Urteil des VG Berlin vom 14.03.2017, 4 A 112.08

Entschieden
14.03.2017
Schlagworte
Juristische person, Wiedereinsetzung in den vorigen stand, Beweis des gegenteils, Geschäftsraum, Zustellung, Gesetzlicher vertreter, Die post, Geschäftsführer, Schriftstück, Auflage
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Gericht: VG Berlin 4. Kammer Quelle:

Entscheidungsdatum: 10.12.2009

Aktenzeichen: 4 A 112.08

Normen: § 74 Abs 1 VwGO, § 73 Abs 3 VwGO, § 3 Abs 1 VwZG, § 6 Abs 1 VwZG, § 60 Abs 1 VwGO

Dokumenttyp: Urteil

Ersatzzustellung an GmbH in Geschäftsraum

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand

1Der Beklagte erteilte der Klägerin mit Bescheid des Bezirksamts Spandau von Berlin vom 11. September 2007 die Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Betreiben einer Spielhalle (II). Er verband dies mit der Auflage, dass der Erlaubnisinhaber oder eine Person, die zur Leitung des Betriebs oder eines Teils hiervon oder zur Beaufsichtigung bestellt ist, während des Spielbetriebs ständig anwesend zu sein hat. Gegen die Auflage erhob die Klägerin, die nebenan eine weitere Spielhalle betreibt, Widerspruch, zu dessen Begründung sie geltend machte: Durch ihre Organisation sei der Jugendschutz gewährleistet. Sieben Internetkameras verschafften den Überblick über den Zugang zu den beiden Spielhallen. Der Zugang sei nur nach vorheriger Kontrolle und im Falle der Spielhalle 2 nur nach Betätigung eines elektrischen Türöffners durch die Aufsicht möglich. Eine weitere Aufsicht sei nicht erforderlich. In anderen Spielhallen in Berlin dürften mehrere Spielhallen mit zusammen nur einer Aufsicht betrieben werden. Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid des Bezirksamts Spandau von Berlin vom 19. Februar 2008 zurück. Er verfügte die Zustellung des Widerspruchsbescheids gegen Zustellungsurkunde unter der Anschrift der Spielhalle in der Obstallee. Der Zusteller der Deutschen Post AG erklärte in dem Zustellungsvordruck, er habe das Schriftstück zu übergeben versucht. Weil die Übergabe des Schriftstücks in dem Geschäftsraum nicht möglich gewesen sei, habe er das Schriftstück in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt. Als Tag der Zustellung bezeichnete er den 27. Februar 2008 und unterzeichnete die Urkunde.

2Die Klägerin hat am 3. Juni 2008 Klage erhoben und macht geltend:

3Die Klage sei fristgerecht erhoben, weil die Zustellung unwirksam gewesen sei. Denn ihre für Zustellungen maßgebliche Anschrift sei die im Rubrum angegebene, nicht aber die der Spielhalle. Dort habe die Ersatzzustellung nicht durchgeführt werden dürfen, weil ihr Geschäftsführer in der Spielhalle nicht anzutreffen sei, da er die Geschäfte vom Sitz der Klägerin aus führe.

4Zudem seien die Voraussetzungen der Ersatzzustellung nicht erfüllt gewesen, da am Tag der Zustellung Beschäftigte durchgehend im Geschäftsraum anwesend gewesen seien. Die Tür sei tagsüber immer unverschlossen. Zudem habe der Zusteller den Widerspruchsbescheid nicht in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen.

5Ihr sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil ihr der Widerspruchsbescheid nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Sie habe erst durch einen ihr am 31. Mai 2008 zugestellten Bußgeldbescheid von dem Widerspruchsbescheid erfahren.

6Für die Spielhalle II sei keine weitere Aufsichtsperson notwendig. Die Möglichkeit, dass Jugendliche die Räumlichkeiten betreten können, reiche für die Auflage nicht aus. Die optische Überwachung biete ein gewichtiges Indiz für die Altersbestimmung der Kunden, die dann gegebenenfalls innerhalb weniger Minuten kontrolliert werden könnten.

