Urteil des VG Berlin vom 26.05.2005

VG Berlin: ghana, gewohnheitsrecht, sorgerechtsentscheidung, eltern, botschaft, visum, besondere härte, common law, volljährigkeit, ordre public

Gericht:

VG Berlin 23.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 V 44.05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 6 Abs 4 AufenthG, § 32 Abs 3

AufenthG, § 104 Abs 3 AufenthG

Visum zum Zwecke des Kindernachzugs

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Rechtsstreit bezüglich des Klägers zu 2) in der

Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt wurde.

Im Übrigen wird die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides ihrer Botschaft

in Accra vom 26. Mai 2005 verpflichtet, dem Kläger zu 1) ein Visum zum Kindernachzug

erteilen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen

Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des

beizutreibenden Betrages abwenden, wenn die Kläger nicht vor der Vollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Zuletzt begehrt noch der am 20. März 1989 geborene Kläger zu 1., ein ghanaischer

Staatsangehöriger, ein Visum zum Nachzug zu seinem Vater.

Die in Ghana geborenen Eltern der Kläger schlossen am 4. September 1989 in

Accra/Ghana nach Gewohnheitsrecht die Ehe. Der Kläger zu 2. wurde am 6. September

1991 geboren. Der Vater der Kläger hielt sich von Anfang Januar 1995 bis Ende Juli 1996

rechtmäßig in der Bundesrepublik Deutschland auf. Die Ehe der Eltern der Kläger wurde

am 16. Juni 1995 in Accra/Ghana nach Gewohnheitsrecht aufgelöst. Der Vater der Kläger

und die deutsche Staatsangehörige E. K. schlossen am 4. März 1997 in Accra/Ghana die

Ehe. Der Vater der Kläger hält sich seit September 1997 wieder im Bundesgebiet auf. Er

besaß zunächst eine Aufenthaltserlaubnis und seit dem 13. Januar 2003 eine

Aufenthaltsberechtigung.

Die Kläger stellten am 7. Mai 2004 bei der Botschaft der Beklagten in Accra jeweils einen

Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in Form eines Sichtvermerks (Visum)

zum Nachzug zu ihrem Vater. L. K., eine Tante väterlicherseits der Kläger, erklärte

Bediensteten der Botschaft damals auf Befragen, sie wisse nicht, wo sich die Mutter der

Kläger aufhalte. Sie habe deren Mutter seit der Trennung der Eltern der Kläger nicht

mehr gesehen. Die Eltern der Kläger hätten sich getrennt, als der Kläger zu 2. vier Jahre

alt gewesen sei. Sie kümmere sich seit sechs Jahren um die Kläger. Zuvor habe sich ein

Onkel väterlicherseits um diese gekümmert. Der Vater der Kläger habe für diese

regelmäßig Unterhalt gezahlt, seit er weggezogen sei. Die Kläger gaben seinerzeit bei

ihrer Befragung an, sie könnten sich nicht mehr an ihre Mutter erinnern. Sie seien bei

ihrer Tante L. K. aufgewachsen. Sie wollten jetzt nach Deutschland ziehen, um dort mit

ihrem Vater zusammenzuleben. Die Kläger legten der Botschaft eine Entscheidung des

Circuit Court in Accra vom 11. Mai 2004 vor, mit der bestätigt wurde, dass das

Sorgerecht für sie ihrem Vater zustehe. Die Landeshauptstadt Saarbrücken verweigerte

mit Schreiben vom 17. November 2004 ihre Zustimmung zur Erteilung der Visa. Die

Botschaft lehnte die Visumsanträge der Kläger mit Bescheiden vom 10. Dezember 2004

und 26. Mai 2005 ab. Zur Begründung führte sie in letzterem Bescheid aus: Ein

Anspruch auf die Erteilung von Sichtvermerken bestehe weder nach den §§ 17, 20 AuslG

noch nach den §§ 32, 27, 29 AufenthG, da schon die Abstammung der Kinder ungeklärt

sei. Die Voraussetzungen von § 20 Abs. 1 und 2 AuslG lägen nicht vor. Eine

Sichtvermerkserteilung aufgrund einer Ermessensentscheidung nach § 20 Abs. 3 AuslG

komme ebenfalls nicht in Betracht. Ein Verbleib der Kläger in ihrer bisherigen Umgebung

erscheine unter Abwägung mit den einwanderungs- und integrationspolitischen

Belangen, die dem Nachzugsbegehren widerstritten, besser für das Wohl der Kläger. Die

Kläger hätten ihr gesamtes bisheriges Leben in Ghana verbracht und seien

ausschließlich von ghanaischen Lebensverhältnissen geprägt. Ein Vater-Kind-Verhältnis

könne kaum gegeben sein, da sie mit ihrem Vater allenfalls sehr kurze Zeit

zusammengelebt hätten und ihn ansonsten nur von Besuchsaufenthalten kennen

würden. Eine persönliche Beziehung zu dem Vater müsste erst völlig neu aufgebaut

werden, wobei der Wechsel in einen fremden Kulturkreis hinzukäme. Die Betreuung in

Ghana bei der bisherigen Bezugsperson sei weiterhin gewährleistet. Eine

Sichtvermerkserteilung nach § 20 Abs. 4 AuslG entfalle ebenfalls, da weder eine

besondere Härte geltend gemacht worden sei noch eine positive Integrationsprognose

getroffen werden könne. Eine Sichtvermerkserteilung sei auch nach § 32 AufenthG

ausgeschlossen. Denn der Vater der Kläger sei nicht Inhaber des alleinigen Sorgerechts.

