Urteil des VG Berlin vom 13.03.2017, 10 A 109.08

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Erneuerbare energien, Vergütung, örtliche zuständigkeit, Gerichtliche zuständigkeit, Anteil, Projekt, Nachhaltige entwicklung, Echte rückwirkung, Drucksache, Völkerrecht
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Quelle: Gericht: VG Berlin 10. Kammer

Entscheidungsdatum: 16.07.2009

Normen: § 20 TEHG, § 5 ProMechG, § 4 EEG, § 35 VwVfG

Aktenzeichen: 10 A 109.08

Dokumenttyp: Urteil

Anspruch auf Zustimmung zu einem Grubengasprojekt

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1Die Klägerin betreibt an verschiedenen Standorten in Nordrhein-Westfalen Anlagen zur Verwertung des in den dortigen Kohlebergwerken entstehenden Grubengases. Einer dieser Standorte liegt in D. auf dem Gelände der ehemaligen Schachtanlage E. .

2Unter dem 17. Januar 2006 beantragte die Klägerin bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) gemäß § 5 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes unter anderem für ihr Grubengasprojekt „D.“ die Zulassung als ‚Joint Implementation Project’ (JI-Projekt). Dem Antrag beigefügt waren ein vom September 2005 datierender Vertrag mit dem niederländischen Investor ‚C.’., betreffend den Erwerb zugeteilter Emissionsreduktionseinheiten, ein von diesem Investor erstelltes „Projekt Design Dokument - PDD“ bezüglich der Grubengasnutzung D. sowie ein in englischer Sprache abgefasster ‚Validation Report’ betreffend die ‚utilisation of coal-mine-methane D.’, erstellt von der ‚RWTÜV Systems GmbH, Member Of TÜV NORD Group’. Die Anlage ging im zweiten Quartal 2007 in Betrieb. Aus den stillgelegten Teilen des Bergwerks E. wird Grubengas aktiv abgesaugt und in zwei Blockheizkraftwerken mit einer Leistung von 2,712 MW el verwertet. Der erzeugte Strom wird in das öffentliche Stromnetz eingespeist und nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG)vergütet.

3Mit Bescheid vom 14. November 2007 lehnte die DEHSt den Antrag der Klägerin vom 17. Januar 2006 ab und stimmte der beantragten Projekttätigkeit ‚Grubengasnutzung D.’ im Rahmen der gemeinsamen Projektumsetzung durch die Bundesrepublik Deutschland nicht zu. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Die Zusätzlichkeit der durch das Projekt bewirkten Emissionsminderung sei nicht nachgewiesen. Ausweislich der eingereichten Antragsunterlagen werde der eingespeiste Strom aus der Grubengasnutzung nach dem EEG vergütet. Vor diesem Hintergrund lasse das Projekt keine Emissionsminderung erwarten, die nicht auf öffentliche Fördermittel oder die Vergütung nach dem EEG zurückzuführen sei. Die Annahme, die Vergütung nach dem EEG fördere nur die Verdrängung fossiler Energieträger, nicht aber die der Energiegewinnung vorgelagerte Methanzerstörung, gehe fehl. § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG schließe die Doppelbegünstigung von Tätigkeiten aus, die bereits nach dem EEG vergütet würden. Zwar sei eine Zustimmung auch bei nach dem EEG vergüteten Projekten nicht gänzlich ausgeschlossen. Der Gesetzgeber habe dies jedoch an die Bedingung geknüpft, dass das Projekt zu einer Emissionsminderung führe, die über die Finanzierung durch öffentliche Fördermittel und die EEG-Vergütung hinausgehe. Dies ergebe sich vorliegend nicht. Die EEG-Vergütung diene auch nicht der Absicherung von Investitionen. Zudem könne infolge der EEG-Vergütung von einem wirtschaftlichen Betrieb ausgegangen werden. Auch die Prüfung an Hand des vom Exekutivrat des UN- Klimasekretariats erstellten Prüfungsleitfadens „Tool for the demonstration and

Klimasekretariats erstellten Prüfungsleitfadens „Tool for the demonstration and assessment of additionality“ führe zu dem Ergebnis, dass keine zusätzliche Emissionsminderung durch die Projekttätigkeit zu erwarten sei.

4Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 26. März 2008 zurück.

5Mit ihrer am 25. April 2008 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Erteilung einer Zustimmung gemäß § 5 ProMechG weiter. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend:

6Die formellen und materiellen Voraussetzungen der Zustimmung gemäß § 5 Abs. 1 ProMechG seien erfüllt. Projektdokumentation und Validierungsbericht entsprächen den Anforderungen von § 5 Abs. 4 Satz 3 in Verbindung mit § 3 Abs. 4 Satz 3 ProMechG. Werde in der Projektdokumentation und im Validierungsbericht festgestellt, dass eine zusätzliche Emissionsminderung zu erwarten sei, so sei die nachgesuchte Zustimmung zu erteilen. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ProMechG lägen dann vor, wenn Projektdokumentation und Validierungsbericht ergäben, dass die Projekttätigkeit eine zusätzliche Emissionsminderung ‚erwarten lasse’.

