Urteil des VG Berlin vom 14.04.2009, 62 K 12.09

Entschieden
14.04.2009
Schlagworte
Allgemeine geschäftsbedingungen, Deckung, Eingliederung, Anhörung, Anschluss, Verfügung, Sammlung, Quelle, Erfüllung, Zukunft
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Quelle: Gericht: VG Berlin 62. Kammer

Entscheidungsdatum: 29.09.2009

Normen: § 87 Abs 1 PersVG BE, § 69 Abs 5 PersVG BE

Aktenzeichen: 62 K 12.09 PVL

Dokumenttyp: Beschluss

Mitbestimmungsrechte in Kindertagesstätten

Tenor

Der Feststellungsantrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1Mit dem vorliegenden, aufgrund Beschlusses vom 14. April 2009 eingeleiteten gerichtlichen Beschlussverfahren erstrebt der Antragssteller die Klärung seines Mitbestimmungsrechts im Zusammenhang mit der kurzfristigen Einstellung von sogenannten Leiharbeitnehmern.

2Der Antragssteller ist zuständig für die vom Beteiligten geleiteten, als Dienststelle verselbstständigten kommunalen Kindertagesstätten mehrerer Stadtbezirke Berlins. In insgesamt 81 Einrichtungen werden knapp 8800 Kindergartenplätze vorgehalten und hierfür rund 1500 Arbeitnehmer beschäftigt, davon rund 1320 Angestellte im Erzieherdienst.

3Der Antragsteller trägt im Wesentlich vor:

4Der Beteiligte stelle wiederholt für unterschiedliche Kindertagesstätten kurzfristig sogenannte Leiharbeitnehmer ein. Dies diene angeblich der Deckung kurzfristiger Ausfälle von Arbeitnehmern in Folge von Erkrankungen. In den als solchen vom Antragssteller bezeichneten Beispielsfällen einer Beschäftigung zwischen elf Tagen und ca. vier Wochen habe die Einstellung tatsächlich der Deckung längerfristiger Krankheitsausfälle gedient. Aufgrund der insgesamt bewusst knappen Personaldecke, die zudem ungleich auf die einzelnen Kindertagesstätten verteilt sei, und aufgrund der mangelnden ganzheitlichen Personalbedarfsplanung bezweifle der Antragssteller, ob tatsächlich jeweils ein kurzfristiger Personalbedarf vorgelegen habe. Der Beteiligte schöpfe den vorhandenen Personalschlüssel bewusst nicht zu 100 % aus. Es sei auffällig, dass der Beteiligte in den vom Antragsteller benannten Beispielsfällen nicht konkret vorgetragen habe, wann die jeweiligen Erkrankungen bzw. andere Gründe eingetreten sein sollten; vielmehr werde lediglich pauschal behauptet, dass der Beteiligten alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur internen Kompensierung genutzt habe.

5Es entspreche der Praxis des Beteiligten, erst nach Ablauf eines sechswöchigen Krankheitsausfalles Aushilfskräfte einzustellen. Dieser mache von der Möglichkeit der befristeten Einstellung von Fachkräften zur Deckung der tatsächlich längerfristigen Personalausfälle keinen Gebrauch.

6Häufig lege der Beteiligte eine Mitbestimmungsvorlage auch ohne vollständige Informationen (etwa ohne Unterlagen wie Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, Erlaubnis der Arbeitsagentur zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung oder allgemeine Geschäftsbedingungen der Verleiherfirma) vor. Außerdem erfolge der Einsatz der Leiharbeitnehmer auch in Fällen einer Mitbestimmungsvorlage ohne vorherige Zustimmung des Antragsstellers.

7Wegen der Fortsetzung der beschriebenen Praxis des Beteiligten bestehe für das vorliegende Begehren ein Feststellungsinteresse.

8Der Antragssteller beantragt,

9festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, bevor Leiharbeitnehmer -/innen „zum Einsatz“ kommen, das Beteiligungsverfahren mit dem Personalrat einzuleiten und durchzuführen.

10 Der Beteiligte beantragt,

11den Antrag zurückzuweisen.

12 Er trägt im Wesentlichen vor:

13 Vom Beteiligten werde nicht bestritten, dass dem Antragssteller ein Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen, auch von Leiharbeitnehmern, zustehe. Deren Einsatz ohne vorherige Zustimmung des Antragsstellers werde grundsätzlich nur dann durchgeführt, wenn es aufgrund des plötzlichen, nicht vorhersehbaren Ausfalls von Arbeitnehmern einer vorläufigen Durchführung der Maßnahme bedürfe, um den Kindergartenbetrieb aufrecht zu erhalten. In den vom Antragssteller konkret benannten Beispielsfällen habe der Beteiligte die Mitbestimmung eingeleitet und sich bemüht, den Einsatz von Leiharbeitskräften nicht ohne vorherige Zustimmung durchzuführen.