Der Inhaber des Sorgerechts werde gemäß Art. 21 EGBGB nach ghanaischem

Familienrecht bestimmt, da die Kläger in Ghana lebten. Die Eltern teilten sich nach

ghanaischem Familienrecht grundsätzlich das Sorgerecht (The Children’s Act 1998, Part

1, Sec. 6). Der vorgelegte Sorgerechtsbeschluss sei nicht gemäß § 16 a FGG

anerkennungsfähig, da die prozessualen Rechte der leiblichen Mutter der Kläger in

erheblicher Weise verletzt worden seien. Es sei nämlich auszuschließen, dass die Mutter

der Kläger zu der Verhandlung am 11. Mai 2004 ordnungsgemäß geladen und vor der

Übertragung des Sorgerechts gehört worden sei.

Zunächst verfolgten beide Kläger das Begehren mit ihrer am 1. Juli 2005 bei Gericht

eingegangenen Klage weiter.

Die ghanaische Anwaltskanzlei Antwi & Associates erstellte für die Beklagte eine Studie

zu Sorgerechtsentscheidungen nach ghanaischem Recht. Das Gericht hat diese Studie

(Antwi & Associates, CUSTODY ORDER UNDER GHANAIAN LAW [FINAL REPORT], February

2006 – künftig: Studie –) und eine deutsche Übersetzung derselben in das Verfahren

eingeführt.

Nach der Einbürgerungsurkunde vom 27. November 2006 hat der Vater der Kläger die

deutsche Staatsangehörigkeit durch Einbürgerung mit dem Zeitpunkt der Aushändigung

dieser Urkunde erworben. Die Urkunde wurde ihm am 25. Juni 2007 ausgehändigt.

Die Kläger tragen vor,

ihre Mutter solle nach den ihnen zur Verfügung stehenden Informationen in der Cote

d’Ivoire leben und dort verheiratet sein. Es sei trotz intensiver Bemühungen bisher nicht

möglich gewesen, ihren tatsächlichen Aufenthaltsort festzustellen. Ein ghanaisches

Gericht könne in einem solchen Fall aus eigener Initiative oder auf Antrag einer Partei

jede Entscheidung über ein Kind des Haushalts treffen, die es für vernünftig und im

Interesse des Kindes liegend halte (Sec. 22 (2) MCA). Es könne insbesondere das

Sorgerecht für ein Kind zuweisen.

Ihre Tante L. K., bei der sie bislang gelebt hätten, habe im Jahre 2004 geheiratet und

sehe sich nicht mehr als zuständig für sie an. Ihr Vater habe diese Tante beauftragt, die

Sorgerechtsentscheidung vom 11. Mai 2004 herbeizuführen. Er telefoniere alle zwei bis

drei Tage mit ihnen. Ihre Eltern gehörten zu dem Stamm der Ga.

Der „Final Report“ des Vertrauensanwalts der Botschaft sei angesichts seiner Mängel

und Schwachpunkte wenig brauchbar. Es komme der Eindruck auf, dass es sich bei

diesem Abschlussbericht, einer „überarbeiteten Studie“, um eine Auftragsarbeit

handele, um ein vorgegebenes Ergebnis zu bestätigen. Es werde nicht klar, wie es zu der

Überarbeitung einer offenbar ursprünglich vorgelegten Studie gekommen sei und was

die ursprüngliche Studie enthalten habe. Soweit auf Seite 8 oben der deutschen

Übersetzung von einer „wichtigen Empfehlung“ die Rede sei, dränge sich abermals

dieser Eindruck auf, da eine Empfehlung interessengeleitet sei, zumal im Weiteren nicht

konkretisiert werde, unter welchen Voraussetzungen eine Sorgerechtsentscheidung

nichtig sein könne. Der Abschlussbericht tauge nicht als Gutachten. Das ergebe sich

bereits aus der Vielzahl verwendeter ungenauer Formulierungen. Hinsichtlich der

Ausführungen auf Seite 12 der Übersetzung entstehe der Eindruck, dass hier

Rechtsdogmatik und rechtspolitische Auffassungen miteinander vermischt würden.

Wenig erhellend seien auch die Ausführungen unter Ziffer 8 Buchst. e der Übersetzung,

wonach es in der Natur der Sache liege, dass es einige wenige Situationen geben könne,

in denen die deutsche Botschaft Sorgerechtsentscheidungen nach Gewohnheitsrecht

akzeptieren müsse.

