Vorstand der Gesellschaft auch der Aufsichtsrat hätte genannt werden müssen.

Allerdings führte das Gericht auch aus, dass der Zusteller beurkunde, dass er im

Geschäftslokal der Gesellschaft keinen gesetzlichen Vertreter angetroffen habe, der

üblicherweise seine geschäftlichen Aufgaben an diesem Ort wahrnimmt. Im Fall des

Oberlandesgerichts Brandenburg (Urteil vom 22. Juli 2009 – 3 U 105/08 -, zitiert nach

Juris) ging es nur um die Frage, ob später aufgegebene Räume im Zeitpunkt der

Zustellung noch ein Geschäftslokal waren. Die Entscheidung des Hessischen

Landesarbeitsgerichts (Beschluss vom 6. Oktober 2006 – 4 Ta 435/06 -, zitiert nach Juris)

bezog sich auf eine Zustellung, die das Mitglied des Vertretungsorgans einer juristischen

Person nicht in dieser Rolle, sondern persönlich betraf (Ordnungsgeldbeschluss).

Allerdings finden sich in der Literatur Stimmen, auf die sich die Klägerin berufen könnte.

So schreiben Stein/Jonas/Roth, ZPO, 2005, § 178 Rn. 19, es müsse sich um einen

Geschäftsraum handeln, den der Zustellungsadressat unterhält. Im Münchener

Kommentar, 2. Aufl. 2002, § 178 Rn. 19, heißt es, Geschäftsraum sei diejenige

Räumlichkeit, die der Zustellungsadressat regelmäßig, wenn auch eventuell nur

vorübergehend für seinen Geschäftsbetrieb tatsächlich nutzt und die für den

Publikumsverkehr zugänglich ist. Ein Speiselokal aber, das der Betreiber nur ein- bis

zweimal wöchentlich aufsucht, um sich über den Geschäftsgang zu unterrichten, sei

nicht als Geschäftslokal anzusehen. Bei Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 178 Rn. 16, steht,

es müsse sich um einen Geschäftsraum des Zustellungsadressaten handeln, von dem

aus er seiner Erwerbstätigkeit nachgehe; im Falle einer GmbH ermögliche § 178 Abs. 1

Nr. 2 die Ersatzzustellung in Räumen, von denen aus er der Erwerbstätigkeit für die

vertretene nicht prozessfähige Person nachgehe.

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 178 Rn. 16, führen aus,

Geschäftsraum sei der für die Berufstätigkeit gerade des Zustellungsempfängers

bestimmte Raum. Auf der Grundlage dieser Texte könnte man meinen, bei der

Ersatzzustellung an eine GmbH und damit an ihren Geschäftsführer komme es auf die

Räume an, in denen er üblicherweise/regelmäßig arbeitet (vgl. Bundesgerichtshof, aaO,

NJW 1989, 2689).

Der Wortlaut des § 178 Abs. 1 ZPO ist in Bezug auf einen gesetzlichen Vertreter des

Zustellungsadressaten, der eine juristische Person ist, nicht eindeutig. Mit

„Geschäftsraum“, in dem die Person, an die zugestellt werden soll, nicht angetroffen

wird, und „Geschäftsräumen“, in denen eine andere Person beschäftigt wird, können

gleichermaßen die Räume gemeint sein, in denen die juristische Person ihre Geschäfte

betreibt, mit anderen Worten der Gewerbetreibende (= die juristische Person)

regelmäßig seinen Erwerbsgeschäften nachgeht (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.

März 1998 – VII ZR 172/97 -, NJW 1998, 1958 [1959]) als auch Räume der juristischen

Person gemeint sein, in denen ihr gesetzlicher Vertreter seinen Geschäften in Diensten

der das Gewerbe betreibenden juristischen Person nachgeht.

Diese Mehrdeutigkeit findet sich auch in der diesbezüglich ergiebigen

Entwurfsbegründung (Deutscher Bundestag, 14. Wahlperiode, Drucksache 14/4554,

Seite 20 zu § 178 Abs. 1 Nr. 2). Dort ist von der Ersatzzustellung in einem

Geschäftsraum des Zustellungsadressaten die Rede bzw. davon, dass ein

Zustellungsadressat einen Geschäftsraum unterhält. Als Geschäftsraum sei nicht das

Bürogebäude mit allen Geschäftsräumen zu verstehen, sondern regelmäßig der Raum,

in dem sich der Publikumsverkehr abspielt und zu dem der mit der Ausführung der

Zustellung beauftragte Bedienstete Zutritt hat, wenn er das Schriftstück abgibt.

