Urteil des VG Berlin vom 13.03.2017

VG Berlin: treu und glauben, zur unzeit, zaun, flughafen, angemessene entschädigung, herausgabe, grundstück, verkehr, rückforderung, eigenschaft

Gericht:

VG Berlin 1. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 A 207.08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

Art 20 Abs 3 GG, Art 14 Abs 1

GG, § 43 Abs 2 VwGO, § 91

VwGO, § 903 BGB

Frage der Öffentlichkeit eines Wegs (Berlin)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin im Lauf des Verfahrens ihre

ursprünglichen Klageanträge nicht weiterverfolgt hat und soweit die Beteiligten den

Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Es wird festgestellt,

a) dass der Verbindungsweg (Fuß- und Radweg) zwischen den Grundstücken Oderstraße

24 und Oderstraße 28 über das Flurstück 106, Flur 119 der Gemarkung Berlin-Neukölln,

Blatt 5583 (im Verfahren als „Teilfläche 2“ bezeichnet) nicht als öffentliches Straßenland

gewidmet ist,

b) dass der Beklagte zur Räumung und Herausgabe der Teilfläche 2 verpflichtet ist.

Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin zu 4/5 und dem Beklagten zu 1/5

auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Jeder Beteiligte kann die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 von Hundert des

beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der andere Teil vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten hauptsächlich die Feststellung, dass eine in

ihrem Eigentum stehende Grundstücksfläche nicht als öffentliche Verkehrsfläche

gewidmet ist und der Beklagte zur Herausgabe derselben verpflichtet ist.

Die Klägerin ist Eigentümerin des 41.177,00 m² großen Grundstücks Flurstück 106, Flur

119 der Gemarkung Berlin-Neukölln, Grundbuchblatt 5583. Von diesem Grundstück

wurde durch Befehl der US Army vom 7. März 1951 eine Teilfläche für den Flughafen

Tempelhof beschlagnahmt, um die notwendige Länge der im Zuge der Einrichtung der

Luftbrücke neu gebauten Rollbahn zu gewährleisten (Teilfläche des Flurstücks 106, Flur

119 mit einer Größe von etwa 1.119 m²; auf der „Anlage zum Nutzungsvertrag BFG / St.

Thomas“ vom 10. August 2006 [im folgenden: „Flurplan“] von den Punkten C, C1, E, D,

C umschlossen, im folgenden: Teilfläche 1). Die Teilfläche 1 wurde seitdem bis zum 30.

Oktober 2008 zum Betrieb des Flughafen Tempelhof genutzt, und zwar bis zum 3.

Oktober 1990 durch die Alliierten, ab dem 4. Oktober 1990 durch die Berliner Flughafen-

Gesellschaft mbH (BFG). Ebenfalls beschlagnahmt wurde ein Teil der zwischen der

Teilfläche 1 und dem ursprünglichen Flughafenzaun verlaufenden, im Eigentum des

Beklagten stehenden Oderstraße in Berlin-Neukölln, der ebenso zum Betrieb des

Flughafens bis zum 30. Oktober 2008 genutzt wurde. In der Folge suchte das Bezirksamt

Neukölln eine Fläche, um die durch die Flughafenerweiterung auf einer Länge von etwa

150 m unterbrochene Oderstraße am Flughafengelände vorbeizuführen. Nach

vorangegangenen Verhandlungen stellte die Klägerin hierfür ein an die Teilfläche 1

östlich angrenzendes Stück Friedhofsland zur Verfügung (Teilfläche des Flurstücks 106,

Flur 119 mit einer Größe von etwa 1.400 m²; auf dem „Flurplan“ von den Punkten A1,

A2, A3, B, C, D, E, F, A1 umschlossen, im folgenden: Teilfläche 2). Das Bezirksamt legte

auf dieser Fläche einen zunächst nur für Fußgänger, später auch für Fahrradfahrer

freigegebenen Verbindungsweg an, der ca. 150 m lang und 3,5 bis 4 m breit war. Am 15.

Juli 1950 schlossen die Klägerin und das Bezirksamt Neukölln als Vertreter des Beklagten

eine Vereinbarung, die zwar heute nicht mehr vorliegt, die jedoch in einem Schreiben der

Klägerin an das Bezirksamt Neukölln vom 30. April 1965 wie folgt wiedergegeben wird:

„a) Die Kirchengemeinde tritt zur Anlage der umgelegten Oderstraße

Kirchhofsland – als Provisorium – an das Bezirksamt Neukölln ab. Von einer

Entschädigung wird abgesehen.

b) Dafür verpflichtet sich das Bezirksamt Neukölln, einen Zaun in Höhe von 1,75

bis 2 m Höhe zur Abschließung des Kirchhofs auf seine Kosten ziehen zu lassen.“

In demselben Schreiben heißt es unter Bezugnahme auf diese Vereinbarung:

„Aus dem damaligen Provisorium ist nun im Laufe der 15 Jahre eine Definitivum

geworden, und der von Ihnen gezogene Zaun befindet sich in einem solchen Zustand,

dass er unbedingt erneuert werden muss. Diese Erneuerung geht nach den damaligen

Abmachungen zu Ihren Lasten. Wir stellen nun den Antrag, dass Sie diese unbedingt

notwendige Reparatur sobald wie möglich vollziehen lassen.“

In einem Vermerk des Bezirksamtes Neukölln vom 10. Juni 1965 wird hierzu ausgeführt:

„Um den Verbindungsweg in der Oderstraße herstellen zu können, hat uns die

Kirchengemeinde St. Thomas 1950 den Besitz der dazu erforderlichen Teilfläche ihres

Grundstücks vorübergehend überlassen. Wir mussten uns unter anderem verpflichten, in

der Besitzgrenze ihres Grundstücks einen Maschendrahtzaun aufzustellen. Die

Unterhaltung des Zaunes ist auf uns übergegangen, solange wir die Teilfläche des

Kirchengrundstücks für den Verbindungsweg benötigen. […]“

Der Zaun wurde daraufhin im Auftrag des Bezirksamtes wieder hergestellt. Aus

weiterem Schriftwechsel im Jahr 1967 lässt sich entnehmen, dass der Bezirk im Rahmen

der ursprünglichen Vereinbarung auch die Schneebeseitigungs- und Streupflicht

übernommen hatte.

