Urteil des VG Berlin, Az. 62 K 12.09

VG Berlin: allgemeine geschäftsbedingungen, deckung, eingliederung, anhörung, anschluss, verfügung, sammlung, quelle, erfüllung, zukunft
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Gericht:
VG Berlin 62.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
62 K 12.09 PVL
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 87 Abs 1 PersVG BE, § 69 Abs
5 PersVG BE
Mitbestimmungsrechte in Kindertagesstätten
Tenor
Der Feststellungsantrag wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Mit dem vorliegenden, aufgrund Beschlusses vom 14. April 2009 eingeleiteten
gerichtlichen Beschlussverfahren erstrebt der Antragssteller die Klärung seines
Mitbestimmungsrechts im Zusammenhang mit der kurzfristigen Einstellung von
sogenannten Leiharbeitnehmern.
Der Antragssteller ist zuständig für die vom Beteiligten geleiteten, als Dienststelle
verselbstständigten kommunalen Kindertagesstätten mehrerer Stadtbezirke Berlins. In
insgesamt 81 Einrichtungen werden knapp 8800 Kindergartenplätze vorgehalten und
hierfür rund 1500 Arbeitnehmer beschäftigt, davon rund 1320 Angestellte im
Erzieherdienst.
Der Antragsteller trägt im Wesentlich vor:
Der Beteiligte stelle wiederholt für unterschiedliche Kindertagesstätten kurzfristig
sogenannte Leiharbeitnehmer ein. Dies diene angeblich der Deckung kurzfristiger
Ausfälle von Arbeitnehmern in Folge von Erkrankungen. In den als solchen vom
Antragssteller bezeichneten Beispielsfällen einer Beschäftigung zwischen elf Tagen und
ca. vier Wochen habe die Einstellung tatsächlich der Deckung längerfristiger
Krankheitsausfälle gedient. Aufgrund der insgesamt bewusst knappen Personaldecke,
die zudem ungleich auf die einzelnen Kindertagesstätten verteilt sei, und aufgrund der
mangelnden ganzheitlichen Personalbedarfsplanung bezweifle der Antragssteller, ob
tatsächlich jeweils ein kurzfristiger Personalbedarf vorgelegen habe. Der Beteiligte
schöpfe den vorhandenen Personalschlüssel bewusst nicht zu 100 % aus. Es sei auffällig,
dass der Beteiligte in den vom Antragsteller benannten Beispielsfällen nicht konkret
vorgetragen habe, wann die jeweiligen Erkrankungen bzw. andere Gründe eingetreten
sein sollten; vielmehr werde lediglich pauschal behauptet, dass der Beteiligten alle zur
Verfügung stehenden Möglichkeiten zur internen Kompensierung genutzt habe.
Es entspreche der Praxis des Beteiligten, erst nach Ablauf eines sechswöchigen
Krankheitsausfalles Aushilfskräfte einzustellen. Dieser mache von der Möglichkeit der
befristeten Einstellung von Fachkräften zur Deckung der tatsächlich längerfristigen
Personalausfälle keinen Gebrauch.
Häufig lege der Beteiligte eine Mitbestimmungsvorlage auch ohne vollständige
Informationen (etwa ohne Unterlagen wie Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, Erlaubnis
der Arbeitsagentur zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung oder allgemeine
Geschäftsbedingungen der Verleiherfirma) vor. Außerdem erfolge der Einsatz der
Leiharbeitnehmer auch in Fällen einer Mitbestimmungsvorlage ohne vorherige
Zustimmung des Antragsstellers.
Wegen der Fortsetzung der beschriebenen Praxis des Beteiligten bestehe für das
vorliegende Begehren ein Feststellungsinteresse.
Der Antragssteller beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, bevor Leiharbeitnehmer -/innen
„zum Einsatz“ kommen, das Beteiligungsverfahren mit dem Personalrat einzuleiten und
durchzuführen.
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Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er trägt im Wesentlichen vor:
Vom Beteiligten werde nicht bestritten, dass dem Antragssteller ein
Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen, auch von Leiharbeitnehmern, zustehe. Deren
Einsatz ohne vorherige Zustimmung des Antragsstellers werde grundsätzlich nur dann
durchgeführt, wenn es aufgrund des plötzlichen, nicht vorhersehbaren Ausfalls von
Arbeitnehmern einer vorläufigen Durchführung der Maßnahme bedürfe, um den
Kindergartenbetrieb aufrecht zu erhalten. In den vom Antragssteller konkret benannten
Beispielsfällen habe der Beteiligte die Mitbestimmung eingeleitet und sich bemüht, den
Einsatz von Leiharbeitskräften nicht ohne vorherige Zustimmung durchzuführen.