Zur Auflösung dieser Mehrdeutigkeit verhilft der in der Entwurfsbegründung erkennbare

Grundgedanke der Ersatzzustellung im Geschäftsraum. Es heißt dort, dass aus dem

Umstand, dass der Geschäftsinhaber dem Beschäftigten das Geschäftslokal überlässt,

zu schließen sei, dass der Geschäftsinhaber dem Beschäftigten auch das für

Zustellungen notwendige Vertrauen entgegenbringe. Dieser Gedanke ist aber nicht nur

auf die Beschäftigten beschränkt, die im Nähebereich des gesetzlichen Vertreters des

Geschäftsinhaber, der juristischen Person, wirken, sondern weitet sich auf alle, die in

zum Publikumsverkehr offenen Räumen der Gesellschaft, in denen sie ihr Gewerbe

betreibt, nicht nur im Moment des Zustellungsversuchs tätig sind. Die Regelung über die

Ersatzzustellung zielt denn auch nicht darauf, den gesetzlichen Vertreter zu erreichen

(das wäre an allen Orten möglich, an denen er anzutreffen ist), sondern darauf, eine

verlässliche Übermittlung an ihn zu ermöglichen, wenn man ihn gerade nicht erreicht.

Allerdings leitete das Oberlandesgericht Hamburg (Beschluss vom 14. September 2007

– 6 W 46/07 – zitiert nach Juris) aus diesem Gedanken ab, dass die „dort“ beschäftigte

Person in der Nähe des gesetzlichen Vertreters arbeiten muss, weil nur so gesichert sei,

dass sie ihn „einigermaßen zuverlässig trifft, um das zuzustellende Schriftstück zu

übergeben“.

In diesem Sinne, dass es sich nämlich nur um einen Geschäftsraum der juristischen

Person handeln muss, damit in ihm an ihren gesetzlichen Vertreter ersatzweise

zugestellt werden kann, sind einige Entscheidungen zu verstehen. Das

Oberlandesgericht Köln hielt im Beschluss vom 13. August 2009 – 17 W 181/09 – (zitiert

nach Juris) eine Ersatzzustellung an eine juristische Person an einem Messestand zu

zulässig, ohne dass es erörterte, ob sich der gesetzliche Vertreter dort üblicherweise

aufhielt. Der Bundesgerichtshof hielt im Beschluss vom 2. Juli 2008 – IV ZB 5/08 – (zitiert

nach Juris) eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache für nicht dargetan und

sprach von einer „einhelligen Auffassung“, dass ein besonderes Geschäftslokal

vorhanden ist, wenn ein dafür bestimmter Raum – und sei er auch nur zeitweilig besetzt

– geschäftlicher Tätigkeit dient und damit die GmbH dort erreichbar ist.

Damit durfte der Widerspruchsbescheid an die Anschrift der Spielhalle adressiert und

dort im Wege der Ersatzzustellung zugestellt werden. Selbst wenn man eine besondere

Nähe zwischen dem Geschäftsführer und den in dem Geschäftslokal beschäftigten

Personen verlangte, wäre das hier gegeben. Nach den übereinstimmenden Angaben der

Zeuginnen H. und W. nahmen sie Post entgegen und sorgten durch Benachrichtigung

des Geschäftsführers der Klägerin dafür, dass sie ihn erreichte.

Die Klage ist verfristet, weil der Widerspruchsbescheid am 27. Februar 2008 zugestellt

wurde, die Klage aber erst Monate später am 3. Juni 2008 erhoben worden ist.

Dass der Widerspruchsbescheid am 27. Februar 2008 zugestellt wurde, beweist die

Zustellungsurkunde. Das ergibt sich aus § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO, § 3 Abs. 2 Satz 1

VwZG und § 182 Satz 2 ZPO, der für die Zustellungsurkunde § 418 ZPO gelten lässt.