Seit dem Jahr 1991 bemühte sich die Klägerin in mehreren Schreiben an den Beklagten

um eine Regelung der weiteren Nutzung des Grundstücks durch Ankauf der Fläche oder

eine entgeltliche Nutzungsvereinbarung. In einem Vermerk des Bezirksamtes Neukölln

vom 22. Juli 1992 heißt es hierzu:

„Es sollte darauf hingewirkt werden, dass [die Beibehaltung der Wegeverbindung

über das Gelände der St. Thomas-Kirchengemeinde] mit in den Gestattungsvertrag

aufgenommen wird, zur Verbesserung der Fußgänger- und Radfahrersituation der durch

Zäune begrenzte 5 m breite Streifen auf 10 m erweitert wird und gleichzeitig eine

Regelung zu treffen, dass eventuell zu zahlende Pacht für die Wegeverbindung von der

BFG übernommen wird.“

Im Jahr 2001 wurde neben dem bisherigen Weg mit der Errichtung eines gesonderten

Radwegs begonnen, der inzwischen Teil der sogenannten Radialroute RR 10 ist. Im

Verwaltungsvorgang der Beklagten befindet sich ein Erläuterungsbericht des durch

diesen beauftragten Landschaftsarchitekten vom 12. Oktober 2001, der den damaligen

Zustand des Verbindungsweges vor dem Bau des Radweges folgendermaßen

beschreibt:

„Der heutige Verbindungsweg der unterbrochenen Oderstraße ist ein ca. 150 m

langer Asphaltweg von 3,50 m bis 4,00 m Breite, der sich an beiden Enden der

Oderstraße jeweils rampenartig um ca. 2,50 m in die Mulde zwischen Flughafen und St.

Thomas-Kirchhof absenkt und mit einer Mittelmarkierung für Fußgänger und

Fahrradfahrer aufgeteilt ist. Aufgrund der folgenden Aspekte stellt sich der

Gesamtzustand formal und substantiell stark sanierungsbedürftig und bereits für das

heutige Verkehrsaufkommen als völlig unzureichend und verkehrsgefährdend dar.

- […] steile Gefällestrecken, unübersichtliche Kurven […]

- Provisorisch, unschön und behindernd ist die derzeit nördliche Anbindung mit

vielfältigem Materialwechsel im Belag und verwinkelter, eingeengter

Verkehrsführung […]“

Mit Schreiben vom 24. Februar 2004 wandte sich die Klägerin erneut an das Bezirksamt

Neukölln:

„In unserem Gespräch am 6.2.04 mussten wir feststellen, dass anscheinend

1950 kein expliziter Nutzungsvertrag geschlossen wurde, da man damit rechnete, dass

dieser Verbindungsweg für Fußgänger nur von kurzer Dauer sein müsste. […] M.E. ist

zwar die Art und Weise der Erweiterung des Weges mehr als problematisch gewesen,

doch spricht meines Erachtens nichts im Grundsatz dagegen. Jedoch sollte es klar sein,

dass die St. Thomas-Gemeinde nicht auf Dauer dieses Gelände unentgeltlich zur

Verfügung stellen kann. Ich schlage vor, dass dies bis 2010 gilt, bis dahin dürfte die

Situation des Flughafen Tempelhof geklärt sein. Sollte dann der Verbindungsweg weiter

gebraucht werden, kauft das Bezirksamt Neukölln das benötigte Gelände an. […] Bis

dahin gilt die Nutzungsvereinbarung. Allerdings sehe ich noch folgende

Veränderungsnotwendigkeiten.

Zu 3.: Die Fläche wird bis zum Jahr 2010 von der St. Thomas-Gemeinde

unentgeltlich zur Verfügung gestellt.

Zu 4.: … und die Fläche als Abgrenzung zum Kirchengelände mit einem

mindestens 2 m hohen stabilen Zaun zu versehen. Instandhaltung dieses Zaunes geht

zulasten des BA Neukölln.

[…] In der Hoffnung, dass wir in den angesprochenen Punkten übereinstimmen

und Sie mir einen veränderten Nutzungsvertrag zukommen lassen, um die

kirchenaufsichtsrechtliche Genehmigung einzuholen […]“

Eine entsprechende Vereinbarung wurde zwischen den Parteien im Nachgang zu diesem

Schreiben nicht abgeschlossen. In der Folge versuchte der Beklagte, eine Einigung der

Parteien dahingehend zu erzielen, dass die Klägerin mit der BFG eine Vereinbarung

schließen sollte, wonach die BFG von der Klägerin die Teilfläche 2 mieten und diese dem

Beklagten als Ersatz für die beschlagnahmte Teilfläche der Oderstraße zur Verfügung

stellen solle. Die Klägerin sollte im Rahmen dieser zu schließenden Vereinbarung von der

BFG sowohl ein Nutzungsentgelt für die Teilfläche 1 als auch für die Teilfläche 2 erhalten.

