Urteil des VG Berlin vom 23.01.2007
VG Berlin: terrasse, gaststätte, hof, genehmigung, bisherige nutzung, öffentliche sicherheit, behörde, anschluss, bedingung, nutzungsänderung
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Gericht:
VG Berlin 4. Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 A 173.07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 2 Abs 1 BauO BE, § 62 Abs 2
BauO BE, § 4 Abs 1 GastG, § 31
Abs 2 BauGB, § 155 Abs 1 VwGO
Nutzung einer Terrasse durch eine Gaststätte
Tenor
Der Bescheid des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 23. Januar 2007 in
Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. März 2007 wird aufgehoben. Der Beklagte
wird verpflichtet, dem Kläger die Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte in der G.straße 51
in 1... Berlin auf der Terrasse im Hof für 20 Personen in der Zeit von 6.00 Uhr bis 22.00
Uhr unter der aufschiebenden Bedingung zu erteilen, dass dem Kläger die dafür
erforderliche Baugenehmigung erteilt wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beteiligten haben die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem
Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten um die Erlaubnis für den Kläger, seine Gaststätte in der G.straße
5... auch auf der Terrasse im Hofgarten zu betreiben.
Das Grundstück liegt in einem Gebiet, für das hinsichtlich der Art und des Maßes der
baulichen Nutzung der Baunutzungsplan in Verbindung mit den planungsrechtlichen
Vorschriften der Bauordnung Berlin 1958 und den bestehenden Straßen- und
Baufluchtlinien als übergeleitete Bebauungsplanregelung weiter gilt. Es handelt sich um
ein gemischtes Gebiet der Baustufe V/3.
In dem Altbau werden seit geraumer Zeit Gaststätten betrieben. 1985 erteilte der
Beklagte dem Eigentümer des Hauses die Baugenehmigung zur Modernisierung des
Vordergebäudes, das (nach der Bauakte) von der Straße an 12,94 m in das Grundstück
hineinragt. Der Seitenflügel ist weitere 13,31 m tief. Die Modernisierung erfasste auch
die Außenanlage auf dem Hof, die nach Bauzeichnung (Bauakte Bl. 85) und
Baubeschreibung zu einem Ruhebereich und einer Spielfläche gestaltet werden sollte. In
diesem Zusammenhang war ein auf Erd- und Kellergeschoss bezogener Umbau der
vorhandenen Gaststätte Gegenstand des 1. Nachtrags zu der Baugenehmigung.
Nach 1991 erstrebte ein Gastwirt erneut die Errichtung eines Wintergartens auf einer
Fläche im Hof, die er im Sommer nach eigenen Angaben ohnehin bereits gastronomisch
nutzte. Seine gegen die Versagung gerichtete Klage (VG 13 A 15.92) verhandelte die für
Baurecht zuständige Kammer vor Ort. Der Vorsitzende protokollierte eine Anregung zu
einer Änderung des streitigen Bauvorhabens und hielt im Anschluss daran fest:
„… angesichts einer solchen Beurteilung dürfte das einzige baurechtliche
Problem darin bestehen, ob die festgesetzte Grundflächenzahl und Geschoßflächenzahl
im Wege einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB überschritten werden kann oder nicht.
Hierzu wolle die Kammer keine Anregung oder Empfehlung geben; es möge mit der
Stadtplanung darüber verhandelt werden.
Die Behördenvertreter erklärten, sich zu den Befreiungsvoraussetzungen
ebenfalls nicht äußern zu wollen.“
Nach Erörterung auch der Streitwertproblematik nahm der Kläger die Klage in dem
Termin am 30. September 1993 zurück.
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1990 beantragte der Hauseigentümer für den Ausbau des Dachgeschosses eine
Baugenehmigung. Das Stadtplanungsamt stellte seine Zustimmung zu dem Ausbau
Anfang April 1991 in Aussicht, wenn die erhebliche Verdichtung des Grundstücks unter
anderem durch eine qualifizierte Hofbegrünung kompensiert werde. Die darauf
vorgelegte Bauzeichnung vom 23. April 1991 (Bauakte Bl. 328) sah für die Außenanlage
eine gegenüber der Genehmigung aus dem Jahr 1985 geänderte Hofgestaltung vor.