Es könne keine Rede davon sein, dass das kodifizierte Recht in Ghana Vorrang

gegenüber dem Gewohnheitsrecht habe. Nach Art. 11 Abs. 2 der Verfassung von Ghana

von 1992 sei das Gewohnheitsrecht Bestandteil des staatlichen Rechts.

Die Beklagte erkannte mit Schriftsatz vom 19. September 2007 nach der Einbürgerung

des Vaters an, dass der Kläger zu 2. einen Anspruch auf Erteilung eines Visums zum

Nachzug zu seinem Vater hat, nachdem die Landeshauptstadt Saarbrücken der

Erteilung eines derartigen Visums zugestimmt hatte. Die Kläger und die Beklagte haben

den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit

ursprünglich auch der Kläger zu 2. ein Visum begehrt hatte.

Der Kläger zu 1. beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides ihrer Botschaft in Accra

vom 26. Mai 2005 zu verpflichten, ihm ein Visum zum Kindernachzug zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor,

der vorgelegte Sorgerechtsbeschluss vom 11. Mai 2004 könne nicht anerkannt werden.

Er bestätige, dass ein alleiniges Sorgerecht des Vaters der Kläger nach Stammesrecht

(costumary law) bestehe. Dies werde auch aus der vom Gericht für seine Zuständigkeit

herangezogenen Norm (Sec. 47 Abs. 1 Buchst. f Courts Act) ersichtlich. Denn dort sei

die Zuständigkeit der Communitiy Tribunals (hier des Circuit Court) für solche

Familiensachen geregelt, die ausschließlich auf Stammesrecht beruhten.

Stammesrecht und Common Law stünden im ghanaischen Familienrecht grundsätzlich

nicht als gleichberechtigte Teilrechtsordnungen nebeneinander. Vielmehr genieße das

kodifizierte, als das „modernere“ Recht den Vorrang. Dies ergebe sich aus dem

Memorandum zur Verabschiedung einer Children’s Bill vom 12. Dezember 1997, die auf

der VN-Konvention über die Rechte des Kindes fuße. Diese Gesetzesinitiative habe in die

Verabschiedung des Children’s Act im Jahre 1998 gemündet. Eine wichtige Rolle bei den

Überlegungen zur Neugestaltung des Kindschaftsrechts habe der Gedanke gespielt,

dass nur ein einheitliches, in seiner Struktur einfach anzuwendendes Kindschaftsrecht

dem Schutz und der Förderung der Rechte und Interessen von Kindern dienen könne.

Das nicht kodifizierte stammesrechtliche Kindschaftsrecht sei aufgrund der ethnischen

Vielfalt in Ghana nicht mehr geeignet erschienen, einen wirkungsvollen Schutz der

Rechte von Minderjährigen zu gewährleisten. Der Children’s Act gehe Stammesrecht

immer vor, wenn ein Auslandsbezug bestehe.

Der Vater der Kläger unterliege zudem nicht mehr ghanaischem Stammesrecht. Er habe

kein ghanaisches Personalstatut mehr, sondern unterliege deutschem Personalstatut.

Das Personalstatut werde nach ghanaischem Recht aus dem domicile abgeleitet, das

die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Rechtsgebiet begründe. Der Vater der Kläger

habe sein ursprüngliches ghanaisches domicile, das er mit Geburt erworben habe

(domicile of origin), aufgegeben und sein domicile – später durch rechtsgeschäftlichen

Willen – in Deutschland begründet (domicile of choice). Er habe sich im Bundesgebiet mit

der Absicht niedergelassen, hier für immer, jedoch wenigstens auf unbestimmte Zeit, zu

verbleiben und nicht mehr in sein Heimatland Ghana zurückzukehren (animus non

revertendi).

Sie habe ein Grundsatzgutachten zur Sorgerechtssituation in Ghana von dem

Vertrauensanwalt der Botschaft erstellen lassen. Der Final Report stelle eine

überarbeitete Version dar. In dem zunächst vorgelegten Gutachten hätten einige

Aspekte des internationalen Privatrechts gefehlt, die in der endgültigen Version

eingefügt worden seien.

Die ausländerrechtliche Situation des Klägers zu 1. habe sich durch die Einbürgerung

seines Vaters nicht verändert. Dieser Kläger habe im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der

Einbürgerung seines Vaters das 18. Lebensjahr vollendet und damit die Altersgrenze des

§ 28 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG bereits überschritten gehabt. Für den Nachzug sei weiterhin §

32 Abs. 3 AufenthG maßgeblich.

Der Beigeladene äußert,

es bestünden keine Zweifel daran, dass der Lebensunterhalt durch ausreichendes

Einkommen des Vaters und dessen Ehefrau bestritten werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten

wird auf den Inhalt der Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (2 Bände)

und des Beigeladenen (3 Bände), die vorgelegen haben und Gegenstand der

mündlichen Verhandlung waren, verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Verpflichtungsklage, über die ohne den in der mündlichen Verhandlung

ausgebliebenen Beigeladenen verhandelt und entschieden werden konnte, weil auf diese

Möglichkeit bei der Ladung hingewiesen wurde (§ 102 Abs. 2 VwGO), ist begründet. Der

Kläger zu 1. ist durch die Ablehnung eines Visums zum Kindernachzug in seinen Rechten

verletzt, da die Ablehnung dieses Verwaltungsaktes rechtswidrig ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1

VwGO). Denn der Kläger zu 1. hat einen Anspruch auf ein solches Visum.

