Urteil des VG Berlin vom 08.03.2007

VG Berlin: teilzeitbeschäftigung, verbot der diskriminierung, besoldung, verfassungskonforme auslegung, rückforderung, anteil, anspruchskonkurrenz, entstehungsgeschichte, beamter

Gericht:

VG Berlin 28.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

28 A 144.07, VG 28 A

144.07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 40 Abs 1 Nr 1 BBesG, § 6

BBesG, § 12 Abs 2 BBesG

Familienzuschlag für teilzeitbeschäftigte Ehegatten

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamtes Steglitz-

Zehlendorf von Berlin vom 8. März 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides dieser

Behörde vom 11. Juni 2007 verpflichtet, der Klägerin ab 1. Juni 2005 Besoldung unter

Zugrundelegung eines Familienzuschlages der Stufe 1 in Höhe von ¼ des vollen

Familienzuschlages zu gewähren.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem

Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor in gleicher

Höhe Sicherheit leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Sprungrevision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage die Bemessung des ihr dem Grunde

nach unstreitig zustehenden Familienzuschlages der Stufe 1 gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1

BBesG in einer ihrem Teilzeitstatus (1/4) proportional entsprechenden Höhe.

Die Klägerin steht im Statusamt einer Stadtoberinspektorin im Dienste des Beklagten.

Nachdem ihre Arbeitszeit ab November 2002 bis zum voraussichtlichen Erreichen der

Altersgrenze (31. Mai 2015) gemäß § 35 a Abs. 1 LBG (damaliger Fassung) auf die Hälfte

reduziert worden war, bewilligte ihr das Bezirksamt Steglitz-Zehlendorf von Berlin

antragsgemäß mit weiterem Bescheid vom 20. Mai 2005 für die Zeit ab 1. Juni 2005 bis

zum Erreichen der Altersgrenze Altersteilzeit im Blockmodell in Höhe der Hälfte der

bisherigen Arbeitszeit (d.h. 10 statt 20 Wochenarbeitsstunden).

Der Ehemann der Klägerin, der als Beamter zunächst im Vollzeitstatus im Dienste des

Beklagten gestanden hatte, hatte ab 1. Juni 2005 ebenfalls Altersteilzeit in Höhe von 20

Wochenstunden bewilligt erhalten.

Nach Erhalt der Vergleichsmitteilung vom 6. März 2007 teilte das Bezirksamt der

Klägerin mit Bescheid vom 8. März 2007 mit, dass ihr der Familienzuschlag der Stufe 1

aufgrund der Veränderung der Teilzeitbeschäftigungsverhältnisse der Eheleute ab 1. Juni

2005, die zusammen nur ¾ der Vollarbeitszeit eines Beamten ausmachten, lediglich

noch „anteilig von der Hälfte“ zustehe. Für die Zeit bis 31. März 2007 sei daher eine

Überzahlung in Höhe von netto 439,98 Euro eingetreten, die zurückgefordert und in drei

monatlichen Raten mit ihren Dienstbezügen verrechnet werde.

Mit ihrem hiergegen gerichteten Widerspruch wandte sich die Klägerin gegen die

Bemessung des Anteils des Familienzuschlages der Stufe 1 ab Juni 2005 und gegen die

ausgesprochene Rückforderung. Sie bat unter Angabe der jeweiligen Rechtsgrundlagen

und der Zusammensetzung der Bezüge um Angabe der Berechnungsschritte. Nach

Einholung einer Stellungnahme der Senatsverwaltung für Inneres teilte der Beklagte der

Klägerin mit Schreiben vom 23. April 2007 mit, dass ihr ab Juni 2005 auch unter

Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 29.

September 2005 - BVerwG 2 C 44.04 –) als Anteil des Familienzuschlages der Stufe 1

nur ein Viertel der Hälfte des vollen Familienzuschlages, d.h. brutto lediglich 13,16 Euro,

zustehe. Hieraus ergebe sich die errechnete Netto-Überzahlung.

Zur Begründung ihres Widerspruchs machte die Klägerin im Wesentlichen geltend:

Gemäß § 6 BBesG müssten ihre Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit

gekürzt werden. Aus den Gründen der zitierten Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht es

nicht zuließen, dass der hälftige Anteil verheirateter Besoldungsempfänger am

Familienzuschlag der Stufe 1 (vgl. § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG) nochmals einer anteiligen

Kürzung gemäß § 6 BBesG unterworfen werde, wenn dadurch die Summe der zum

Einkommen von in Teilzeit beschäftigten, verheirateten Beamten rechnenden

Familienzuschläge, die bereits unterhalb der „Kappungsgrenze“ des einfachen Betrages

des Familienzuschlages der Stufe 1 liege, unterhalb der zur Arbeitszeit proportionalen

Besoldung liege. Für eine Schlechterstellung von teilzeitbeschäftigten Ehegatten, von

denen einer Dienst mit weniger als der Hälfte der Regelarbeitszeit leiste, gegenüber

Teilzeitbeschäftigten, die beide mindestens hälftig beschäftigt seien, oder gegenüber

einem Vollzeitbeschäftigten bestehe kein sachlicher Grund, der unabhängig von der

Teilzeitbeschäftigung die Kürzung rechtfertigen könnte.

