Urteil des VG Berlin, Az. 5 A 130.07

VG Berlin: eheähnliche lebensgemeinschaft, auflage, amt, gefahr, nummer, voreingenommenheit, ausschreibung, versetzung, vergleich, behörde
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Gericht:
VG Berlin 5. Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 A 130.07
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Tenor
Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die Beigeladene
unter Zuteilung der Stelle mit der Dienstposten-Nummer KI 14-12.1 (Ausschreibung in
den Hausmitteilungen des Bundeskriminalamts vom 15. Februar 2007) zu befördern, bis
über die Bewerbung des Antragstellers um diesen Dienstposten bestandskräftig
entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000,-- € festgesetzt.
Gründe
Das Gericht ist wegen des dienstlichen Wohnsitzes des Antragstellers in Berlin nach § 52
Nr. 4 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – örtlich zuständig. Der
Antragsteller hat Erfolg mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei hat die Kammer den Ausspruch der
Untersagung unter Beachtung des Begehrens des Antragstellers nach Maßgabe von §
123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 der Zivilprozessordnung abweichend vom Antrag
formuliert. Das Begehren (vgl. §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO) richtet sich erkennbar darauf, für
den Kläger die Versetzung auf den Dienstposten mit der Dienstposten-Nummer K. in
Wiesbaden freizuhalten. Aus der Antragsschrift ist hingegen nicht abzulesen, dass der
Antragsteller auch eine Bewährung der zunächst nicht beförderten Beigeladenen, einer
Kriminalhauptkommissarin der Besoldungsgruppe A 11, auf dem nach der
Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten verhindern will. Das läge auch deshalb
fern, weil der Antragsteller seit dem 3. Juli 2006 als Kriminalhauptkommissar der
Besoldungsgruppe A 12, mithin selbst im höherwertigen Amt, tätig ist.
Die Kammer hat gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf Antrag eine einstweilige
Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand zu treffen, wenn die Gefahr besteht, dass
durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des
Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Gefahr der
Rechtsvereitelung besteht.
Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass über seinen Antrag auf Versetzung
auf den benannten Wiesbadener Dienstposten eine Bestenauslese frei von Verstößen
gegen bewerberschützende Vorschriften vorgenommen wird. Die Antragsgegnerin hat
den Dienstposten hausintern uneingeschränkt ausgeschrieben sowohl für Bewerber der
niedrigeren Besoldungsgruppe als auch für solche derselben Besoldungsgruppe. Sie hat
weder in der Ausschreibung noch bei der Handhabung der Auswahl zum Ausdruck
gebracht, dass über Anträge von Bewerbern, die sich bereits im Amt der
Besoldungsgruppe A 12 befinden (Versetzungsbewerber), nach pflichtgemäßem
Ermessen und nicht, wie bei Beförderungsbewerbern, nach den Regeln der
Bestenauslese entschieden werden soll. Durch die Einbeziehung der
Versetzungsbewerber in die Bestenauslese hat sich die Antragsgegnerin, wenn sie nicht
bereits durch § 1 Abs. 1 der Bundeslaufbahnverordnung – BLV – gebunden sein sollte,
der nach seinem Wortlaut jede Übertragung von Dienstposten am Leistungsgrundsatz
(Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung) ausrichtet, zumindest durch
ihre eigene Entscheidung gegenüber dem Antragsteller an die Regeln der Bestenauslese
gebunden (vgl. dazu BVerwGE 122, 237 ff.; Urteil der Kammer vom 20. Juni 2007 – VG 5
A 164.06 –).
Die Antragsgegnerin handelte verfahrensfehlerhaft, als sie eine Auswahlentscheidung
zugunsten der Beigeladenen traf, ohne für diese eine ordnungsgemäß entstandene
dienstliche Beurteilung erstellen zu lassen. Wie sich aus § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1 und 2
BLV schließen lässt, ist die dienstliche Beurteilung der Bundesbeamten die zentrale
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BLV schließen lässt, ist die dienstliche Beurteilung der Bundesbeamten die zentrale
Entscheidungsgrundlage für die Bestenauslese. Der Antragsteller darf die dienstliche
Beurteilung anderer Bewerber in einem Konkurrentenstreitverfahren unter dem
Gesichtspunkt rügen, dass eine Bevorteilung des anderen im Hinblick auf die Besetzung
eines Amtes zu gewärtigen ist (vgl. dazu BVerwGE 118, 370 [377]).