14 Die Einrichtungsleitungen vor Ort versuchten auf der Grundlage jeweils geltender Dienstpläne eine ordnungsgemäße Kinderbetreuung sicher zu stellen. Dabei werde die übliche Personalfluktuation in Folge von Urlauben, Fortbildungen sowie langfristigen Erkrankungen stets berücksichtigt. Wenn jedoch weitere, nicht vorhersehbare Personalausfälle hinzuträten, seien diese zu kompensieren.

15 Es sei unzutreffend, dass der Beteiligte durch den Einsatz von Leiharbeitskräften einen dauerhaften Vertretungsbedarf in Folge von Langzeiterkrankungen von fest angestellten Arbeitnehmern kompensiere. Es sei auch unzutreffend, dass der Beteiligte den vorhandenen Personalschlüssel nicht zu 100 Prozent ausschöpfen wolle.

16 Der Beteiligte sei einerseits gehalten, die Aufgaben der Dienststelle nach kaufmännischen Grundsätzen kostengünstig zu erbringen (vgl. §§ 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 Eigenbetriebsgesetz). Gleichzeitig habe er im Rahmen der Fürsorgepflicht dafür zu sorgen, die Betreuung der Kinder sicher zu stellen und insbesondere eine Gefährdung des Kindeswohls auszuschließen. Da sich aus dem krankheitsbedingten Ausfall von Arbeitnehmern im Erzieherdienst im Ergebnis keine Betreuungsmängel ergeben dürften, sei in der Regel nur in Notsituationen ein Einsatz von Leiharbeitskräften notwendig. Eine solche Notsituation werde von den Einrichtungen bzw. deren Leitungen in Abstimmung mit der zuständigen Bereichsleitung angenommen, wenn die Belastung des Teams der jeweiligen Kindertagesstätte durch fehlendes Personal ein Ausmaß erreicht habe, welches durch die vorhandenen internen Ressourcen nicht mehr kompensiert werden könne. Ob und wann eine solche Notsituation bestehe, hänge von unterschiedlichen Faktoren ab, wie dem Altersdurchschnitt des Teams, dem bisherigen Verlauf von Personaldefiziten und Krankheitssituationen sowie anderen besonderen Belastungssituationen, wie sie sich etwa aus der sozialräumlichen und baulichen Situation ergäben. Bevor zusätzliches Personal zum Einsatz komme, habe die Einrichtung bereits alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten genutzt, die konkreten Personalausfälle zu kompensieren. In diesen Fällen habe der Beteiligte die Maßnahme (kurzfristige Beschäftigung von Leiharbeitnehmern) unverzüglich dem Antragssteller zur Zustimmung zugeleitet.

II.

17 Der nach Erledigung der Anlass gebenden Streitfälle in Form eines „globalen“ Feststellungsbegehrens gestellte Antrag ist zulässig. Für die nach Erledigung der vom Antragsteller beispielhaft geschilderten Fälle aus seiner Sicht zu klärende Rechtsfrage, ob der Beteiligte stets in den Fällen befristeter Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ein Beteiligungsverfahren (Mitbestimmung) einzuleiten und durchzuführen habe, besteht ein Feststellungsinteresse, weil anzunehmen ist, dass auch in Zukunft vergleichbare Beschäftigungsfälle in ähnlicher Weise auftreten und vom Beteiligten vergleichbar gehandhabt werden.

18 Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht generell angenommen werden kann, dass in allen künftigen Fällen einer kurzfristigen Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zur Deckung eines vom Beteiligten angenommenen vorübergehenden externen Personaldeckungsbedarfs die Verpflichtung besteht, im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestand des § 87 Nr. 1 PersVG ein Beteiligungsverfahren einzuleiten und durchzuführen. Denn bei den vom Beteiligten erklärtermaßen lediglich zu Aushilfszwecken vorübergehend - d.h. entsprechend den vom Antragsteller erläuternd dargestellten Fällen zwischen etwa zehn Tagen und einem Monat - erfolgten Beschäftigungen von verschiedenen Leiharbeitnehmern in verschiedenen Kindertagesstätten seines Bereichs handelt es sich nicht ohne weiteres um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung (Eingliederung) im

nicht ohne weiteres um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung (Eingliederung) im Sinne des § 87 Nr. 1 PersVG.