Das Bezirksamt Steglitz-Zehlendorf wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid

vom 11. Juni 2007 als unbegründet zurück. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen:

Gemäß § 40 Abs. 4 BBesG erhielten u.a. verheiratete Beamte den Familienzuschlag der

Stufe 1 zur Hälfte, solange der Ehegatte aufgrund einer Tätigkeit im Öffentlichen Dienst

ebenfalls den Familienzuschlag der Stufe 1 erhalten würde. Die Kürzungsvorschrift des §

6 BBesG sei vorliegend nicht nach § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG ausgeschlossen. Nach der

bereits zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei von einer anteiligen

Kürzung des hälftigen Anteils des Familienzuschlags in verfassungskonformer Auslegung

dieser Vorschrift nur dann abzusehen, wenn die Arbeitszeit der gemeinsamen

Berechtigten insgesamt mindestens die volle regelmäßige Arbeitszeit erreiche. Dies sei

hier aber nicht der Fall. Soweit im Falle einer Teilzeitbeschäftigung die Anwendung des §

6 BBesG nach § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG „auf den Betrag“ – wie hier - nicht

ausgeschlossen werde, müsse nach der erstgenannten Vorschrift der gemäß § 40 Abs. 4

Satz 1 BBesG halbierte Familienzuschlag im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit

„verkürzt“ werden.

Mit der vorliegenden Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf höhere Bemessung des

Familienzuschlages und Aufhebung der Rückforderung weiter. Sie macht im

Wesentlichen geltend:

Zwar erscheine die Entscheidung des Beklagten nach dem schlichten Wortlaut des § 40

Abs. 4 BBesG zutreffend zu sein; hierbei würden jedoch Sinn und Zweck der Vorschrift

und verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Erwägungen außer acht gelassen. Wie

sich insbesondere aus der Begründung der erwähnten Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts ergebe, sei es Zweck des § 40 Abs. 4 BBesG,

sicherzustellen, dass für eine Ehe von zwei Bediensteten des Öffentlichen Dienstes

höchstens ein einziger Familienzuschlag (der Stufe 1) gewährt werde. Mit diesem vom

Gesetzgeber verfolgten Zweck sowie mit verfassungsrechtlichen und

gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverboten bzw. Gleichbehandlungsgeboten

stehe es nicht in Übereinstimmung, wenn zwei im öffentlichen Dienst beschäftigte

Eheleute mit einer Arbeitszeit von – wie hier - zusammen insgesamt drei Vierteln der

Vollarbeitszeit einen geringeren Anteil am Familienzuschlag erhielten, als dies ihrem

(Gesamt- )Teilzeitstatus entspreche. In Fällen, in denen die Bemessungsregelung des §

6 Abs. 1 BBesG nicht gemäß § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG ausgeschlossen werde, müsse

vielmehr ausschließlich § 6 BBesG Anwendung finden. Bemessungsgrundlage für die

Kürzung der Dienstbezüge nach dieser Vorschrift müsse in diesen Fällen der volle und

nicht der in Anwendung der Spezialregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG schon auf die

Hälfte reduzierte Familienzuschlag sein. Denn die Leistungsbezogenheit der Besoldung,

die gemäß § 6 Abs. 1 BBesG die Anknüpfung an den jeweiligen Teilzeitstatus für die

Bemessung (Reduzierung) der Dienstbezüge rechtfertige, gebiete eine dem jeweiligen

Teilzeitstatus entsprechende, gestatte jedoch nicht eine darüber hinaus gehende

Verminderung.

Der derzeitigen unterhälftigen Beschäftigung der Klägerin könne nicht die

Hauptberuflichkeit abgesprochen werden, da die Klägerin trotz der Reduzierung ihrer

Arbeitszeit verpflichtet sei, Nebentätigkeiten nur in einem Umfang auszuüben, wie sie

vollzeitbeschäftigten Beamten gestattet seien.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamtes Steglitz-

Zehlendorf von Berlin vom 8. März 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides dieser

Behörde vom 11. Juni 2007 zu verpflichten, der Klägerin ab 1. Juni 2005 Besoldung unter

Zugrundelegung eines Familienzuschlages der Stufe 1 in Höhe von ¼ des vollen

Familienzuschlages zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt unter Verweisung auf die Begründung des Widerspruchsbescheides im

Wesentlichen vor: Da dem Ehemann der Klägerin ebenfalls ein Familienzuschlag der

Stufe 1 zustehe, stehe ihr nach der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG

kein Anspruch auf den gesamten Familienzuschlag zu, sondern lediglich in Höhe der

Hälfte des Familienzuschlages. Wegen der Reduzierung ihrer Arbeitszeit auf ¼ der

regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit reduziere sich daher dieser Anspruch (auf ½

des Familienzuschlages) gemäß § 6 Abs. 1 BBesG auf ¼ des - hälftigen -

Familienzuschlages.