Mit Schreiben vom 10. August 2006 an die BFG und die Klägerin übersandte der

Beklagte einen Vertragsentwurf für eine Vereinbarung zwischen der Klägerin und der

BFG, in dem er in diesem Zusammenhang einen von der BFG zu zahlenden Pachtzins

von 0,25 Euro/m²/Monat (§ 3) für die Teilflächen 1 und 2 vorschlug und in dem sich

folgende Bestimmung findet:

Die BFG verweigerte mit Schreiben vom 24. November 2006 eine entsprechende

Vereinbarung. Für die Teilfläche 1 vereinbarten die Klägerin und die BFG zu einem

späteren Zeitpunkt im Rahmen eines Vergleichs, dass die BFG an die Klägerin

Wertersatz in Höhe von 372,50 Euro/Monat (0,25/m²/Monat) seit dem 1. Januar 2004 zu

zahlen und die Teilfläche 1 zum 30. Oktober 2008 zu verlassen habe.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht Berlin am 27. Dezember 2007 Klage erhoben, die

dem Beklagten am 26. Februar 2008 zugestellt wurde. Mit Beschluss vom 28. Mai 2008

hat das Landgericht Berlin den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Berlin verwiesen,

bei dem die Klage am 18. August 2008 eingegangen ist.

Die Klägerin ist der Auffassung, im vorliegenden Fall sei eine Widmung weder

ausdrücklich erfolgt, noch komme eine Widmung aufgrund Widmungsvermutung in

Betracht. Die vor dem Landgericht geltend gemachte Forderung von

Nutzungsentschädigung in Höhe von 77.107,50 Euro sei unter Ansatz einer

Nutzungsentschädigung von 0,25 Euro/m²/Monat seit dem 4. Oktober 1990 berechnet

worden.

Nachdem die Klägerin bei Klageerhebung vor dem Landgericht Berlin ursprünglich

beantragt hat,

1. von dem Flurstück 106, Flur 119 der Gemarkung Berlin-Neukölln, Blatt 5583,

mit einer Größe von 41.177 m² die westlich gelegenen Teilfläche, auf dem

Lageplan mit den A, B, C, D, E, F, A umschlossen, mit einer ungefähren

Größe von 1.490 m², derzeit als Straßengelände genutzt und an der

östlichen Seite durch einen Zaun zum Friedhof und an der westlichen Seite

durch einen Zaun zum Flughafen begrenzt, geräumt und in ursprünglichen

Zustand versetzt, unverzüglich herauszugeben,

2. an die Klägerin eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 77.107,50 Euro

zzgl. 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu

zahlen,

und im Schriftsatz vom 4. Dezember 2008 beantragt hat,

1. den Beklagten zu verpflichten, das Teilstück Oderstraße im Bereich des

Flurstücks 106 zu entwidmen und geräumt an die Klägerin herauszugeben,

2. an die Klägerin für die Zeit der Nutzung eine Entschädigung in Höhe von

0,25Euro/m²/Monat seit dem 1. Januar 2004 zu zahlen,

3. festzustellen, dass das ehemalige Flughafengelände und die

Flugsicherungsanlagen, welches auf dem Eigentum der Klägerin belegen ist,

ebenfalls nach Herausgabe vom Beklagten zu beräumen ist,

hilfsweise zu 1.,

den Beklagten zu verpflichten, entlang der Oderstraße den Zaun zu errichten

und zu unterhalten,

beantragt sie nun,

1. festzustellen, dass der Verbindungsweg (Fuß- und Radweg) zwischen den

Grundstücken Oderstrasse 24 und Oderstrasse 28 über das Flurstück 106, Flur 119 der

Gemarkung Berlin-Neukölln, Grundbuchblatt 5583 (im Verfahren mit „Teilfläche 2“

bezeichnet), nicht als öffentliches Straßenland gewidmet ist,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, den vorgenannten Straßenabschnitt zu

entwidmen,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Teilfläche 2 zu räumen und

an die Klägerin herauszugeben,

hilfsweise,

an der Grenze der vorgenannten Teilfläche zum Friedhofsgelände der Klägerin

einen Zaun zu errichten und zu unterhalten.

Hinsichtlich der übrigen im Schriftsatz vom 4. Dezember 2008 angekündigten Anträge

haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend

für erledigt erklärt.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, die Teilfläche 2 sei gewidmet und könne nicht nach § 4 Abs. 1 des

Berliner Straßengesetzes vom 13. Juli 1999 (BerlStrG 1999; GVBl. S. 380) eingezogen

werden, da sie noch immer für den öffentlichen Verkehr benötigt werde. Damit werde ein

Recht zum Besitz nach § 986 BGB begründet, das Ansprüchen des Eigentümers gemäß

§ 985, 1004 BGB entgegenstehe. Ein Recht zum Besitz ergebe sich auch aus der im

Jahre 1950 zwischen der Klägerin und der Beklagten getroffenen Vereinbarung. Diese sei

auch durch das Schreiben der Klägerin vom 24. Februar 2004 bestätigt worden, worin die

Klägerin ebenfalls von einem Besitzrecht des Beklagten ausgehe.

Die Beteiligten haben hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils im Termin zur

mündlichen Verhandlung vereinbart, dass sie die Kosten jeweils zur Hälfte übernehmen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird

neben der Gerichtsakte auf den vom Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgang

verwiesen.

Entscheidungsgründe

Soweit die Klägerin im Lauf des Verfahrens ihre ursprünglichen Klageanträge,

insbesondere hinsichtlich eines Teils der in der Klageschrift beantragten

Nutzungsentschädigung, nicht weiterverfolgt hat und soweit die Beteiligten den

Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren gemäß bzw.

in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Die Klage ist im Übrigen zulässig und begründet. Über die Frage des Rechtsweges war

wegen § 17a Abs. 2 S. 3 GVG nicht mehr zu entscheiden, da der Verweisungsbeschluss

des Landgerichts Berlin vom 28. Mai 2008 das erkennende Gericht bindet. Der

Zulässigkeit der Feststellungsklage bezüglich des Antrages zu 2) steht insbesondere

auch nicht die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen, da sich die Klage

gegen das Land Berlin und damit gegen einen Hoheitsträger richtet. Bei Hoheitsträgern

ist davon auszugehen, dass die Erfüllung einer durch Urteil festgestellten Pflicht wegen

der verfassungsrechtlichen Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG) mit Sicherheit zu

erwarten ist, weswegen Feststellungsklagen gegen Hoheitsträger als ebenso

rechtschutzintensiv wie eine entsprechende Leistungsklage anzusehen sind (vgl.