1991 genehmigte der Beklagte den Ausbau des Dachgeschosses des Hauses. Die
genehmigte Bauvorlage betraf auch die Außenanlage im Hof. Die Genehmigung war mit
der Auflage (0.09) versehen, dass die Hoffläche weitgehend zu entsiegeln und
gärtnerisch anzulegen sei.
Im Juli 1994 fand eine Besichtigung des Grundstücks durch den Beklagten statt. Im
Protokoll darüber hielt er als Mangel fest, dass die Außenanlagen unverändert seien.
Am 5. September 1994 änderte der Entwurfsverfasser die Bauvorlage zur Außenanlage
vom 23. April 1991 mit blauem Stift dahin ab, dass im Anschluss an den Gastraum der
Gaststätte eine Terrasse eingezeichnet ist. Darunter befinden sich in grüner Farbe der
Stempel „Bezirksamt Schöneberg von Berlin Abt. Bau- und Wohnungswesen …“ sowie
die Unterschrift des Sachbearbeiters und das Datumskürzel „5/9“.
Am 2. März 1995 vermerkte der Sachbearbeiter, dass die Außenanlagen noch immer
unverändert seien. Unter dem 7. März 1995 änderte der Beklagte in einem 3. Nachtrag
zur Baugenehmigung aus dem Jahr 1991 diese in Bezug auf die Außenanlagen ab. In der
gegenüber den beiden anderen Bauzeichnungen zu den Außenanlagen aus den Jahren
1985 und 1991/94 geänderten Zeichnung (Bauakte Bl. 372), auf die sich die
Genehmigung bezieht, ist eine Fläche mit „Gaststättenterrasse“ bezeichnet. Der
Beklagte erteilte im August 1995 für den Dachraumausbau den Schlussabnahmeschein.
Zum 1. August 2006 trat der Kläger in den Mietvertrag über die Räume der Gaststätte
ein. Sein Antrag auf Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis zum Betrieb einer
Schankwirtschaft bezog sich auf einen Gastraum, einen Saal und einen Vorgarten sowie
Nebenräume. Unter dem 7. August 2006 erhielt er die vorläufige Erlaubnis zum
gewerbsmäßigen Betreiben einer Schankwirtschaft ohne besondere
Betriebseigentümlichkeiten. Darin war – wie in der Vorerlaubnis - der Hofgarten mit einer
Grundfläche von 20 qm aufgeführt. Der Beklagte erteilte ihm dazu unter dem 10. August
2006 die Auflage, dass in der Zeit von 22 bis 6 Uhr (in der Nachtzeit) ein Betrieb im
Hofgarten nicht stattfinden dürfe.
Im weiteren Verfahren erklärte der Fachbereich Umwelt, dass eine Prognoseberechnung
ergebe, dass bei einer Umrechnung des Schallleistungspegels von 84,0 dB (A) auf den
nächsten Anwohner am Immissionsort ein Schallleistungspegel von 58,0 dB (A) erreicht
und damit der Immissionsrichtwert im allgemeinen Wohngebiet zur Nachtzeit um 18 dB
(A) überschritten werde und dass er deswegen eine Sperrzeit von 20 bis 6 Uhr empfehle.
Im November 2006 verlängerte der Beklagte die vorläufige Erlaubnis bis zum 17. Januar
2007.
Unter dem 17. Dezember 2006 teilte der Fachbereich Planen mit, dass die
Schankterrasse im Hofinnenbereich mit der überwiegenden Wohnnutzung nicht
vereinbar sei und im Genehmigungsfall mit Folgeanträgen anderer Gastronomen zu
rechnen sei, die zu Nachteilen und Belästigungen der Wohnfunktion führten. Der
Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 15. Januar 2007 die Erlaubnis zum
gewerbsmäßigen Betreiben einer Schankwirtschaft ohne besondere
Betriebseigentümlichkeiten.
