Urteil des VG Berlin vom 13.03.2017

VG Berlin: erneuerbare energien, vergütung, örtliche zuständigkeit, gerichtliche zuständigkeit, anteil, projekt, nachhaltige entwicklung, echte rückwirkung, drucksache, völkerrecht

Gericht:

VG Berlin 10.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 A 109.08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 20 TEHG, § 5 ProMechG, § 4

EEG, § 35 VwVfG

Anspruch auf Zustimmung zu einem Grubengasprojekt

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus

dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages

leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt an verschiedenen Standorten in Nordrhein-Westfalen Anlagen zur

Verwertung des in den dortigen Kohlebergwerken entstehenden Grubengases. Einer

dieser Standorte liegt in D. auf dem Gelände der ehemaligen Schachtanlage E. .

Unter dem 17. Januar 2006 beantragte die Klägerin bei der Deutschen

Emissionshandelsstelle (DEHSt) gemäß § 5 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes unter

anderem für ihr Grubengasprojekt „D.“ die Zulassung als ‚Joint Implementation Project’

(JI-Projekt). Dem Antrag beigefügt waren ein vom September 2005 datierender Vertrag

mit dem niederländischen Investor ‚C.’., betreffend den Erwerb zugeteilter

Emissionsreduktionseinheiten, ein von diesem Investor erstelltes „Projekt Design

Dokument - PDD“ bezüglich der Grubengasnutzung D. sowie ein in englischer Sprache

abgefasster ‚Validation Report’ betreffend die ‚utilisation of coal-mine-methane D.’,

erstellt von der ‚RWTÜV Systems GmbH, Member Of TÜV NORD Group’. Die Anlage ging

im zweiten Quartal 2007 in Betrieb. Aus den stillgelegten Teilen des Bergwerks E. wird

Grubengas aktiv abgesaugt und in zwei Blockheizkraftwerken mit einer Leistung von

2,712 MW

verwertet. Der erzeugte Strom wird in das öffentliche Stromnetz eingespeist

und nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG)vergütet.

Mit Bescheid vom 14. November 2007 lehnte die DEHSt den Antrag der Klägerin vom

17. Januar 2006 ab und stimmte der beantragten Projekttätigkeit ‚Grubengasnutzung D.’

im Rahmen der gemeinsamen Projektumsetzung durch die Bundesrepublik Deutschland

nicht zu. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Die Zusätzlichkeit der durch das

Projekt bewirkten Emissionsminderung sei nicht nachgewiesen. Ausweislich der

eingereichten Antragsunterlagen werde der eingespeiste Strom aus der

Grubengasnutzung nach dem EEG vergütet. Vor diesem Hintergrund lasse das Projekt

keine Emissionsminderung erwarten, die nicht auf öffentliche Fördermittel oder die

Vergütung nach dem EEG zurückzuführen sei. Die Annahme, die Vergütung nach dem

EEG fördere nur die Verdrängung fossiler Energieträger, nicht aber die der

Energiegewinnung vorgelagerte Methanzerstörung, gehe fehl. § 5 Abs. 1 Satz 5

ProMechG schließe die Doppelbegünstigung von Tätigkeiten aus, die bereits nach dem

EEG vergütet würden. Zwar sei eine Zustimmung auch bei nach dem EEG vergüteten

Projekten nicht gänzlich ausgeschlossen. Der Gesetzgeber habe dies jedoch an die

Bedingung geknüpft, dass das Projekt zu einer Emissionsminderung führe, die über die

Finanzierung durch öffentliche Fördermittel und die EEG-Vergütung hinausgehe. Dies

ergebe sich vorliegend nicht. Die EEG-Vergütung diene auch nicht der Absicherung von

Investitionen. Zudem könne infolge der EEG-Vergütung von einem wirtschaftlichen

Betrieb ausgegangen werden. Auch die Prüfung an Hand des vom Exekutivrat des UN-

Klimasekretariats erstellten Prüfungsleitfadens „Tool for the demonstration and

assessment of additionality“ führe zu dem Ergebnis, dass keine zusätzliche

Emissionsminderung durch die Projekttätigkeit zu erwarten sei.

Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom

26. März 2008 zurück.

Mit ihrer am 25. April 2008 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf

Erteilung einer Zustimmung gemäß § 5 ProMechG weiter. Zur Begründung macht sie im

Wesentlichen geltend:

Die formellen und materiellen Voraussetzungen der Zustimmung gemäß § 5 Abs. 1

ProMechG seien erfüllt. Projektdokumentation und Validierungsbericht entsprächen den

Anforderungen von § 5 Abs. 4 Satz 3 in Verbindung mit § 3 Abs. 4 Satz 3 ProMechG.

Werde in der Projektdokumentation und im Validierungsbericht festgestellt, dass eine

zusätzliche Emissionsminderung zu erwarten sei, so sei die nachgesuchte Zustimmung

zu erteilen. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ProMechG lägen dann vor,

wenn Projektdokumentation und Validierungsbericht ergäben, dass die Projekttätigkeit

eine zusätzliche Emissionsminderung ‚erwarten lasse’.

Mit dem PDD sei eine zusätzliche Emissionsminderung in Höhe von 62.754 t CO

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jährlich hinreichend dokumentiert. Eine Reduzierung der Referenzfallemissionen habe

nicht wegen einer ohnehin gegebenen Wirtschaftlichkeit der Projekttätigkeit zu erfolgen.

