Urteil des VG Berlin vom 13.03.2017

VG Berlin: systematische auslegung, beförderung, mitbestimmungsrecht, verweigerung, anhörung, vergleich, auflage, ausschreibung, einigungsverfahren, sammlung

Gericht:

VG Berlin Fachkammer für

Personalvertretungssachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

61 K 14.10 PVL

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 79 Abs 1 PersVG, § 88 Nr 5

PersVG, § 88 Nr 7 PersVG

Leitsatz

1. Zum Merkmal der nicht zur vorübergehenden Übertragung einer höher bewerteten

Tätigkeit an Beamte

2. Zur Gesetzesauslegung bei negativ umschriebenen Tatbestandsmerkmalen

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Beteiligte dadurch das Mitbestimmungsrecht des

Antragstellers verletzt hat, dass er der Polizeihauptkommissarin S... einen

Beförderungsdienstposten übertragen hat, ohne dass hierzu die erforderliche

Zustimmung des Antragstellers vorgelegen hat.

Gründe

Der Beteiligte verwendet die Polizeihauptkommissarin S... (Besoldungsgruppe A 11) auf

einem Dienstposten seiner Dienststelle, der der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnet ist.

Der Antragsteller hatte der zunächst für drei Monate beabsichtigten Maßnahme

zugestimmt. Er versagte zwei Verlängerungsvorlagen seine Zustimmung mit Schreiben

vom 17. Dezember 2009 und 11. März 2010. Der Antragsteller bezog sich im ersten

Schreiben auf einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin in einer

Beförderungskonkurrentenstreitigkeit. Danach habe die faktische Übertragung des

Beförderungspostens das Recht des übergangenen Beamten aus Art. 33 Abs. 2 GG

abgeschnitten. Die Personalvertretung müsse einer längerfristigen Übertragung einer

höherwertigen Tätigkeit schon jetzt eine Absage erteilen, da sonst der beschriebene

Effekt, die Bevorteilung des Funktionsinhabers, eintrete. Der Antragsteller erneuerte und

vertiefte im Schreiben vom 11. März 2010 seine Bedenken (wegen der Einzelheiten wird

auf das Schreiben im Verwaltungsvorgang Bezug genommen). Der Beteiligte

unterbreitete dem Antragsteller am 4. Juni 2010 seine Absicht, die

Polizeihauptkommissarin nunmehr bis zum 3. Dezember 2010 auf dem Dienstposten zu

verwenden, „mit der Bitte um Kenntnisnahme und Zustimmung gemäß §§ 79, 86 Abs. 3

PersVG“. Der Antragsteller versagte dieser am 15. Juni 2010 bei ihm eingetroffenen

Vorlage mit Beschluss vom 17. Juni 2010 die Zustimmung. Er verwies in seiner

schriftlichen Begründung vom 17. Juni 2010 auf § 88 Nr. 7 PersVG und nahm Bezug auf

seine Schreiben vom 17. Dezember 2009 und 11. März 2010; die dort gegebenen

Begründungen würden aufrecht erhalten, da sich die Situation im Grundsatz nicht

geändert habe. Dieses Schreiben traf beim Beteiligten am 22. Juni 2010 ein. Der

Antragsteller hatte bereits am 25. März 2010 beschlossen, mit anwaltlicher Hilfe eine

gerichtliche Klärung herbeizuführen.

Der Antragsteller hält seinen am 12. Juni 2010 anhängig gemachten Antrag für zulässig

und begründet. Angesichts der vollzogenen Maßnahme stehe das vom Beteiligten am 7.

Mai 2010 initiierte Einigungsverfahren der gerichtlichen Klärung nicht entgegen.

Betroffen sei das Mitbestimmungsrecht aus § 88 Nr. 5 PersVG, weil die Übertragung des

höherwertigen Dienstpostens eine Vorentscheidung für die Beförderungsentscheidung

sei. Außerdem missachte der Beteiligte § 88 Nr. 7 PersVG. Die unstreitige Übertragung

einer höher bewerteten Tätigkeit sei nicht nur vorübergehend. Das sei bei einem

Zeitraum von mindestens sieben Monaten zu verneinen, auch wenn der Gesetzgeber

keine feste zeitliche Obergrenze geregelt habe. Das ergebe sich im konkreten Fall

außerdem aus den Auswirkungen insbesondere auf ein sich anschließendes

Auswahlverfahren. Angesichts dessen hätte der Beteiligte gemäß § 79 PersVG nicht

ohne vorherige Zustimmung des Antragstellers handeln dürfen.