BVerwG, DVBl. 2001, 1067; BVerwGE 36, 179).

Die Klageänderung in Form der nachträglichen Antragshäufung durch den Antrag auf

Feststellung, dass keine Widmung besteht, bzw. auf Verpflichtung zur Entwidmung ist

sachdienlich und damit zulässig gemäß § 91 VwGO, da der bisherige Prozessstoff hierfür

verwertet werden kann. Die Frage der Widmung ist Vorfrage des ursprünglich bereits

gestellten Herausgabeantrages.

Die Klage ist auch begründet, da die Teilfläche 2 nicht als öffentliches Straßenland

gewidmet ist und die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Herausgabe der

Teilfläche 2 hat.

1. Bei dem Verbindungsweg in Form des Fuß- und Radweges zwischen der Oderstraße 24

und der Oderstraße 28 über das Flurstück 106, Flur 119 der Gemarkung Berlin-Neukölln

handelt es sich nicht um eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Verkehrsfläche.

a) Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob der im Jahr 1950 entstandene Verbindungsweg

auf der Teilfläche 2 eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Straße ist, ist das Berliner

Straßengesetz vom 11. Juli 1957 (BerlStrG 1957; GVBl. S. 743), in dem erstmalig

Berliner Straßenrecht kodifiziert wurde. Nach § 3 Abs. 1 BerlStrG 1957 erhalten Straßen,

Wege und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße durch Widmung des

zuständigen Bezirksamtes nach Einholung der Zustimmung des

Grundstückseigentümers. Eine förmliche Verfügung in diesem Sinne, durch welche die

hier fragliche Wegefläche die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten hätte, ist seit

der Geltung des Berliner Straßenrechts mit Inkrafttreten des BerlStrG 1957 nicht erfolgt.

Diese Tatsache ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

Allerdings bestimmte § 3 Abs. 2 BerlStrG 1957, dass auch diejenigen Straßen, Wege und

Plätze, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen,

diese Eigenschaft weiterhin behielten. Es steht aber nicht mit der erforderlichen

Sicherheit fest, dass die streitige Wegfläche bereits vor Inkrafttreten des BerlStrG 1957

eine öffentliche Straße war. Wegen der mit der Öffentlichkeit eines Weges verbundenen

weit reichenden Einschränkungen des Privateigentums und mit Rücksicht auf den

Grundsatz des § 903 Satz 1 BGB, wonach der Eigentümer einer Sache mit dieser nach

Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, geht die

Nichterweislichkeit der Öffentlichkeit eines Weges zu Lasten desjenigen, der sich auf

dessen Öffentlichkeit beruft (OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 – 11 A 1045/97, juris, m.

w. Nachw.). Dies ist hier der Beklagte.

Bezüglich der Frage der Öffentlichkeit einer Straße oder eines Weges, der vor dem

Inkrafttreten des BerlStrG 1957 vorhanden war, ist auf das Wegerecht abzustellen, unter

dessen Geltung der Weg entstanden ist. Die Oderstraße in Berlin-Neukölln als solche

existiert – zwischen den Parteien unstreitig – mit diesem Namen bereits seit dem Ende

des 19. Jahrhunderts. Demgegenüber wurde der fragliche Teil der Oderstraße auf der Flur

119 - und damit über den Kirchhof der Klägerin – nach dem Vortrag der Parteien erst im

Jahr 1950 angelegt, als die Klägerin die Durchlegung gestattete. Dass der Weg und der

zugehörige Zaun nur sehr kurze Zeit nach der Überlassung an die Beklagte hergestellt

worden sein müssen, ergibt sich auch aus dem Schreiben der Klägerin an die Beklagte

aus dem Jahr 1965, in dem es heißt: „Aus dem damaligen Provisorium ist nun im Laufe

der 15 Jahre ein Definitivum geworden und der von Ihnen gezogene Zaun befindet sich in

einem solchen Zustand, dass er unbedingt erneuert werden muss.[…]“ Es ist somit

festzuhalten, dass der fragliche Verbindungsweg zwar noch vor Inkrafttreten des Berliner

Straßenrechts, aber unter der bis zum Inkrafttreten des Berliner Straßengesetzes 1957

in Berlin fortbestehenden (vgl. Entwurf zum Berliner Straßengesetz,

Abgeordnetenhausdrucksache Nr. 2/1134, S. 3 f.) Geltung des früheren preußischen

Wegerechts entstanden ist.

Im Geltungsbereich des preußischen Wegerechts war nach der in Ermangelung

einschlägiger konkreter Rechtsnormen maßgeblichen ständigen Rechtssprechung des

Preußischen Oberverwaltungsgerichts Voraussetzung für das rechtswirksame

Zustandekommen der Widmung die Übereinstimmung des Eigentümers der Wegefläche,

der Wegepolizeibehörde und des künftigen Wegeunterhaltspflichtigen (Kodal/Krämer,

Straßenrecht, 6. Aufl. 1999, Kapitel 4 Rn 4.1 m. w. Nachw.; OVG NRW, Urteil vom 19. Juni

2000, a.a.O.). Zumindest an einer solchen Zustimmung der Klägerin fehlt es hier.