Mit Bescheid des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 23. Januar 2007
lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab, ihm auch hinsichtlich des Hofgartens die
Gaststättenerlaubnis zu erteilen, weil die Verwendung der Räume und die örtliche Lage
des Betriebs öffentlichen Interessen entgegen stünde. Dagegen erhob der Kläger am 26.
Januar 2007 Widerspruch und machte geltend, die bauordnungsrechtlichen
Einwendungen seien bereits mit der Erteilung der Gaststättenerlaubnis an den
Vorgänger geprüft worden. Es bestehe eine bestandskräftige Baugenehmigung. Der
Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid des Bezirksamts Tempelhof-
Schöneberg von Berlin vom 20. März 2007 zurückwies. Es fehle an einem
Sachbescheidungsinteresse des Klägers, weil er die begehrte Gaststättenerlaubnis nicht
ausnutzen könnte. 1991 sei eine Baugenehmigung für den Hofgarten bestandskräftig
versagt worden. Diese Versagung wirke sich auch auf den Rechtsnachfolger aus. Der
Kläger müsse sie sich zurechnen lassen.
Der Kläger hat am 19. April 2007 Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiter
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Der Kläger hat am 19. April 2007 Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiter
verfolgt. Er macht geltend: Die Gartenterrasse mit Wirtsnutzung sei Bestandteil der
Baugenehmigung. Sollte der Beklagte nun meinen, dass dies über seinen erkennbar
gewordenen Erklärungswillen hinausgegangen sei, könne er nur die Widerrufsvorschrift
für sich in Anspruch nehmen. Die streitige Nutzung, die schon früher mit Wissen des
Beklagten stattgefunden habe, sei auch unabhängig von der bereits bestehenden
Baugenehmigung baurechtlich genehmigungsfähig. Es sei willkürlich, die seit 20 Jahren
geübte Nutzung der Terrasse versagen zu wollen, zumal da die grundstücksbezogenen
Teile der Gaststättenerlaubnis dinglicher Verwaltungsakt seien. Die Terrasse sei keine
bauliche Anlage. Erkennbare Feststellungen über die Beeinträchtigung der Umwelt im
Einzelfall im Vergleich zurzeit vor der Nutzung der Terrasse seien nicht getroffen. Die
Übertretung der Grenzwerte der TA Lärm begründete keine erheblichen Nachteile für die
Allgemeinheit, zudem könne hier von einer erheblichen Überschreitung keine Rede sein.
Messungen hätten nicht stattgefunden. Die ohne diese angestellte Prognose sei ein rein
mathematisches Verfahren, bei dem nicht klar werde, von welchen Vorgaben es
ausgehe. Das Umweltamt habe sich nur gegen eine Nutzung zur (erweiterten) Nachtzeit
gewandt, nicht aber eine am Tag. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens
wird auf die Klageschrift (Bl. 31 bis 37 d.A.), den Schriftsatz vom 25. Juni 2008 (Bl. 152
bis 154 d.A.) und das Protokoll des Erörterungstermins am 5. September 2007 (Bl. 117
bis 120 d.A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 23. Januar
2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. März 2007 aufzuheben und den
Beklagten zu verpflichten, ihm die Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte auf der Terrasse
im Hof für 20 Personen dort in der Zeit von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GaststättenG sei die Erlaubnis zu versagen, wenn Gefahren
für die öffentliche Sicherheit durch den Betrieb nicht ausgeschlossen werden könnten.
So liege es hier, weil der Hofgarten gegen bauplanungsrechtliche Bestimmungen
verstoße. Der 3. Nachtrag zur Baugenehmigung aus 1991 habe die für die Gaststätte zu
nutzende Terrasse nicht in den verfügenden Teil aufgenommen. Insoweit sei gegenüber
der ursprünglichen Baugenehmigung keine Änderung eingetreten. Die Fläche sei weiter
zu entsiegeln. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die
Schriftsätze vom 13. November 2007 (Bl. 123 bis 128 d.A.) und vom 14. September
2009 (Bl. 160 bis 162 d.A.) und das Protokoll des Erörterungstermins am 5. September
2007 (Bl. 117 bis 120 d.A.) Bezug genommen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle der
Kammer einverstanden erklärt.