7Mit dem PDD sei eine zusätzliche Emissionsminderung in Höhe von 62.754 t CO 2eq jährlich hinreichend dokumentiert. Eine Reduzierung der Referenzfallemissionen habe nicht wegen einer ohnehin gegebenen Wirtschaftlichkeit der Projekttätigkeit zu erfolgen. Es fehle schon an der Rechtsgrundlage. Selbst wenn man indes - wie die DEHSt - eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung vornehme, gelange man zu dem Ergebnis, dass die Projekttätigkeit ohne die Anerkennung als JI-Projekt bei sektoraler Betrachtung nicht wirtschaftlich sein könne. Entscheidendes Kriterium sei die Verfügbarkeit von Kapital, die maßgeblich von den Schlüsselfaktoren einer Investition abhänge, insbesondere von der Höhe der Eigenkapitalverzinsung (Internal Rate Of Return - IRR), mit der der Investor rechnen könne. Bei einer sektoralen Betrachtung könne bei einem Grubengasprojekt unter Berücksichtigung der Vergütung nach dem EEG und ohne die Erlöse aus den Emission Reduction Units (ERU) mit einer IRR von 5,6 %, indes unter Einbeziehung der Erlöse aus den ERU mit einer IRR von 13,4 % gerechnet werden. Angesichts der Erwartung eines Investors in Höhe einer IRR von 10 - 20 % sei ein Grubengasprojekt ohne die Erlöse aus der Veräußerung der ERUs mithin nicht wirtschaftlich zu realisieren. Maßstab für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit könne nur die Investorensicht ex-ante sein. Im Übrigen decke das EEG kein sektorales Ausfallrisiko ab. Dem ‚Erfahrungsbericht 2007 zum Erneuerbare-Energien-Gesetz’ (EEG-Erfahrungsbericht) lasse sich nicht entnehmen, dass die EEG-Vergütungssätze ausreichten, sektoral eine Wirtschaftlichkeit der Grubengasverstromung zu erreichen. Er bestätige vielmehr, dass Grubengasprojekte nicht schon unter Berücksichtigung der EEG-Vergütung wirtschaftlich seien.

8Eine Reduzierung der Referenzfallemissionen bzw. ein völliger Ausschluss der Zustimmung wegen einer Vergütung des erzeugten Stroms nach EEG trete nicht ein.

9Bezüglich der Rechtslage bis zum 31. Dezember 2008 gelte Folgendes: Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG sei eine Zustimmung bereits nicht gänzlich ausgeschlossen. Führe die DEHSt aus, die Voraussetzungen der Zustimmung fehlten schon deshalb, weil es an einer Darlegung fehle, dass das Projekt zu einer Emissionsminderung führe, die nicht auf die Inanspruchnahme der EEG-Vergütung zurückzuführen sei, so verkenne sie, dass es sich bei dieser Regelung um eine anspruchshindernde Tatsache handele, für die die Beklagte die Beweislast trage.

10 Vorliegend bestehe keine Doppelbegünstigung des Projekts auf Grund gleichzeitiger Förderung nach EEG. Eine solche Doppelbegünstigung sei wegen der für die Berechnung der Emissionen ausschlaggebenden Systemgrenzen, für die eine Festlegungsprärogative des Projektträgers bestehe, ausgeschlossen. Die Projekttätigkeit beziehe sich ausschließlich auf die Vernichtung von Methan, nicht aber auf die nach EEG vergütete Stromerzeugung. Der Vergütungsanspruch nach dem EEG entstehe mit der Abnahme der Strommenge am Übergabepunkt zum Netz des Übertragungsnetzbetreibers. Dies bedeute, dass der Strombedarf in dieser Höhe nicht durch konventionell erzeugten Strom gedeckt werde. Die damit verbundene Emissionsersparnis erfolge außerhalb der Systemgrenzen der Projekttätigkeit. Die Vergütung nach EEG erfolge ausschließlich im Hinblick auf die durch den EEG-Strom vermiedene Stromerzeugung aus konventioneller Energie, nicht aber im Hinblick auf die Zerstörung von Methangas. Bezöge man die Stromerzeugung und die Vergütung nach EEG in die Projektgrenzen ein, sei auch die im Netz durch die Stromerzeugung aus Grubengas verdrängte Strommenge und die damit ersparten CO 2 -Emissionen aus

fossilen Energieträgern einzubeziehen. Selbst wenn man indes die Methanzerstörung als durch die EEG-Vergütung mitfinanziert ansehe, so könne der finanzierte Anteil nur dem in der EEG-Vergütung enthaltenen Förderanteil entsprechen, d. h. dem Vergütungsanteil, der die ansonsten am Markt erzielbare Vergütung des Stroms übersteige.