Eine Zustimmung der Klägerin zu der Widmung könnte sich vorliegend nur aus der

Gestattungsvereinbarung aus dem Jahr 1950 ergeben. Die Klägerin verpflichtet sich

darin jedoch lediglich zur Überlassung „als Provisorium“. Hierin spiegelte sich deutlich

die Erwartung der Parteien, dass der damalige Zustand kein dauerhafter sein würde. Aus

einer solchen Erklärung kann angesichts der dauerhaften Wirkungen der Widmung

jedoch nicht auf eine Zustimmung geschlossen werden. Die Widmung begründet die

öffentlich-rechtliche Sachherrschaft über die Straße. Diese überlagert das

Eigentumsrecht und schränkt es kraft der staatlichen Hoheitsgewalt in Anwendung der

Straßen- und Wegegesetze ein (Sauthoff, Straße und Anlieger, 2003, Rn. 192), so dass

der Eigentümer die als Straßenland gewidmeten Grundstücksteile selbst praktisch nicht

mehr nutzen kann. Angesichts dessen und der weiteren Tatsache, dass im vorliegenden

Fall das Grundstück unentgeltlich überlassen wurde, kann im Lichte der im Jahre 1950

bereits geltenden Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG und den hiernach zu

erfüllenden strengen Anforderungen an enteignende Maßnahmen aus der Zustimmung

zur provisorischen Durchlegung eines Fußweges für eine Übergangszeit nicht ohne

weitere Umstände, die hier fehlen, der Schluss gezogen werden, die Klägerin habe sich

damit der uneingeschränkten privaten Verfügungsmacht über den Weg begeben und der

Widmung zustimmen wollen. Dass die Parteien von einer vorübergehenden Überlassung

ausgingen, ergibt sich auch aus dem Schriftwechsel zwischen dem Bezirksamt Neukölln

und der Klägerin sowie den entsprechenden Aktenvermerken des Bezirksamtes ergibt.

So findet sich in einem Aktenvermerk des Bezirksamtes vom 10. Juni 1965 die

Formulierung: „Um den Verbindungsweg in der Oderstraße herstellen zu können, hat

uns die Kirchengemeinde St. Thomas 1950 den Besitz der dazu erforderlichen Teilfläche

ihres Grundstücks vorübergehend überlassen.“ Noch in dem Schreiben an den

Beklagten vom 24. Februar 2004 erklärte die Klägerin unwidersprochen, dass „1950 kein

expliziter Nutzungsvertrag geschlossen [worden sei], da man damit [gerechnet habe],

dass dieser Verbindungsweg für Fußgänger nur von kurzer Dauer sein müsste.“

Unabhängig von der Frage der vorübergehenden Überlassung ging aber auch der

Beklagte offenkundig nicht von einer erfolgten Widmung der Teilfläche 2 aus. So hat das

Bezirksamt in dem seinem Schreiben an die BFG und die Klägerin vom 10. August 2006

beigefügten Vertragsentwurf als § 6 Abs. 1 folgende Bestimmung eingefügt:

Dies kann nur so verstanden werden, dass der Beklagte eine Widmung erst noch

vornehmen wollte, was nur verständlich ist, wenn eine solche bis dato noch nicht erfolgt

war.

b) Die Öffentlichkeit des Verbindungsweges ergibt sich auch nicht aus einer

grundsätzlich möglichen Erstreckung der Widmung der übrigen Teile der Oderstraße.

Unterstellt, der im Eigentum der Beklagten stehende Straßenkörper der Oderstraße

habe als gewidmet zu gelten, würde bei ihrer Verbreiterung, Begradigung, unerheblichen

Verlegung oder Ergänzung der neue Straßenteil durch die Verkehrsübergabe gemäß § 3

Abs. 6 BerlStrG 1999 ebenfalls als gewidmet gelten, sofern die Voraussetzungen des

Absatzes 2 vorliegen. Diese Bestimmung wurde zwar erst nach Errichtung und Eröffnung

des Verbindungsweges in das Berliner Straßenrecht eingeführt. Für die zuvor geltende

Rechtslage war jedoch ebenfalls anerkannt, dass es bei einer unwesentlichen

Erweiterung einer Straße nach dem Grundsatz der so genannten „Elastizität der

Widmung“ keiner erneuten Widmung der neu ausgebauten und dem Verkehr

übergebenen Straßenflächen bedarf (Sauthoff, a.a.O., Rn. 74 f., vgl. auch OVG NRW,

Urteil vom 19. Mai 1999 - 3 A 3506/95 -, juris).

Der richterrechtlich entwickelte Grundsatz der "Elastizität der Widmung" kann jedoch im

Falle einer unwesentlichen Veränderung dann nicht gelten, wenn die bauliche

Veränderung der Straße auf Grundstücke im Eigentum Dritter mit enteignungsgleichen

Auswirkungen übergreift, da dies mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG und den

hiernach zu erfüllenden strengen Anforderungen an enteignende Maßnahmen

unvereinbar wäre (zweifelnd auch OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000, a.a.O.). Auch ist

nach dem oben dargelegten das auch nach altem Recht jedenfalls erforderliche

konkludente Einverständnis des Eigentümers (vgl. ebenfalls OVG NRW Urteil vom 19. Juni

2000, a.a.O.) hier nicht gegeben. Schließlich ist eine Veränderung dann nicht im Sinne

des „Elastizitätsgrundsatzes“ unwesentlich, wenn dadurch die neue Wegfläche einem

andersartigen Verkehr dienen soll (Sauthoff, a.a.O., Rn. 79, 80). Dies ist vorliegend der

Fall, da statt einer für den u.a. Kraftfahrzeugverkehr gewidmeten Straße lediglich ein

Fußweg angelegt wurde.

Auch die Freigabe des verbreiterten Radweges nach dessen Ausbau 2003/2004 kann

keine Erstreckung der Widmung nach § 3 Abs. 6 BerlStrG 1999 begründen, da § 3 Abs. 6

BerlStrG 1999 auf Abs. 2 verweist, worin die Zustimmung des Eigentümers erforderlich

ist. Diese kann nach dem Stand der Verhandlungen zwischen 1991 und 2004 nach dem

dort geführten Schriftwechsel ohne Vereinbarung eines Kaufvertrages oder eines

Nutzungsentgeltes nicht angenommen werden.

c) Eine Widmung kann auch nicht vermutet werden. Die Eigenschaft als öffentliche

Straße ergibt sich nicht aus § 6 Abs. 3 BerlStrG 1957, wonach bei Straßen, die in das