Die der Klägerin vor der letzten Bewilligung von Altersteilzeit noch zugute gekommene

Regelung des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG finde auf die ab 1. Juni 2005 bestehende

Konstellation keine Anwendung mehr. Auch der von der Klägerin zitierten Entscheidung

des Bundesverwaltungsgerichts sei zu entnehmen, dass es bei besoldungsberechtigten

Eheleuten, deren gemeinsames Arbeitszeitvolumen ein geringeres Maß erreiche als das

eines Vollbeschäftigten, gerechtfertigt sei, den Familienzuschlag nach

leistungsbezogenen Kriterien anteilsmäßig zu kürzen. Die Kombination der

Kürzungsregelungen stelle sicher, dass die soziale, familienbezogene Leistung des

Familienzuschlags den Beschäftigten nicht über das zeitliche Maß ihrer Beschäftigung

hinaus zugute komme.

Rechtsgrundlage für die mit dem Bescheid ebenfalls ausgesprochene Rückforderung sei

§ 12 Abs. 2 BBesG. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift lägen vor, weil der Klägerin ab

1. Juni 2005 nur ein gekürzter Familienzuschlag zugestanden habe. Ihr sei bekannt

gewesen, jedenfalls sei sie ausweislich ihrer Personalakte entsprechend belehrt worden,

dass der Umfang der Beschäftigung ihres Ehemannes auch auf die ihr zustehenden

Dienstbezüge, insbesondere auf den ehebezogenen Familienzuschlag, Einfluss haben

könne und dass daher alle Änderungen der für die Bezügeberechtigung wichtigen

Verhältnisse der Personalstelle mitzuteilen seien. Anhaltspunkte für einen völligen oder

partiellen Verzicht der Rückforderung aus Billigkeitsgründen lägen nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der

Streitakte sowie den Inhalt der vom Beklagten vorgelegten Vorgänge (2 Bde.

Personalakten, 1 „Kindergeldvorgang“, 1 Widerspruchsvorgang) verwiesen, die

vorgelegen haben und – soweit wesentlich – Gegenstand der Verhandlung und der

Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zulässig und

begründet (§ 113 Abs. 5 Satz 1, Abs. 1 VwGO).

1. Der Klägerin steht ein Anspruch in Höhe des ihrem Teilzeitstatus proportional

entsprechenden Anteils (1/4) des vollen Familienzuschlages der Stufe 1 zu. Dies ergibt

sich nach der im Hinblick auf ihre Teilzeitbeschäftigung von ¼ der Regelarbeitszeit eines

vollbeschäftigten Beamten anzuwendenden Regelung des § 6 Abs. 1 BBesG.

Bei der Kürzung der Dienstbezüge der Klägerin nach dieser Vorschrift ist als

Bezugsgröße der bei Vollzeitbeschäftigung zustehende volle und nicht der infolge der

Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG auf die Hälfte reduzierte

Familienzuschlag der Stufe 1 zugrunde zu legen. Die Konkurrenzregelung des § 40 Abs.

4 Satz 1 BBesG kann nach Sinn und Zweck sowohl dieser Norm als auch der für

Teilzeitbeschäftigung allgemein geltenden Regel des § 6 Abs. 1 BBesG dann keine

Anwendung finden, wenn die Summe des den beiden bezugsberechtigten Ehegatten

zusammen zu gewährenden ehebezogenen Familienzuschlages der Stufe 1 geringer ist

als der einem (allein) bezugsberechtigten Vollzeitbeschäftigten zustehende Betrag;

andernfalls würde dieser Teil der Dienstbezüge nicht dem von § 6 Abs. 1 BBesG

vorgegebenen proportional entsprechenden Verhältnis von Teilzeitbeschäftigung und

Besoldung entsprechen.

Die Anwendung der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG begrenzt den

Anspruch von zwei nebeneinander gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG bezugsberechtigten

Ehegatten auf die einmalige Gewährung des Familienzuschlages im Sinne einer

Kappungsgrenze; sie schreibt als Konkurrenzregelung allerdings nur für den Fall des

Erreichens oder der Überschreitung dieser „Kappungsgrenze“ eine hälftige Teilung des

Familienzuschlages vor.

§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG bestimmt, dass ein Beamter den Betrag der Stufe 1 des für

ihn maßgebenden Familienzuschlages zur Hälfte erhält, wenn der Ehegatte ebenfalls

Beamter ist und deshalb seinerseits Anspruch auf den Familienzuschlag hat.