7Die Klägerin beantragt,

8die in der Betriebserlaubnis des Bezirksamts Spandau von Berlin vom 11. September 2007 enthaltene und mit Nr. 1 bezeichnete Nebenbestimmung, dass eine Aufsichtsperson in der von ihr betriebenen Spielhalle beschäftigt werden müsse, in Form des Widerspruchsbescheids vom 19. Februar 2008 aufzuheben.

9Der Beklagte beantragt,

10die Klage abzuweisen.

11 Er hält die Klage für verfristet und die Auflage für rechtmäßig.

12 Die Beteiligten haben sich im Erörterungstermin am 15. September 2009 mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle der Kammer einverstanden erklärt.

13 Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, dass am Tag der Zustellung Beschäftigte durchgehend im Geschäftsraum anwesend gewesen seien, durch Vernehmung der Zeuginnen H., L. und W.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der öffentlichen Sitzungen am 26. November 2009 (Bl. 102 bis 105 d.A.) und vom 10. Dezember 2009 verwiesen.

14 Der Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlungen gewesen.

Entscheidungsgründe

15 Die Klage, über die infolge des Einverständnisses der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO der Berichterstatter anstelle der Kammer hat entscheiden können, ist wegen Fristversäumung unzulässig.

16 Die Anfechtungsklage muss innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nach § 73 Abs. 3 VwGO ist der Widerspruchsbescheid zuzustellen, was nach dem Verwaltungszustellungsgesetz zu erfolgen hat. Dieses kennt in § 3 Abs. 1 VwZG die hier vom Beklagten gewählte Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde. Für die Ausführung der Zustellung gelten die §§ 177 bis 182 ZPO entsprechend 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG). Ist an eine juristische Person, die die Klägerin als GmbH ist 13 Abs. 1 GmbHG), zuzustellen, so wird nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VwZG an ihre gesetzlichen Vertreter zugestellt. Das ist nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG der Geschäftsführer der GmbH. Ihm kann nach § 177 ZPO das zuzustellende Schriftstück an jedem Ort übergeben werden, an dem er angetroffen wird. Der Geschäftsführer der Klägerin wurde aber an dem Ort, an den das Schreiben adressiert war (Spielhalle), nicht angetroffen. In einem solchen Fall kann eine Ersatzzustellung in Betracht kommen. Nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO kann das Schriftstück in Geschäftsräumen einer dort beschäftigten Person zugestellt werden, wenn die Person, der zugestellt werden soll, in dem Geschäftsraum nicht angetroffen wird. Die Spielhalle der GmbH war ein Geschäftsraum, in dem eine Ersatzzustellung an ihren Geschäftsführer möglich war, obgleich sich dieser dort üblicherweise nicht aufhielt.

17 Die von der Klägerin angeführten Entscheidungen (Bl. 51, 59 bis 74) geben für die von ihr vertretene Gegenansicht wenig her. Das Urteil des Bundesgerichtshofs (vom 22. Mai 1989 II ZR 206/88 -, BGHZ 107, 296 = NJW 1989, 2689) behandelt den Fall der Ersatzzustellung an den gesetzlichen Vertreter einer Aktiengesellschaft in deren Geschäftslokal. Dort ging es um die Frage, ob in der Zustellungsurkunde neben dem Vorstand der Gesellschaft auch der Aufsichtsrat hätte genannt werden müssen. Allerdings führte das Gericht auch aus, dass der Zusteller beurkunde, dass er im Geschäftslokal der Gesellschaft keinen gesetzlichen Vertreter angetroffen habe, der üblicherweise seine geschäftlichen Aufgaben an diesem Ort wahrnimmt. Im Fall des Oberlandesgerichts Brandenburg (Urteil vom 22. Juli 2009 3 U 105/08 -, zitiert nach Juris) ging es nur um die Frage, ob später aufgegebene Räume im Zeitpunkt der Zustellung noch ein Geschäftslokal waren. Die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts (Beschluss vom 6. Oktober 2006 4 Ta 435/06 -, zitiert nach Juris) bezog sich auf eine Zustellung, die das Mitglied des Vertretungsorgans einer juristischen Person nicht in dieser Rolle, sondern persönlich betraf (Ordnungsgeldbeschluss).