Es fehle schon an der Rechtsgrundlage. Selbst wenn man indes - wie die DEHSt - eine

Wirtschaftlichkeitsbetrachtung vornehme, gelange man zu dem Ergebnis, dass die

Projekttätigkeit ohne die Anerkennung als JI-Projekt bei sektoraler Betrachtung nicht

wirtschaftlich sein könne. Entscheidendes Kriterium sei die Verfügbarkeit von Kapital, die

maßgeblich von den Schlüsselfaktoren einer Investition abhänge, insbesondere von der

Höhe der Eigenkapitalverzinsung (Internal Rate Of Return - IRR), mit der der Investor

rechnen könne. Bei einer sektoralen Betrachtung könne bei einem Grubengasprojekt

unter Berücksichtigung der Vergütung nach dem EEG und ohne die Erlöse aus den

Emission Reduction Units (ERU) mit einer IRR von 5,6 %, indes unter Einbeziehung der

Erlöse aus den ERU mit einer IRR von 13,4 % gerechnet werden. Angesichts der

Erwartung eines Investors in Höhe einer IRR von 10 - 20 % sei ein Grubengasprojekt ohne

die Erlöse aus der Veräußerung der ERUs mithin nicht wirtschaftlich zu realisieren.

Maßstab für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit könne nur die Investorensicht ex-ante

sein. Im Übrigen decke das EEG kein sektorales Ausfallrisiko ab. Dem ‚Erfahrungsbericht

2007 zum Erneuerbare-Energien-Gesetz’ (EEG-Erfahrungsbericht) lasse sich nicht

entnehmen, dass die EEG-Vergütungssätze ausreichten, sektoral eine Wirtschaftlichkeit

der Grubengasverstromung zu erreichen. Er bestätige vielmehr, dass

Grubengasprojekte nicht schon unter Berücksichtigung der EEG-Vergütung wirtschaftlich

seien.

Eine Reduzierung der Referenzfallemissionen bzw. ein völliger Ausschluss der

Zustimmung wegen einer Vergütung des erzeugten Stroms nach EEG trete nicht ein.

Bezüglich der Rechtslage bis zum 31. Dezember 2008 gelte Folgendes: Gemäß § 5 Abs.

1 Satz 4 und 5 ProMechG sei eine Zustimmung bereits nicht gänzlich ausgeschlossen.

Führe die DEHSt aus, die Voraussetzungen der Zustimmung fehlten schon deshalb, weil

es an einer Darlegung fehle, dass das Projekt zu einer Emissionsminderung führe, die

nicht auf die Inanspruchnahme der EEG-Vergütung zurückzuführen sei, so verkenne sie,

dass es sich bei dieser Regelung um eine anspruchshindernde Tatsache handele, für die

die Beklagte die Beweislast trage.

Vorliegend bestehe keine Doppelbegünstigung des Projekts auf Grund gleichzeitiger

Förderung nach EEG. Eine solche Doppelbegünstigung sei wegen der für die Berechnung

der Emissionen ausschlaggebenden Systemgrenzen, für die eine

Festlegungsprärogative des Projektträgers bestehe, ausgeschlossen. Die Projekttätigkeit

beziehe sich ausschließlich auf die Vernichtung von Methan, nicht aber auf die nach EEG

vergütete Stromerzeugung. Der Vergütungsanspruch nach dem EEG entstehe mit der

Abnahme der Strommenge am Übergabepunkt zum Netz des

Übertragungsnetzbetreibers. Dies bedeute, dass der Strombedarf in dieser Höhe nicht

durch konventionell erzeugten Strom gedeckt werde. Die damit verbundene

Emissionsersparnis erfolge außerhalb der Systemgrenzen der Projekttätigkeit. Die

Vergütung nach EEG erfolge ausschließlich im Hinblick auf die durch den EEG-Strom

vermiedene Stromerzeugung aus konventioneller Energie, nicht aber im Hinblick auf die

Zerstörung von Methangas. Bezöge man die Stromerzeugung und die Vergütung nach

EEG in die Projektgrenzen ein, sei auch die im Netz durch die Stromerzeugung aus

Grubengas verdrängte Strommenge und die damit ersparten CO

-Emissionen aus

fossilen Energieträgern einzubeziehen. Selbst wenn man indes die Methanzerstörung als

durch die EEG-Vergütung mitfinanziert ansehe, so könne der finanzierte Anteil nur dem

in der EEG-Vergütung enthaltenen Förderanteil entsprechen, d. h. dem

Vergütungsanteil, der die ansonsten am Markt erzielbare Vergütung des Stroms

übersteige.

Bezüglich der Rechtslage ab dem 1. Januar 2009 ergäben sich keine relevanten

Änderungen. Die EEG-Novelle sei nicht einschlägig. Der von der Klägerin erzeugte Strom

erfülle nicht die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 EEG 2009, weil er in einer

bestehenden Anlage nach § 66 Abs. 1 EEG, die vor dem 1. Januar 2009 in Betrieb

gegangen sei, erzeugt werde. Gemäß § 66 Abs. 1 EEG habe eine Vergütung dann nach §

5 i. V. m. § 7 des EEG 2004 zu erfolgen. Im Übrigen stehe die neu in § 5 Abs. 1 Satz 5

ProMechG eingeführte Ausschlussregelung im Widerspruch zu der im Völkerrecht

üblichen Reziprozitätsklausel. Schließe Deutschland eine Anerkennung bestimmter JI-

Projekte aus, verlange aber andererseits für den Fall, dass Deutschland Investorstaat

sei, deren Anerkennung in einem Gastgeberland, verletze dies Völkerrecht.