Eine am gesetzgeberischen Zweck dieser Regelung, ihrer Entstehungsgeschichte und an

gemeinschaftsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Wertmaßstäben orientierte

Auslegung gebietet es mit Blick auf die vom Gesetzgeber geförderte Ausweitung der

Teilzeitbeschäftigung auch im Beamtenverhältnis, die Regelung des § 40 Abs. 4 Satz 1

BBesG restriktiv dahin auszulegen, dass in Fällen, in denen Satz 2 die Anwendung des §

6 BBesG nicht ausschließt, für die „Aufteilung“ des Anspruchs auf (einmaligen)

Familienzuschlag der Stufe 1 (§ 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG) ausschließlich § 6 Abs. 1 BBesG

Anwendung findet.

a. Der ausdrücklich an den Familienstand anknüpfende ehegattenbezogene Bestandteil

des Familienzuschlages gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG besitzt in erster Linie eine

soziale, nämlich familienbezogene Ausgleichsfunktion. Er dient der Förderung der

Familie, dem innerfamiliären Leistungsausgleich und der Unabhängigkeit des

verheirateten Bediensteten im Interesse der Funktionsfähigkeit des Staates. Er soll

einen Beitrag zu der aus Erziehung und Betreuung von Kindern folgenden erheblichen

finanziellen Belastung leisten (BVerwG, Urteil vom 29. September 2005 – BVerwG 2 C

44.04 –, zitiert nach juris, m.w.N.). Dieser familienbezogene Zweck rechtfertigt es, dass

derselbe Tatbestand, nämlich die Ehe, nur einmal berücksichtigt wird, auch wenn beide

Ehegatten besoldungsberechtigt sind.

Allerdings enthält auch der primär sozialen Gesichtspunkten Rechnung tragende

Familienzuschlag eine leistungsbezogene Komponente (BVerwG, a.a O., Rz. 10). Der

leistungsbezogenen Komponente von Dienstbezügen trägt die allgemeine Regelung des

§ 6 Abs. 1 BBesG Rechnung; sie bestimmt, dass die Dienstbezüge bei

Teilzeitbeschäftigung im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt werden.

Die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG dient demgegenüber erkennbar

lediglich der Verfolgung der erstgenannten, nicht leistungsbezogenen Zielsetzung. Mit

dieser Vorschrift wird beim Zusammentreffen von zwei jeweils in Bezug auf den

ehebezogenen Familienzuschlages der Stufe 1 anspruchsberechtigten Ehegatten dieser

familienbezogene Zweck der Leistung (mit der Konsequenz einer höchstens einmaligen

Gewährung) durch eine hälftige Splittung des (vollen) Familienzuschlages zwischen den

Anspruchskonkurrenten verwirklicht. Nach den durch Art. 1 § 1 Nr. 5 Buchstabe d) des

Gesetzes zur Verbesserung der Haushaltsstruktur vom 18. Dezember 1975 (BGBl I S.

3091) in § 40 BBesG eingefügten Absätzen 5 und 6 reduzierte sich der seinerzeitige

(ehebezogene) Unterschiedsbetrag zwischen dem Ortszuschlag der Stufe 1 und den

folgenden Stufen auf die Hälfte, wenn beide Anspruchsberechtigte

ortszuschlagsberechtigt waren.

Bei Einführung dieser Kürzungsvorschrift (vgl. hierzu BVerwG, a.a.O., juris Rz. 11 m.w.N.)

ging der Gesetzgeber ersichtlich von einer (echten) Anspruchskonkurrenz aus, in welcher

die Ansprüche beider bezugsberechtigter Ehegatten in jedem Falle zusammen die Höhe

des einmaligen (vollen) jetzigen ehebezogenen Familienzuschlages (damals: Differenz

des Ortszuschlages der Stufen 1 und 2) überstiegen oder zumindest erreichten. Denn

diese Regelung betraf nur die seinerzeit arbeitszeitrechtlich in Betracht kommende

Konstellation von zwei bezugsberechtigten Ehegatten, welche zumindest beide hälftig

beschäftigt waren und damit zusammen jedenfalls mindestens die Regelarbeitszeit

eines Vollbeschäftigten erreichten.

Da in diesen Fällen der Anspruchskonkurrenz mit Beteiligung von Teilzeitbeschäftigung

die für die Bemessung der Besoldung teilzeitbeschäftigter Beamte allgemeine Regel des

§ 6 BBesG eingriff, war mit Einführung der Kürzungsregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1

BBesG (damals § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG) eine Ausnahmeregelung für die Anwendung

von § 6 BBesG in das Gesetz aufgenommen worden. Die für Beamte mit Teilzeitstatus

geltende Kürzungsregelung des § 6 BBesG fand nur dann keine Anwendung, wenn ...

einer der Anspruchsberechtigten vollbeschäftigt war. Diese zunächst eine

Vollzeitbeschäftigung bevorzugende Ausnahmeregelung in § 40 Abs. 5 BBesG (a.F.)

wurde im unmittelbaren zeitlichen Anschluss an eine Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts (Beschluss v. 15. Oktober 1985, BVerfGE 71, 39ff) dahin

geändert (Änderungsgesetz vom 20. Dezember 1985 [BGBl. I S. 2466]), dass die

Anwendung des § 6 BBesG für Teilzeitbeschäftigte auch dann ausgeschlossen wurde,

wenn beide anspruchsberechtigten Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der

regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind. Mit dieser Änderung kam es dem