Der Antragsteller beantragt

festzustellen, dass der Beteiligte dadurch das Mitbestimmungsrecht des

Antragstellers verletzt hat, dass er der Polizeihauptkommissarin S... einen

Beförderungsdienstposten übertragen hat, ohne dass hierzu die erforderliche

Zustimmung des Antragstellers vorgelegen hat.

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Beteiligte ist der Ansicht, dass die dienstliche Verwendung von Frau S... nicht

dauerhaft und damit als bloße Umsetzung insgesamt nicht mitbestimmungspflichtig sei.

Er weist in der mündlichen Anhörung darauf hin, dass die Stelleninhaberin des von Frau

S... besetzten Dienstpostens, eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 12, anderweit in

der Dienststelle benötigt worden sei; inzwischen nehme diese die Aufgaben eines

ernsthaft erkrankten Beamten der Besoldungsgruppe A 13 S wahr. Gegenwärtig könne

der von Frau S... besetzte Dienstposten nicht für eine Beförderung ausgeschrieben

werden. Sollte die Stelle endgültig freigezogen werden, sei deren Ausschreibung gut

möglich. Der Beteiligte legt in der mündlichen Anhörung dar, er habe die Dienstkraft

unter mehreren in Betracht gezogenen Personen ausgewählt im Hinblick auf ihre

Vorverwendung, Eignung und gezeigte Leistung und dabei vornehmlich gewürdigt, dass

sie „sehr gut schreiben“ könne, was auf dem Dienstposten notwendig sei.

II.

Der Feststellungsantrag ist begründet.

Gemäß § 79 Abs. 1 des Berliner Personalvertretungsgesetzes – PersVG – bedarf eine der

Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegende Maßnahme deren vorheriger

Zustimmung. Der Beteiligte vollzieht mit der dienstlichen Verwendung der

Polizeihauptkommissarin S... auf einem der Besoldungsgruppe A 12 zugewiesenen

Dienstposten eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme, ohne sich dabei gegenwärtig

auf eine Zustimmung des Antragstellers stützen zu können.

Die vom Antragsteller für drei Monate erteilte Zustimmung entfaltet nach Zeitablauf

keine Wirkung mehr. Die Maßnahme gilt auch nicht nach § 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG als

gebilligt. Der Antragsteller wahrte mit seiner schriftlichen Verweigerung zur Verlängerung

der dienstlichen Verwendung bis zum 3. Dezember 2010 die ihm eingeräumte Frist von

zwei Wochen (§ 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG). Er erhielt die Bitte des Beteiligten um

Zustimmung am 15. Juni 2010. Der Beteiligte empfing das Schreiben des Antragstellers

am 22. Juni 2010. Die Zustimmungsverweigerung ist auch schriftlich begründet worden,

wie es § 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG voraussetzt.

Die Maßnahme des Beteiligten gilt auch nicht deshalb als gebilligt, weil die Verweigerung

der Zustimmung aus den Gründen des Schreibens vom 17. Juni 2010 als unbeachtlich

anzusehen ist. Die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zu einer

mitbestimmungspflichtigen Maßnahme ist auch ohne gesetzliche Festlegung der dafür

zugelassenen Gründe unbeachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen

Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen; dem Personalrat ist es nicht

gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis zwar in der vorgeschriebenen Form, aber

ohne inhaltlichen Bezug zu einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu

machen. An einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten

Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand nicht mehr zuordnen lassen.

Ist eine Zuordnung offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass die

Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts

anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert.

Ein solches Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. Eine derart unbeachtliche

Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die Verpflichtung der Dienststelle

begründen, das Einigungsverfahren einzuleiten. Vielmehr gilt die beabsichtigte

Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt (so das

Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 97, 154 [156] und öfter, siehe etwa BVerwG, PersV

2001, 411 ff.).

Nach diesen Maßstäben die die Zustimmungsverweigerung beachtlich. Der Antragsteller

argumentierte unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin

vom 24. November 2009 – VG 36 L 263/09 –. Die vom Antragsteller befürchtete

Bevorzugung der Dienstkraft in einer Beförderungsauswahl aufgrund ihres

Bewährungsvorsprungs benennt einen Schutzzweck dieses Mitbestimmungstatbestands

(vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 27. Juli 1998 – OVG 60 PV 7.98 –,

PersR 1998, 530 ff.; Daniels, PersVG Berlin, 2010, § 88 Rn. 17; Germelmann/Binkert,

PersVG Berlin, 2. Auflage 2002, § 88 Rn. 49; zum weitgehend entsprechenden § 76 Abs.