Schließlich lägen weder schwerwiegende nachteilige Umweltauswirkungen gemäß § 5

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ProMechG vor noch Versagungsgründe gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1

ProMechG. Auch die Reziprozitätsklausel des § 5 Abs. 2 Nr. 2 ProMechG sei bezüglich

des Investorstaats Schweden erfüllt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des

Bundesumweltamtes vom 14. November 2007 sowie des Widerspruchsbescheides vom

26. März 2008 zu verpflichten, der Klägerin für die Projekttätigkeit ‚Grubengasnutzung

D.’ die Zustimmung nach § 5 ProMechG entsprechend ihres Antrags vom 17. Januar

2006 zu erteilen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig waren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht im Wesentlichen geltend: Die Klage sei wegen fehlender

Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 5 Abs. 1 ProMechG unbegründet. Die Beklagte

habe bei der Prüfung von PDD und Validierungsbericht eine eigene Prüfungskompetenz.

Die PDD habe den Anforderungen von § 5 Abs. 4 ProMechG zu entsprechen, der

Validierungsbericht müsse sach- und fachgerecht gemäß § 7 ProMechG erstellt sein,

Annahmen der sachverständigen Stelle seien mindestens auf Plausibilität zu prüfen.

Eine Akkreditierung der Validierer könne nicht zur Einschränkung der

Prüfungskompetenz der Beklagten führen. Anderenfalls sei die Beklagte an der Prüfung

von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ProMechG gehindert, die Norm verlöre ihren

Regelungsgehalt. Ein Zusätzlichkeitsnachweis erfolge lediglich einmal bei der

Zustimmung zur Projekttätigkeit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ProMechG. Im Rahmen der

Verifizierung erfolge nur eine Überprüfung der Projektdurchführung gemäß des PDD (§ 6

Abs. 1 ProMechG). Dabei werde die Zusätzlichkeit aber als gegeben angesehen. Die

Projekttätigkeit lasse zwar vorliegend eine Emissionsminderung erwarten, soweit durch

die Projekttätigkeit weniger Methan aus dem Bergwerk frei werde. Diese

Emissionsminderung sei indes nicht zusätzlich. Die Entscheidung über die Zusätzlichkeit

sei auch nicht im Nachhinein korrigierbar.

Die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Klägerin weise zudem erhebliche Unstimmigkeiten

und Annahmen auf, die wegen offensichtlicher Unvollständigkeit nicht als hinreichend

konservativ bewertet werden könnten. So habe die Klägerin etwa ihre Berechnung der

IRR nach Steuern durchgeführt, während die einschlägigen Vergleichswerte sich generell

auf einen Wert vor Steuern bezögen. Die Klägerin habe keine plausiblen Werte in Ansatz

gebracht, was dazu führe, dass ein durch das EEG finanzierter Anteil an der

Emissionsminderung auf dieser Grundlage nicht bestimmt werden könne. Es sei davon

auszugehen, dass ein wirtschaftlicher Betrieb der Anlage unter Berücksichtigung der

EEG-Vergütung möglich sei. Nach den Erkenntnissen des EEG-Erfahrungsberichtes 2007

seien die Vergütungssätze für Anlagen zur Verstromung von Grubengas so hoch, dass

eine deutliche Überförderung stattfinde.

Des Weiteren werde die gesamte Projekttätigkeit durch die Vergütung nach § 5 Abs. 1

EEG gefördert. Nach Berücksichtigung dieser EEG-Vergütung verbleibe kein Anteil an der

Emissionsminderung, der nicht durch diese Mittel finanziert sei (§ 5 Abs. 1 Satz 4 und 5

ProMechG). Sowohl die Emissionsminderung durch Verdrängung konventionell erzeugten

Stroms als auch die Zerstörung des abgesaugten Methans seien tatbestandlich vom

EEG erfasst. Die EEG-Vergütung für die Verstromung des Grubengases werde auch für

die der Stromerzeugung immanente Methanzerstörung gewährt. Eine Systemgrenze

zwischen der Verbrennung des Gases und der Stromerzeugung lasse sich nicht sinnvoll

ziehen. Die Einbeziehung der Methanzerstörung in den Förderungszweck des EEG

entspreche dem Willen des Gesetzgebers.

Der Gesetzgeber habe indes trotz Förderung einer Projekttätigkeit durch öffentliche

Mittel eine zusätzliche Begünstigung durch eine Zustimmung zur Projekttätigkeit nicht

völlig ausgeschlossen. § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG sei dahingehend auszulegen,

dass der dort genannte Anteil der durch die EEG-Vergütung finanzierten

Emissionsminderung alle diejenigen Tätigkeiten und Emissionsminderungen bezeichne,

die durch den Tatbestand des EEG erfasst würden. In den Referenzfallemissionen sollten

nur Minderungen nicht berücksichtigt werden, die auf weiteren, nicht vom EEG erfassten

Tätigkeiten beruhten. Auch nach der Aufforderung zur Konkretisierung und Berichtigung

der Angaben und Berechnungen in PDD und Validierungsbericht habe sich vorliegend

kein Anteil an der Emissionsreduktion bestimmen lassen, der nicht bereits durch die

EEG-Vergütung abgedeckt sei.