Gesetzgeber nicht darauf an, (nur) solche Ehegatten zu privilegieren, die jeweils

mindestens mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt waren (vgl. BVerwG,

a.a.O., juris Rz. 12 ff). Vielmehr verfolgte er mit der tatbestandlichen Fassung der

genannten Abgrenzungsregelung (früher § 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG a.F.) gerade das Ziel,

die im öffentlichen Dienst (nach den seinerzeit geltenden Arbeitszeitregelungen

zumindest hälftig) teilzeitbeschäftigten Ehegatten den vollbeschäftigten

Besoldungsempfängern gleichzustellen, wenn per Saldo dieselbe Arbeitszeit (nämlich die

eines Vollbeschäftigten) erreicht wird (vgl. BVerwG, a.a.O., Rz. 12).

Bei Erweiterung der Flexibilisierung des Arbeitszeitrechts durch die Möglichkeit

unterhälftiger Beschäftigung (vgl. Art. 2 Nrn 15 bis 19 des Reformgesetzes vom

24.2.1997, BGBl. S. 322) wurde jedoch die für Fälle mit Beteiligung von

Teilzeitbeschäftigung gedachte Ausnahmeregelung (§ 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG n.F.) für

den Ausschluss von § 6 BBesG nicht erweitert; dies beruhte allerdings nicht auf einer

bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, unterhälftig teilzeitbeschäftigte

Zuschlagsberechtigte, deren Arbeitszeit zusammen mindestens der Regelarbeitszeit

entspricht, mit der Nichtanpassung des Wortlauts des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG

auszugrenzen (BVerwG, a.a.O., juris Rz. 16). Nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts führte die Nichtanpassung der Ausnahmeregelung des § 40

Abs. 4 Satz 2 BBesG auf die mit der Einführung der unterhälftigen Beschäftigung neu

entstandenen Fallkonstellationen, bei welchen beide Ehegatten trotz unterhälftiger

Beschäftigung eines der Ehegatten zusammen die Regelarbeitszeit eines

Vollbeschäftigten erreichen, folglich zu einem Auseinanderfallen des beschriebenen

Regelungsziels (nämlich der Gleichstellung von Teilzeitbeschäftigten mit

Vollzeitbeschäftigten in der Konkurrenz um den ehebezogenen Familienzuschlag) und

des Gesetzeswortlauts; daher sei aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung die

beschriebene Fallkonstellation ebenfalls in die Ausnahmeregelung des § 40 Abs. 4 Satz 2

BBesG einzubeziehen (BVerwG, a.a.O., Rz. 18ff). Diese höchstrichterliche Entscheidung

hat der Gesetzgeber nunmehr durch Anpassung des Gesetzestextes nachvollzogen (s.

Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 5. Februar 2009 [BGBl. I S. 160 ff], in Kraft

getreten am Tage nach der Verkündung, vgl. Art. 17 Dienstrechtsneuordnungsgesetz).

Aus dem Unterbleiben einer Ergänzung der Regelung des § 40 Abs. 4 BBesG hinsichtlich

derjenigen von der (verfassungskonform auszulegenden) Ausnahmeregelung nicht

erfassten, erstmalig entstandenen Fallkonstellationen, in denen beide

familienzuschlagsberechtigte Ehegatten – wie im vorliegenden Fall - aufgrund

unterhälftiger Beschäftigung auch zusammen nicht die Regelarbeitszeit eines

Vollbeschäftigten erreichen, kann nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber den

dargelegten Zweck der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG, nämlich eine

mehr als einmalige Ausschüttung des ehebezogenen Familienzuschlages zu verhindern,

ohne hierbei die Inanspruchnahme von Teilzeitbeschäftigung zu benachteiligen (vgl. § 40

Abs. 4 Satz 2 BBesG), geändert haben könnte.

Insbesondere kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass in diesem Falle § 40

Abs. 4 Satz 1 und § 6 Abs. 1 BBesG nebeneinander („kumulativ“) anzuwenden wären. In

Anbetracht des klar erkennbaren Zweckes der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz

1 BBesG bedurfte es einer ausdrücklichen Ergänzungsregelung nicht. Denn aus der

dargestellten Entstehungsgeschichte und Weiterentwicklung der Norm ergibt sich, dass

sie neben der für die Bemessung der Dienstbezüge bei Teilzeitbeschäftigung

maßgeblichen Vorschrift des § 6 Abs. 1 BBesG nicht einschlägig ist, wenn kein Fall

„echter“ Anspruchskonkurrenz von gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG bezugsberechtigter

Ehegatten in Bezug auf einen (vollen) Familienzuschlag vorliegt. Die mit § 40 Abs. 4 Satz

1 BBesG verfolgte Zielvorstellung, eine Teilungs-Regelung für die Fälle zu treffen, in

denen Ehegatten (mit gleichem oder unterschiedlichen Arbeitszeitstatus) ohne diese

Regelung zusammen zumindest den vollen ehebezogenen Familienzuschlag

beanspruchen könnten, ist offensichtlich nicht berührt, wenn nach der für alle

Teilzeitbeschäftigungsverhältnisse geltenden Regelung des § 6 Abs. 1 BBesG der

Anspruch der Ehegatten in der Summe unter dem eines Vollzeitbeschäftigten bleibt.

