Urteil des VG Berlin vom 15.02.2007, 5 A 130.07

Entschieden
15.02.2007
Schlagworte
Eheähnliche lebensgemeinschaft, Auflage, Amt, Gefahr, Nummer, Voreingenommenheit, Ausschreibung, Versetzung, Vergleich, Behörde
Urteil herunterladen

Gericht: VG Berlin 5. Kammer Quelle:

Entscheidungsdatum: 07.09.2007

Aktenzeichen: 5 A 130.07

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die Beigeladene unter Zuteilung der Stelle mit der Dienstposten-Nummer KI 14-12.1 (Ausschreibung in den Hausmitteilungen des Bundeskriminalamts vom 15. Februar 2007) zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers um diesen Dienstposten bestandskräftig entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000,-- festgesetzt.

Gründe

1Das Gericht ist wegen des dienstlichen Wohnsitzes des Antragstellers in Berlin nach § 52 Nr. 4 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung VwGO örtlich zuständig. Der Antragsteller hat Erfolg mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei hat die Kammer den Ausspruch der Untersagung unter Beachtung des Begehrens des Antragstellers nach Maßgabe von § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 der Zivilprozessordnung abweichend vom Antrag formuliert. Das Begehren (vgl. §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO) richtet sich erkennbar darauf, für den Kläger die Versetzung auf den Dienstposten mit der Dienstposten-Nummer K. in Wiesbaden freizuhalten. Aus der Antragsschrift ist hingegen nicht abzulesen, dass der Antragsteller auch eine Bewährung der zunächst nicht beförderten Beigeladenen, einer Kriminalhauptkommissarin der Besoldungsgruppe A 11, auf dem nach der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten verhindern will. Das läge auch deshalb fern, weil der Antragsteller seit dem 3. Juli 2006 als Kriminalhauptkommissar der Besoldungsgruppe A 12, mithin selbst im höherwertigen Amt, tätig ist.

2Die Kammer hat gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand zu treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Gefahr der Rechtsvereitelung besteht.

3Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass über seinen Antrag auf Versetzung auf den benannten Wiesbadener Dienstposten eine Bestenauslese frei von Verstößen gegen bewerberschützende Vorschriften vorgenommen wird. Die Antragsgegnerin hat den Dienstposten hausintern uneingeschränkt ausgeschrieben sowohl für Bewerber der niedrigeren Besoldungsgruppe als auch für solche derselben Besoldungsgruppe. Sie hat weder in der Ausschreibung noch bei der Handhabung der Auswahl zum Ausdruck gebracht, dass über Anträge von Bewerbern, die sich bereits im Amt der Besoldungsgruppe A 12 befinden (Versetzungsbewerber), nach pflichtgemäßem Ermessen und nicht, wie bei Beförderungsbewerbern, nach den Regeln der Bestenauslese entschieden werden soll. Durch die Einbeziehung der Versetzungsbewerber in die Bestenauslese hat sich die Antragsgegnerin, wenn sie nicht bereits durch § 1 Abs. 1 der Bundeslaufbahnverordnung BLV gebunden sein sollte, der nach seinem Wortlaut jede Übertragung von Dienstposten am Leistungsgrundsatz (Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung) ausrichtet, zumindest durch ihre eigene Entscheidung gegenüber dem Antragsteller an die Regeln der Bestenauslese gebunden (vgl. dazu BVerwGE 122, 237 ff.; Urteil der Kammer vom 20. Juni 2007 VG 5 A 164.06 –).

4Die Antragsgegnerin handelte verfahrensfehlerhaft, als sie eine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen traf, ohne für diese eine ordnungsgemäß entstandene dienstliche Beurteilung erstellen zu lassen. Wie sich aus § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1 und 2 BLV schließen lässt, ist die dienstliche Beurteilung der Bundesbeamten die zentrale

BLV schließen lässt, ist die dienstliche Beurteilung der Bundesbeamten die zentrale Entscheidungsgrundlage für die Bestenauslese. Der Antragsteller darf die dienstliche Beurteilung anderer Bewerber in einem Konkurrentenstreitverfahren unter dem Gesichtspunkt rügen, dass eine Bevorteilung des anderen im Hinblick auf die Besetzung eines Amtes zu gewärtigen ist (vgl. dazu BVerwGE 118, 370 [377]).