11 Bezüglich der Rechtslage ab dem 1. Januar 2009 ergäben sich keine relevanten Änderungen. Die EEG-Novelle sei nicht einschlägig. Der von der Klägerin erzeugte Strom erfülle nicht die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 EEG 2009, weil er in einer bestehenden Anlage nach § 66 Abs. 1 EEG, die vor dem 1. Januar 2009 in Betrieb gegangen sei, erzeugt werde. Gemäß § 66 Abs. 1 EEG habe eine Vergütung dann nach § 5 i. V. m. § 7 des EEG 2004 zu erfolgen. Im Übrigen stehe die neu in § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG eingeführte Ausschlussregelung im Widerspruch zu der im Völkerrecht üblichen Reziprozitätsklausel. Schließe Deutschland eine Anerkennung bestimmter JI- Projekte aus, verlange aber andererseits für den Fall, dass Deutschland Investorstaat sei, deren Anerkennung in einem Gastgeberland, verletze dies Völkerrecht.

12 Schließlich lägen weder schwerwiegende nachteilige Umweltauswirkungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ProMechG vor noch Versagungsgründe gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 ProMechG. Auch die Reziprozitätsklausel des § 5 Abs. 2 Nr. 2 ProMechG sei bezüglich des Investorstaats Schweden erfüllt.

13 Die Klägerin beantragt,

14die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Bundesumweltamtes vom 14. November 2007 sowie des Widerspruchsbescheides vom 26. März 2008 zu verpflichten, der Klägerin für die Projekttätigkeit ‚Grubengasnutzung D.’ die Zustimmung nach § 5 ProMechG entsprechend ihres Antrags vom 17. Januar 2006 zu erteilen,

15hilfsweise,

16festzustellen, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig waren.

17 Die Beklagte beantragt,

18die Klage abzuweisen.

19 Sie macht im Wesentlichen geltend: Die Klage sei wegen fehlender Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 5 Abs. 1 ProMechG unbegründet. Die Beklagte habe bei der Prüfung von PDD und Validierungsbericht eine eigene Prüfungskompetenz. Die PDD habe den Anforderungen von § 5 Abs. 4 ProMechG zu entsprechen, der Validierungsbericht müsse sach- und fachgerecht gemäß § 7 ProMechG erstellt sein, Annahmen der sachverständigen Stelle seien mindestens auf Plausibilität zu prüfen. Eine Akkreditierung der Validierer könne nicht zur Einschränkung der Prüfungskompetenz der Beklagten führen. Anderenfalls sei die Beklagte an der Prüfung von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ProMechG gehindert, die Norm verlöre ihren Regelungsgehalt. Ein Zusätzlichkeitsnachweis erfolge lediglich einmal bei der Zustimmung zur Projekttätigkeit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ProMechG. Im Rahmen der Verifizierung erfolge nur eine Überprüfung der Projektdurchführung gemäß des PDD 6 Abs. 1 ProMechG). Dabei werde die Zusätzlichkeit aber als gegeben angesehen. Die Projekttätigkeit lasse zwar vorliegend eine Emissionsminderung erwarten, soweit durch die Projekttätigkeit weniger Methan aus dem Bergwerk frei werde. Diese Emissionsminderung sei indes nicht zusätzlich. Die Entscheidung über die Zusätzlichkeit sei auch nicht im Nachhinein korrigierbar.

20 Die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Klägerin weise zudem erhebliche Unstimmigkeiten und Annahmen auf, die wegen offensichtlicher Unvollständigkeit nicht als hinreichend konservativ bewertet werden könnten. So habe die Klägerin etwa ihre Berechnung der IRR nach Steuern durchgeführt, während die einschlägigen Vergleichswerte sich generell auf einen Wert vor Steuern bezögen. Die Klägerin habe keine plausiblen Werte in Ansatz gebracht, was dazu führe, dass ein durch das EEG finanzierter Anteil an der Emissionsminderung auf dieser Grundlage nicht bestimmt werden könne. Es sei davon auszugehen, dass ein wirtschaftlicher Betrieb der Anlage unter Berücksichtigung der EEG-Vergütung möglich sei. Nach den Erkenntnissen des EEG-Erfahrungsberichtes 2007 seien die Vergütungssätze für Anlagen zur Verstromung von Grubengas so hoch, dass eine deutliche Überförderung stattfinde.

21 Des Weiteren werde die gesamte Projekttätigkeit durch die Vergütung nach § 5 Abs. 1

21 Des Weiteren werde die gesamte Projekttätigkeit durch die Vergütung nach § 5 Abs. 1 EEG gefördert. Nach Berücksichtigung dieser EEG-Vergütung verbleibe kein Anteil an der Emissionsminderung, der nicht durch diese Mittel finanziert sei 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG). Sowohl die Emissionsminderung durch Verdrängung konventionell erzeugten Stroms als auch die Zerstörung des abgesaugten Methans seien tatbestandlich vom EEG erfasst. Die EEG-Vergütung für die Verstromung des Grubengases werde auch für die der Stromerzeugung immanente Methanzerstörung gewährt. Eine Systemgrenze zwischen der Verbrennung des Gases und der Stromerzeugung lasse sich nicht sinnvoll ziehen. Die Einbeziehung der Methanzerstörung in den Förderungszweck des EEG entspreche dem Willen des Gesetzgebers.