Gerade in der Zusammenschau des Satzes 1 des § 40 Abs. 4 BBesG mit der stets

beigefügten Regelung des Satzes 2 zeigt sich, dass der Gesetzgeber nur in den Fällen

mit Teilzeitbeschäftigung, in welchen die Ehegatten unter Anwendung des § 6 BBesG

zumindest zusammen Anspruch auf mindestens den vollen Familienzuschlag hätten,

Bedarf für eine Abgrenzungsregelung zwischen § 40 Abs. 1 und § 6 BBesG gesehen hat.

Dies bestätigt die Annahme, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers in den Fällen,

in welchen - wie hier – die „Kappungsgrenze“ des einmaligen Familienzuschlages nicht

erreicht wird und allein die Anwendung des § 6 Abs. 1 BBesG zu einer der Arbeitszeit

entsprechenden Aufteilung des (anteiligen) Familienzuschlages führt, neben dieser

Regelung für die Anwendung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG kein Raum ist.

b. Gegen die Richtigkeit der vom Beklagten verteidigten Rechtsanwendung, wonach die

Bemessung des anteiligen Familienzuschlages der Klägerin nach § 6 Abs. 1 BBesG auf

der Berechnungsgrundlage eines gemäß § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG halbierten

Familienzuschlages vorzunehmen ist, spricht die Entstehungsgeschichte dieser Norm

auch insoweit, als in der bis Juni 1997 geltenden Fassung des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG

(seinerzeit Absatz 5 Satz 2) auch durch die Wortwahl deutlich die Vorstellung des

Gesetzgebers zum Ausdruck kam, dass die - nicht durch § 40 Absatz 5 Satz 2 BBesG

(jetzt: Absatz 4 Satz 2) ausgeschlossene - Kürzung der Dienstbezüge gemäß § 6 BBesG

bei Teilzeitbeschäftigung ausdrücklich in Anknüpfung an den vollen Unterschiedsbetrag

des Ortszuschlags der Stufen 1 und 2 (jetzt: Familienzuschlag der Stufe 1) erfolgen

sollte. Die Regelung des seinerzeitigen § 40 Abs. 5 lautete (auszugsweise mit

Hervorhebung durch Unterstreichung):

„Steht der Ehegatte eines Beamten … im Öffentlichen Dienst … und stünde ihm

ebenfalls der Ortszuschlag … in Höhe von mindestens der Hälfte des

Unterschiedesbetrages zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlages … zu,

so erhält der Beamte … den Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2

des für ihn maßgebenden Ortszuschlages zur Hälfte; … . § 6 findet auf den

Unterschiedsbetrag keine Anwendung, wenn einer der Ehegatten vollbeschäftigt … ist.“

Hieraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass die proportionale

Kürzung gemäß § 6 BBesG sich auf den „Unterschiedsbetrag“ (d.h.: Unterschiedsbetrag

zwischen der Stufe 1 und 2 des Ortszuschlages) und nicht auf die in § 40 Abs. 5 Satz 1

BBesG (a.F.) bezeichnete Hälfte dieses Betrages bezieht. Der in der seinerzeitigen

Gesetzesfassung klar bezeichnete „Unterschiedsbetrag“ entspricht dem durch das

Reformgesetz vom 24. Februar 1997 (BGBl. I S 322) mit Wirkung zum 1. Juli 1997

eingeführten Familienzuschlag der Stufe 1. Mit der durch dieses Gesetz

vorgenommenen Neufassung des § 40 BBesG wurde auch in Bezug auf die bisherige

Konkurrenzregelung des Abs. 5 (nun Abs. 4) keine inhaltliche (sachliche) Änderung

vorgenommen; die Änderung hatte insoweit lediglich redaktionellen Charakter (vgl.

GKÖD, vor § 39 BBesG, Rz. 27). Daher ist davon auszugehen, dass dem in der

Neufassung des Absatz 4 Satz 2 an Stelle des gesetzessystematisch überholten Begriffs

„Unterschiedsbetrag“ seither verwendeten Begriff „Betrag“ die Bedeutung von (voller)

„Familienzuschlag“ zukommt.

c. Wird die Nichtanwendung der Konkurrenzregel des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG auf die

vorliegende Fallkonstellation nicht bereits als Ergebnis einer teleologischen Reduktion

gesehen, ergibt sie sich jedenfalls als das einer verfassungskonformen Auslegung.

Wie in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.