I. 1. Rechtsgrundlage für die Erteilung eines Visums zum Kindernachzug an den Kläger

zu 1. ist § 6 Abs. 4 Satz 2 AufenthG in Verbindung mit § 32 Abs. 3 AufenthG. Nach § 6

Abs. 4 Satz 2 AufenthG richtet sich die Erteilung eines nationalen Visums nach den für

die Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis oder die Erlaubnis zum

Daueraufenthalt-EG geltenden Vorschriften. Der Kläger zu 1. benötigt gemäß §§ 4 Abs. 1

Satz 2 Nr. 1, 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG für die Einreise und den Aufenthalt in der

Bundesrepublik Deutschland ein nationales Visum, da er sich im Bundesgebiet dauerhaft

aufhalten will. Die Erteilung des Visums zum Kindernachzug richtet sich im vorliegenden

Fall nicht nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG (2.), der den Nachzug ausländischer

minderjähriger lediger Kinder von Deutschen regelt, sondern nach § 32 Abs. 3 AufenthG.

2. Es ist unerheblich, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

(vgl. Urteil vom 30. April 1998 – 1 C 12/96 –, NVwZ-RR 1998 S. 677 zu § 23 Abs. 1 Nr. 2

AuslG) hinsichtlich der in § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG genannten Voraussetzung

der Minderjährigkeit auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist. Denn nach

dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift, minderjährigen Kindern von Deutschen den

Aufenthalt zu ermöglichen, müssen auch die für die Erteilung der Erlaubnis

erforderlichen weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen vor Erreichung der

Volljährigkeit gegeben sein (vgl. BVerwG, a. a. O.). Dies ist hier nicht der Fall. Der Vater

des Klägers zu 1. erwarb die deutsche Staatsangehörigkeit erst nach dem Eintritt der

Volljährigkeit des Klägers zu 1. Die Volljährigkeit des Klägers zu 1. trat mit der

Vollendung des 18. Lebensjahres ein (§ 80 Abs. 3 Satz 1 AufenthG i. V. m. § 2 BGB). Der

Kläger zu 1. vollendete das 18. Lebensjahr am 20. März 2007. Sein Vater erwarb die

deutsche Staatsangehörigkeit am 25. Juni 2007 durch Einbürgerung. Die Einbürgerung

wurde erst an diesem Tag mit der Aushändigung der Einbürgerungsurkunde wirksam

(vgl. § 16 Abs. 1 Satz 1 StAG), was der Kläger zu 1. zuletzt nicht mehr in Zweifel

gezogen hat.

3. a) § 32 Abs. 3 AufenthG ist für den Kindernachzug des Klägers zu 1. zu seinem Vater

gemäß § 104 Abs. 3 AufenthG anwendbar. Nach § 104 Abs. 3 AufenthG gilt bei

Ausländern, die sich vor dem 1. Januar 2005 rechtmäßig in Deutschland aufhalten,

hinsichtlich der vor diesem Zeitpunkt geborenen Kinder für den Nachzug § 20 des

Ausländergesetzes in der zuletzt gültigen Fassung, es sei denn, das Aufenthaltsgesetz

gewährt eine günstigere Rechtsstellung. Die Voraussetzungen, unter denen danach das

Aufenthaltsgesetz gilt, liegen hier vor. Der Vater des Klägers zu 1. ist Ausländer. Nach

dem Sinn und Zweck der Vorschrift, den Aufenthalt Minderjähriger zu begünstigen,

genügt es für die Erfüllung dieser Voraussetzung, dass der Elternteil, zu dem der

Nachzug begehrt wird, in der Zeit vor dem 1. Januar 2005 bis zum Eintritt der

Volljährigkeit des nachzugswilligen Kindes Ausländer war, wenn dieser Elternteil – wie hier

– im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung deutscher Staatsangehöriger ist. Der Vater

des Klägers zu 1. war – wie oben ausgeführt – bis zum Eintritt der Volljährigkeit des

Klägers zu 1. Ausländer.