Bezüglich der Rechtslage nach dem 1. Januar 2009 sei schließlich auf die neue Regelung

in § 56 Abs. 3 EEG hinzuweisen, wonach Strom aus einer Anlage nicht gemäß dem EEG

vergütet werden dürfe, solange dort im Rahmen einer gemeinsamen Projektumsetzung

nach dem ProMechG für die Emissionsminderungen der Anlage ERU erzeugt werden

könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt

der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die zur Entscheidung vorgelegen

haben.

Entscheidungsgründe

Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Berlin für Klagen nach dem Gesetz

über projektbezogene Mechanismen nach dem Protokoll von Kyoto zum

Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen vom 11.

Dezember 1997 vom 22. September 2005 (Projektmechanismengesetz - ProMechG;

BGBl. I S. 2826), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074 -

ProMechG 2009), ergibt sich aus § 20 Abs. 3 des Treibhausgas-

Emissionshandelsgesetzes vom 8. Juli 2004 (BGBl. I S. 1578), zuletzt geändert durch

Gesetz vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) - TEHG. Danach ist, soweit für

Streitigkeiten nach diesem Gesetz der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, bei

Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte des Umweltbundesamtes das Gericht örtlich

zuständig, in dessen Bezirk der Verwaltungsakt erlassen wurde (Satz 1). Dies gilt

entsprechend für Verpflichtungsklagen sowie für Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit

von Verwaltungsakten (Satz 2). Streitigkeiten über Streitgegenstände nach dem

Projektmechanismengesetz stellen auch Streitigkeiten nach dem Treibhausgas-

Emissionshandelsgesetz im Sinne von § 20 Abs. 3 TEHG dar. Der Gesetzgeber hat die

örtliche verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nicht

verfassungsrechtlicher Art, die das jeweilige Zuteilungsgesetz bzw. das

Projektmechanismengesetz betreffen, zentral in § 20 Abs. 3 TEHG geregelt. Dies ergibt

sich aus Folgendem: Das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz dient gemäß § 1 Satz 2

TEHG (auch) der Verknüpfung des gemeinschaftsweiten Emissionshandelssystems mit

den projektbezogenen Mechanismen im Sinne der Artikel 6 und 12 des Protokolls von

Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen vom

11. Dezember 1997. Damit ist klargestellt, dass ein Zweck dieses Gesetzes in der

Verklammerung der Regelungen des jeweiligen Zuteilungsgesetzes (ZuG 2007 und ZuG

2012) mit denen des auf Art. 6 und 12 des Kyoto-Protokolls gründenden

Projektmechanismengesetzes besteht (vgl. dazu auch § 6 Abs. 1 a bis 1 c TEHG). Weder

das Projektmechanismengesetz noch das Zuteilungsgesetz 2012 enthalten indes eine

besondere, die örtliche gerichtliche Zuständigkeit betreffende Regelung. Enthielt das

Zuteilungsgesetz 2007 mit § 22 Abs. 2 ZuG 2007 noch eine - dem § 20 Abs. 3 TEHG

entsprechende - parallele Regelung der gerichtlichen Zuständigkeit, so hat der

Gesetzgeber eine solche ausdrückliche Regelung nicht in das neue Zuteilungsgesetz

2012 übernommen und es insofern dem Projektmechanismengesetz gleichgestellt. Für

eine mit der Nichtübernahme von § 22 Abs. 2 ZuG 2007 verbundene Absicht des

Gesetzgebers, bei Streitigkeiten nach dem Zuteilungsgesetz 2012 die bisherige örtliche

verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit zu ändern, finden sich indes keinerlei

Anhaltspunkte (vgl. dazu auch den Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/ CSU und SPD

zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel im Hinblick auf die

Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 - Drucksache 16/ 5240 des Deutschen Bundestags

vom 8. Mai 2007). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber

bei der Regelung der örtlichen Zuständigkeit lediglich das Zuteilungsgesetz 2012 und

das Projektmechanismengesetz in Übereinstimmung bringen wollte und neben § 20 Abs.

3 TEHG eine weitere besondere Regelung in diesen Gesetzen für überflüssig erachtete.

Die gerichtliche Zuständigkeit ist nunmehr allein im Treibhausgas-

Emissionshandelsgesetz bestimmt.

Örtlich zuständig ist danach das Verwaltungsgericht Berlin. Für die örtliche Zuständigkeit

ist der Ort maßgeblich, an dem die Entscheidungen des Umweltbundesamtes erlassen

werden. Die Vollzugsaufgaben des Umweltbundesamts nach § 20 Abs. 1 Satz 2 TEHG

werden von der ‚Deutschen Emissionshandelsstelle’ (DEHSt) wahrgenommen. Dieser

Fachbereich ist - unabhängig von der Sitzverlegung des Umweltbundesamtes nach

Dessau - weiter in Berlin tätig (vgl. dazu auch Drucksache des Deutschen Bundestages

15/ 4243 vom 22. November 2004 - S. 20).

