Urteil des VG Berlin vom 13.03.2017

VG Berlin: wirtschaftliche leistungsfähigkeit, unternehmen, firma, unterdeckung, juristische person, werk, begriff, betreiber, erheblichkeit, produktion

Gericht:

VG Berlin 10.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 A 272.06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 9 Abs 1 TEHG, § 3 Abs 7 S 2

TEHG, § 8 ZuG 2007, § 7 ZuG

2007

Ermittlung des wirtschaftlichen Nachteils nach Kürzung der

Emissionsberechtigung

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus

dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages

leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, die (…), betreibt am Standort (…)eine im November 1962 in Betrieb

genommene (…)zur Herstellung von Flachglas. Sie beantragte im Jahre 2004 für dieses

Werk die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2005 bis

2007 auf der Grundlage von § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich ZuG in Verbindung mit §§

8 und 13 ZuG 2007. Die Anlage weise im Laufe der Betriebszeit steigende,

prozesstechnisch nicht zu vermeidende Brennstoff-Effizienzeinbußen auf. Bei einer

Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen ergebe sich eine Unterdeckung im

Umfang von mehr als neun Prozent.

Auf Anforderung der Beklagten teilte die Klägerin ihr mit Schreiben vom 16. November

2004 unter anderem mit, das Werk (…) gehöre zu 100 % der Klägerin, diese wiederum

stehe zu 100 % im Eigentum der (…) Firma (…). Die unternehmerische Leitung in der

Gesellschaft übe die Klägerin auf Weisung der Zentrale der Firma (…)aus. Diese habe die

Letztentscheidungskompetenz in finanziellen Fragen, es bestehe ein

Gewinnabführungsvertrag von der Klägerin an die Firma (…). Im Jahre 2002 habe sich der

Jahresgewinn der Klägerin auf (…) €, im Jahre 2003 auf (…) € belaufen. Die

Zusatzaufwendungen auf der Basis historischer Emissionen beliefen sich für die erste

Handelsperiode auf (…) €.

Mit Bescheid vom 16. Dezember 2004 teilte die DEHSt der Klägerin für das Werk

(…)gemäß §§ 7 Abs. 1 bis 6, 13 ZuG 2007 - nach anteiliger Kürzung der gemäß § 7 ZuG

2007 zugeteilten Berechtigungen gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 – insgesamt (…), pro Jahr

(…)Emissionsberechtigungen zu. Den Antrag gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 lehnte die

DEHSt ab.

Den hiergegen gerichteten Widerspruch vom 4. Januar 2005, mit dem sich die Klägerin

insbesondere gegen die Ablehnung ihres Antrages gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 sowie

die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 wandte, wies die DEHSt mit

Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2006 zurück. Zur Begründung der Ablehnung hieß es

im Wesentlichen: Die zuzuteilenden Berechtigungen seien gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007

zu kürzen gewesen. Diese anteilige Kürzung sei mit höherrangigem Europa- wie

Verfassungsrecht vereinbar. Der Antrag gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 sei nicht

begründet. Wirtschaftliche Nachteile für das Risiko tragende Unternehmen entstünden

nicht. § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 nenne die erheblichen wirtschaftlichen Nachteile

ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal. Diese seien für jeden Einzelfall darzulegen und

nachzuweisen. Erhebliche wirtschaftliche Nachteile lägen nicht vor, wenn die

Zusatzkosten für den Berechtigungserwerb im Verhältnis zu betriebsrelevanten

Finanzgrößen des Risiko tragenden Unternehmens weniger als 1 % des

Jahresergebnisses betrügen. Diese Signifikanzschwelle trage auch im Falle der

Absenkung auf 9 %. Bei der Beurteilung eines Härtefalls sei auch zu berücksichtigen,

dass zugeteilte Berechtigungen zwischen Unternehmen und innerhalb eines

Unternehmens uneingeschränkt übertragen werden könnten. Ferner werde das

wirtschaftliche Risiko dann durch ein anderes Unternehmen getragen, wenn Gewinne und

Verluste des Betreibers wirtschaftlich einem anderen Unternehmen zuzurechnen seien.

Auch gebiete Art. 14 GG nicht, auf die konkrete Anlage abzustellen und die

wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Übrigen außer Acht zu lassen.