Straßenverzeichnis eingetragen worden sind, vermutet wird, dass sie öffentliche Straßen

sind. Der fragliche Abschnitt der Oderstraße war nie in ein Straßenverzeichnis

eingetragen. Der Nachweis der Widmung durch die drei Rechtsbeteiligten wird auch nicht

durch die Rechtsvermutung zu Gunsten der Öffentlichkeit des Weges nach dem

Grundsatz der unvordenklichen Verjährung ersetzt. Dieser Grundsatz besagt, dass die

Öffentlichkeit eines derartigen Weges dann angenommen werden kann, wenn er seit

Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht

wegebau- oder - unterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der

Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist (vgl. Kodal/Krämer, a.a.O. Kap. 7,

Rn. 19.4). Für die Anwendung des Grundsatzes der unvordenklichen Verjährung fehlt es

hier bereits an der Voraussetzung, dass es sich um einen so genannten alten Weg

handelt, dessen Entstehung nicht geklärt ist, da der Verbindungsweg nachweislich nicht

vor dem Jahr 1950 entstanden ist und erst dann durch die Beklagte angelegt wurde.

Nach alldem ist der Verbindungsweg auf der Teilfläche 2 keine dem öffentlichen Verkehr

gewidmete Verkehrsfläche, sondern eine Privatstraße des öffentlichen Verkehrs, die als

Rechtsfigur auch im Berliner Straßengesetz bis zum Erlass der aktuellen Fassung vom

13. Juli 1999 existierte (vgl. etwa § 16 Abs. 2 BerlStrG 1957).

2. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Teilfläche 2 aus §

604 Abs. 3 BGB gegen die Beklagte zu.

a) Die Klägerin ist Eigentümerin der Teilfläche 2. Im Rahmen der im Jahr 1950

geschlossenen, selbst nicht mehr vorliegenden aber sich inhaltlich aus weiteren

Schreiben ergebende, zwischen den Parteien geschlossenen Gestattungsvereinbarung

hat sie dem Beklagten ein unentgeltliches Nutzungsrecht an der Teilfläche 2 überlassen,

das rechtlich als Leihe gemäß § 598 BGB zu qualifizieren ist. Hierbei handelt es sich nicht

um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß § 54 VwVfG, da kein Rechtsverhältnis auf

dem Gebiet des öffentlichen Rechts vorliegt. Die Beschaffung eines zu

straßenrechtlichen Zwecken benötigten Grundstücks ist der Fiskalverwaltung

zuzuordnen. So hat sich der Straßenbaulastträger auch das Eigentum an zu

straßenrechtlichen Zwecken benötigten Grundstücken wie jeder private Bedarfsträger im

Wege des freihändigen Erwerbs durch Rechtsgeschäfte des bürgerlichen Rechts zu

beschaffen (Kodal/Krämer, a.a.O., Kap. 5 Rn. 25). Nichts anderes kann für den Fall

gelten, in dem das für einen Verbindungsweg erforderliche Grundstück leihweise

überlassen wird. Nach § 598 BGB liegt ein Leihvertrag dann vor, wenn sich der Verleiher

einer Sache verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Sache unentgeltlich zu

überlassen. Auch langfristige, unentgeltliche Gebrauchsüberlassungen unbeweglicher

Sachen fallen hierunter (vgl. für unentgeltlich gestattete Benutzung von Grundstücken

für unterirdisch verlegte Fernleitungen BGH NJW 1994, 3156 m. w. Nachw; für die

Einräumung von lebenslangem Wohnrecht BGH, NJW 1982, 820). In der

Gestattungsvereinbarung von 1950 verpflichtete sich im vorliegenden Fall die Klägerin,

Kirchhofsland „zur Anlage der umgelegten Oderstraße […] – als Provisorium – an das

Bezirksamt Neukölln ab[zutreten, wobei] von einer Entschädigung abgesehen [wurde]“.

Damit sind die Merkmale eines Leihvertrages erfüllt.

b) Nach § 604 Abs. 3 BGB kann der Verleiher die Herausgabe der geliehenen Sache von

dem Entleiher jederzeit verlangen, wenn die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus

dem Zweck der Leihe zu entnehmen ist. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Im vorliegenden Fall ist nach der überlieferten Formulierung der

Gestattungsvereinbarung von 1950 davon auszugehen, dass der durch die Parteien

festgelegte Zweck der Leihe darin bestand, durch die unentgeltliche Überlassung eine

Übergangslösung zu schaffen. Ob sich der provisorische Charakter dabei auf die

Unentgeltlichkeit oder auf die Überlassung als solche erstreckte, kann offen bleiben,

jedenfalls ist weder nach dem Wortlaut, den Umständen, noch nach der beiderseitigen

Interessenlage eine bestimmte Dauer der unentgeltlichen Überlassung aus ihrem Zweck

abzuleiten. Dies ergibt sich insbesondere aus der Formulierung, dass die Klägerin „zur

Anlage der umgelegten Oderstraße Kirchhofsland - als Provisorium –“ an den Beklagten

abtritt. Aus der überlieferten Vereinbarung ergeben sich für eine genauere Bestimmung

des Zweckes zunächst keine weiteren Anhaltspunkte. Insofern ist die Vereinbarung nach

§ 157 BGB nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegen.