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig (§ 42 VwGO). Die gemäß § 5 ProMechG

begehrte Zustimmung (§ 2 Nr. 16 ProMechG) stellt einen Verwaltungsakt im Sinne von §

35 VwVfG dar.

Die Klage ist indes nicht begründet. Die Klägerin hat nach der seit dem 1. Januar 2009

geltenden Fassung des § 5 ProMechG keinen Anspruch auf Zustimmung zu ihrem

Grubengasprojekt ‚D.’ (dazu unten a.). Der seit dem 1. Januar 2009 geltende § 5 Abs. 1

Satz 5 ProMechG 2009 ist mit höherrangigem Recht vereinbar (dazu unten b.). Auch

nach der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung der Norm besteht kein

Anspruch auf die begehrte Zustimmung (dazu unten c.)

a. Maßgeblich für das mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte

Zustimmungsbegehren ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen

Entscheidung. Es ist zu prüfen, ob der Kläger zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf

Erlass des begehrten Verwaltungsaktes hat (vgl. dazu Kopp, VwGO 15. Auflage § 113

Rz.217 ff. m. w. N.). Aus dem materiellen Recht herrührende Anhaltspunkte, die eine

andere Betrachtung nach sich ziehen könnten, sind nicht ersichtlich.

Gemäß dem seit dem 1. Januar 2009 geltenden § 5 Abs. 1 Satz 1 ProMechG 2009 hat

die zuständige Behörde im Rahmen einer Gemeinsamen Projektumsetzung im

Bundesgebiet die Zustimmung zu erteilen, wenn die den Anforderungen des Absatzes 4

entsprechende Projektdokumentation und der sach- und fachgerecht erstellte

Validierungsbericht ergeben, dass die Projekttätigkeit eine zusätzliche

Emissionsminderung erwarten lässt und die Projekttätigkeit keine schwerwiegenden

nachteiligen Umweltauswirkungen verursacht. Eine Zustimmung nach Satz 1 ist gemäß

§ 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG 2009 ausgeschlossen, wenn mit der Projekttätigkeit zugleich

Strom erzeugt wird, der die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 des Gesetzes für den

Vorrang Erneuerbarer Energien vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074 - Erneuerbare-

Energien-Gesetz - EEG) oder des § 5 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung

und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung vom 19. März 2002 (BGBl. I S.1092), zuletzt

geändert durch Gesetz vom 25. August 2008 (BGBl. I S. 2101- Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetz - KWKG), erfüllt. Dies ist vorliegend der Fall.

Eine Zustimmung gemäß § 5 ProMechG 2009 zu dem Grubengasprojekt ‚D.’ ist gemäß §

5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG 2009 ausgeschlossen. Mit dieser Projekttätigkeit wird zugleich

Strom erzeugt, der die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 EEG 2009 erfüllt. Nach dieser

Vorschrift müssen Netzbetreiber den Anlagenbetreiberinnen und -betreibern Strom aus

Anlagen, die ausschließlich Erneuerbare Energien oder Grubengas einsetzen,

mindestens nach Maßgabe der §§ 18 bis 33 EEG 2009 vergüten. Die tatbestandlichen

Voraussetzungen der Norm sind erfüllt. Die Klägerin betreibt eine Anlage, in der

vermittels der Projekttätigkeit einer ausschließlichen Verbrennung von Grubengas Strom

erzeugt wird.

Soweit die Klägerin an dieser Stelle geltend macht, der erzeugte Strom erfülle nicht die

Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 EEG 2009, weil er in einer bestehenden Anlage nach §

66 Abs. 1 EEG 2009, die vor dem 1. Januar 2009 in Betrieb gegangen sei, erzeugt werde

und gemäß § 66 Abs. 1 EEG 2009 eine Vergütung dann nach § 5 EEG 2004 in

Verbindung mit § 7 EEG 2004 zu erfolgen habe, kommt es darauf nicht an. § 5 Abs. 1

Satz 5 ProMechG 2009 setzt tatbestandlich lediglich voraus, dass die Voraussetzungen

des § 16 Abs. 1 EEG 2009 erfüllt sind. Dies ist hier der Fall. Der tatsächliche Bezug einer

Vergütung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz ist irrelevant. Soweit § 16 Abs. 1 EEG

2009 auch die Worte „mindestens nach Maßgabe der §§ 18 bis 33 vergüten“ enthält,

handelt es sich nicht um Voraussetzungen der Norm, sondern um deren Rechtsfolge.

b. § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG 2009 verstößt in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden

Fassung nicht gegen höherrangiges Recht. Es verstößt insbesondere nicht gegen das in

Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Vertrauensschutzgebot, dass § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG

2009 ohne Übergangsregelung auch bei bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung

begonnenen Verfahren Anwendung findet. Die Vorschrift entfaltet insoweit keine echte

Rückwirkung, da sie vorliegend nicht rechtsgestaltend in einen in der Vergangenheit

liegenden Sachverhalt eingreift. Die Aufhebung einer vor dem 31. Dezember 2008

erteilten Zustimmung steht nicht in Rede. Im Fall einer unechten Rückwirkung geht der

verfassungsrechtliche Vertrauensschutz jedoch nicht so weit, den Bürger vor jeder