September 2005 (a.a.O.) aus den dort im Einzelnen ausgeführten Gründen anzunehmen

ist, gingen die vor der Einführung der unterhälftigen Teilzeitbeschäftigung vom

Gesetzgeber verfolgten Ziele der Gewährung des Familienzuschlages und der damit

verbundenen Konkurrenzregelung mit der weiteren Flexibilisierung des Arbeitszeitrechts

ohne entsprechende Anpassung der Formulierungen u.a. des § 40 Abs. 4 BBesG

verloren (vgl. BVerwG, a.a.O., Rz. 16 bei juris).

Der Gesetzgeber verfolgte, wie sich auch der dargelegten, nachträglich eingetretenen

Rechtsentwicklung entnehmen lässt (vgl. im Einzelnen hierzu BVerwG, Urteil vom 29.

September 2005, a.a.O., Rz. 9 ff, 12 ff.), die bei Erlass der ursprünglichen Regelungen

des § 40 Abs. 4 BBesG (seinerzeit Absatz 5) unmissverständlich zum Ausdruck

gekommene Zielsetzung, im öffentlichen Dienst teilzeitbeschäftigte Ehegatten den

vollzeitbeschäftigten Besoldungsempfängern gleichzustellen, soweit per Saldo dieselbe

Arbeitszeit erreicht wird. Die Summe der Besoldung sollte mit der Summe der

Arbeitszeit im Einklang bleiben (BVerwG, a.a.O., Rz. 12). Diese Zielsetzung hat der

Gesetzgeber – wie dargelegt - auch mit der Einführung der unterhälftigen

Teilzeitbeschäftigung (vgl. Art. 2 Nrn. 15 bis 19 des Reformgesetzes vom 24. Februar

1997, BGBl. I S. 322) nicht aufgeben.

Es ist nicht davon auszugehen, dass das Unterlassen der Anpassung der Fassung des §

40 Abs. 4 BBesG an die durch die Einführung der unterhälftigen Teilzeitbeschäftigung

entstandenen, insoweit neuen Fallkonstellationen darauf zurückzuführen ist, dass der

Bundesgesetzgeber seine frühere Konzeption aufgeben und der von ihm selbst

eingeleiteten Entwicklung des Arbeitszeitrechts mit der Folge entgegen steuern wollte,

dass er die unterhälftige gegenüber der mindestens hälftigen Teilzeitbeschäftigung

finanziell überproportional schlechter stellen wollte.

Eine solche Absicht stünde zudem mit höherrangigem Recht nicht in Einklang. Die

kumulative Anwendung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG und § 6 Abs. 1 BBesG in Fällen der

umschriebenen Art (Nichterreichen der Regelarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten)

würde zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung sowohl gegenüber

denjenigen teilzeitbeschäftigten Ehegatten führen, deren Arbeitszeit in der Summe die

eines Vollzeitbeschäftigten erreicht, als auch gegenüber einem (allein

anspruchsberechtigten) verheirateten Beamten, der teilzeitbeschäftigt ist und dessen

Besoldung (einschließlich Familienzuschlag der Stufe 1) im gleichen Verhältnis wie die

Ermäßigung seiner Arbeitszeit verringerte Dienstbezüge erhält:

- So erhalten teilzeitbeschäftigte Ehegatten, die beide dem Grunde nach

Anspruch auf Familienzuschlag der Stufe 1 haben und deren Arbeitszeit in der Summe

die Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten erreicht, ohne die – von § 40 Abs. 4 Satz 2

BBesG ausgeschlossene - Anwendung des § 6 BBesG (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.

September 2005, a.a.O. und die aktuelle Gesetzesfassung gemäß

Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 5. Februar 2009, a.a.O.) jeweils die Hälfte des

vollen Familienzuschlages der Stufe 1 (§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG).

- Der gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG allein anspruchsberechtigte Ehegatte mit

einer Teilzeitbeschäftigung von ¾ der Regelarbeitszeit eines Vollbeschäftigten (dies

entspricht der Summe der vorliegend erreichten Quote der Klägerin und ihres

Ehemannes) erhält den auf ¾ reduzierten Betrag des vollen Familienzuschlages der

Stufe 1 (§ 6 Abs. 1 BBesG).

Demgegenüber würden sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann nach dem Verständnis

des Beklagten in Anwendung des § 6 Abs. 1 BBesG jeweils nur die Hälfte des dem

Verhältnis ihrer Arbeitszeit zur regelmäßigen Vollarbeitszeit entsprechenden

Familienzuschlages erhalten (Klägerin: 1/8 des ehebezogenen Familienzuschlages bei

Teilzeitstatus von ¼; Ehemann: ¼ des ehebezogenen Familienzuschlages bei

Teilzeitstatus von ½).

In der Summe würden die Klägerin und ihr Ehegatte daher gegenüber den

Vergleichsbeispielen einen um die Hälfte verringerten, nicht dem Verhältnis ihrer

Arbeitszeit zur Regelarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten entsprechenden Anteil der

vollen Dienstbezüge erhalten. Eine gesetzgeberische Regelungskonzeption, die dem

Beamten einerseits weitere Möglichkeiten schafft, seine Arbeitszeit nach den

persönlichen Erfordernissen zu gestalten, ihm andererseits aber gerade diejenige

finanzielle Unterstützung teilweise verweigert, die mit Rücksicht auf die familiären

Verhältnisse vorgesehen ist (leistungsbezogen bemessener ehebezogener

Familienzuschlag), ist sachlich nicht nachvollziehbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.