18 Allerdings finden sich in der Literatur Stimmen, auf die sich die Klägerin berufen könnte. So schreiben Stein/Jonas/Roth, ZPO, 2005, § 178 Rn. 19, es müsse sich um einen Geschäftsraum handeln, den der Zustellungsadressat unterhält. Im Münchener

Geschäftsraum handeln, den der Zustellungsadressat unterhält. Im Münchener Kommentar, 2. Aufl. 2002, § 178 Rn. 19, heißt es, Geschäftsraum sei diejenige Räumlichkeit, die der Zustellungsadressat regelmäßig, wenn auch eventuell nur vorübergehend für seinen Geschäftsbetrieb tatsächlich nutzt und die für den Publikumsverkehr zugänglich ist. Ein Speiselokal aber, das der Betreiber nur ein- bis zweimal wöchentlich aufsucht, um sich über den Geschäftsgang zu unterrichten, sei nicht als Geschäftslokal anzusehen. Bei Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 178 Rn. 16, steht, es müsse sich um einen Geschäftsraum des Zustellungsadressaten handeln, von dem aus er seiner Erwerbstätigkeit nachgehe; im Falle einer GmbH ermögliche § 178 Abs. 1 Nr. 2 die Ersatzzustellung in Räumen, von denen aus er der Erwerbstätigkeit für die vertretene nicht prozessfähige Person nachgehe. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009, § 178 Rn. 16, führen aus, Geschäftsraum sei der für die Berufstätigkeit gerade des Zustellungsempfängers bestimmte Raum. Auf der Grundlage dieser Texte könnte man meinen, bei der Ersatzzustellung an eine GmbH und damit an ihren Geschäftsführer komme es auf die Räume an, in denen er üblicherweise/regelmäßig arbeitet (vgl. Bundesgerichtshof, aaO, NJW 1989, 2689).

19 Der Wortlaut des § 178 Abs. 1 ZPO ist in Bezug auf einen gesetzlichen Vertreter des Zustellungsadressaten, der eine juristische Person ist, nicht eindeutig. Mit „Geschäftsraum“, in dem die Person, an die zugestellt werden soll, nicht angetroffen wird, und „Geschäftsräumen“, in denen eine andere Person beschäftigt wird, können gleichermaßen die Räume gemeint sein, in denen die juristische Person ihre Geschäfte betreibt, mit anderen Worten der Gewerbetreibende (= die juristische Person) regelmäßig seinen Erwerbsgeschäften nachgeht (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. März 1998 VII ZR 172/97 -, NJW 1998, 1958 [1959]) als auch Räume der juristischen Person gemeint sein, in denen ihr gesetzlicher Vertreter seinen Geschäften in Diensten der das Gewerbe betreibenden juristischen Person nachgeht.

20 Diese Mehrdeutigkeit findet sich auch in der diesbezüglich ergiebigen Entwurfsbegründung (Deutscher Bundestag, 14. Wahlperiode, Drucksache 14/4554, Seite 20 zu § 178 Abs. 1 Nr. 2). Dort ist von der Ersatzzustellung in einem Geschäftsraum des Zustellungsadressaten die Rede bzw. davon, dass ein Zustellungsadressat einen Geschäftsraum unterhält. Als Geschäftsraum sei nicht das Bürogebäude mit allen Geschäftsräumen zu verstehen, sondern regelmäßig der Raum, in dem sich der Publikumsverkehr abspielt und zu dem der mit der Ausführung der Zustellung beauftragte Bedienstete Zutritt hat, wenn er das Schriftstück abgibt.