Danach ist davon auszugehen, dass die Überlassung nur zur Überbrückung einer kurzen

Zeit in Zeiten einer kollektiven Notlage gedacht war. Ein Indiz hierfür findet sich schon

darin, dass der Fußweg durch die Beklagte eher provisorisch angelegt wurde, was sich

aus der Zustandsbeschreibung des durch den Beklagten beauftragten

Landschaftsarchitekten in seinem Erläuterungsbericht vom 12. Oktober 2001 ergibt. Die

Klägerin hat auch bereits in ihrem Schreiben an die Beklagte vom 24. Februar 2004

erklärt, dass „1950 kein expliziter Nutzungsvertrag geschlossen [worden sei], da man

damit [gerechnet habe], dass dieser Verbindungsweg für Fußgänger nur von kurzer

Dauer sein müsste.“ Zwar könnte man die Auffassung vertreten, der Zweck der Leihe

habe unabhängig von den Erwartungen der Parteien zur Dauer der Überlassung darin

bestanden, eine Verbindung so lang zu ermöglichen, wie die Herstellung des

ursprünglichen Straßenverlaufes durch den Betrieb des Flughafens Tempelhof nicht

möglich war, so dass die Leihe danach erst zum 30. Oktober 2008, dem Datum der

Schließung des Flughafens, geendet hätte. Eine solche Zweckbestimmung hat der

Bundesgerichtshof in einem Fall angenommen, in dem ein Grundstückseigentümer sich

mit dem Bau einer unterirdischen Fernwärmeleitung durch sein Grundstück

einverstanden erklärte, mit der Folge, dass eine Rückgabepflicht erst dann entstehen

sollte, wenn das Grundstück zur Versorgung nicht mehr benötigt werden würde (BGH

NJW 1994, 3156). Im dortigen Fall war jedoch weder eine provisorische Nutzung

vereinbart worden, noch lagen vergleichbare Begleitumstände vor. Gegen eine solche

Annahme spricht vorliegend nämlich nicht nur der Wortlaut, der, wie bereits bei der

Frage der Widmung erläutert, erkennbar nicht auf eine dauerhafte Lösung abzielt. Die

Gestattungsvereinbarung muss zu der Beurteilung des Zwecks der Leihe darüber hinaus

auch im Lichte des historischen Kontextes gesehen werden. Der Flughafen Tempelhof,

der nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges bereits durch die amerikanischen

Streitkräfte genutzt wurde, bekam 1948 eine neue Bedeutung: Zusammen mit den

beiden Flugfeldern Tegel und Gatow diente er während der Blockade West-Berlins dem

Transport von Verpflegung und Gütern für Berlin per Flugzeug. Die lebensnotwendige

Versorgung durch die Berliner Luftbrücke zwischen verschiedenen westdeutschen

Städten und Berlin dauerte vom 26. Juni 1948 bis 12. Mai 1949. Die Versorgungsflüge

endeten am 27. August 1949. In Tempelhof starteten und landeten die Flugzeuge

während der Luftbrücke zeitweise im 90-Sekundentakt. Für den reibungslosen Betrieb

der Luftbrücke wurde aufgrund dieser hohen Frequenz die südliche Start- und

Landebahn gebaut. Für den Bau dieser Rollbahn wurde durch die Alliierten ein Teil der

Oderstraße requiriert, so dass diese fortan unterbrochen war, sowie ein Teil des daran

östlich anschließenden Kirchhofslandes der Klägerin. In diesem Zusammenhang erklärte

sich die Klägerin, wie sie heute nachvollziehbar vorträgt, aus Solidarität mit der

Bevölkerung von Berlin bereit, einen weiteren Teil ihres Kirchhofslandes, der unmittelbar

an den neuen Flughafenzaun grenzte, unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, um die

Oderstraße wieder – zumindest durch einen Fußweg - zu verbinden und sie nicht an zwei

toten Enden am Flughafenzaun enden zu lassen. Zwar gab es im Jahr 1950 bereits keine

Versorgungsflüge mehr. Mit der Gründung der Bundesrepublik Deutschland im Westen

Deutschlands und der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) im Osten

Deutschlands im Jahr 1949 bildeten sich die Fronten des Kalten Krieges insbesondere

auch in Berlin, so dass keineswegs von einer Entspannung der politischen Situation

zwischen den Westalliierten und der Sowjetunion auszugehen war. Während die

Bundesrepublik ihren Regierungssitz nach Bonn verlegte, was zunächst als Provisorium

gedacht war, ernannte die DDR Ost-Berlin zur Hauptstadt der DDR. Es lässt sich somit

zweierlei festhalten: Erstens schien es im Jahr 1950 kaum vorstellbar, dass die Teilung

der Stadt und des Landes von langer Dauer sein würde. Dies zeigt sich auch daran, dass

Bonn im Jahr zuvor nur zum vorläufigen Sitz der Bundesorgane ernannt wurde. Zweitens

gab es angesichts der Spannungen zwischen West und Ost durchaus die Möglichkeit,

dass Berlin erneut auf eine Luftbrücke angewiesen sein könnte. Vor diesem Hintergrund

ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin zwei Jahre nach der Wiedervereinigung auf

die Angelegenheit zurückkam und den Beklagten aufforderte, zur Frage der weiteren

Nutzung des Verbindungsweges Stellung zu nehmen. Sieht man den Leihvertrag vor

diesem historischen Hintergrund und berücksichtigt die Formulierung „als Provisorium“

sowie die Unentgeltlichkeit der Überlassung, so ist nach Treu und Glauben unter

Abwägung der beiderseitigen Interessen der Zweck der Vereinbarung nach Auffassung

der Kammer dahingehend zu bestimmen, dass durch die unentgeltliche Überlassung

eine kurzfristige Übergangslösung zur Überbrückung einer kollektiven Notlage

beabsichtigt war, nicht jedoch die unentgeltliche Nutzungsgestattung in

sicherheitspolitisch stabilen Zeiten lange über eine Teilung der Stadt hinaus, solange der

Flughafen in dieser Ausdehnung aus welchen Gründen auch immer bestehen würde.