Der Vater des Klägers zu 1. hält sich seit dem Jahre 1997 rechtmäßig im Bundesgebiet

auf. Er besaß vor seiner Einbürgerung Aufenthaltsgenehmigungen. Der Kläger zu 1. ist

vor dem in § 104 Abs. 3 genannten Stichtag, nämlich im Jahre 1989, geboren. Der

Umstand, dass dieser Kläger seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in

Form eines Visums bereits vor dem Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes, nämlich am

7. Mai 2004, gestellt hat, steht der Anwendung des § 104 Abs. 3 AufenthG nicht

entgegen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. August 2005 – OVG 7 B 24.05 –,

juris). Bezogen auf diesen Visumsantrag gewährt das Aufenthaltsgesetz dem Kläger zu

1. eine günstigere Rechtsstellung als § 20 AuslG. Während nach § 20 Abs. 3 Satz 1 AuslG

über den Visumsantrag nach Ermessen entschieden werden konnte, wenn – wie hier –

die Eltern des nachzugswilligen Kindes nicht mehr miteinander verheiratet waren,

besteht nach § 32 Abs. 3 AufenthG ein Rechtsanspruch auf Erteilung eines Visums,

soweit der Nachzug zu dem allein personensorgeberechtigten Elternteil erfolgen soll.

b) Nach § 32 Abs. 3 AufenthG ist dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers,

welches das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, eine Aufenthaltserlaubnis zu

erteilen, wenn beide Eltern oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine

Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis besitzen. Die in § 32 Abs. 3 2. Alt.

AufenthG genannten Voraussetzungen liegen vor. Der Kläger zu 1. erfüllt die

altersmäßige Voraussetzung. Es ist unerheblich, dass er mittlerweile 18 Jahre alt ist.

Denn maßgeblich für die Einhaltung der in § 32 Abs. 3 AufenthG festgelegten

Altersgrenze ist der Zeitpunkt der Antragstellung. Andernfalls würde nämlich der mit der

Vorschrift verfolgte Zweck, Kindern unter 16 Jahren die Herstellung der Familieneinheit

im Bundesgebiet zu ermöglichen, vielfach aufgrund des Zeitablaufs verfehlt (vgl. OVG

Berlin-Brandenburg, a. a. O., m. w. N.). Der Kläger zu 1. hat das Visum im Alter von 15

Jahren beantragt. Die weiteren Voraussetzungen der Vorschrift müssen im Hinblick auf

die gesetzliche Zielsetzung bei Vollendung des 16. Lebensjahres bis zum Eintritt der

Volljährigkeit des Kindes gegeben sein, wenn das Kind – wie hier – im Zeitpunkt der

mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz schon volljährig ist (vgl. OVG Berlin-

Brandenburg, Urteil vom 25. April 2007 – OVG 12 B 2.05 –). Der Vater des Klägers zu 1.

besaß in dem Zeitraum vom 20. März 2005 bis zum 20. März 2007 eine

Niederlassungserlaubnis. Die ihm am 13. Januar 2003 erteilte Aufenthaltsberechtigung

galt nach dem Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes am 1. Januar 2005 gemäß § 101

Abs. 1 Satz 1 AufenthG als Niederlassungserlaubnis fort und wurde erst mit der

Einbürgerung des Vaters des Klägers zu 1. am 25. Juni 2007 gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG

unwirksam.

4. Die Frage, ob der im Bundesgebiet lebende Vater des Klägers zu 1. für diesen Kläger

in dem genannten Zeitraum allein personensorgeberechtigt war, beurteilt sich gemäß

Art. 21 EGBGB nach ghanaischem Recht. Denn das Rechtsverhältnis zwischen einem

Kind und seinen Eltern unterliegt nach dieser Vorschrift dem Recht des Staates, in dem

das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Das ist hier Ghana. Der Vater des Klägers

zu 1. war seinerzeit nach ghanaischem Recht, nämlich nach einer ghanaischen

Sorgerechtsentscheidung, allein personensorgeberechtigt. Es mag letztlich auf sich

beruhen, ob das Sorgerecht für den Kläger zu 1. dessen Vater mit der Entscheidung des

Circuit Court in Accra vom 11. Mai 2004 allein übertragen wurde oder ob mit dieser

Entscheidung festgestellt wurde, dass dieses Sorgerecht dem Vater des Klägers zu 1.

allein zusteht. Denn jedenfalls war der Vater des Klägers zu 1. nach der Entscheidung

alleiniger Inhaber des Sorgerechts.

5. Die Entscheidung ist entgegen der Ansicht der Beklagten wirksam. Es sind weder

Umstände vorgetragen noch ansonsten ersichtlich, die nach dem maßgeblichen

ghanaischen Recht zur Nichtigkeit der Entscheidung führen. Es kann dahinstehen, ob die

Entscheidung – wie die Beklagte vorträgt – unter Anwendung ghanaischen

Gewohnheitsrechts, nämlich Stammesrechts, ergangen ist. Denn es ist jedenfalls nicht

erkennbar, dass die möglicherweise fehlerhafte Anwendung dieses Rechts nicht nur die

Rechtswidrigkeit, sondern die Nichtigkeit der Entscheidung zur Folge hat.

a) Der ghanaische Children’s Act verdrängt ghanaisches Gewohnheitsrecht nicht

generell. Nach Wanitzek (in Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht,

175. Lieferung [Stand: Februar 2008], Länderteil „Ghana“, III. 5., S. 59 f.) sind lediglich

die allgemeinen Bestimmungen des Children’s Act über die Kindesrechte, mithin Sec. 1

bis 26 dieses Act’s, die sich in dessen mit „Kindesrechte“ überschriebenen Teil I

befinden, von genereller Anwendbarkeit und verdrängen insoweit Gewohnheitsrecht. Sec.