Die Kammer hält für glaubhaft, dass die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen
rechtswidrig von ihrem Lebensgefährten als Erstbeurteiler erstellt wurde, dass die Gefahr
der Bevorteilung der Beigeladenen besteht. Die Aufforderung des Gerichts vom 14. Juni
2007 an die Antragsgegnerin, sich zu der Behauptung des Antragstellers zu erklären,
dass der Erstbeurteiler der Beigeladenen ihr Lebensgefährte sei, beantwortete die
Antragsgegnerin nicht, ließ vielmehr die Frage ausdrücklich dahinstehen. Die
Missachtung der gerichtlichen Aufforderung gereicht der Antragsgegnerin zum Nachteil.
Es bedarf nicht mehr einer gesonderten Glaubhaftmachung durch den Antragsteller.
Lebensgefährten sind grundsätzlich ungeeignet, verwendbare dienstliche Beurteilungen
zu erstellen. Ein Beurteiler ist rechtlich an der Beurteilung gehindert, wenn er tatsächlich
voreingenommen ist. Das ist der Fall, wenn er nicht willens oder nicht in der Lage ist, den
Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23.
September 2004 – 2 A 8.03 –, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 43; BVerwGE 106, 318 [321]).
Eine Voreingenommenheit des Beurteilers ist anzunehmen in Fällen ungerechtfertigter
Benachteiligung wie auch Bevorteilung von Beurteilten (siehe entsprechend Niehues,
Schul- und Prüfungsrecht, Band 2: Prüfungsrecht, 4. Auflage 2004, Rdnrn. 194, 196 sowie
Fußnote 182). Die eheähnliche Lebensgemeinschaft zwischen einem Mann und einer
Frau, die auf Dauer angelegt ist, daneben keine weitere Lebensgemeinschaft gleicher Art
zulässt, ist durch innere Bindungen ausgezeichnet, die ein gegenseitiges Einstehen der
Partner füreinander begründen (so BVerfGE 87, 234 [264]; BVerwGE 98, 195 [198]). Die
inneren Bindungen hindern eine freie und ungebundene Beurteilung der Stärken und
Schwächen des andern, wie sie von einem Beurteiler zu verlangen ist. Selbst wenn ein
Lebensgefährte willens sein sollte, nicht zu begünstigen, sondern dem anderen eine
gerechte Beurteilung zuteil werden zu lassen, ist er mangels hinreichender Distanz
regelmäßig nicht in der Lage, gerecht zu beurteilen. Eine Klärung, ob ein Lebensgefährte
im besonderen Ausnahmefall doch gerecht beurteilen könnte, dürfte kaum möglich sein.
Dementsprechend nimmt ein Teil der Kommentarliteratur zu § 20 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – an, ein Bediensteter dürfe in
Angelegenheiten seines Lebensgefährten in entsprechender Anwendung von Absatz 5
Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Vorschrift unter keinen Umständen für die Behörde
tätig sein (so Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 6. Auflage 2001, § 20 Rdnr. 56; wohl auch
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage 2000, § 20 Fußnote 34 zu Rdnr. 54; dagegen für die
Anwendbarkeit der Befangenheitsvorschrift § 21 VwVfG: Niehues, a.a.O., Fußnote 182).
Die rechtswidrige Heranziehung des Lebensgefährten der Beigeladenen als
Erstbeurteiler wurde nicht dadurch folgenlos, dass nach dem Beurteilungssystem der
Antragsgegnerin ein so genannter „Zweitbeurteiler“ zur Beurteilung berufen war. Dabei
kann die Kammer, der die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin nicht vorliegen,
offenlassen, ob es sich um eine echte Zweitbeurteilungskompetenz oder um eine
Überbeurteilungskompetenz handelt (vgl. dazu mit weiteren Differenzierungen:
Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, 3. Auflage, Stand:
August 2007, Rdnrn. 270 ff.). Wie die vorgelegten Beurteilungen des Antragstellers und
der Beigeladenen zeigen, füllten die Zweitbeurteiler die für sie vorgesehene Spalte für
die Einstufung der Arbeitsergebnisse mit der Möglichkeit der Zuteilung jeweils einer von
insgesamt neun Noten in keiner der zahlreichen Rubriken aus. Sie beschränkten sich
darauf, dieselbe Gesamtnote wie der Erstbeurteiler zu vergeben und in der
Befähigungsbeurteilung jeweils zu den einzelnen Modalitäten dieselben
Ausprägungsgrade zu vergeben wie der Erstbeurteiler. Bei einer solchen Handhabung
der Zweitbeurteilung spricht nichts dafür, dass die Zweitbeurteiler unbeeinflusst von den
durch die Erstbeurteiler vergebenen Noten eine autonome Notenvergabe vornahmen.