21 Zur Auflösung dieser Mehrdeutigkeit verhilft der in der Entwurfsbegründung erkennbare Grundgedanke der Ersatzzustellung im Geschäftsraum. Es heißt dort, dass aus dem Umstand, dass der Geschäftsinhaber dem Beschäftigten das Geschäftslokal überlässt, zu schließen sei, dass der Geschäftsinhaber dem Beschäftigten auch das für Zustellungen notwendige Vertrauen entgegenbringe. Dieser Gedanke ist aber nicht nur auf die Beschäftigten beschränkt, die im Nähebereich des gesetzlichen Vertreters des Geschäftsinhaber, der juristischen Person, wirken, sondern weitet sich auf alle, die in zum Publikumsverkehr offenen Räumen der Gesellschaft, in denen sie ihr Gewerbe betreibt, nicht nur im Moment des Zustellungsversuchs tätig sind. Die Regelung über die Ersatzzustellung zielt denn auch nicht darauf, den gesetzlichen Vertreter zu erreichen (das wäre an allen Orten möglich, an denen er anzutreffen ist), sondern darauf, eine verlässliche Übermittlung an ihn zu ermöglichen, wenn man ihn gerade nicht erreicht. Allerdings leitete das Oberlandesgericht Hamburg (Beschluss vom 14. September 2007 6 W 46/07 zitiert nach Juris) aus diesem Gedanken ab, dass die „dort“ beschäftigte Person in der Nähe des gesetzlichen Vertreters arbeiten muss, weil nur so gesichert sei, dass sie ihn „einigermaßen zuverlässig trifft, um das zuzustellende Schriftstück zu übergeben“.

22 In diesem Sinne, dass es sich nämlich nur um einen Geschäftsraum der juristischen Person handeln muss, damit in ihm an ihren gesetzlichen Vertreter ersatzweise zugestellt werden kann, sind einige Entscheidungen zu verstehen. Das Oberlandesgericht Köln hielt im Beschluss vom 13. August 2009 17 W 181/09 (zitiert nach Juris) eine Ersatzzustellung an eine juristische Person an einem Messestand zu zulässig, ohne dass es erörterte, ob sich der gesetzliche Vertreter dort üblicherweise aufhielt. Der Bundesgerichtshof hielt im Beschluss vom 2. Juli 2008 IV ZB 5/08 (zitiert nach Juris) eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache für nicht dargetan und sprach von einer „einhelligen Auffassung“, dass ein besonderes Geschäftslokal vorhanden ist, wenn ein dafür bestimmter Raum und sei er auch nur zeitweilig besetzt geschäftlicher Tätigkeit dient und damit die GmbH dort erreichbar ist.

23 Damit durfte der Widerspruchsbescheid an die Anschrift der Spielhalle adressiert und

23 Damit durfte der Widerspruchsbescheid an die Anschrift der Spielhalle adressiert und dort im Wege der Ersatzzustellung zugestellt werden. Selbst wenn man eine besondere Nähe zwischen dem Geschäftsführer und den in dem Geschäftslokal beschäftigten Personen verlangte, wäre das hier gegeben. Nach den übereinstimmenden Angaben der Zeuginnen H. und W. nahmen sie Post entgegen und sorgten durch Benachrichtigung des Geschäftsführers der Klägerin dafür, dass sie ihn erreichte.

24 Die Klage ist verfristet, weil der Widerspruchsbescheid am 27. Februar 2008 zugestellt wurde, die Klage aber erst Monate später am 3. Juni 2008 erhoben worden ist.

25 Dass der Widerspruchsbescheid am 27. Februar 2008 zugestellt wurde, beweist die Zustellungsurkunde. Das ergibt sich aus § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO, § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG und § 182 Satz 2 ZPO, der für die Zustellungsurkunde § 418 ZPO gelten lässt. Nach dessen Absatz 1 begründet die Urkunde vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen. Das umfasst den Tag der Einlegung des Schriftstücks, mit der es gemäß § 180 Satz 2 ZPO als zugestellt gilt. Dieser gesetzlich bestimmte Vollbeweis setzt sich zunächst gegen die in den mündlichen Verhandlungen erörterten Einwände auf der Grundlage von Erfahrungen mit Postbediensteten durch. Dem Betroffenen bleibt nur, den Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen zu führen 418 Abs. 2 Halbsatz 1 ZPO). Damit ist nicht ein bloßer Gegenbeweis gemeint, durch den das Ergebnis des Hauptbeweises erschüttert wird, sondern es ist seinerseits ein Hauptbeweis, der zur vollen Überzeugung führen muss, dass es so wie in der Zustellungsurkunde angegeben nicht war. Es ist ein Geschehensablauf zu beweisen, der ein Fehlverhalten des Zustellers und eine Falschbeurkundung belegt (vgl. Bundesfinanzhof, Beschluss vom 25. Juni 2009 VIII B 92/08 -, zitiert nach Juris Rn. 9; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. November 2006 BVerwG 1 B 162.06 -, zitiert nach Juris Rn. 2).