43, nach der u. a. ein Elternteil beim Family Tribunal das Sorgerecht für das Kind

beantragen kann, findet sich hingegen in dem mit „Elternschaft, Sorgerecht,

Umgangsrecht und Kindesunterhalt“ überschriebenen Teil III des Children’s Act. Selbst

nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Children’s Act nur grundsätzlich Vorrang vor

dem Gewohnheitsrecht und stellt der Rückgriff auf Gewohnheitsrecht einen von zwei

Wegen dar, die nach ghanaischem Recht beschritten werden können, um das

Sorgerecht für Kinder zu erlangen (S. 3 f. der deutschen Übersetzung der Studie). Nach

Gewohnheitsrecht getroffene Sorgerechtsentscheidungen sind im Übrigen in der

ghanaischen Rechtswirklichkeit nach wie vor weit verbreitet. Nach Wanitzek (a. a. O., S.

62 ff.) ist die Anwendung des Children’s Act in der Praxis noch nicht sehr weit

fortgeschritten. Es ist der von der Beklagten beauftragten Anwaltskanzlei Antwi &

Associates dementsprechend nicht gelungen, auch nur einen aktenkundigen

Sorgerechtsbeschluss ghanaischer Gerichte, der aufgrund des Children’s Act getroffen

wurde, dingfest zu machen (S. 9 der deutschen Übersetzung der Studie).

b) Es mag letztlich auf sich beruhen, ob der seit 1997 in Deutschland lebende Vater des

Klägers zu 1. im Zeitpunkt des Erlasses der in Rede stehenden

Sorgerechtsentscheidung noch ghanaischem Gewohnheitsrecht unterlag. Denn der

Umstand, dass er diesem Recht damals nicht mehr unterlag, hat jedenfalls nicht zur

Folge, dass die Entscheidung nichtig ist. Die Voraussetzungen, unter denen

Entscheidungen ghanaischer Gerichte nichtig sind, die das Sorgerecht für ein Kind einem

ghanaischen Staatsangehörigen, der nicht (mehr) ghanaischem Gewohnheitsrecht

unterliegt, nach diesem Recht (allein) übertragen oder die feststellen, dass dieses

Sorgerecht einem derartigen Ghanaer nach ghanaischem Gewohnheitsrecht (allein)

zusteht, sind weder dargelegt noch ansonsten ersichtlich, insbesondere nicht

abschließend bzw. vollständig. Es heißt in der genannten Studie lediglich, dass die

Anwendung ghanaischen Gewohnheitsrechts auf ghanaische Staatsangehörige, die sich

– wie der Vater des Klägers zu 1. – freiwillig auf Dauer im Ausland aufhalten, fehlerhaft

(S. 11 unten der deutschen Übersetzung) und – ohne (nähere) Begründung – eine nach

diesem Recht zu ihren Gunsten erwirkte Sorgerechtsentscheidung nichtig sein kann (S. 8

oben der deutschen Übersetzung). Die fehlende Information über die Voraussetzungen

der Nichtigkeit von Sorgerechtsentscheidungen der genannten Art geht zu Lasten der

Beklagten, da die Nichtigkeit der Entscheidung vom 11. Mai 2004 eine

anspruchsvernichtende Tatsache ist. Es hat keine Veranlassung bestanden, den

Sachverhalt in diesem Punkt von Amts wegen weiter aufzuklären, zumal es nicht nahe

liegt, dass die Unwirksamkeit rechtsfehlerhafter Gerichtsentscheidungen in Ghana die

Regel und die Wirksamkeit solcher Entscheidungen die Ausnahme ist. Es hat aus diesem

Grund auch kein Anlass bestanden, das Verfahren – wie von der Beklagten in der

mündlichen Verhandlung sinngemäß angeregt – bis zur Erstattung des Gutachtens

tatsächlich ruhen zu lassen, das die Beklagte beim Max-Planck-Institut für

internationales und ausländisches Privatrecht in Hamburg u. a. zur Frage der

Wirksamkeit ghanaischer Sorgerechtsentscheidungen in Auftrag gegeben hat, die unter

fehlerhafter Anwendung ghanaischen Stammesrechts zustande gekommen sind. Die

Voraussetzungen für eine (förmliche) Anordnung des Ruhens des Verfahrens gemäß §

173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 251 ZPO haben ohnehin nicht vorgelegen.