22 Der Gesetzgeber habe indes trotz Förderung einer Projekttätigkeit durch öffentliche Mittel eine zusätzliche Begünstigung durch eine Zustimmung zur Projekttätigkeit nicht völlig ausgeschlossen. § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG sei dahingehend auszulegen, dass der dort genannte Anteil der durch die EEG-Vergütung finanzierten Emissionsminderung alle diejenigen Tätigkeiten und Emissionsminderungen bezeichne, die durch den Tatbestand des EEG erfasst würden. In den Referenzfallemissionen sollten nur Minderungen nicht berücksichtigt werden, die auf weiteren, nicht vom EEG erfassten Tätigkeiten beruhten. Auch nach der Aufforderung zur Konkretisierung und Berichtigung der Angaben und Berechnungen in PDD und Validierungsbericht habe sich vorliegend kein Anteil an der Emissionsreduktion bestimmen lassen, der nicht bereits durch die EEG-Vergütung abgedeckt sei.

23 Bezüglich der Rechtslage nach dem 1. Januar 2009 sei schließlich auf die neue Regelung in § 56 Abs. 3 EEG hinzuweisen, wonach Strom aus einer Anlage nicht gemäß dem EEG vergütet werden dürfe, solange dort im Rahmen einer gemeinsamen Projektumsetzung nach dem ProMechG für die Emissionsminderungen der Anlage ERU erzeugt werden könnten.

24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die zur Entscheidung vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe

25 Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Berlin für Klagen nach dem Gesetz über projektbezogene Mechanismen nach dem Protokoll von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen vom 11. Dezember 1997 vom 22. September 2005 (Projektmechanismengesetz - ProMechG; BGBl. I S. 2826), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074 - ProMechG 2009), ergibt sich aus § 20 Abs. 3 des Treibhausgas- Emissionshandelsgesetzes vom 8. Juli 2004 (BGBl. I S. 1578), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) - TEHG. Danach ist, soweit für Streitigkeiten nach diesem Gesetz der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, bei Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte des Umweltbundesamtes das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Verwaltungsakt erlassen wurde (Satz 1). Dies gilt entsprechend für Verpflichtungsklagen sowie für Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit von Verwaltungsakten (Satz 2). Streitigkeiten über Streitgegenstände nach dem Projektmechanismengesetz stellen auch Streitigkeiten nach dem Treibhausgas- Emissionshandelsgesetz im Sinne von § 20 Abs. 3 TEHG dar. Der Gesetzgeber hat die örtliche verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art, die das jeweilige Zuteilungsgesetz bzw. das Projektmechanismengesetz betreffen, zentral in § 20 Abs. 3 TEHG geregelt. Dies ergibt sich aus Folgendem: Das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz dient gemäß § 1 Satz 2 TEHG (auch) der Verknüpfung des gemeinschaftsweiten Emissionshandelssystems mit den projektbezogenen Mechanismen im Sinne der Artikel 6 und 12 des Protokolls von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen vom 11. Dezember 1997. Damit ist klargestellt, dass ein Zweck dieses Gesetzes in der Verklammerung der Regelungen des jeweiligen Zuteilungsgesetzes (ZuG 2007 und ZuG 2012) mit denen des auf Art. 6 und 12 des Kyoto-Protokolls gründenden Projektmechanismengesetzes besteht (vgl. dazu auch § 6 Abs. 1 a bis 1 c TEHG). Weder das Projektmechanismengesetz noch das Zuteilungsgesetz 2012 enthalten indes eine besondere, die örtliche gerichtliche Zuständigkeit betreffende Regelung. Enthielt das Zuteilungsgesetz 2007 mit § 22 Abs. 2 ZuG 2007 noch eine - dem § 20 Abs. 3 TEHG entsprechende - parallele Regelung der gerichtlichen Zuständigkeit, so hat der Gesetzgeber eine solche ausdrückliche Regelung nicht in das neue Zuteilungsgesetz 2012 übernommen und es insofern dem Projektmechanismengesetz gleichgestellt. Für eine mit der Nichtübernahme von § 22 Abs. 2 ZuG 2007 verbundene Absicht des Gesetzgebers, bei Streitigkeiten nach dem Zuteilungsgesetz 2012 die bisherige örtliche

Gesetzgebers, bei Streitigkeiten nach dem Zuteilungsgesetz 2012 die bisherige örtliche verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit zu ändern, finden sich indes keinerlei Anhaltspunkte (vgl. dazu auch den Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/ CSU und SPD zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel im Hinblick auf die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 - Drucksache 16/ 5240 des Deutschen Bundestags vom 8. Mai 2007). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Regelung der örtlichen Zuständigkeit lediglich das Zuteilungsgesetz 2012 und das Projektmechanismengesetz in Übereinstimmung bringen wollte und neben § 20 Abs. 3 TEHG eine weitere besondere Regelung in diesen Gesetzen für überflüssig erachtete. Die gerichtliche Zuständigkeit ist nunmehr allein im Treibhausgas- Emissionshandelsgesetz bestimmt.