5Die Kammer hält für glaubhaft, dass die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen rechtswidrig von ihrem Lebensgefährten als Erstbeurteiler erstellt wurde, dass die Gefahr der Bevorteilung der Beigeladenen besteht. Die Aufforderung des Gerichts vom 14. Juni 2007 an die Antragsgegnerin, sich zu der Behauptung des Antragstellers zu erklären, dass der Erstbeurteiler der Beigeladenen ihr Lebensgefährte sei, beantwortete die Antragsgegnerin nicht, ließ vielmehr die Frage ausdrücklich dahinstehen. Die Missachtung der gerichtlichen Aufforderung gereicht der Antragsgegnerin zum Nachteil. Es bedarf nicht mehr einer gesonderten Glaubhaftmachung durch den Antragsteller.

6Lebensgefährten sind grundsätzlich ungeeignet, verwendbare dienstliche Beurteilungen zu erstellen. Ein Beurteiler ist rechtlich an der Beurteilung gehindert, wenn er tatsächlich voreingenommen ist. Das ist der Fall, wenn er nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. September 2004 2 A 8.03 –, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 43; BVerwGE 106, 318 [321]). Eine Voreingenommenheit des Beurteilers ist anzunehmen in Fällen ungerechtfertigter Benachteiligung wie auch Bevorteilung von Beurteilten (siehe entsprechend Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2: Prüfungsrecht, 4. Auflage 2004, Rdnrn. 194, 196 sowie Fußnote 182). Die eheähnliche Lebensgemeinschaft zwischen einem Mann und einer Frau, die auf Dauer angelegt ist, daneben keine weitere Lebensgemeinschaft gleicher Art zulässt, ist durch innere Bindungen ausgezeichnet, die ein gegenseitiges Einstehen der Partner füreinander begründen (so BVerfGE 87, 234 [264]; BVerwGE 98, 195 [198]). Die inneren Bindungen hindern eine freie und ungebundene Beurteilung der Stärken und Schwächen des andern, wie sie von einem Beurteiler zu verlangen ist. Selbst wenn ein Lebensgefährte willens sein sollte, nicht zu begünstigen, sondern dem anderen eine gerechte Beurteilung zuteil werden zu lassen, ist er mangels hinreichender Distanz regelmäßig nicht in der Lage, gerecht zu beurteilen. Eine Klärung, ob ein Lebensgefährte im besonderen Ausnahmefall doch gerecht beurteilen könnte, dürfte kaum möglich sein. Dementsprechend nimmt ein Teil der Kommentarliteratur zu § 20 des Verwaltungsverfahrensgesetzes VwVfG an, ein Bediensteter dürfe in Angelegenheiten seines Lebensgefährten in entsprechender Anwendung von Absatz 5 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Vorschrift unter keinen Umständen für die Behörde tätig sein (so Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 6. Auflage 2001, § 20 Rdnr. 56; wohl auch Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage 2000, § 20 Fußnote 34 zu Rdnr. 54; dagegen für die Anwendbarkeit der Befangenheitsvorschrift § 21 VwVfG: Niehues, a.a.O., Fußnote 182).

7Die rechtswidrige Heranziehung des Lebensgefährten der Beigeladenen als Erstbeurteiler wurde nicht dadurch folgenlos, dass nach dem Beurteilungssystem der Antragsgegnerin ein so genannter „Zweitbeurteiler“ zur Beurteilung berufen war. Dabei kann die Kammer, der die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin nicht vorliegen, offenlassen, ob es sich um eine echte Zweitbeurteilungskompetenz oder um eine Überbeurteilungskompetenz handelt (vgl. dazu mit weiteren Differenzierungen: Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, 3. Auflage, Stand: August 2007, Rdnrn. 270 ff.). Wie die vorgelegten Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zeigen, füllten die Zweitbeurteiler die für sie vorgesehene Spalte für die Einstufung der Arbeitsergebnisse mit der Möglichkeit der Zuteilung jeweils einer von insgesamt neun Noten in keiner der zahlreichen Rubriken aus. Sie beschränkten sich darauf, dieselbe Gesamtnote wie der Erstbeurteiler zu vergeben und in der Befähigungsbeurteilung jeweils zu den einzelnen Modalitäten dieselben Ausprägungsgrade zu vergeben wie der Erstbeurteiler. Bei einer solchen Handhabung der Zweitbeurteilung spricht nichts dafür, dass die Zweitbeurteiler unbeeinflusst von den durch die Erstbeurteiler vergebenen Noten eine autonome Notenvergabe vornahmen. Es spricht vielmehr vieles dafür, dass sie die Notenvergabe der mit den Arbeitsergebnissen aus unmittelbarer Nähe vertrauten Erstbeurteiler auf Stimmigkeit und Schlüssigkeit überprüften und mit etwaigen eigenen Erkenntnissen abglichen. Angesichts dessen setzt sich die Voreingenommenheit des Erstbeurteilers der Beigeladenen in der Zweitbeurteilung fort. Eine Heilung des Rechtsfehlers wäre auch nicht anzunehmen, falls der Zweitbeurteiler im Zeitpunkt der Beurteilung gewusst haben sollte, dass der Erstbeurteiler und die Beigeladene in eheähnlicher Lebensgemeinschaft verbunden sind. Davon abgesehen ist der Kammer unbekannt, ob der Zweitbeurteiler die Kenntnis hatte. Die Behauptung des Erstbeurteilers im Schreiben vom 30. April 2007, der vorgesetzte Zweitbeurteiler sei frühzeitig und weit vor Beginn des Beurteilungsverfahrens über die „vorliegende Konstellation informiert“ worden, ist im Kontext des Schreibens mehrdeutig, weil diesem Satz vieles vorangestellt, an keiner