Die Einrichtungsleitungen vor Ort versuchten auf der Grundlage jeweils geltender
Dienstpläne eine ordnungsgemäße Kinderbetreuung sicher zu stellen. Dabei werde die
übliche Personalfluktuation in Folge von Urlauben, Fortbildungen sowie langfristigen
Erkrankungen stets berücksichtigt. Wenn jedoch weitere, nicht vorhersehbare
Personalausfälle hinzuträten, seien diese zu kompensieren.
Es sei unzutreffend, dass der Beteiligte durch den Einsatz von Leiharbeitskräften einen
dauerhaften Vertretungsbedarf in Folge von Langzeiterkrankungen von fest angestellten
Arbeitnehmern kompensiere. Es sei auch unzutreffend, dass der Beteiligte den
vorhandenen Personalschlüssel nicht zu 100 Prozent ausschöpfen wolle.
Der Beteiligte sei einerseits gehalten, die Aufgaben der Dienststelle nach
kaufmännischen Grundsätzen kostengünstig zu erbringen (vgl. §§ 1 Abs. 2, 4 Abs. 1
Eigenbetriebsgesetz). Gleichzeitig habe er im Rahmen der Fürsorgepflicht dafür zu
sorgen, die Betreuung der Kinder sicher zu stellen und insbesondere eine Gefährdung
des Kindeswohls auszuschließen. Da sich aus dem krankheitsbedingten Ausfall von
Arbeitnehmern im Erzieherdienst im Ergebnis keine Betreuungsmängel ergeben dürften,
sei in der Regel nur in Notsituationen ein Einsatz von Leiharbeitskräften notwendig. Eine
solche Notsituation werde von den Einrichtungen bzw. deren Leitungen in Abstimmung
mit der zuständigen Bereichsleitung angenommen, wenn die Belastung des Teams der
jeweiligen Kindertagesstätte durch fehlendes Personal ein Ausmaß erreicht habe,
welches durch die vorhandenen internen Ressourcen nicht mehr kompensiert werden
könne. Ob und wann eine solche Notsituation bestehe, hänge von unterschiedlichen
Faktoren ab, wie dem Altersdurchschnitt des Teams, dem bisherigen Verlauf von
Personaldefiziten und Krankheitssituationen sowie anderen besonderen
Belastungssituationen, wie sie sich etwa aus der sozialräumlichen und baulichen
Situation ergäben. Bevor zusätzliches Personal zum Einsatz komme, habe die
Einrichtung bereits alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten genutzt, die
konkreten Personalausfälle zu kompensieren. In diesen Fällen habe der Beteiligte die
Maßnahme (kurzfristige Beschäftigung von Leiharbeitnehmern) unverzüglich dem
Antragssteller zur Zustimmung zugeleitet.
II.
Der nach Erledigung der Anlass gebenden Streitfälle in Form eines „globalen“
Feststellungsbegehrens gestellte Antrag ist zulässig. Für die nach Erledigung der vom
Antragsteller beispielhaft geschilderten Fälle aus seiner Sicht zu klärende Rechtsfrage,
ob der Beteiligte stets in den Fällen befristeter Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ein
Beteiligungsverfahren (Mitbestimmung) einzuleiten und durchzuführen habe, besteht ein
Feststellungsinteresse, weil anzunehmen ist, dass auch in Zukunft vergleichbare
Beschäftigungsfälle in ähnlicher Weise auftreten und vom Beteiligten vergleichbar
gehandhabt werden.
Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht
generell angenommen werden kann, dass in allen künftigen Fällen einer kurzfristigen
Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zur Deckung eines vom Beteiligten
angenommenen vorübergehenden externen Personaldeckungsbedarfs die Verpflichtung
besteht, im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestand des §
87 Nr. 1 PersVG ein Beteiligungsverfahren einzuleiten und durchzuführen. Denn bei den
vom Beteiligten erklärtermaßen lediglich zu Aushilfszwecken vorübergehend - d.h.
entsprechend den vom Antragsteller erläuternd dargestellten Fällen zwischen etwa zehn
Tagen und einem Monat - erfolgten Beschäftigungen von verschiedenen
Leiharbeitnehmern in verschiedenen Kindertagesstätten seines Bereichs handelt es sich
nicht ohne weiteres um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung (Eingliederung) im
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nicht ohne weiteres um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung (Eingliederung) im
Sinne des § 87 Nr. 1 PersVG.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u.a. BVerwG,
Beschlüsse vom 3. Februar 1993 – 6 P 28.91 -, vom 15. März 1994 – 6 P 24.92 -, vom 6.