26 Örtlich zuständig ist danach das Verwaltungsgericht Berlin. Für die örtliche Zuständigkeit ist der Ort maßgeblich, an dem die Entscheidungen des Umweltbundesamtes erlassen werden. Die Vollzugsaufgaben des Umweltbundesamts nach § 20 Abs. 1 Satz 2 TEHG werden von der ‚Deutschen Emissionshandelsstelle’ (DEHSt) wahrgenommen. Dieser Fachbereich ist - unabhängig von der Sitzverlegung des Umweltbundesamtes nach Dessau - weiter in Berlin tätig (vgl. dazu auch Drucksache des Deutschen Bundestages 15/ 4243 vom 22. November 2004 - S. 20).

27 Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig 42 VwGO). Die gemäß § 5 ProMechG begehrte Zustimmung 2 Nr. 16 ProMechG) stellt einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG dar.

28 Die Klage ist indes nicht begründet. Die Klägerin hat nach der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung des § 5 ProMechG keinen Anspruch auf Zustimmung zu ihrem Grubengasprojekt ‚D.’ (dazu unten a.). Der seit dem 1. Januar 2009 geltende § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG 2009 ist mit höherrangigem Recht vereinbar (dazu unten b.). Auch nach der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung der Norm besteht kein Anspruch auf die begehrte Zustimmung (dazu unten c.)

29 a. Maßgeblich für das mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Zustimmungsbegehren ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Es ist zu prüfen, ob der Kläger zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsaktes hat (vgl. dazu Kopp, VwGO 15. Auflage § 113 Rz.217 ff. m. w. N.). Aus dem materiellen Recht herrührende Anhaltspunkte, die eine andere Betrachtung nach sich ziehen könnten, sind nicht ersichtlich.

30 Gemäß dem seit dem 1. Januar 2009 geltenden § 5 Abs. 1 Satz 1 ProMechG 2009 hat die zuständige Behörde im Rahmen einer Gemeinsamen Projektumsetzung im Bundesgebiet die Zustimmung zu erteilen, wenn die den Anforderungen des Absatzes 4 entsprechende Projektdokumentation und der sach- und fachgerecht erstellte Validierungsbericht ergeben, dass die Projekttätigkeit eine zusätzliche Emissionsminderung erwarten lässt und die Projekttätigkeit keine schwerwiegenden nachteiligen Umweltauswirkungen verursacht. Eine Zustimmung nach Satz 1 ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG 2009 ausgeschlossen, wenn mit der Projekttätigkeit zugleich Strom erzeugt wird, der die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074 - Erneuerbare- Energien-Gesetz - EEG) oder des § 5 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung vom 19. März 2002 (BGBl. I S.1092), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. August 2008 (BGBl. I S. 2101- Kraft-Wärme- Kopplungsgesetz - KWKG), erfüllt. Dies ist vorliegend der Fall.

31 Eine Zustimmung gemäß § 5 ProMechG 2009 zu dem Grubengasprojekt ‚D.’ ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG 2009 ausgeschlossen. Mit dieser Projekttätigkeit wird zugleich Strom erzeugt, der die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 EEG 2009 erfüllt. Nach dieser Vorschrift müssen Netzbetreiber den Anlagenbetreiberinnen und -betreibern Strom aus Anlagen, die ausschließlich Erneuerbare Energien oder Grubengas einsetzen, mindestens nach Maßgabe der §§ 18 bis 33 EEG 2009 vergüten. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm sind erfüllt. Die Klägerin betreibt eine Anlage, in der vermittels der Projekttätigkeit einer ausschließlichen Verbrennung von Grubengas Strom erzeugt wird.

32 Soweit die Klägerin an dieser Stelle geltend macht, der erzeugte Strom erfülle nicht die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 EEG 2009, weil er in einer bestehenden Anlage nach § 66 Abs. 1 EEG 2009, die vor dem 1. Januar 2009 in Betrieb gegangen sei, erzeugt werde und gemäß § 66 Abs. 1 EEG 2009 eine Vergütung dann nach § 5 EEG 2004 in Verbindung mit § 7 EEG 2004 zu erfolgen habe, kommt es darauf nicht an. § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG 2009 setzt tatbestandlich lediglich voraus, dass die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 EEG 2009 erfüllt sind. Dies ist hier der Fall. Der tatsächliche Bezug einer

des § 16 Abs. 1 EEG 2009 erfüllt sind. Dies ist hier der Fall. Der tatsächliche Bezug einer Vergütung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz ist irrelevant. Soweit § 16 Abs. 1 EEG 2009 auch die Worte „mindestens nach Maßgabe der §§ 18 bis 33 vergüten“ enthält, handelt es sich nicht um Voraussetzungen der Norm, sondern um deren Rechtsfolge.