6. Die ghanaische Sorgerechtsentscheidung vom 11. Mai 2004 ist in diesem Verfahren

anzuerkennen. Wie sich aus § 16 a FGG ergibt, sind ausländische gerichtliche

Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich

anzuerkennen, wenn nicht einer der dort aufgeführten Ausschlussgründe vorliegt. Die

genannte Entscheidung enthält nicht etwa nur eine tatsächliche Feststellung des

ghanaischen Gerichts, an die die deutschen Gerichte und Behörden nicht gebunden sind

(dazu Zimmermann in: Kuntze/Winkler, FGG, Komm., 15. Aufl. 2003, § 16 a Rn. 4 c). Die

Entscheidung sollte vielmehr rechtliche Wirkungen äußern. Das zeigt sich u. a. daran,

dass sie als „custody order“ überschrieben und am Ende nochmals als „order“

bezeichnet ist.

a) Der Ausschlussgrund des § 16 a Nr. 2 FGG ist nicht erfüllt. Er setzt voraus, dass

einem Beteiligten, der sich zur Hauptsache nicht geäußert hat und sich hierauf beruft,

das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht ordnungsgemäß oder nicht so rechtzeitig

mitgeteilt worden ist, dass er seine Rechte wahrnehmen konnte. Dieser

Ausschlussgrund, dessen Zweck darin besteht, dass die Beteiligten von dem

Ausgangsverfahren Kenntnis erhalten, damit sie ihre Rechte wahrnehmen können und

insoweit das rechtliche Gehör gewahrt ist (vgl. Zimmermann, a. a. O., § 16 a Rn. 6), ist

nicht etwa deshalb erfüllt, weil die Sorgerechtsentscheidung ohne Beteiligung der Mutter

des Klägers zu 1. getroffen wurde. Denn der Ausschlussgrund kommt nur zur

Anwendung, wenn sich der Betroffene darauf beruft, dass er sich zur Hauptsache nicht

äußern konnte (vgl. Zimmermann, a. a. O., Rn. 6 c). Die Mutter des Klägers zu 1., zu der

dieser Kläger und sein Vater ihren glaubhaften Angaben zufolge weiterhin keinen Kontakt

haben und die möglicherweise keine Kenntnis von der getroffenen Entscheidung hat, hat

sich bisher nicht auf die Versagung rechtlichen Gehörs berufen.

b) Die Anerkennung der Sorgerechtsentscheidung ist auch nicht nach § 16 a Nr. 4 FGG

ausgeschlossen. Der dort geregelte Vorbehalt setzt voraus, dass die

Anerkennung der Entscheidung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen

Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die

Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist. Diese Voraussetzungen liegen hier

nicht vor. Es ist unerheblich, dass die Entscheidung auf Antrag einer Tante des Klägers

zu 1., am Tag der Antragstellung, lediglich auf der Grundlage einer eidesstattlichen

Versicherung der Antragstellerin und der Anhörung eines die Antragstellerin

vertretenden Anwalts sowie ohne Beteiligung des Klägers zu 1. und seiner Eltern

ergangen ist. Denn die Anerkennung der Übertragung des Sorgerechts für den Kläger zu

1. allein auf dessen Vater bzw. die Anerkennung der rechtsverbindlichen Feststellung,

dass dieses Sorgerecht dem Vater des Klägers zu 1. allein zusteht, führt unter

Berücksichtigung der übrigen Umstände des Falles nicht zu einem Ergebnis , das mit

wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere mit elementaren

deutschen Rechten des Klägers zu 1., den Grundrechten seiner Eltern auf Pflege und

Erziehung dieses Klägers (vgl. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) oder mit dem Kindeswohl,

offensichtlich unvereinbar ist. Die Sorgerechtsentscheidung entspricht dem Willen und

den Interessen des Klägers zu 1. und seines Vaters. Die Entscheidung, nach der der

Vater des Klägers zu 1. u. a. allein personensorgeberechtigt für diesen Kläger ist, ist –

wie oben ausgeführt – eine Voraussetzung für die Erteilung des begehrten Visums. Nach

dem glaubhaften Vorbringen der Kläger führte deren Tante L. K. die Entscheidung im

Auftrag des Vaters der Kläger herbei, der den Nachzug der Kläger schon seit langem

plant und vorbereitet, wozu der Geschehensablauf, insbesondere die zeitliche Nähe der

Beantragung der Visa für die Kläger zu der – Beantragung der –

Sorgerechtsentscheidung passt. Das Interesse der Mutter des Klägers zu 1. an dem

Sorgerecht, das allenfalls gering sein kann, erscheint nicht schützenswert. Sie hat das

Sorgerecht schon jahrelang nicht mehr wahrgenommen und ausgeübt. Sie verließ den

Kläger zu 1. im Alter von etwa sechs Jahren und hat seither keinen Kontakt mehr zu ihm.