1 Nr. 3 BPersVG: Rehak, in Lorenzen/Etzel u.a., BPersVG, § 76 [Stand: Juli 2009] Rn. 40

a). Ob die Bedenken der Personalvertretung letztlich überzeugen, ist für die

Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung unerheblich.

Die Verlängerung der Verwendung der Polizeihauptkommissarin S... auf dem der

Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Dienstposten ist mitbestimmungspflichtig gemäß

§ 88 Nr. 7 PersVG. Danach bestimmt der Personalrat in Angelegenheiten der Beamten

mit bei nicht nur vorübergehender Übertragung einer höher oder niedriger bewerteten

Tätigkeit. Die Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit ist im vorliegenden Fall

erwiesen und wird von beiden Seiten nicht bestritten.

Die Übertragung ist auch „nicht nur vorübergehend“. Der Landesgesetzgeber hat mit

dieser Formulierung, die in § 76 Abs. 1 Nr. 3 des Bundespersonalvertretungsgesetzes –

BPersVG – fehlt, ausdrücklich eine restriktive Zeitkomponente eingeführt (siehe

Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 12. Juni 2001 – OVG 60 PV 14.00 –,

Beschlussabdruck S. 11). Die zeitliche Einschränkung wird entgegen der Annahme des

Beteiligten nicht erst dann erfüllt, wenn die Maßnahme „dauerhaft“ ist. Der Wortlaut des

Gesetzes legt diese Auslegung nicht nahe. Der Gesetzgeber hätte anderenfalls das Wort

„dauerhaft“ oder ein gleichlautendes Wort verwenden können. Der Gesetzgeber wählte

jedoch anstelle eines positiven Tatbestandsmerkmals eine negative Formulierung („nicht

nur vorübergehend“) und überließ es damit der Praxis und Rechtsprechung, das

Tatbestandsmerkmal mit positiven Elementen aufzufüllen. Darin unterscheidet sich das

negativ definierte Tatbestandsmerkmal von einer positiven Formulierung wie

beispielsweise in § 46 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes („die Aufgaben eines

höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen“), deren Gegensatz

die dauerhafte Übertragung ist (so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24.

September 2008 – 2 B 117.07 –, DÖD 2009, 99 ff.).

Der positive Gehalt des Tatbestandsmerkmals wird vom Beteiligten mit der

Beschränkung auf dauerhafte Übertragungen zu eng gefasst. Das ergibt die

systematische Auslegung. Dauerhaft oder gar endgültig (im Sinne von unumkehrbar)

wäre erst die Beförderung eines Beamten, weil das einmal verliehene höhere Statusamt

grundsätzlich nicht mehr entzogen werden kann (vgl. Bundesverwaltungsgericht,

BVerwGE 118, 370 [372]). Eine solche Maßnahme ist indes bereits nach § 88 Nr. 5

PersVG mitbestimmungspflichtig. § 88 Nr. 7 PersVG hätte keinen eigenständigen Sinn,

wenn sein Tatbestand praktisch mit dem Beförderungsfall gleichzusetzen wäre.

Dasselbe gilt für die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens im Rahmen eines

gestreckten Beförderungsverfahrens. Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über die

Laufbahnen der Beamten – LfbG – darf nur derjenige Landesbeamte befördert werden,

der neben der Erfüllung weiterer Voraussetzungen seine Eignung für das höhere Amt in

einer Erprobungszeit nachgewiesen hat. Diese Regelung hat zur Folge, dass die

Bestenauslese unter den Bewerbern um ein Beförderungsamt vor der Übertragung des

höherwertigen Dienstpostens auf den Ausgewählten stattfindet und der Ausgewählte

nach Ablauf der Erprobungszeit grundsätzlich ohne erneuten Vergleich mit den anderen

Bewerbern befördert wird, wenn er den Anforderungen genügt (vgl.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 –, Buchholz 232 § 23

BBG Nr. 44). Die grundsätzliche Vorverlagerung der Bestenauslese auf den Zeitpunkt

vor Übertragung des Beförderungsdienstpostens zur Erprobung macht eine solche

Auswahl mitbestimmungspflichtig gemäß § 88 Nr. 5 PersVG (vgl. Daniels, PersVG Berlin,

2010, § 88 Rn. 12; Germelmann/Binkert, PersVG Berlin, 2. Auflage 2002, § 88 Rn. 34 mit

weiteren Nachweisen).