Es könne im Ergebnis offen bleiben, ob die Klägerin oder die Firma (…) das Risiko

tragende Unternehmen sei. Bei beiden Unternehmen könnten erhebliche wirtschaftliche

Nachteile ausgeschlossen werden.

Mit ihrer am 7. Juni 2006 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend:

Zunächst bestehe eine Unterdeckung von mehr als 9 %. Die Beklagte selbst habe eine

Unterdeckung von (…) % ermittelt. Die Klägerin sei das Risiko tragende Unternehmen,

weil sie Betreiberin der in ihrem Eigentum stehenden Anlage sei. Dass es insoweit auf

den jeweiligen Betreiber der Anlage ankomme, folge unmittelbar aus § 3 Abs. 7 TEHG,

aber auch aus Art. 3 Buchstabe f der Emissionshandelsrichtlinie 2003/ 87 EG sowie aus

einer verfassungskonformen Auslegung des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007. Die Frage der

Zumutbarkeit sei nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Bezugspunkt sei

wegen der Objektbezogenheit von Art. 14 Abs. 1 GG allein das konkrete betroffene

Eigentum mit seinen konkreten Belastungen und Erträgen und nicht die allgemeine

wirtschaftliche Situation des Verpflichteten. Unterliege die Klägerin mit der Anlage ferner

einem konzerninternen Wettbewerb, bedeute eine Beeinträchtigung der Fähigkeit, sich in

diesem Wettbewerb zu behaupten, unmittelbar einen wirtschaftlichen Nachteil für das

Unternehmen, da nunmehr dessen weiterer Bestand in Rede stehe. Ein unentgeltlicher

Austausch von Emissionsberechtigungen im Konzern, wie ihn die Beklagte fehlgehend

annehme, finde nicht statt. Auch in Konzernverbünden müssten schon aus steuerlichen

und gesellschaftsrechtlichen Gründen die werthaltigen und zu bilanzierenden

Berechtigungen stets auf vertraglicher Grundlage käuflich und zu Marktbedingungen

erworben werden. Ebenso werde die Klägerin durch das Abstellen auf die Konzernmutter

ungleich behandelt. Die Beklagte nehme die von ihr propagierte Konzernbetrachtung nur

in Fällen von Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträgen vor. In anderen Fällen, in

denen der Anlagenbetreiber als OHG oder KG organisiert sei, stelle sie indes nicht auf

die das wirtschaftliche Risiko tragenden unbeschränkt haftenden Gesellschafter ab. Des

Weiteren fehle es an einer gesetzlichen Grundlage für die von der Beklagten angewandte

Signifikanzschwelle von 1 % des Jahresergebnisses. Eine dem Gleichheitssatz

entsprechende Betrachtung aller einschlägigen Antragsteller unabhängig von bilanziellen

Spielräumen und Gestaltungsmöglichkeiten könne nur im Rückgriff auf den im Rahmen

des § 16 EEG bekannten und durch das Statistische Bundesamt objektiv definierten

Begriff der Bruttowertschöpfung erfolgen. Ferner sei die Erheblichkeit einer

minderausstattungsbedingten Mehrbelastung bereits dadurch indiziert, dass die

Abweichung der Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen vom zu

erwartenden Bedarf über 9 Prozent betrage. Schließlich lägen erhebliche wirtschaftliche

Nachteile auch dann vor, wenn die Firma (…) als das Risiko tragende Unternehmen

angesehen werde. Die Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit gegenüber

Wettbewerbern aus (…), die keine emissionshandelsbedingten Zusatzkosten in ihren

Kalkulationen berücksichtigen müssten, sei ein Umstand, der zur Erheblichkeit der

wirtschaftlichen Nachteile beitrage.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Dezember 2004 und des

Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 2006, soweit es die Ablehnung einer Zuteilung von

Berechtigungen gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 sowie die Anwendung des § 4 Abs. 4 ZuG

2007 betrifft, zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 15. September 2004 unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht unter Präzisierung der Ausführungen des Widerspruchsbescheids im

Wesentlichen geltend: Bei Berücksichtigung der von der Klägerin im Zuteilungsverfahren

angegebenen Daten ergebe sich eine Unterdeckung von (…) % für die

Zuteilungsperiode 2005 bis 2007. Die tatsächliche Minderausstattung betrage für das

Jahr 2005 lediglich (…) %, für das Jahr 2006 lediglich (…) %. Es entstünden des Weiteren

für das Risiko tragende Unternehmen keine erheblichen wirtschaftlichen Nachteile.