Es spricht vielmehr vieles dafür, dass sie die Notenvergabe der mit den
Arbeitsergebnissen aus unmittelbarer Nähe vertrauten Erstbeurteiler auf Stimmigkeit
und Schlüssigkeit überprüften und mit etwaigen eigenen Erkenntnissen abglichen.
Angesichts dessen setzt sich die Voreingenommenheit des Erstbeurteilers der
Beigeladenen in der Zweitbeurteilung fort. Eine Heilung des Rechtsfehlers wäre auch
nicht anzunehmen, falls der Zweitbeurteiler im Zeitpunkt der Beurteilung gewusst haben
sollte, dass der Erstbeurteiler und die Beigeladene in eheähnlicher Lebensgemeinschaft
verbunden sind. Davon abgesehen ist der Kammer unbekannt, ob der Zweitbeurteiler
die Kenntnis hatte. Die Behauptung des Erstbeurteilers im Schreiben vom 30. April 2007,
der vorgesetzte Zweitbeurteiler sei frühzeitig und weit vor Beginn des
Beurteilungsverfahrens über die „vorliegende Konstellation informiert“ worden, ist im
Kontext des Schreibens mehrdeutig, weil diesem Satz vieles vorangestellt, an keiner
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Kontext des Schreibens mehrdeutig, weil diesem Satz vieles vorangestellt, an keiner
Stelle aber die Lebensgemeinschaft eingeräumt wurde. Schließlich ist die
unsubstantiierte Behauptung in der Antragserwiderung, das Beurteilungsverfahren sei
einer Prüfung unterzogen und für rechtmäßig erkannt worden, kein Beleg für eine
Fehlerheilung.
Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bestenauslese ist des Weiteren
rechtswidrig, weil sie auf der Grundlage lediglich der aktuellen Regelbeurteilungen unter
Außerachtlassung früherer Beurteilungen vorgenommen wurde, wie zu Beginn des
Auswahlvermerks mitgeteilt wird. Der Grundsatz der Bestenauslese verlangt zur
Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie die Beachtung
unmittelbar leistungsbezogener Kriterien; regelmäßig sind dies die aktuellsten
Beurteilungen. Neben diesen sind auch frühere dienstliche Beurteilungen zu
berücksichtigen. Die daraus ableitbaren Entwicklungstendenzen haben nicht nur
Bedeutung für den Vergleich von Bewerbern mit gleichwertigen aktuellen Beurteilungen,
sondern vermögen auch Aufschluss darüber zu geben, ob ein Bewerber bei einer
Beurteilung im Hinblick auf die Besetzung eines Beförderungsamtes bevorteilt oder
benachteiligt wird (wie vorstehend BVerwGE 118, 370 [376 f.]). Ob die Berücksichtigung
früherer dienstlicher Beurteilungen vernachlässigt werden darf, wenn die aktuellen
Beurteilungen einen klaren Rangunterschied ergeben (in dieser Richtung OVG Berlin-
Brandenburg, Beschluss vom 6. Juni 2007 – OVG 6 S 6.07 –, m.w.N.), braucht hier nicht
entschieden zu werden. Denn die jeweils noch zum Amt der Besoldungsgruppe A 11
erstellten aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen
enden mit derselben Gesamtnote 7 und unterscheiden sich lediglich bei den Teilnoten,
bei denen die Beigeladene besser abschneidet. Jedenfalls bei derselben Gesamtnote ist
die Berücksichtigung älterer dienstlicher Beurteilungen aus dem vom
Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) genannten Grund nicht entbehrlich.
Die Kammer hat die Beförderung der Beigeladenen unter Zuteilung dieser Stelle zu
untersagen, weil sich andernfalls das Auswahlverfahren erledigt hätte, Rechtsvereitelung
drohte. Ein rechtswidrig übergangener Versetzungsbewerber hätte nicht ohne Weiteres
einen Anspruch auf Freiräumung des von ihm angestrebten Dienstpostens.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. In der
Festsetzung des Gegenstandswerts gemäß den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes folgt die Kammer der Spruchpraxis der Beamtensenate des
Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (vgl. den zitierten Beschluss vom 6. Juni
2007).
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