Nach dessen Absatz 1 begründet die Urkunde vollen Beweis der darin bezeugten

Tatsachen. Das umfasst den Tag der Einlegung des Schriftstücks, mit der es gemäß §

180 Satz 2 ZPO als zugestellt gilt. Dieser gesetzlich bestimmte Vollbeweis setzt sich

zunächst gegen die in den mündlichen Verhandlungen erörterten Einwände auf der

Grundlage von Erfahrungen mit Postbediensteten durch. Dem Betroffenen bleibt nur,

den Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen zu führen (§ 418 Abs. 2 Halbsatz

1 ZPO). Damit ist nicht ein bloßer Gegenbeweis gemeint, durch den das Ergebnis des

Hauptbeweises erschüttert wird, sondern es ist seinerseits ein Hauptbeweis, der zur

vollen Überzeugung führen muss, dass es so wie in der Zustellungsurkunde angegeben

nicht war. Es ist ein Geschehensablauf zu beweisen, der ein Fehlverhalten des Zustellers

und eine Falschbeurkundung belegt (vgl. Bundesfinanzhof, Beschluss vom 25. Juni 2009

– VIII B 92/08 -, zitiert nach Juris Rn. 9; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.

November 2006 – BVerwG 1 B 162.06 -, zitiert nach Juris Rn. 2).

Diesen nötigen Beweis des Gegenteils hat die Klägerin nicht geführt. Die

Beweisaufnahme hat allenfalls ergeben, dass es möglich sein könnte, dass die Spielhalle

im Zeitpunkt des angegebenen Zustellversuchs offen und mit einem Beschäftigten

besetzt war. Jedoch hat keine Zeugin Angaben zum 27. Februar 2008 machen können

(was verständlich, aber für die Beweisführung nachteilig ist). Damit ist der (zweifelsohne

schwierige) Beweis des Gegenteils nicht geführt.

Ungeachtet dessen taugen die Aussagen nicht dafür, die Gewissheit zu verschaffen,

dass die Spielhalle – wie stets – offen und mit mindestens einer Beschäftigten besetzt

war. Die Zeugin H. hat am 26. November 2009 bekundet, dass man die Spielhalle

abschließen könne, sie – wie die anderen Beschäftigten – aber den Schlüssel dazu nicht

mehr habe. Den habe sie seit etwa 1 ½ Jahren nicht mehr. Das belässt die Möglichkeit,

dass die Spielhalle am 27. Februar 2008 noch für die Beschäftigten mittels eines

Schlüssels verschließbar war und sich daran erst durch die negative Erfahrung in diesem

Verfahren etwas änderte. Dann aber lässt sich nicht ausschließen, dass sie im Einzelfall

etwa am 27. Februar 2008 auch einmal verschlossen wurde. Eine solche Möglichkeit hat

die Zeugin W. mit der Angabe konkretisiert, dass es an der Tür ein Häkchen gab, mit

dem man die Tür von innen (ohne Schlüssel) versperren konnte, etwa wenn die einzige

Beschäftigte einmal auf die Toilette musste. Sie hat dann zwar auf Nachfrage des

Geschäftsführers der Klägerin erklärt, das sei am Tag eigentlich nicht nötig gewesen, weil

der Chef jeweils etwa zwei Stunden anwesend gewesen sei. Doch nimmt das der ersten

Erklärung nicht ihre Bedeutung. Abgesehen davon, dass die Darstellung, der Chef sei

täglich zwei Stunden in der Spielhalle, bis dahin von niemand sonst gegeben worden ist

und gerade diese Zeugin auf Befragen erklärt hat, in allen Schichten allein tätig gewesen

zu sein, nur zur Übergabe (zwischen den Schichten) seien sie zu zweit gewesen, leuchtet

es nicht ein, dass ein zur Toilette drängendes Bedürfnis stets nur in Anwesenheit des

Chefs aufgetreten sein sollte. Sind die Aussagen mithin für die Beweisbehauptung

unergiebig, bedarf es keiner Befassung mit der Frage, wie sich Unterschiede zwischen

den Angaben zu einer stimmigen Sachverhaltsfeststellung fügen lassen.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nicht zu gewähren, weil die Klägerin nicht

glaubhaft gemacht hat, ohne Verschulden verhindert gewesen zu sein, die Klagefrist

einzuhalten (§ 60 Abs. 1 VwGO). Ihre Auffassung, der Bescheid sei nicht wirksam

zugestellt worden, liegt vor der Frage der Wiedereinsetzung. Träfe diese Auffassung zu,

wäre der Bescheid nicht am 27. Februar 2008, sondern vielleicht irgendwann nach dem

31. Mai 2008 wirksam geworden. Das ist aber nicht der Fall. Was mit dem als eingelegt

geltenden Brief geschah, ist unbekannt. Unverschuldete Fristversäumung lässt sich auf

dieser Grundlage nicht feststellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen

Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

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