19 Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u.a. BVerwG, Beschlüsse vom 3. Februar 1993 6 P 28.91 -, vom 15. März 1994 6 P 24.92 -, vom 6. September 1995 6 P 9.93 und vom 23. März 1999 6 P 10.97 -; ebenso OVG Berlin, Beschluss vom 3. April 2001 60 PV 17.00 -) spricht grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass eine lediglich zu Aushilfszwecken ganz vorübergehend und geringfügig erfolgte Beschäftigung erfolgte Beschäftigung eines (Leih-)Arbeitnehmers von weniger als zwei Monaten keine „dauerhafte“ Eingliederung in den Dienstbetrieb und damit keine Einstellung im Sinne der genannten Mitbestimmungsregelung darstellt.

20 Der Beteiligte hat sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Anhörung plausibel dargetan, dass aufgrund des dezentralen Arbeitskonzepts der als Eigenbetrieb geführten Vielzahl der Kindertagesstätten, nach welchem die Erfüllung des Betreuungsauftrages für die Kinder durch eine ausreichende Anzahl von Erziehern zunächst in der Verantwortung jeder einzelnen Kindertagesstätte liegt, im Anschluss an zunächst vorgesehene, abgestufte innerorganisatorische Maßnahmen zur Kompensation der Personalausfälle in einzelnen Kindertagesstätten zumindest häufig, wenn nicht gar überwiegend nur - eine kurzfristige Inanspruchnahme externer Aushilfskräfte erforderlich ist: Erst wenn etwaige Personalausfälle in einzelnen Kindertagesstätten nicht tagesstätten-intern ausgeglichen werden können, ist die Leiterin der Tagesstätte gehalten, „teamübergreifend“ in örtlich naheliegenden Kindertagesstätten um Unterstützung nachzusuchen. Wenn dies ebenfalls nicht gelingt, wird die Leitung eines der fünf „Bereiche“ des Eigenbetriebes um eine „bereichsbezogene“ und ggf. „bereichsübergreifende“ personelle Unterstützung in Anspruch genommen.

21 Vor dem Hintergrund dieses in der Organisationsgewalt der Dienststelle liegenden Personalplanungskonzepts ist davon auszugehen, dass die im Anschluss an das Scheitern aller internen Versuche zur Deckung von Personalengpässen erfolgende kurzfristige Beschäftigung von Leiharbeitnehmern keine Umgehung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers darstellt, weil nicht ohne weiteres angenommen werden kann, dass die punktuell und kurzfristig erfolgenden befristeten Einsätze von Leiharbeitnehmern in Wahrheit der dauerhaften Eingliederung dieser Arbeitskräfte dienen sollen.

22 Selbst wenn zugunsten des Antragstellers unterstellt wird, dass es sich bei einem Teil der in Betracht kommenden befristeten Beschäftigungen von Leiharbeitnehmern aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles um personalvertretungsrechtlich als mitbestimmungspflichtige Einstellungen (Eingliederungen) einzuordnende Maßnahmen handeln sollte, kann jedenfalls nicht wie der Antragsteller sinngemäß geltend macht - davon ausgegangen werden, dass es sich bei den in Frage kommenden, durch die vom Antragsteller benannten Beispiele gekennzeichneten kurzfristigen Beschäftigungen generell um mitbestimmungspflichtige Maßnahmen handelt.

23 Anders als der Antragsteller meint, führt allein die Tatsache, dass zur Deckung wechselnder Personalengpässe in den verschiedenen Kindertagesstätten regelmäßig vorübergehend Leiharbeitnehmer beschäftigt werden, nicht zu der Annahme, dass diese jeweils kurzfristigen Beschäftigungen generell eine Umgehung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers darstellen.

24 Unter diesen Umständen kommt es nicht auf die Frage an, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine an sich mitbestimmungspflichtige Eingliederung (Einstellung) wegen Vorliegens einer Notsituation (Betreuungsnotstand für die aufgenommenen Kinder) eine vorübergehende Maßnahme im Sinne von § 69 Abs. 5 BPersVG darstellt und trotz des Fehlens einer dieser Norm entsprechenden Vorschrift im Personalvertretungsgesetz des Landes Berlin zulässig ist. Es erscheint jedoch anders als der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers dies in der mündlichen Anhörung zum Ausdruck gebracht hat kaum vorstellbar, dass der Berliner Landesgesetzgeber die staatliche Aufgabenerfüllung, insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge, auch in Notfällen generell am Fehlen einer kurzfristig nicht zu erlangenden Zustimmung der Personalvertretung scheitern lassen wollte.

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