Kontext des Schreibens mehrdeutig, weil diesem Satz vieles vorangestellt, an keiner Stelle aber die Lebensgemeinschaft eingeräumt wurde. Schließlich ist die unsubstantiierte Behauptung in der Antragserwiderung, das Beurteilungsverfahren sei einer Prüfung unterzogen und für rechtmäßig erkannt worden, kein Beleg für eine Fehlerheilung.

8Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bestenauslese ist des Weiteren rechtswidrig, weil sie auf der Grundlage lediglich der aktuellen Regelbeurteilungen unter Außerachtlassung früherer Beurteilungen vorgenommen wurde, wie zu Beginn des Auswahlvermerks mitgeteilt wird. Der Grundsatz der Bestenauslese verlangt zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie die Beachtung unmittelbar leistungsbezogener Kriterien; regelmäßig sind dies die aktuellsten Beurteilungen. Neben diesen sind auch frühere dienstliche Beurteilungen zu berücksichtigen. Die daraus ableitbaren Entwicklungstendenzen haben nicht nur Bedeutung für den Vergleich von Bewerbern mit gleichwertigen aktuellen Beurteilungen, sondern vermögen auch Aufschluss darüber zu geben, ob ein Bewerber bei einer Beurteilung im Hinblick auf die Besetzung eines Beförderungsamtes bevorteilt oder benachteiligt wird (wie vorstehend BVerwGE 118, 370 [376 f.]). Ob die Berücksichtigung früherer dienstlicher Beurteilungen vernachlässigt werden darf, wenn die aktuellen Beurteilungen einen klaren Rangunterschied ergeben (in dieser Richtung OVG Berlin- Brandenburg, Beschluss vom 6. Juni 2007 OVG 6 S 6.07 –, m.w.N.), braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn die jeweils noch zum Amt der Besoldungsgruppe A 11 erstellten aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen enden mit derselben Gesamtnote 7 und unterscheiden sich lediglich bei den Teilnoten, bei denen die Beigeladene besser abschneidet. Jedenfalls bei derselben Gesamtnote ist die Berücksichtigung älterer dienstlicher Beurteilungen aus dem vom Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) genannten Grund nicht entbehrlich.

9Die Kammer hat die Beförderung der Beigeladenen unter Zuteilung dieser Stelle zu untersagen, weil sich andernfalls das Auswahlverfahren erledigt hätte, Rechtsvereitelung drohte. Ein rechtswidrig übergangener Versetzungsbewerber hätte nicht ohne Weiteres einen Anspruch auf Freiräumung des von ihm angestrebten Dienstpostens.

10 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. In der Festsetzung des Gegenstandswerts gemäß den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes folgt die Kammer der Spruchpraxis der Beamtensenate des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (vgl. den zitierten Beschluss vom 6. Juni 2007).

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum

VG Berlin: mündliche prüfung, unverzüglich, tod, rücktritt, belastung, chancengleichheit, form, gespräch, wirtschaftsprüfer, prüfungskommission

12 A 460.07 vom 26.05.2006

VG Berlin: überwiegendes öffentliches interesse, arzneimittel, depression, zustand, gesundheit, amtshandlung, beeinflussung, studienplan, verkehr, erforschung

14 A 25.07 vom 17.01.2007

VG Berlin: verfügung, praktische ausbildung, streichung, hochschule, zahl, verordnung, professor, vergabeverfahren, erlass, präsidium

3 A 538.08 vom 02.04.2017

Anmerkungen zum Urteil