33 b. § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG 2009 verstößt in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung nicht gegen höherrangiges Recht. Es verstößt insbesondere nicht gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Vertrauensschutzgebot, dass § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG 2009 ohne Übergangsregelung auch bei bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begonnenen Verfahren Anwendung findet. Die Vorschrift entfaltet insoweit keine echte Rückwirkung, da sie vorliegend nicht rechtsgestaltend in einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt eingreift. Die Aufhebung einer vor dem 31. Dezember 2008 erteilten Zustimmung steht nicht in Rede. Im Fall einer unechten Rückwirkung geht der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz jedoch nicht so weit, den Bürger vor jeder Enttäuschung zu bewahren. Der Einzelne kann sich nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen, wenn sein Vertrauen auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung eine Rücksichtnahme durch den Gesetzgeber billigerweise nicht beanspruchen kann. Dabei ist abzuwägen zwischen dem Ausmaß des Vertrauensschadens des Einzelnen und der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für das Wohl der Allgemeinheit (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 16. Oktober 1968 - 1 BvL 7/62 - zitiert nach Juris; siehe dazu auch Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 BvR 3067/08 in: UPR 6/2009 S. 225 ff.; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. April 2009 - OVG 2 B 6.08 - zitiert nach Juris). Diese Abwägung ergibt hier, dass der Gesetzgeber die Grenzen, die seiner Gestaltungsfreiheit durch das Vertrauensschutzgebot gezogen sind, durch den Verzicht auf eine Übergangsregelung nicht überschritten hat. Vorliegend durfte die Klägerin zu keinem Zeitpunkt auf den Fortbestand der in § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung vertrauen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

34 Bereits der Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/ Die Grünen über ein Gesetz zur Einführung der projektbezogenen Mechanismen nach dem Protokoll von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen vom 11. Dezember 1997 und zur Umsetzung der Richtlinie 2004/101/EG (vgl. Drucksache des Deutschen Bundestages 15/5447 vom 10. Mai 2005) führt zur Begründung von § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG aus:

35„Satz 4 regelt die finanzierungsbezogene Zusätzlichkeit der Projekttätigkeit im Hinblick auf öffentliche Fördermittel der Bundesrepublik Deutschland.

36Es wird sichergestellt, dass durch den Einsatz öffentlicher Fördermittel keine Emissionsgutschriften erzeugt werden und der Empfänger der Förderung dadurch doppelt begünstigt wird. Dies ist bei der Errechnung des Referenzfalles zu berücksichtigen. Eine Rückausnahme ist für solche Fördermittel vorgesehen, die der Absicherung von Investitionen dienen.

37Zugleich wird auch eine Doppelbegünstigung aufgrund gleichzeitiger Förderung der Projekttätigkeit im Rahmen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes sowie des Kraft-Wärme- Kopplungsgesetzes ausgeschlossen. Dies stellt Satz 5 klar.“

38 Sollte somit bereits nach der im bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung von § 5 Abs. 1 ProMechG nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers die Doppelbegünstigung einer Projekttätigkeit nach dem Projektmechanismengesetz und nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz nicht stattfinden, so war dies von jedem Projektträger, der - wie die Klägerin, die nach ihrem Vortrag für den gesamten bislang durch die Grubengasverbrennung ‚D.’ erzeugten Strom eine Vergütung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz erhalten hat - zu berücksichtigen. Jeder Projektträger, der in der Zeit vor dem 31. Dezember 2008 nicht von vornherein auf eine EEG-Vergütung für den von ihm erzeugten Strom verzichtet hat, musste danach mindestens die Möglichkeit in Rechnung stellen, nicht zusätzlich auch noch eine Zustimmung nach § 5 ProMechG - und in der Folge eine Übertragung von Emissionsreduktionseinheiten - erhalten zu können. Bei einer solchen Konstellation aber kann ein schutzwürdiges Vertrauen nicht entstehen.

39 Demgegenüber überwiegt das Allgemeininteresse an einer Klarstellung und Vereinfachung des Ausschlusses einer Doppelbegünstigung, wie sie der Gesetzgeber mit der Änderung von § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG beabsichtigt hat. Im Entwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Neuregelung des Rechts der erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 18. Februar 2008 (vgl. dazu Drucksache des Deutschen Bundestags 16/8148 vom 18.

Februar 2008 (vgl. dazu Drucksache des Deutschen Bundestags 16/8148 vom 18. Februar 2008) heißt es zur Begründung der Änderung von § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG:

40

41Die neue Regelung in Satz 5 ermöglicht zukünftig eine saubere Trennung. Projekttätigkeiten, die eine Vergütung des Stroms nach EEG erhalten können, sind nicht zustimmungsfähig nach ProMechG. Für diese klare Abgrenzung der Anwendungsbereiche von EEG und ProMechG kommt es allein auf die Vergütungsfähigkeit des EEG-Stroms an. ….“

42 Soweit die neue Regelung auch als eine Verschärfung gelesen werden kann, insofern nunmehr für eine Projekttätigkeit, die eine Vergütung des Stroms nach dem EEG erhalten kann, jegliche Zustimmungsfähigkeit nach dem Projektmechanismengesetz ausgeschlossen sein soll (zur alten, bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Regelung sogleich), steht dem - wie ausgeführt - ein schutzwürdiges Vertrauen nicht entgegen.

43 Es bestand in diesem Kontext auch keine Veranlassung, dem in der mündlichen Verhandlung geäußerten Wunsch des Klägervertreters nachzukommen, ihm weitere Gelegenheit zur Stellungnahme insbesondere zu der verfassungsrechtlichen Problematik der ab 1. Januar 2009 geltenden Gesetzesänderungen zu geben. Der Klägervertreter hat bereits in seinen Schriftsätzen vom 22. Juli 2008 und 30. Juni 2009 ausführlichst zur Änderung von § 5 Abs. 1 ProMechG Stellung genommen. Die verfassungsrechtlichen Fragen wurden in der mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten - und auch mit dem Klägervertreter - eingehend erörtert.