Enttäuschung zu bewahren. Der Einzelne kann sich nicht auf den Grundsatz des

Vertrauensschutzes berufen, wenn sein Vertrauen auf den Fortbestand einer

gesetzlichen Regelung eine Rücksichtnahme durch den Gesetzgeber billigerweise nicht

beanspruchen kann. Dabei ist abzuwägen zwischen dem Ausmaß des

Vertrauensschadens des Einzelnen und der Bedeutung des gesetzgeberischen

Anliegens für das Wohl der Allgemeinheit (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss

vom 16. Oktober 1968 - 1 BvL 7/62 - zitiert nach Juris; siehe dazu auch

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 BvR 3067/08 in: UPR

6/2009 S. 225 ff.; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. April 2009 - OVG 2 B

6.08 - zitiert nach Juris). Diese Abwägung ergibt hier, dass der Gesetzgeber die Grenzen,

die seiner Gestaltungsfreiheit durch das Vertrauensschutzgebot gezogen sind, durch

den Verzicht auf eine Übergangsregelung nicht überschritten hat. Vorliegend durfte die

Klägerin zu keinem Zeitpunkt auf den Fortbestand der in § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG in

der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung vertrauen. Dies ergibt sich aus

Folgendem:

Bereits der Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/ Die Grünen über ein

Gesetz zur Einführung der projektbezogenen Mechanismen nach dem Protokoll von

Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen vom

11. Dezember 1997 und zur Umsetzung der Richtlinie 2004/101/EG (vgl. Drucksache des

Deutschen Bundestages 15/5447 vom 10. Mai 2005) führt zur Begründung von § 5 Abs.

1 Satz 4 und 5 ProMechG aus:

„Satz 4 regelt die finanzierungsbezogene Zusätzlichkeit der Projekttätigkeit im

Hinblick auf öffentliche Fördermittel der Bundesrepublik Deutschland.

Es wird sichergestellt, dass durch den Einsatz öffentlicher Fördermittel keine

Emissionsgutschriften erzeugt werden und der Empfänger der Förderung dadurch

doppelt begünstigt wird. Dies ist bei der Errechnung des Referenzfalles zu

berücksichtigen. Eine Rückausnahme ist für solche Fördermittel vorgesehen, die der

Absicherung von Investitionen dienen.

Zugleich wird auch eine Doppelbegünstigung aufgrund gleichzeitiger Förderung der

Projekttätigkeit im Rahmen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes sowie des Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetzes ausgeschlossen. Dies stellt Satz 5 klar.“

Sollte somit bereits nach der im bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung von § 5

Abs. 1 ProMechG nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers die

Doppelbegünstigung einer Projekttätigkeit nach dem Projektmechanismengesetz und

nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz nicht stattfinden, so war dies von jedem

Projektträger, der - wie die Klägerin, die nach ihrem Vortrag für den gesamten bislang

durch die Grubengasverbrennung ‚D.’ erzeugten Strom eine Vergütung nach dem

Erneuerbare-Energien-Gesetz erhalten hat - zu berücksichtigen. Jeder Projektträger, der

in der Zeit vor dem 31. Dezember 2008 nicht von vornherein auf eine EEG-Vergütung für

den von ihm erzeugten Strom verzichtet hat, musste danach mindestens die

Möglichkeit in Rechnung stellen, nicht zusätzlich auch noch eine Zustimmung nach § 5

ProMechG - und in der Folge eine Übertragung von Emissionsreduktionseinheiten -

erhalten zu können. Bei einer solchen Konstellation aber kann ein schutzwürdiges

Vertrauen nicht entstehen.

Demgegenüber überwiegt das Allgemeininteresse an einer Klarstellung und

Vereinfachung des Ausschlusses einer Doppelbegünstigung, wie sie der Gesetzgeber mit

der Änderung von § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG beabsichtigt hat. Im Entwurf der

Bundesregierung zum Gesetz zur Neuregelung des Rechts der erneuerbaren Energien

im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 18.

Februar 2008 (vgl. dazu Drucksache des Deutschen Bundestags 16/8148 vom 18.

Februar 2008) heißt es zur Begründung der Änderung von § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG:

„… Die Änderung von § 5 Abs. 1 Satz 5 beseitigt die methodisch kaum zu

bewältigenden Schwierigkeiten der bisherigen Regelung, nach der die Wirkung der EEG-

Vergütung oder des KWK-Zuschlags bei der Ermittlung des Minderungseffektes

herausgerechnet werden sollte.

Die neue Regelung in Satz 5 ermöglicht zukünftig eine saubere Trennung.

Projekttätigkeiten, die eine Vergütung des Stroms nach EEG erhalten können, sind nicht

zustimmungsfähig nach ProMechG. Für diese klare Abgrenzung der

Anwendungsbereiche von EEG und ProMechG kommt es allein auf die

Vergütungsfähigkeit des EEG-Stroms an. ….“

Soweit die neue Regelung auch als eine Verschärfung gelesen werden kann, insofern

nunmehr für eine Projekttätigkeit, die eine Vergütung des Stroms nach dem EEG

erhalten kann, jegliche Zustimmungsfähigkeit nach dem Projektmechanismengesetz

ausgeschlossen sein soll (zur alten, bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Regelung

sogleich), steht dem - wie ausgeführt - ein schutzwürdiges Vertrauen nicht entgegen.