Dies benachteiligt den Beklagten auch nicht unangemessen. Der zunächst angelegte

Fußweg dürfte so provisorisch gewesen sein, dass eine Beseitigung auch jederzeit ohne

größeren Aufwand möglich gewesen wäre. Zudem blieb es dem Beklagten nach wie

überlassen, das Grundstück, sollte die Klägerin es zurückfordern, bei weiterem Bedarf zu

enteignen und dafür eine angemessene Entschädigung zu zahlen. Nähme man jedoch

trotz der Betonung des provisorischen Charakters in der Vereinbarung eine derart

weitgehende Zweckbindung der Klägerin an, würde dies eine unangemessene

Benachteiligung für sie darstellen, da sie trotz ihres Willens zur Schaffung einer

kurzfristigen Übergangslösung auf unabsehbare Zeit das Grundstück weder für eigene

Zwecke nutzen noch irgendeine Art von Ertrag aus ihm ziehen könnte. Somit kann aus

dem Zweck der Vereinbarung auch nicht auf eine bestimmte Dauer des Leihvertrages

geschlossen werden. Dem Willen der Parteien zur Schaffung eines Provisoriums

entspricht es vielmehr, dass die Klägerin das Grundstück gemäß § 604 Abs. 3 BGB

jederzeit, jedoch nicht zur Unzeit, zurückfordern konnte.

Nach Aktenlage ist auch später keine anderweitige Regelung zwischen den Parteien

getroffen worden, wodurch der Zweck der Regelung weiter konkretisiert worden wäre. Der

Beklagte kann sich insofern auch nicht auf das Schreiben der Klägerin vom 24. Februar

2004 berufen, in dem es heißt:

„Jedoch sollte es klar sein, dass die St. Thomas-Gemeinde nicht auf Dauer dieses

Gelände unentgeltlich zur Verfügung stellen kann. Ich schlage vor, dass dies bis 2010

gilt, bis dahin dürfte die Situation des Flughafen Tempelhof geklärt sein. Sollte dann der

Verbindungsweg weiter gebraucht werden, kauft das Bezirksamt Neukölln das benötigte

Gelände an. […] Bis dahin gilt die Nutzungsvereinbarung. Allerdings sehe ich noch

folgende Veränderungsnotwendigkeiten.

Zu 3.: Die Fläche wird bis zum Jahr 2010 von der St. Thomas-Gemeinde

unentgeltlich zur Verfügung gestellt.

Zu 4.: … und die Fläche als Abgrenzung zum Kirchengelände mit einem

mindestens 2m hohen stabilen Zaun zu versehen. Instandhaltung dieses Zaunes geht

zulasten des BA Neukölln.“

Darin liegt keine einseitige Willenserklärung der Klägerin, die unentgeltliche Nutzung bis

2010 weiter zu gestatten. Wie sich aus dem Fortgang des Schreibens ergibt, ist dies

lediglich als Angebot zum Abschluss einer weiteren Vereinbarung zu werten:

„[…] In der Hoffnung, dass wir in den angesprochenen Punkten übereinstimmen

und Sie mir einen veränderten Nutzungsvertrag zukommen lassen, um die

kirchenaufsichtsrechtliche Genehmigung einzuholen […]“

Zu einer solchen Vereinbarung kam es unstreitig nicht. Somit verbleibt es bei der

Regelung in § 604 Abs. 3 BGB.

d) Die Rückforderung erfolgte auch nicht zur Unzeit, so dass ihr nicht § 242 BGB

entgegengehalten werden kann. Eine Auslauffrist war angesichts der seit 1992

andauernden Vertragsverhandlungen, die spätestens seit 2005 von der Klägerin unter

der Prämisse geführt wurden, dass sie zu einer unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung in

der Zukunft nicht mehr ohne weiteres bereit sein würde, nicht erforderlich. Der Beklagte

hatte schon früh in den Verhandlungen deutlich gemacht, dass er selbst nicht zur

Zahlung eines Nutzungsentgeltes bereit sei, sondern lediglich auf eine Zahlung durch

die BFG hinwirken würde. Nachdem die diesbezüglichen Verhandlungen mit der BFG

Ende 2006 scheiterten, konnte der Beklagte nach dem vorangegangenen Schriftwechsel

nicht mehr erwarten, dass die Klägerin den jetzigen Zustand noch lange Zeit hinnehmen

würde. Allerdings ist auch nicht von einer zu einem vorherigen Zeitpunkt erfolgten

Rückforderung auszugehen. Zwar strebte die Klägerin, ausweislich ihres Schreibens vom

13. Juni 1991 an die BFG, das sie dem Beklagten in Kopie zuleitete, eine Regelung

bereits zu diesem Zeitpunkt an. Jedoch hat sie, wiederum ausweislich des weiteren

Schriftwechsels, insbesondere des Schreibens an den Beklagten vom 24. Februar 2004

auch in Betracht bezogen, das unentgeltliche Nutzungsverhältnis und damit die Leihe

noch bis 2010 fortdauern zu lassen.

e) Der Anspruch der Klägerin auf Herausgabe ist auch fällig. Der Rückgabeanspruch aus

§ 604 Abs. 3 BGB wird fällig mit Beendigung der Leihe durch Rückforderung

(Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 604, Rn. 4). Die Rückforderung ist vorliegend konkludent

erfolgt, und zwar durch das Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 2. Januar

2008, in dem sie mitteilte, dass sie Klage auf Herausgabe der Teilfläche 2 erhoben habe.

Die Rückforderung wird mit Zugang wirksam, der am 3. Januar 2008 erfolgt ist.

f) Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass, selbst wenn man den Zweck der

Leihe erst mit der Schließung des Flughafens Tempelhof als erfüllt ansehen würde, der

Klägerin wohl ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach über 50 Jahren

unentgeltlicher Gebrauchsüberlassung und dem Scheitern der Verhandlungen über die

Zahlung eines Nutzungsentgeltes gemäß § 314 BGB zugestanden hätte, von dessen

Ausübung mit Geltendmachung des Herausgabeanspruches gegenüber dem Beklagten

auch ausgegangen werden könnte. Eine frühere Ausübung könnte, wie bereits zu der

Rückforderung des Grundstückes dargelegt, angesichts des Ganges der Verhandlungen

hier ebenfalls nicht angenommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils auf der

Einigung der Parteien, bezüglich des zurückgenommenen Teils auf § 155 Abs. 2 VwGO

und im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige

Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

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