Die Akte zur Gaststättenerlaubnis, die Bauakte und die Streitakte VG 13 A 15.92 haben
vorgelegen.
Entscheidungsgründe
Über die Klage hat infolge des Einverständnisses der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2 und
3 VwGO der Berichterstatter entscheiden dürfen. Von dieser Befugnis hat er Gebrauch
gemacht, weil das Verfahren nun mehr als zwei Jahre dauert.
A. Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt dem Kläger nicht das
Sachbescheidungsinteresse. Das wäre nur dann anders, wenn feststünde, dass der
Kläger die Gaststättenerlaubnis nicht verwerten dürfte, er aus
außergaststättenrechtlichen Gründen gehindert wäre, die Gaststätte in der beantragten
Weise zu betreiben. Zwar meint der Beklagte, dass Bauplanungsrecht die Errichtung und
Nutzung einer Terrasse für eine Gaststätte im Hof der G.straße 51 ausschließt. Doch ist
das das Ergebnis einer im Laufe des Verfahrens überarbeiteten, baurechtlichen Prüfung,
für das der Beklagte zutreffend nicht in Anspruch nimmt, dass es in einer bereits das
Sachbescheidungsinteresse des Klägers an der Gaststättenerlaubnis ausschließenden
Weise feststünde. An der fehlerhaften, den Widerspruchsbescheid tragenden Auffassung,
der versagende Bescheid aus dem Jahr 1991 binde den Kläger und nehme ihm das
Sachbescheidungsinteresse, hält der Beklagte nicht mehr fest, was eine nähere
Auseinandersetzung damit entbehrlich macht.
B. Die Klage ist (zum Teil) begründet, weil der Bescheid, soweit er die Zulässigkeit des
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B. Die Klage ist (zum Teil) begründet, weil der Bescheid, soweit er die Zulässigkeit des
streitigen Betriebs bindend regeln kann, rechtswidrig ist und den Kläger in seiner
Gewerbefreiheit verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO). Soweit der Kläger weitergehend eine
Gaststättenerlaubnis mit einer die Baubehörde bindenden Wirkung erstrebt, ist die Klage
unbegründet.
1. Ist ein der gerichtlichen Prüfung unterliegender Versagungsgrund nicht gegeben, steht
dem Betroffenen ein Anspruch auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis zu. Der hier allein
als Versagungsgrund in Betracht kommende § 4 Abs. 1 Nr. 3 GaststättenG, der in Berlin
mangels neuer landesrechtlicher Regelung weiterhin gilt (Art. 125a Abs. 1 Satz 1 in
Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG), ist nicht erfüllt, soweit das Gericht darüber
bindend entscheiden darf. Nach dieser Norm ist die Erlaubnis zum Betreiben eines
Gaststättengewerbes zu versagen, wenn der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine
örtliche Lage oder auf die Verwendung der Räume dem öffentlichen Interesse
widerspricht, insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-
Immissionsschutzgesetzes oder sonst erhebliche Nachteile, Gefahren oder
Belästigungen für die Allgemeinheit befürchten lässt.
Immissionsschutzrecht steht der streitigen Erlaubnis nicht entgegen. Nachdem im
Erörterungstermin im Jahr 2007 das Gebiet übereinstimmend als Mischgebiet bestimmt
worden ist, fehlt es für die Annahme, die vom Hofgartenbetrieb ausgehenden Geräusche
überschritten die Grenzwerte der TA Lärm an einer Grundlage. Bezogen auf ein
Mischgebiet werden die Werte eingehalten.