44 Soweit die Klägerin weiter geltend macht, die Bundesrepublik Deutschland setze sich mit der neu in § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG 2009 eingeführten vollständigen Ausschlussregelung in Widerspruch zu ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen, als die Regelung gegen die im Völkerrecht übliche Reziprozitätsklausel verstoße, greift dies nicht durch. Zwar sind völkerrechtliche Übereinkommen ihrer Natur nach grundsätzlich vom Gedanken der Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten der beteiligten Staaten getragen. Der für JI-Projekte wie das vorliegende maßgebliche und von § 1 Abs. 1 ProMechG 2009 in Bezug genommene Art. 6 des Kyoto-Protokolls legt indes eine spezielle Gegenseitigkeit innerstaatlicher Ausschlussregelung der dortigen Vertragsparteien nicht zwingend fest. Danach ‚kann’ jede Vertragspartei Emissionsreduktionseinheiten von jeder anderen Vertragspartei nach Maßgabe der dort unter lit. a bis lit. d. näher bezeichneten Kriterien erwerben bzw. an diese übertragen. Aus dem im Anhang zum Projektmechanismengesetz aufgeführten Marrakesch- Beschluss 16/CP.7 - Leitlinien für die Durchführung des Art. 6 des Protokolls von Kyoto - ergibt sich ebenso wenig anderes wie aus der Richtlinie 2004/101/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 27. Oktober 2004 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft im Sinne der projektbezogenen Mechanismen des Kyoto-Protokolls (vgl. Amtsblatt der Europäischen Union, L 338/18 - DE - vom 13. November 2004). Im Übrigen kann sich die Klägerin als Privatrechtssubjekt schließlich nicht auf den Grundsatz der Reziprozität berufen, da dieser nur zwischen Staaten als Vertragspartnern gilt (vgl. dazu Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 24. November 2005 - 2 BvR 1667/05 - zitiert nach Juris).

45 c. Darüber hinaus ist die Klägerin durch die ab dem 1. Januar 2009 geltende Neuregelung von § 5 Abs. 1 ProMechG auch deshalb nicht in einer ihr zukommenden Rechtsposition betroffen, da sie schon nach dem bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Recht keinen Anspruch auf Erteilung einer Zustimmung gemäß § 5 ProMechG in der bis dahin geltenden Fassung hatte.

46 „… Die Änderung von § 5 Abs. 1 Satz 5 beseitigt die methodisch kaum zu bewältigenden Schwierigkeiten der bisherigen Regelung, nach der die Wirkung der EEG- Vergütung oder des KWK-Zuschlags bei der Ermittlung des Minderungseffektes herausgerechnet werden sollte.

Ein solcher Anspruch auf Zustimmung lässt sich mit Blick auf die bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung von § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG nicht feststellen. Wird danach eine Projekttätigkeit durch öffentliche Fördermittel der Bundesrepublik Deutschland finanziert, ist der Anteil derjenigen Emissionsminderung der Projekttätigkeit, der durch öffentliche Fördermittel finanziert wird, Bestandteil der Referenzfallemissionen; dies gilt nicht, wenn die öffentlichen Fördermittel der Absicherung von Investitionen dienen (Satz 4). Die Vergütung von Strom nach § 5 Abs. 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und der Zuschlag für KWK-Strom aus Anlagen nach § 5 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes stehen einer Finanzierung durch öffentliche Fördermittel gleich (Satz 5). Existiert danach ein Anteil der Emissionsminderung, dem eine Vergütung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz zugerechnet werden kann, wird

eine Vergütung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz zugerechnet werden kann, wird dieser Teil Bestandteil der Referenzfallemissionen 2 Nr. 6 ProMechG) mit der Folge, dass für diesen Anteil wegen der angestrebten Vermeidung einer Doppelbegünstigung keine Zustimmung - und damit im Weiteren keine Emissionsreduktionseinheiten - erlangt werden können. Verbleibt mithin ein nicht nach dem Erneuerbare-Energien- Gesetz vergüteter Anteil der Emissionsminderung, so kann diesbezüglich die Zustimmung grundsätzlich erteilt werden. Ein solcher, nicht nach dem Erneuerbare- Energien-Gesetz vergüteter Anteil ist vorliegend bei der Projekttätigkeit ‚D.’ indes nicht erkennbar. Dort wird - wie die Klägerin schon mit der PDD angab - der gesamte mit der Projekttätigkeit erzeugte Strom in das öffentliche Stromnetz eingespeist und nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetzes vergütet. Verbleibt aber kein Anteil an dem durch die Projekttätigkeit erzeugten Strom, der nicht nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz vergütet wird, so kann auch nach der bis zum 31. Dezember 2008 gelten Rechtslage eine Zustimmung nicht erteilt werden. Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die EEG-Vergütung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung als - mit einer Darlegungslast für die Beklagte verbundene - anspruchshindernde Tatsache anzusehen ist, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