September 1995 – 6 P 9.93 – und vom 23. März 1999 – 6 P 10.97 -; ebenso OVG Berlin,
Beschluss vom 3. April 2001 – 60 PV 17.00 -) spricht grundsätzlich eine Vermutung
dafür, dass eine lediglich zu Aushilfszwecken ganz vorübergehend und geringfügig
erfolgte Beschäftigung erfolgte Beschäftigung eines (Leih-)Arbeitnehmers von weniger
als zwei Monaten keine „dauerhafte“ Eingliederung in den Dienstbetrieb und damit keine
Einstellung im Sinne der genannten Mitbestimmungsregelung darstellt.
Der Beteiligte hat sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Anhörung plausibel
dargetan, dass aufgrund des dezentralen Arbeitskonzepts der als Eigenbetrieb
geführten Vielzahl der Kindertagesstätten, nach welchem die Erfüllung des
Betreuungsauftrages für die Kinder durch eine ausreichende Anzahl von Erziehern
zunächst in der Verantwortung jeder einzelnen Kindertagesstätte liegt, im Anschluss an
zunächst vorgesehene, abgestufte innerorganisatorische Maßnahmen zur
Kompensation der Personalausfälle in einzelnen Kindertagesstätten – zumindest häufig,
wenn nicht gar überwiegend nur - eine kurzfristige Inanspruchnahme externer
Aushilfskräfte erforderlich ist: Erst wenn etwaige Personalausfälle in einzelnen
Kindertagesstätten nicht tagesstätten-intern ausgeglichen werden können, ist die
Leiterin der Tagesstätte gehalten, „teamübergreifend“ in örtlich naheliegenden
Kindertagesstätten um Unterstützung nachzusuchen. Wenn dies ebenfalls nicht gelingt,
wird die Leitung eines der fünf „Bereiche“ des Eigenbetriebes um eine
„bereichsbezogene“ und ggf. „bereichsübergreifende“ personelle Unterstützung in
Anspruch genommen.
Vor dem Hintergrund dieses in der Organisationsgewalt der Dienststelle liegenden
Personalplanungskonzepts ist davon auszugehen, dass die im Anschluss an das
Scheitern aller internen Versuche zur Deckung von Personalengpässen erfolgende
kurzfristige Beschäftigung von Leiharbeitnehmern keine Umgehung des
Mitbestimmungsrechts des Antragstellers darstellt, weil nicht ohne weiteres
angenommen werden kann, dass die punktuell und kurzfristig erfolgenden befristeten
Einsätze von Leiharbeitnehmern in Wahrheit der dauerhaften Eingliederung dieser
Arbeitskräfte dienen sollen.
Selbst wenn zugunsten des Antragstellers unterstellt wird, dass es sich bei einem Teil
der in Betracht kommenden befristeten Beschäftigungen von Leiharbeitnehmern
aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles um personalvertretungsrechtlich als
mitbestimmungspflichtige Einstellungen (Eingliederungen) einzuordnende Maßnahmen
handeln sollte, kann jedenfalls nicht – wie der Antragsteller sinngemäß geltend macht -
davon ausgegangen werden, dass es sich bei den in Frage kommenden, durch die vom
Antragsteller benannten Beispiele gekennzeichneten kurzfristigen Beschäftigungen
generell um mitbestimmungspflichtige Maßnahmen handelt.
Anders als der Antragsteller meint, führt allein die Tatsache, dass zur Deckung
wechselnder Personalengpässe in den verschiedenen Kindertagesstätten regelmäßig
vorübergehend Leiharbeitnehmer beschäftigt werden, nicht zu der Annahme, dass diese
jeweils kurzfristigen Beschäftigungen generell eine Umgehung des
Mitbestimmungsrechts des Antragstellers darstellen.
Unter diesen Umständen kommt es nicht auf die Frage an, ob und ggf. unter welchen
Voraussetzungen eine an sich mitbestimmungspflichtige Eingliederung (Einstellung)
wegen Vorliegens einer Notsituation (Betreuungsnotstand für die aufgenommenen
Kinder) eine vorübergehende Maßnahme im Sinne von § 69 Abs. 5 BPersVG darstellt und
trotz des Fehlens einer dieser Norm entsprechenden Vorschrift im
Personalvertretungsgesetz des Landes Berlin zulässig ist. Es erscheint jedoch – anders
als der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers dies in der mündlichen Anhörung
zum Ausdruck gebracht hat – kaum vorstellbar, dass der Berliner Landesgesetzgeber
die staatliche Aufgabenerfüllung, insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge, auch in
Notfällen generell am Fehlen einer kurzfristig nicht zu erlangenden Zustimmung der
Personalvertretung scheitern lassen wollte.
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