Sonstige öffentliche Interessen, über die im gaststättenrechtlichen Verfahren bindend
entschieden werden kann, hindern den streitigen Betrieb nicht. Zwar widerspricht ein
Gaststättenbetrieb nach der hier zugrunde gelegten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (siehe den dem Urteil vom 17. Oktober 1989 – BVerwG 1 C
18.87 -, BVerwGE 84, 11 = NVwZ 1990, 559 vorangestellten Leitsatz 2) u.a. dann im
Hinblick auf seine örtliche Lage dem öffentlichen Interesse im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3
GaststättenG, wenn er mit Vorschriften des Bauplanungsrechts unvereinbar ist und hat
im Falle des Fehlens einer bindenden Vorentscheidung das Gericht selbständig zu
prüfen, ob ein Erlaubnisversagungsgrund im Sinne des § 4 Abs. 1 GaststättenG vorliegt,
wozu dann, wenn die Gaststättenbehörde (anders als hier) im angefochtenen Bescheid
die Gaststättenerlaubnis aus eigener materieller Überzeugung gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3
GaststättenG versagt, auch die Prüfung gehört, ob dieser angebliche Versagungsgrund
vorliegt (aaO, Seite 16 = 560). Formelle Baurechtswidrigkeit in Gestalt des Fehlens einer
nötigen Baugenehmigung wäre in diesem Zusammenhang unerheblich, stünde der
Erteilung der Gaststättenerlaubnis nicht entgegen (aaO, Seite 15 = 560). Doch könnte
die Gaststättenbehörde spezifisch baurechtliche Fragen, die sich im Rahmen des § 4
Abs. 1 Nr. 3 GaststättenG stellen, nicht mit Bindungswirkung für ein noch ausstehendes
Baugenehmigungsverfahren entscheiden (aaO, Seite 16 = 560). Das gilt auch für eine
gerichtliche Entscheidung eines Streits um die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis. So
bestätigte das Bundesverwaltungsgericht das der Klage stattgebende Urteil, mit dem
der Beklagte zur Erteilung einer uneingeschränkten Gaststättenerlaubnis verpflichtet
worden war, erklärte aber abschließend, dass es dem Beklagten unbenommen sei, die
Erlaubnis mit dem klarstellenden Hinweis zu versehen, dass die Klägerin noch einer
entsprechenden Baugenehmigung bedürfe und dass „diese durch die Erteilung der
Gaststättenerlaubnis nicht präjudiziert sei“ (aaO, Seite 17 = 561). Aus baurechtlicher
Sicht heißt es dazu, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GaststättenG nur
eine Vorfrage der gaststättenrechtlichen Regelung und nicht die Regelung selbst
betreffen, aber nur die Regelung Tatbestandswirkung entfaltet. Die Beantwortung der
Vorfrage durch die Ordnungsbehörde (Gaststättenbehörde) könne möglicherweise
richtig, möglicherweise auch falsch sein. Für das Baugenehmigungsverfahren besage
dies nichts (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 27. April 1990 –
8 S 2906/89 -, NVwZ 1990, 1094 [1095]). Das beschränkt den gerichtlichen
Prüfungsumfang. Denn Rechtsschutz wird durch verbindliche Entscheidungen, nicht aber
unverbindliche Gutachten gewährt. Einen solchen unverbindlichen Charakter hätten aber
bei Fehlen einer nötigen Baugenehmigung alle baurechtlichen Erwägungen im Rahmen
des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GaststättenG. Selbst wenn sie im Sinne des Betroffenen ausfielen,
hätte er davon keinen Nutzen. Bis zur Erteilung der nötigen Baugenehmigung, die etwa
im Falle des § 31 Abs. 2 BauGB von einer gerichtlicherseits ohnehin nur bedingt
beeinflussbaren Ermessensentscheidung abhängen kann, könnte er aus baurechtlichen
Gründen von der Gaststättenerlaubnis zunächst keinen Gebrauch machen, was davon
unabhängig ist, ob man dies in einer aufschiebenden Bedingung zum Ausdruck bringt.
Fielen die baurechtlichen Erwägungen der Gewerbekammer fehlerhafterweise gegen den
Betroffenen aus, müsste er nach Erteilung der Baugenehmigung erneut die
Gaststättenerlaubnis beantragen (und würde sie dann erhalten). Nach diesen
Erwägungen ist der Prüfungsumfang hier beschränkt, weil eine bindende baurechtliche
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Erwägungen ist der Prüfungsumfang hier beschränkt, weil eine bindende baurechtliche
Vorentscheidung zugunsten des Klägers fehlt, die Nutzung der Terrasse für den
Gaststättenbetrieb aber einer Baugenehmigung bedarf.