Es bestand in diesem Kontext auch keine Veranlassung, dem in der mündlichen

Verhandlung geäußerten Wunsch des Klägervertreters nachzukommen, ihm weitere

Gelegenheit zur Stellungnahme insbesondere zu der verfassungsrechtlichen Problematik

der ab 1. Januar 2009 geltenden Gesetzesänderungen zu geben. Der Klägervertreter hat

bereits in seinen Schriftsätzen vom 22. Juli 2008 und 30. Juni 2009 ausführlichst zur

Änderung von § 5 Abs. 1 ProMechG Stellung genommen. Die verfassungsrechtlichen

Fragen wurden in der mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten - und auch mit dem

Klägervertreter - eingehend erörtert.

Soweit die Klägerin weiter geltend macht, die Bundesrepublik Deutschland setze sich mit

der neu in § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG 2009 eingeführten vollständigen

Ausschlussregelung in Widerspruch zu ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen, als die

Regelung gegen die im Völkerrecht übliche Reziprozitätsklausel verstoße, greift dies

nicht durch. Zwar sind völkerrechtliche Übereinkommen ihrer Natur nach grundsätzlich

vom Gedanken der Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten der beteiligten Staaten

getragen. Der für JI-Projekte wie das vorliegende maßgebliche und von § 1 Abs. 1

ProMechG 2009 in Bezug genommene Art. 6 des Kyoto-Protokolls legt indes eine

spezielle Gegenseitigkeit innerstaatlicher Ausschlussregelung der dortigen

Vertragsparteien nicht zwingend fest. Danach ‚kann’ jede Vertragspartei

Emissionsreduktionseinheiten von jeder anderen Vertragspartei nach Maßgabe der dort

unter lit. a bis lit. d. näher bezeichneten Kriterien erwerben bzw. an diese übertragen.

Aus dem im Anhang zum Projektmechanismengesetz aufgeführten Marrakesch-

Beschluss 16/CP.7 - Leitlinien für die Durchführung des Art. 6 des Protokolls von Kyoto -

ergibt sich ebenso wenig anderes wie aus der Richtlinie 2004/101/EG des Europäischen

Parlaments und Rates vom 27. Oktober 2004 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG

über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der

Gemeinschaft im Sinne der projektbezogenen Mechanismen des Kyoto-Protokolls (vgl.

Amtsblatt der Europäischen Union, L 338/18 - DE - vom 13. November 2004). Im

Übrigen kann sich die Klägerin als Privatrechtssubjekt schließlich nicht auf den Grundsatz

der Reziprozität berufen, da dieser nur zwischen Staaten als Vertragspartnern gilt (vgl.

dazu Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 24. November 2005 - 2

BvR 1667/05 - zitiert nach Juris).

c. Darüber hinaus ist die Klägerin durch die ab dem 1. Januar 2009 geltende

Neuregelung von § 5 Abs. 1 ProMechG auch deshalb nicht in einer ihr zukommenden

Rechtsposition betroffen, da sie schon nach dem bis zum 31. Dezember 2008 geltenden

Recht keinen Anspruch auf Erteilung einer Zustimmung gemäß § 5 ProMechG in der bis

dahin geltenden Fassung hatte.

Ein solcher Anspruch auf Zustimmung lässt sich mit Blick auf die bis zum 31. Dezember

2008 geltenden Fassung von § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG nicht feststellen. Wird

danach eine Projekttätigkeit durch öffentliche Fördermittel der Bundesrepublik

Deutschland finanziert, ist der Anteil derjenigen Emissionsminderung der

Projekttätigkeit, der durch öffentliche Fördermittel finanziert wird, Bestandteil der

Referenzfallemissionen; dies gilt nicht, wenn die öffentlichen Fördermittel der

Absicherung von Investitionen dienen (Satz 4). Die Vergütung von Strom nach § 5 Abs. 1

des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und der Zuschlag für KWK-Strom aus Anlagen nach

§ 5 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes stehen einer Finanzierung durch öffentliche

Fördermittel gleich (Satz 5). Existiert danach ein Anteil der Emissionsminderung, dem

eine Vergütung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz zugerechnet werden kann, wird

dieser Teil Bestandteil der Referenzfallemissionen (§ 2 Nr. 6 ProMechG) mit der Folge,

dass für diesen Anteil wegen der angestrebten Vermeidung einer Doppelbegünstigung

keine Zustimmung - und damit im Weiteren keine Emissionsreduktionseinheiten -

erlangt werden können. Verbleibt mithin ein nicht nach dem Erneuerbare-Energien-

Gesetz vergüteter Anteil der Emissionsminderung, so kann diesbezüglich die

Zustimmung grundsätzlich erteilt werden. Ein solcher, nicht nach dem Erneuerbare-

Energien-Gesetz vergüteter Anteil ist vorliegend bei der Projekttätigkeit ‚D.’ indes nicht

erkennbar. Dort wird - wie die Klägerin schon mit der PDD angab - der gesamte mit der

Projekttätigkeit erzeugte Strom in das öffentliche Stromnetz eingespeist und nach dem

Erneuerbare-Energien-Gesetzes vergütet. Verbleibt aber kein Anteil an dem durch die

Projekttätigkeit erzeugten Strom, der nicht nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz

vergütet wird, so kann auch nach der bis zum 31. Dezember 2008 gelten Rechtslage

eine Zustimmung nicht erteilt werden. Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob

die EEG-Vergütung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 4 und 5 ProMechG in der bis zum 31.

Dezember 2008 geltenden Fassung als - mit einer Darlegungslast für die Beklagte

verbundene - anspruchshindernde Tatsache anzusehen ist, kommt es vor diesem

Hintergrund nicht an.