26 Diesen nötigen Beweis des Gegenteils hat die Klägerin nicht geführt. Die Beweisaufnahme hat allenfalls ergeben, dass es möglich sein könnte, dass die Spielhalle im Zeitpunkt des angegebenen Zustellversuchs offen und mit einem Beschäftigten besetzt war. Jedoch hat keine Zeugin Angaben zum 27. Februar 2008 machen können (was verständlich, aber für die Beweisführung nachteilig ist). Damit ist der (zweifelsohne schwierige) Beweis des Gegenteils nicht geführt.

27 Ungeachtet dessen taugen die Aussagen nicht dafür, die Gewissheit zu verschaffen, dass die Spielhalle wie stets offen und mit mindestens einer Beschäftigten besetzt war. Die Zeugin H. hat am 26. November 2009 bekundet, dass man die Spielhalle abschließen könne, sie wie die anderen Beschäftigten aber den Schlüssel dazu nicht mehr habe. Den habe sie seit etwa 1 ½ Jahren nicht mehr. Das belässt die Möglichkeit, dass die Spielhalle am 27. Februar 2008 noch für die Beschäftigten mittels eines Schlüssels verschließbar war und sich daran erst durch die negative Erfahrung in diesem Verfahren etwas änderte. Dann aber lässt sich nicht ausschließen, dass sie im Einzelfall etwa am 27. Februar 2008 auch einmal verschlossen wurde. Eine solche Möglichkeit hat die Zeugin W. mit der Angabe konkretisiert, dass es an der Tür ein Häkchen gab, mit dem man die Tür von innen (ohne Schlüssel) versperren konnte, etwa wenn die einzige Beschäftigte einmal auf die Toilette musste. Sie hat dann zwar auf Nachfrage des Geschäftsführers der Klägerin erklärt, das sei am Tag eigentlich nicht nötig gewesen, weil der Chef jeweils etwa zwei Stunden anwesend gewesen sei. Doch nimmt das der ersten Erklärung nicht ihre Bedeutung. Abgesehen davon, dass die Darstellung, der Chef sei täglich zwei Stunden in der Spielhalle, bis dahin von niemand sonst gegeben worden ist und gerade diese Zeugin auf Befragen erklärt hat, in allen Schichten allein tätig gewesen zu sein, nur zur Übergabe (zwischen den Schichten) seien sie zu zweit gewesen, leuchtet es nicht ein, dass ein zur Toilette drängendes Bedürfnis stets nur in Anwesenheit des Chefs aufgetreten sein sollte. Sind die Aussagen mithin für die Beweisbehauptung unergiebig, bedarf es keiner Befassung mit der Frage, wie sich Unterschiede zwischen den Angaben zu einer stimmigen Sachverhaltsfeststellung fügen lassen.

28 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nicht zu gewähren, weil die Klägerin nicht glaubhaft gemacht hat, ohne Verschulden verhindert gewesen zu sein, die Klagefrist einzuhalten 60 Abs. 1 VwGO). Ihre Auffassung, der Bescheid sei nicht wirksam zugestellt worden, liegt vor der Frage der Wiedereinsetzung. Träfe diese Auffassung zu, wäre der Bescheid nicht am 27. Februar 2008, sondern vielleicht irgendwann nach dem 31. Mai 2008 wirksam geworden. Das ist aber nicht der Fall. Was mit dem als eingelegt geltenden Brief geschah, ist unbekannt. Unverschuldete Fristversäumung lässt sich auf dieser Grundlage nicht feststellen.

29 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

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