47 Die Klägerin beruft sich in diesem Kontext darauf, eine Doppelbegünstigung finde nicht statt, sei vielmehr wegen der für die Berechnung der Emissionen ausschlaggebenden Systemgrenzen ausgeschlossen. Die Projekttätigkeit beziehe sich ausschließlich auf die Vernichtung von Methan, nicht aber auf die nach dem EEG vergütete Stromerzeugung. Die Vergütung nach dem EEG erfolge aber allein mit Blick auf die vermiedene Stromerzeugung aus konventioneller Energie. Dem kann nicht gefolgt werden: Sowohl die Stromerzeugung aus der von der Klägerin betriebenen Anlage wie auch die von der Klägerin vorgetragene Verdrängung konventionell erzeugten Stroms sind von der Verbrennung des Methan CH 4 nicht sinnhaft zu trennen. Beides ist physikalisch von der mit der Oxidation des Methan CH 4 als einem exothermen Prozess verbundenen Energiegewinnung abhängig und ohne diese Oxidation nicht denkbar. Die energetische Verwertung des im Grubengas enthaltenen Methans ist gerade Ziel der Förderung nach dem EEG. Grubengas wurde - obschon es sich nicht um eine erneuerbare Energie handelt 3 Abs. 1 EEG) - vom Gesetzgeber in das EEG aufgenommen, um mit Blick auf eine Verbesserung der Klimabilanz Anreize zur Nutzung seines Energiegehalts zu setzen (vgl. dazu Peter Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 4. Auflage 2007, § 3 Rz. 51; siehe auch Altrock/ Oschmann, Theobald, EEG Erneuerbare Energiengesetz, 2. Auflage 2008, § 3 Rz. 33). Begehrt die Klägerin für die - naturwissenschaftlich allein klimarelevante - Oxidation des Methan CH 4 in ihrer Anlage zusätzlich zur Vergütung der daraus erzeugten Energie nach dem EEG auch noch eine Berücksichtigung nach dem Projektmechanismengesetz, so erstrebt sie eine Doppelbegünstigung. Diese soll laut Gesetz nicht sein (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage verschiedener Bundestagsabgeordneter zur Mehrfachförderung klimarelevanter Investitionsprojekte und Gleichbehandlung deutscher und ausländischer Unternehmen in: Drucksache 16/ 910 des Deutschen Bundestages vom 13. März 2006).

48 Die Bezugnahme auf die EEG-Vergütung ist auch nicht der Höhe nach auf einen in dieser Vergütung enthaltenen Förderanteil beschränkt. Die gegenteilige Auffassung findet keine Stütze im Gesetz. § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG a. F. spricht allein von der ‚Vergütung von Strom nach § 5 Abs. 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes’. Nach dieser Norm sind Netzbetreiber grundsätzlich verpflichtet, Strom, der in Anlagen gewonnen wird, die ausschließlich Erneuerbare Energien oder Grubengas einsetzen und den sie nach § 4 Abs. 1 oder Abs. 5 EEG abgenommen haben, nach Maßgabe der §§ 6 bis 12 EEG zu vergüten. Weitere Differenzierungen enthält § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG a. F. nicht. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Vergütungsanspruch bei der Einspeisung Erneuerbarer Energien einen Anreiz für Investitionen bieten soll, indem neben dem Marktpreis als Gegenleistung für die Stromerzeugung noch ein darüber liegender Vergütungsanteil gezahlt wird (vgl. dazu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 18. Februar 2009 - a. a. O.), so ist auch durch § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG a. F. die gesamte Vergütung nach EEG, bestehend aus dem Marktpreis zuzüglich einem darüber liegenden Betrag, in Bezug genommen und nicht lediglich ein Vergütungsanteil.

49 Die EEG-Vergütung dient schließlich nicht der Absicherung von Investitionen. Die Zahlung einer Vergütung für Strom aus erneuerbaren Energien bzw. Grubengas dient vielmehr dem in § 1 Abs. 1 EEG beschriebenen Zweck, insbesondere im Interesse des Klima- und Umweltschutzes eine nachhaltige Entwicklung der Energieversorgung zu ermöglichen, die volkswirtschaftlichen Kosten der Energieversorgung auch durch die Einbeziehung langfristiger externer Effekte zu verringern, fossile Energieressourcen zu schonen und die Weiterentwicklung von Technologien zur Erzeugung von Strom aus

schonen und die Weiterentwicklung von Technologien zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien zu fördern.

50 Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag, der Ablehnungsbescheid vom 14. November 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 26. März 2008 seien rechtswidrig gewesen, kann keinen Erfolg haben. Dabei mag dahinstehen, ob man diesen Antrag als - dann mit Blick auf die erhobene Verpflichtungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiären - Feststellungsantrag oder aber als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begreift. Denn der Antrag ist in jedem Fall unbegründet. Die Ablehnung der Zustimmung durch die genannten Bescheide begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Klägerin hat - wie ausgeführt - weder nach der bis zum 31. Dezember 2008 noch nach der ab dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung des § 5 ProMechG einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Zustimmung.

51 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

52 Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen.

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