Diesem Tatbestandsmerkmal komme eigenständige Bedeutung zu. Die konkrete Höhe

der finanziellen Mehrbelastung und die wirtschaftliche Situation des Risiko tragenden

Unternehmens seien deshalb in jedem Einzelfall ebenso darzulegen und nachzuweisen

wie die voraussichtliche Höhe der drohenden erheblichen wirtschaftlichen Nachteile.

Betrügen die Zusatzkosten weniger als 1 % des Jahresergebnisses, lägen erhebliche

wirtschaftliche Nachteile nicht vor. Unterhalb dieser Signifikanzschwelle sei jedenfalls der

Weiterbetrieb der Anlage nicht gefährdet.

Sei Risiko tragendes Unternehmen vorliegend wegen des Gewinnabführungsvertrages

und der Letztentscheidungskompetenz in finanziellen Fragen die Firma (…) …., so

beliefen sich deren Jahresergebnisse für 2002 und 2003 auf ein Mehrfaches der

finanziellen Mehrbelastung durch die Minderausstattung. Bei einem zu Grunde zu

legenden Zertifikatspreis von 10,- € betrügen die Zusatzkosten lediglich (…) % des

Jahresergebnisses und seien insignifikant.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt

der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die, soweit wesentlich, Gegenstand

der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung gerichtete Klage ist

zulässig, jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf

Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen. Die Zuteilungsentscheidung der Beklagten

ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

I.Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zuteilung weiterer

Berechtigungen wegen der Brennstoff-Effizienzeinbußen ihrer Glasproduktionswannen.

Sie ist als Betreiberin ihres Werkes in (…)Verantwortliche i. S. d. § 3 Abs. 7 Satz 2

Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt

geändert durch Artikel 74 der Verordnung vom 31. Oktober 2006, BGBl. I S. 2407; im

Folgenden: TEHG) und damit dem Grunde nach Anspruchsberechtigte i. S. d. § 9 Abs. 1

TEHG. Der geltend gemachte Anspruch aus § 7 Abs. 10 Satz 1 i. V. m. Satz 3 letzter

Anstrich und Satz 4 des Zuteilungsgesetzes 2007 (vom 26. August 2004, BGBl. I S.

2211, zuletzt geändert d. G. vom 22. Dezember 2004, BGBl. I S. 3704; im Folgenden:

ZuG 2007) steht ihr jedoch nicht zu. Danach hat der Verantwortliche einen Anspruch auf

Zuteilung von Emissionsberechtigungen unter entsprechender Anwendung von § 8 ZuG

2007, wenn eine Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen nach den

vorstehenden Vorschriften aufgrund besonderer Umstände in der für die Anlage

geltenden Basisperiode um mindestens neun Prozent niedriger ausfiele als zur Deckung

der in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 zu erwartenden, durch die Anlage

verursachten Kohlendioxid-Emissionen erforderlich ist und dadurch für das

Unternehmen, welches die wirtschaftlichen Risiken der Anlage trägt, erhebliche

wirtschaftliche Nachteile entstünden.

Maßgeblich für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist die Sachlage im Zeitpunkt

der behördlichen Zuteilungsentscheidung im Ausgangsverfahren, also diejenige im

Dezember 2004. Dies folgt bereits aus der Kontingentierung nach § 7 Abs. 10 Satz 5

ZuG 2007. Die Beklagte kann die danach ggf. erforderliche anteilige Kürzung aller

Zuteilungen nach § 7 Abs. 10 ZuG 2007 nur vornehmen, wenn sie bereits zum Zeitpunkt

ihrer Entscheidung die Gesamtzahl der zuzuteilenden Berechtigungen kennt.

Entsprechendes gilt für die andernfalls nicht mögliche Berechnung der anteiligen

Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007, der die Zuteilungen nach § 7 Abs. 10 ZuG 2007

gleichfalls unterliegen.