Sie konnte an dem Verfahren, in dem die Sorgerechtsentscheidung erging, faktisch nicht

beteiligt werden, da ihr Aufenthaltsort unbekannt war – und heute noch ist –. Das

Ergebnis, zu dem die Anerkennung der Entscheidung führt, steht nicht in einem

augenfälligen Widerspruch zum Kindeswohl. Es scheint vielmehr dem Wohl des Klägers

zu 1. zu entsprechen. Der Kläger zu 1. lebte bis zum Januar 1995 sowie in der Zeit von

Ende Juli 1996 bis September 1997 mit seinem Vater zusammen. Er lebte nach der

Trennung bzw. der Scheidung seiner Eltern im Jahre 1995 im Übrigen bei Geschwistern

seines Vaters. Sein Vater leistete nach seiner Ausreise aus Ghana regelmäßig

Zahlungen für den Unterhalt des Klägers zu 1. Er hält telefonisch Kontakt zu ihm und

besuchte ihn wiederholt in Ghana. Der Kläger zu 1. besuchte seinen Vater schon einmal

in der Bundesrepublik Deutschland. Er kennt dessen deutsche Ehefrau, die den Nachzug

des Klägers zu 1. unterstützt. Das Sorgerecht für den jüngeren Bruder des Klägers zu 1.,

den Kläger zu 2., mit dem der Kläger zu 1. zusammen aufgewachsen ist und der auch

ins Bundesgebiet zum gemeinsamen Vater nachziehen will, steht dem Vater ebenfalls

zu.

II. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG muss der Ausländer, zu dem ausländische

Familienangehörige nachziehen wollen, eine Niederlassungserlaubnis, eine Erlaubnis

zum Daueraufenthalt-EG oder Aufenthaltserlaubnis besitzen. Es ist unerheblich, dass

der Vater des Klägers zu 1. im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht (mehr)

Ausländer und nicht (mehr) im Besitz eines der genannten Aufenthaltstitel ist. Denn

diese Voraussetzungen müssen nach dem Sinn und Zweck des § 32 Abs. 3 AufenthG bei

der Vollendung des 16. Lebensjahres bis zum Eintritt der Volljährigkeit des

nachzugswilligen Kindes gegeben gewesen sein, wenn der ausländische Elternteil, zu

dem der Nachzug erfolgen soll, – wie hier – im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung

deutscher Staatsangehöriger ist. Der Vater des Klägers zu 1. war – wie oben ausgeführt

– bei Vollendung des 16. Lebensjahres des Klägers zu 1. am 20. März 2005 und auch in

der Folgezeit bis zum Eintritt der Volljährigkeit dieses Klägers am 20. März 2007

Ausländer und im Besitz einer Niederlassungserlaubnis. Die übrigen generell für den

Familiennachzug zu Ausländern geltenden Voraussetzungen (§ 29 Abs. 1 Nr. 2, § 5

AufenthG) müssen im Hinblick auf die Zielsetzung des § 32 Abs. 3 AufenthG nicht nur

zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, sondern bereits bei Vollendung des 16.

Lebensjahres gegeben sein (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 25. April 2007 –

OVG 12 B 2.05 – und – OVG 12 B 16.07 –, m.w.N.). Die Beklagte und der Beigeladene

ziehen zu Recht nicht in Zweifel, dass diese Voraussetzungen sowohl am 20. März 2005

erfüllt waren als auch im Zeitpunkt mündlichen Verhandlung gegeben sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 und 162 Abs. 3

VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Beklagte die Kosten des Verfahrens

auch insoweit trägt, als der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt

erklärt wurde, da sie insoweit voraussichtlich ebenfalls in der Hauptsache unterlegen

wäre. Der Kläger zu 2. hatte aus den genannten Gründen, die insoweit sinngemäß

gelten, auch Anspruch auf das von ihm ursprünglich begehrte Visum. Es entspricht der

Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht der unterlegenen

Beklagten aufzuerlegen, da der Beigeladene mangels Antragstellung kein Kostenrisiko

eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 1. Halbsatz VwGO). Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr.

11, 711 ZPO.

Die Berufung ist gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat

grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Nr. 3 VwGO). Sie wirft die Frage auf, ob

Entscheidungen ghanaischer Gerichte, nach denen das Sorgerecht für ein in Ghana

lebendes Kind nach ghanaischem Gewohnheitsrecht einem Elternteil ghanaischer

Staatsangehörigkeit, der sich freiwillig auf Dauer außerhalb von Ghana aufhält, – allein –

zusteht, nach ghanaischem Recht wirksam sind. Diese Frage bedarf im Sinne der

Rechtseinheit einer Klärung, da sie sich in einer Vielzahl von Verwaltungs- und

Gerichtsverfahren stellt, die auf den Nachzug minderjähriger lediger Kinder ghanaischer

Staatsangehörigkeit zu einem im Bundesgebiet lebenden Elternteil ghanaischer

Staatsangehörigkeit gerichtet sind, dessen alleinige Personensorgeberechtigung von der

Wirksamkeit einer derartigen Sorgerechtsentscheidung abhängt. Sie wird im Ergebnis

von verschiedenen Kammern des Verwaltungsgerichts Berlin unterschiedlich beurteilt

(vgl. einerseits Urteil der 35. Kammer vom 24. März 2006 – VG 35 V 6.05 – und Urteil der

14. Kammer vom 9. Januar 2008 – VG 14 V 1.07 –, andererseits Urteile der 12. Kammer

vom 21. Februar 2007 – VG 12 V 38.04 – und vom 27. Juni 2007 – VG 12 V 13.05 –).

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