Dem Kläger selbst wurde keine Baugenehmigung für den Hofgarten erteilt. Auch sonst
gibt es eine Baugenehmigung für den Bau einer als Teil der Schankwirtschaft nutzbaren
Terrasse nicht. Allein der 3. Nachtrag zur Baugenehmigung aus dem Jahr 1991 unter
dem 7. März 1995 kommt als eine derartige Genehmigung in Betracht. Denn in der zum
Teil der Genehmigung gemachten Planzeichnung ist die Gaststättenterrasse
eingetragen. Der Nachtrag regelt aber keine Nutzung als Teil des Gaststättenbetriebs.
Das Gericht folgt dazu weitgehend den Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom
13. November 2007. Mag man diesen Nachtrag nicht als ein Muster an zeitloser
Bestimmtheit ansehen, so ist er doch nach der möglichen Auslegung noch hinreichend
bestimmt. Als ausdrücklicher Nachtrag ist der Bescheid im Zusammenhang mit der
eigentlichen Baugenehmigung zu sehen. Diese betraf den Dachgeschossausbau. Der
Hof als Außenanlage war davon mit erfasst, weil mit seiner Begrünung die durch den
Dachgeschossausbau erreichte Verdichtung kompensiert werden sollte. Ausdrücklich
war mit der Baugenehmigung bestimmt, dass die Hoffläche weitgehend zu entsiegeln
und gärtnerisch anzulegen sei. Damit zielte die Behörde auf die Oberflächengestaltung
der Außenanlage. An deren 1985 bestimmten Zweck als Ruhebereich mit einer
Spielfläche sollte das nichts ändern. Die 1991 genehmigte Änderung der Gestaltung der
Außenanlage nach dem Plan aus dem Jahr 1985 bestand im Wesentlichen darin, den
gepflasterten Bereich zu verkleinern. Nunmehr sollten nur noch ein schmaler Weg vom
hofseitigen Ausgang des Vorderhauses zur rückwärtigen Wand an der
Grundstücksgrenze sowie ein Weg vom Ausgang des Seitenflügels entlang der Wand
gepflastert sein. Im Übrigen sollte der Hof Rasen, Beete und Hecken aufweisen. Die 1994
in blau nachgetragene Planänderung, die die Behörde billigend zur Kenntnis nahm, sah
zwar im hofseitigen Anschluss an die Gaststätte eine Terrasse vor. Doch lässt sich das
nur als eine Änderung des Verhältnisses von ver- zu entsiegelter Fläche verstehen. Nur
um dieses Verhältnis ging es bei der Baugenehmigung in Bezug auf die Außenanlage.
Das Wort „Terrasse“ anstelle von „Rankpflanzen“ und „Rasenfläche“ bezeichnet einen
Verschluss, mindestens aber eine Bedeckung der Erdoberfläche. Eine Änderung der
Nutzung weg vom Ruhebereich hin zu einer gewerblichen Nutzung ist damit nicht
geregelt. Die mit handschriftlichen Änderungen versehene Planzeichnung aus dem Jahr
1994 verschob das Verhältnis von versiegelter Fläche zu entsiegelter weiter in Richtung
der ersten, indem es zu der nun „Gaststättenterrasse“ genannten, versiegelten Fläche
weitere gepflasterte Bereiche entlang des Seitenflügels fügte. In der Billigung dessen
und damit der Abkehr von der Forderung nach einer „qualifizierten Begrünung“ liegt die
Regelung des 3. Nachtrags. Eine Nutzungsänderung der Hoffläche (Gewerbe statt
Ruhebereich) stand nicht zur Rede. Das Wort „Gaststättenterrasse“ in der
Planzeichnung stellte keinen Bauantrag mit dem Inhalt einer Nutzungsänderung dar.
Denn durch den Bezug zum Dachgeschossausbau war klar, dass es nur um dessen
abschließende Regelung gehen sollte. Den dadurch gesetzten Rahmen hätte aber eine
Erweiterung der Gaststättenfläche verlassen. Man mag annehmen, dass allen an der
Schlussabnahme im August 1995 Beteiligten klar war, dass die Terrasse nur durch die
Gaststätte genutzt wurde und nicht von Ruhe suchenden Hausbewohnern. Doch hilft das
nicht darüber hinweg, dass es keinen Antrag zur Genehmigung der Änderung der
Nutzung gab, über den die Behörde entscheiden sollte.