Vorliegend macht es keinen Unterschied, stellt man auf die von der Klägerin oder der

Beklagten ermittelte Unterausstattung ab. Eine Unterdeckung von mehr als 9 % steht

nicht in Frage. Soweit die Beklagte eine tatsächliche Minderausstattung für die Jahre

2005 (…%) und 2006 (…%) in Rede stellt, ist dies mit Blick auf den maßgeblichen

Zeitpunkt ohne Relevanz. Die Minderausstattung stellt des Weiteren weder einen

erheblichen wirtschaftlichen Nachteil im Sinne von § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 für die

Klägerin noch für die Firma (…) dar, so dass es keiner Entscheidung bedarf, welches

dieser beiden Unternehmen das das wirtschaftliche Risiko tragende im Sinne der

genannten Regelung ist.

Die Annahme der Klägerin, das Überschreiten der prozentualen Mindestgrenzen des

Satzes 1, jedenfalls aber des Satzes 4 des § 7 Abs. 10 ZuG 2007, indiziere das Vorliegen

eines erheblichen wirtschaftlichen Nachteils, trifft nach Auffassung der Kammer nicht zu.

Bereits der Wortlaut des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 verlangt kumulativ das Vorliegen

der Unterausstattung und dasjenige der dadurch bedingten erheblichen wirtschaftlichen

Nachteile. § 7 Abs. 10 Satz 4 ZuG 2007, wonach Satz 1 der Norm Anwendung findet,

wenn die Unterdeckung mindestens 9 Prozent beträgt, senkt lediglich die prozentuale

Mindestgrenze, suspendiert jedoch nicht von der weiteren in Satz 1 bestimmten

Voraussetzung des Entstehens erheblicher wirtschaftlicher Nachteile (so zutreffend etwa

Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG, § 7 ZuG 2007 Rn. 51).

Die Genese der Regelung bestätigt das: Der Gesetzentwurf des ZuG 2007 verlangte mit

der (ursprünglich allein vorgesehenen) Härtefallregelung des § 7 Abs. 10 noch, dass eine

Unterausstattung um mindestens 30 Prozent und dadurch bedingte „unzumutbare

wirtschaftliche Nachteile für das Unternehmen“ zu besorgen sind (BT-Drucks. 15/2966,

S. 5). Die verabschiedete Fassung des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 geht zurück auf die

Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit

(15. Ausschuss; BT-Drucks. 15/32224), der damit „eine Reihe von Anregungen von

besonders betroffenen Branchen aufnehmen“ wollte, eine „Präzisierung der

Härtefallregelung“ beabsichtigte (BT-Drucks. 15/3237, S. 4 und 13) und erstmals auch

die Regelung des § 7 Abs. 11 ZuG 2007 vorschlug. Der Bundesrat hat seine am 11. Juni

2004 beschlossene Einberufung des Vermittlungsausschusses u. a. mit dem Vorschlag

begründet, in § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 die Zahl „25“ durch die Zahl „10“ zu

ersetzen und die Wörter

„und dadurch für das Unternehmen, welches die wirtschaftlichen Risiken der

Anlage trägt, erhebliche wirtschaftliche Nachteile entstünden“

zu streichen (BR-Drucks. 424/04, S. 6 der Anlage). Nachdem im Vermittlungsausschuss

keine Einigung erzielt werden konnte, hat der Bundesrat am 9. Juli 2004 beschlossen,

gegen das ZuG 2007 Einspruch einzulegen (BR-Drucks. 535/04). Dieser wurde am 9. Juli

2004 vom Bundestag zurückgewiesen (BT-Drucks. 15/3576 und Plenarprotokoll 15/120).

Auch in der - schließlich mit Zustimmung des Bundesrats (BR-Plenarprotokoll 800, S.

260) - Gesetz gewordenen Fassung des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 hat der Vorschlag des

Bundesrates keine Berücksichtigung mehr gefunden. Vielmehr hat der Bundestag auch

in seiner auf Vorschlag des 15. Ausschusses am 28. Mai 2004 gefassten Entschließung

ausdrücklich beide Voraussetzungen des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 genannt:

„Liegen besondere Umstände vor (beschrieben in Abs. 10) und führt die

Zuteilung auf Basis historischer Emissionen zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen

für das betroffene Unternehmen, wird (…)“ (zu BR-Drucks. 424/04 (neu), S. 2;

Hervorhebung vom Gericht).