September 2005, a.a.O., Rz. 25).

d. Schließlich ist die verfassungskonforme Auslegung des Anwendungsbereichs der

Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG in dem vorgenannten Sinne auch

gemeinschaftsrechtlich geboten und entspricht dem Grundsatz, nationales Recht so

auszulegen und anzuwenden, dass es mit Gemeinschaftsrecht nicht in Widerspruch tritt

(vgl. hierzu BVerwG, a.a.O., Rz. 26). Das Verbot der Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter,

das insbesondere durch § 15 Abs. 1 Bundesgleichstellungsgesetz in nationales Recht

umgesetzt worden ist, verbietet es, die Ermäßigung der Arbeitszeit (einschließlich der

Ermäßigung auf weniger als die Hälfte) aus nicht sachlich zwingenden Gründen

gegenüber anderen Teilzeitbeschäftigten einer ungünstigeren Regelung zu unterwerfen.

Dies wäre jedoch der Fall, wenn Teilzeitbeschäftigte mit unterhälftiger Beschäftigung im

Vergleich zu anderen teilzeitbeschäftigten Beamten eine Besoldung unterhalb der zur

Arbeitszeit proportionalen Bezahlung erhielten.

Aus alledem ergibt sich, dass die vom Beklagten vorgenommene Berechnung der

Besoldung der Klägerin ab 1. Juni 2005 unter Zugrundelegung einer proportionalen

Kürzung des ihr gemäß § 6 Abs. 1 BBesG anteilig zustehenden Familienzuschlages

gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG auf der Grundlage der Hälfte dieses Familienzuschlages

rechtswidrig ist.

2. Hieraus folgt, dass auch der diesbezüglich ermittelte Überzahlungsbetrag für die

Vergangenheit, den der Beklagte zurückfordert, insoweit unzutreffend ist, als der von

ihm neu berechneten Netto-Besoldung der Klägerin weniger als ¼ des Brutto-

Familienzuschlages der Stufe 1 zugrunde gelegt wurde.

Ungeachtet der genauen Höhe des daher neu zu ermittelnden Überzahlungsbetrages

ab 1. Juni 2005 ist die gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG ausgesprochene Rückforderung

jedoch insgesamt rechtswidrig, weil auch abgesehen von der vom Beklagten nicht näher

geprüften Frage, ob der Klägerin hinsichtlich eines (möglicherweise) teilweise im Ergebnis

zu Recht berechneten Überzahlungsbetrages grob fahrlässige Unkenntnis anzulasten

wäre (vgl. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB i.V.m. § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG), jedenfalls

eine Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG nicht getroffen worden ist.

Im Ausgangsbescheid ist der Klägerin ohne vorherige Anhörung und ohne erkennbare

Billigkeitserwägungen „Ihr Einverständnis vorausgesetzt“ eine Verrechnung in Raten

angekündigt worden. Auch im Widerspruchsbescheid sind keine Erwägungen zu etwaigen

Billigkeitsgründen enthalten. Zudem ist die Klägerin auch im Rahmen des

Widerspruchsverfahrens zu etwaigen Billigkeitsgründen nicht angehört worden (§ 28

VwVfG); derartige Gründe waren hier nicht völlig fernliegend, da für den Beklagten

ersichtlich war, dass die Klägerin und ihr Ehemann ihren gemeinsamen Lebensunterhalt

mit Einkünften in Höhe von nur ¾ der Besoldung eines Vollzeitbeschäftigten bestritten.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

III.

Die Kammer hat sowohl gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO die Berufung als auch

gemäß § 134 Abs. 2 Satz 1 VwGO die Sprungrevision zugelassen, weil die

entscheidungserhebliche Frage, ob die wegen Teilzeitbeschäftigung gemäß § 6 Abs. 1

BBesG vorzunehmende Kürzung des (ehebezogenen) Familienzuschlages der Stufe 1

von Beamten, deren Ehegatten ebenfalls zuschlagsberechtigt sind, auf der

(Berechnungs-)Grundlage des vollen oder der des nach der Regelung des § 40 Abs. 4

Satz 1 BBesG hälftig geteilten Familienzuschlages zu erfolgen hat, wenn die Arbeitszeit

beider anspruchsberechtigter Ehegatten zusammen nicht die regelmäßige Arbeitszeit

bei Vollzeitbeschäftigung erreicht (vgl. § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG i.d.F. des

Änderungsgesetzes vom 21. Dezember 2008 [BGBl. I S. 2891]), grundsätzliche

Bedeutung hat (§§ 124 Abs. 2 Nr. 3 bzw. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Diese Frage ist

insbesondere auch durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September

2005 (– BVerwG 2 C 44.04 -, zitiert nach juris) nicht abschließend geklärt.

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