Neben § 88 Nr. 5 PersVG entfaltet § 88 Nr. 7 PersVG einen eigenständigen Sinn nur

dann, wenn er andere bzw. früher eintretende Umstände als nur bzw. erst die

Übertragung des Beförderungsdienstpostens infolge einer Beförderungsauswahl erfasst.

Für eine solche Auslegung lässt sich auch die zweite, hier nicht einschlägige Fallgruppe

des § 88 Nr. 7 PersVG anführen. Danach ist in Angelegenheiten der Beamten die nicht

nur vorübergehende Übertragung einer niedriger bewerteten Tätigkeit ebenfalls

mitbestimmungspflichtig. Darunter kann nicht ein Fall der Degradierung eines Beamten

aufgrund eines Disziplinarurteils oder eines eigenen Antrags verstanden werden, weil die

dann übertragene Tätigkeit nicht zu niedrig, sondern amtsangemessen bewertet ist (vgl.

Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 19. Februar 1997 – OVG 60 PV 11.95 –,

PersR 1998, 68 ff.). Die verbleibenden Fallgruppen einer mit oder ohne Zustimmung des

Beamten verfügten Übertragung einer niedriger bewerteten Tätigkeit sind keinesfalls

dauerhaft oder gar endgültig. Ein Beamter hat vielmehr einen nicht untergehenden

Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, den er gerichtlich durchsetzen kann

(vgl. Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 126, 182 Rn. 9).

Vor diesem Hintergrund muss sich die positive Ausfüllung des vom Gesetzgeber nur

negativ beschriebenen Tatbestandsmerkmals nach Sinn und Zweck des § 88 Nr. 7

PersVG von den Obliegenheiten und Aufgaben der Personalvertretung leiten lassen,

soweit Beamte von der Übertragung einer höher (oder niedriger) bewerteten Tätigkeit

betroffen werden. Es obliegt der Personalvertretung nach § 71 Abs. 1 PersVG darüber zu

wachen, dass alle Dienstkräfte nach Recht und Billigkeit behandelt werden. Sie hat nach

§ 72 Abs. 1 Nr. 2 PersVG zudem darüber zu wachen, dass die für die Dienstkräfte

geltenden Rechtsvorschriften durchgeführt werden. Zu diesen Rechtsvorschriften zählen

die – vom Antragsteller in seinem Verweigerungsschreiben angedeuteten –

Bestimmungen über die Bestenauslese in Beförderungsfällen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 LfbG;

Art. 33 Abs. 2 GG). Unterscheidet sich der höherwertige Dienstposten in den

Anforderungen signifikant vom bisherigen Tätigkeitsfeld und dauert die Verwendung auf

dem höherwertigen Dienstposten geraume Zeit, können einem höherwertig

verwendeten Beamten rechtlich erhebliche Vorteile daraus erwachsen, die ihn in einer

etwa folgenden Beförderungsauswahl im Vergleich mit anderen Bewerbern zu Gute

kämen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 –, ZBR

2009, 411). Sobald in rechtlich abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret

abzeichnende Beförderungschance eröffnet wird, ist der Schutzzweck aus § 88 Nr. 7

PersVG aktiviert (so zum sächsischen Landesrecht und dem entsprechenden § 76 Abs. 1

Nr. 3 BPersVG: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28. August 2008 – 6 P 12.07

–, Juris Rn. 16 mit weiterem Nachweis; siehe auch BVerwGE 131, 267 Rn. 15). Das dem

Berliner Landesrecht hinzugefügte Tatbestandsmerkmal „nicht nur vorübergehend“

bewirkt im Ergebnis keine Einschränkung gegenüber dem Bundesrecht in der Auslegung,

die es inzwischen durch das Bundesverwaltungsgericht erfahren hat.