Die Nutzung der Terrasse als Gaststättenbereich setzt eine baurechtliche Genehmigung
voraus. Nach § 60 Abs. 1 BauO Berlin bedarf die Nutzungsänderung von Anlagen der
Baugenehmigung, soweit nicht in näher genannten Normen anderes bestimmt ist. Die
Terrasse ist eine Anlage im Sinne dieser Bestimmung, weil es sich um eine aus
Bauprodukten hergestellte Anlage handelt, die durch eigene Schwere auf dem Boden
ruht (§ 2 Abs. 1 Satz 2 BauO). Sie sollte nach den bislang erteilten Genehmigungen als
Ruhebereich genutzt werden. Wenn auch der einzelne Gast sich möglicherweise auf die
Terrasse setzt, um dort seine Ruhe zu finden, so ist doch der eigentliche Nutzer der
Gastwirt, der mit ihr sein Gewerbe betreibt. Das stellt keinen Ruhebereich mehr dar,
sondern einen Geschäftsbereich. Doch ist die Änderung der Nutzung nach § 62 Abs. 2
Nr. 1 BauO Berlin, auf den § 60 Abs. 1 BauO Berlin verweist, verfahrensfrei (bedarf also
keiner Genehmigung), wenn für die neue Nutzung keine anderen öffentlich-rechtlichen
Anforderungen als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen. Mit Blick darauf, dass
wegen der Hofnutzung die Frage der konkreten Gebietsverträglichkeit neu aufgeworfen
werden könnte (vgl. Wilke u.a., BauO Berlin, 6. Aufl. 2008, § 60 Rn. 8 und 10), ist die
Verfahrensfreiheit zu verneinen. Aus § 62 Abs. 2 Nr. 2 BauO Berlin lässt sich eine
Verfahrensfreiheit nicht begründen, weil die einzig dafür in Betracht kommende Norm
des § 61 Abs. 1 Nr. 9 Buchstabe e) BauO Berlin nicht erfüllt ist, da es bei der Terrasse im
Hof nicht um eine Anlage der Gartennutzung oder Gartengestaltung geht.
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2. Da die Klage darauf zielt, eine Erlaubnis zu erhalten, mit der der Kläger ohne weiteres
seine Gaststätte auch im Hof auf der Terrasse betreiben darf, ist die Klage zum Teil
unbegründet. Denn entgegen seiner Wertung bedarf die entsprechende Nutzung der
Terrasse noch einer Baugenehmigung, die nicht erteilt ist. Seiner auf das Wort
„Gaststättenterrasse“ in der Zeichnung zum 3. Nachtrag zur Baugenehmigung
beschränkten Auslegung der Regelung der Genehmigung tritt das Gericht nicht bei, weil
sie das Auslegungsmaterial fehlerhaft eng fasst und aus dem Zusammenhang reißt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei berücksichtigt das
Gericht, dass zugunsten des Klägers eine Reihe von Fragen hat geklärt werden können,
dass ihm aber weiterhin eine nötige Erlaubnis für den angestrebten Betrieb fehlt. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet auf § 167 VwGO und den §§
708, 711 Satz 1 ZPO. Die Berufung hat das Gericht nach den §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124
Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Im Urteil vom 17. Oktober 1989 ließ das
Bundesverwaltungsgericht die Frage offen, „ob die Gaststättenbehörde aus Gründen der
Verfahrensökonomie … von der – möglicherweise langwierigen – Prüfung dieser
(Ergänzung durch die Kammer: baurechtlichen) Fragen absehen und die beantragte
Gaststättenerlaubnis unter der aufschiebenden Bedingung erteilen darf, daß die
Baugenehmigung erteilt wird“ (aaO, Seite 16 = 560). Diese Frage sieht die Kammer als
von grundsätzlicher Bedeutung an und erweitert sie dahin, ob diese Befugnis der
Behörde den Prüfungsumfang des Gerichts beschränkt.
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