Die Klägerin beruft sich in diesem Kontext darauf, eine Doppelbegünstigung finde nicht

statt, sei vielmehr wegen der für die Berechnung der Emissionen ausschlaggebenden

Systemgrenzen ausgeschlossen. Die Projekttätigkeit beziehe sich ausschließlich auf die

Vernichtung von Methan, nicht aber auf die nach dem EEG vergütete Stromerzeugung.

Die Vergütung nach dem EEG erfolge aber allein mit Blick auf die vermiedene

Stromerzeugung aus konventioneller Energie. Dem kann nicht gefolgt werden: Sowohl

die Stromerzeugung aus der von der Klägerin betriebenen Anlage wie auch die von der

Klägerin vorgetragene Verdrängung konventionell erzeugten Stroms sind von der

Verbrennung des Methan CH

nicht sinnhaft zu trennen. Beides ist physikalisch von der

mit der Oxidation des Methan CH

als einem exothermen Prozess verbundenen

Energiegewinnung abhängig und ohne diese Oxidation nicht denkbar. Die energetische

Verwertung des im Grubengas enthaltenen Methans ist gerade Ziel der Förderung nach

dem EEG. Grubengas wurde - obschon es sich nicht um eine erneuerbare Energie

handelt (§ 3 Abs. 1 EEG) - vom Gesetzgeber in das EEG aufgenommen, um mit Blick auf

eine Verbesserung der Klimabilanz Anreize zur Nutzung seines Energiegehalts zu setzen

(vgl. dazu Peter Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 4. Auflage 2007, § 3 Rz. 51; siehe

auch Altrock/ Oschmann, Theobald, EEG Erneuerbare Energiengesetz, 2. Auflage 2008, §

3 Rz. 33). Begehrt die Klägerin für die - naturwissenschaftlich allein klimarelevante -

Oxidation des Methan CH

in ihrer Anlage zusätzlich zur Vergütung der daraus

erzeugten Energie nach dem EEG auch noch eine Berücksichtigung nach dem

Projektmechanismengesetz, so erstrebt sie eine Doppelbegünstigung. Diese soll laut

Gesetz nicht sein (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Antwort der Bundesregierung

auf die Kleine Anfrage verschiedener Bundestagsabgeordneter zur Mehrfachförderung

klimarelevanter Investitionsprojekte und Gleichbehandlung deutscher und ausländischer

Unternehmen in: Drucksache 16/ 910 des Deutschen Bundestages vom 13. März 2006).

Die Bezugnahme auf die EEG-Vergütung ist auch nicht der Höhe nach auf einen in dieser

Vergütung enthaltenen Förderanteil beschränkt. Die gegenteilige Auffassung findet keine

Stütze im Gesetz. § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG a. F. spricht allein von der ‚Vergütung von

Strom nach § 5 Abs. 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes’. Nach dieser Norm sind

Netzbetreiber grundsätzlich verpflichtet, Strom, der in Anlagen gewonnen wird, die

ausschließlich Erneuerbare Energien oder Grubengas einsetzen und den sie nach § 4

Abs. 1 oder Abs. 5 EEG abgenommen haben, nach Maßgabe der §§ 6 bis 12 EEG zu

vergüten. Weitere Differenzierungen enthält § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG a. F. nicht.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Vergütungsanspruch bei der Einspeisung

Erneuerbarer Energien einen Anreiz für Investitionen bieten soll, indem neben dem

Marktpreis als Gegenleistung für die Stromerzeugung noch ein darüber liegender

Vergütungsanteil gezahlt wird (vgl. dazu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 18.

Februar 2009 - a. a. O.), so ist auch durch § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG a. F. die gesamte

Vergütung nach EEG, bestehend aus dem Marktpreis zuzüglich einem darüber liegenden

Betrag, in Bezug genommen und nicht lediglich ein Vergütungsanteil.

Die EEG-Vergütung dient schließlich nicht der Absicherung von Investitionen. Die

Zahlung einer Vergütung für Strom aus erneuerbaren Energien bzw. Grubengas dient

vielmehr dem in § 1 Abs. 1 EEG beschriebenen Zweck, insbesondere im Interesse des

Klima- und Umweltschutzes eine nachhaltige Entwicklung der Energieversorgung zu

ermöglichen, die volkswirtschaftlichen Kosten der Energieversorgung auch durch die

Einbeziehung langfristiger externer Effekte zu verringern, fossile Energieressourcen zu

schonen und die Weiterentwicklung von Technologien zur Erzeugung von Strom aus

Erneuerbaren Energien zu fördern.

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag, der Ablehnungsbescheid vom 14.

November 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 26. März 2008 seien rechtswidrig

gewesen, kann keinen Erfolg haben. Dabei mag dahinstehen, ob man diesen Antrag als -

dann mit Blick auf die erhobene Verpflichtungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO

subsidiären - Feststellungsantrag oder aber als Fortsetzungsfeststellungsantrag

entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begreift. Denn der Antrag ist in jedem Fall

unbegründet. Die Ablehnung der Zustimmung durch die genannten Bescheide begegnet

keinen rechtlichen Bedenken. Die Klägerin hat - wie ausgeführt - weder nach der bis zum

31. Dezember 2008 noch nach der ab dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung des § 5

ProMechG einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Zustimmung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO in Verbindung mit §§

708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der

grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen.

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