Nach diesen Maßstäben wird zumindest durch die letzte Verlängerung der höher

bewerteten Tätigkeit bis zum 3. Dezember 2010 der Tatbestand des § 88 Nr. 7 PersVG

berührt. Der Beteiligte hatte sich für die Polizeihauptkommissarin S... nach seinen

Angaben in der mündlichen Anhörung im Wege einer informellen Bestenauslese

entschieden. Er hält es nach der andauernden Erkrankung des Beamten der

Besoldungsgruppe A 13 S inzwischen für möglich, dass es zur Ausschreibung von

Beförderungsstellen kommen kann, die letztlich den von der Polizeihauptkommissarin

S... derzeit besetzten Dienstposten einbeziehen. Der Beteiligte ist aufgrund von § 20

Abs. 1 Satz 1 LfbG, § 6 Abs. 3 des Verwaltungsreform-Grundsätze-Gesetzes – VGG –

verpflichtet, die Polizeihauptkommissarin anhand der im Anforderungsprofil festgelegten

Leistungsmerkmale zu beurteilen, die sich am wahrgenommenen Aufgabengebiet

ausrichten. Er hält es auf dem von der Polizeihauptkommissarin S... besetzten

Dienstposten für notwendig, schriftlich zu überzeugen. Die Polizeihauptkommissarin

bekommt durch ihre Tätigkeit die Gelegenheit, die insoweit in sie gesetzten Hoffnungen

tatsächlich zu bestätigen. Nach den Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der

Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes – AV BVPVD – (Dienstblatt I 2002,

185 ff.) sind regelmäßige Beurteilungen nach einer sechsmonatigen Wahrnehmung der

übertragenen Aufgaben möglich (vgl. Nr. 3.2). Von einer Beurteilung aus besonderem

Anlass kann abgesehen werden, wenn die letzte Beurteilung weniger als zwölf Monate

zurückliegt (Nr. 3.3 AV BVPVD). Sollte sich die Polizeihauptkommissarin S... auf eine

ausgeschriebene Beförderungsstelle bewerben, müsste sie schon gemäß der

Beurteilungsrichtlinie aktuell dienstlich beurteilt werden, wenn ihre letzte Beurteilung

mehr als ein Jahr zurückliegt (ebenso Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 2.

September 2005 – VG 7 A 41.05 –, NVwZ–RR 2006, 348 [349]).

Die Maßnahme ist nicht zusätzlich, wie der Antragsteller meint, nach § 88 Nr. 5 PersVG

mitbestimmungspflichtig. Die Mitbestimmung des Personalrats in Angelegenheiten der

Beamten bei deren Beförderung oder gleichstehender Verleihung eines anderen Amtes

(§ 15 Abs. 1 LfbG) setzt, wie ausgeführt, in einem gestreckten Beförderungsverfahren

bereits mit der Bestenauslese vor Beginn der Erprobungszeit im höheren Amt ein. Eine

solche Auslegung trägt der seit langem entwickelten Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts Rechnung, wonach eine möglichst frühzeitige Beteiligung der

Personalvertretung gefordert ist, wenn durch bestimmte Handlungen des

Dienststellenleiters bereits „weichenstellende Vorentscheidungen“ über

beteiligungspflichtige Maßnahmen getroffen werden (vgl. Bundesverwaltungsgericht,

BVerwGE 57, 151 [154 f.]; Widmaier, PersV 2010, 324 [327 f.] mit weiteren Nachweisen).

Eine derartige „Weichenstellung“ ist hier noch nicht erfolgt. Die Entscheidung für die

Polizeihauptkommissarin S... insbesondere wegen ihrer Schreibfähigkeiten macht ihre

Beförderung noch nicht greifbar. Es ist schon ungewiss, ob der der Besoldungsgruppe A

13 S zugeordnete Dienstposten in absehbarer Zeit frei wird. Weiter ungewiss ist, ob die

Beamtin, deren Dienstposten von der Polizeihauptkommissarin S... wahrgenommen

wird, in diese Stelle befördert wird und nicht etwa als Unterlegene in einer Bestenauswahl

auf ihren angestammten Dienstposten zurückkehrt. Schließlich ist nicht absehbar, ob die

Polizeihauptkommissarin S... ungeachtet ihrer womöglich bewiesenen Fähigkeiten sich in

einer Beförderungsauswahl durchsetzen wird. Denn auf die dereinst ausgeschriebene

Stelle kann sich eine Vielzahl von gleichrangigen Beamtinnen und Beamten aller

Dienststellen des Polizeipräsidenten in Berlin bewerben.

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