Nach Wortlaut und Genese der Regelung kann nach allem nicht zweifelhaft sein, dass

dem Erfordernis erheblicher wirtschaftlicher Nachteile neben demjenigen der

prozentualen Mindestunterausstattung eigenständige Bedeutung zukommt.

Dieses Ergebnis ist auch systemgerecht. Der Zuteilungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG i.

V. m. § 7 Abs. 1 ZuG 2007 ist nicht auf die für den „Normalfall“, also für den regulären

Betrieb in der Zuteilungsperiode, erforderlichen Berechtigungen gerichtet, sondern auf

diejenige Menge, die den historischen Emissionen in der Basisperiode entspricht (vgl.

zutreffend Körner, a. a. O., § 7 ZuG 2007 Rn. 37 f.; vgl. auch Krings, in: Feldhaus,

Bundesimmissionsschutzrecht, Band 8, 2. Aufl., Stand 11/2006, § 7 ZuG 2007 Rn. 25 f.

und Fn. 21; vgl. ferner NAP 2007 S. 50 f.). Handelt es sich demnach ebenso wie bei § 7

Abs. 11 ZuG 2007 auch bei § 7 Abs. 10 ZuG 2007 um eine echte Härtefallregelung, ist

es sachgerecht, die Zuerkennung eines über den Grundanspruch aus § 7 Abs. 1 ZuG

2007 hinausgehenden Anspruchs nicht nur von einer prozentualen

Mindestunterausstattung abhängig zu machen, sondern auch von einem daraus

resultierenden wirtschaftlichen Nachteil. Die Frage der Erheblichkeit dieses Nachteils

lässt sich wiederum sachgerecht allein in Relation zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

des maßgeblichen Unternehmens bestimmen.

Geht die Beklagte in Ermangelung eines sonstigen Anhaltspunktes bei der Auslegung

dieses unbestimmten Rechtsbegriffs davon aus, ein erheblicher Nachteil liege nicht vor,

wenn der Gesamtwert der jährlichen Unterausstattung bei einem durchschnittlichen Wert

einer Berechtigung von 10,- Euro weniger als ein Prozent des durchschnittlichen

Jahresgewinns des maßgeblichen Unternehmens aus den Jahren 2002 und 2003

ausmache, so überspannt sie damit nach Auffassung der Kammer die Anforderungen an

den Begriff der Erheblichkeit nicht, und zwar auch nicht für die Fälle des Satzes 4 des

ZuG 2007 (vgl. dazu auch VG 10 A 247.06 - Urteil vom 9. Mai 2007 -). Um den

technischen Gegebenheiten der Glasschmelzanlagen und sonstigen Anlagen mit

vergleichbaren Brennstoff-Effizienzeinbußen Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber

die prozentuale Mindestgrenze herabgesetzt (§ 7 Abs. 10 Satz 4 ZuG 2007). Er hatte

jedoch keinen Anlass, die Fälle des § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich ZuG 2007 auch

hinsichtlich der (für das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung des Unternehmens

letztlich entscheidenden) Voraussetzung des erheblichen wirtschaftlichen Nachteils

gegenüber den Fällen der sonstigen drei Anstriche der Regelung zu begünstigen.

Zutreffend hat die Beklagte mithin alle dem Anwendungsbereich des § 7 Abs. 10 ZuG

2007 unterfallenden Anlagen hinsichtlich des Erfordernisses erheblicher wirtschaftlicher

Nachteile gleichbehandelt. Dies führte auch nicht etwa dazu, dass für stattgebende

Entscheidungen nach § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich und Satz 4 ZuG 2007 kein

Raum mehr blieb. Das zeigt eine von der Beklagten dem Gericht vorgelegte und dem

Klägervertreter bekannte Statistik, nach der von insgesamt 24 für

Glasproduktionsanlagen gestellten Anträgen gemäß § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich

und Satz 4 ZuG 2007 immerhin 11 Anträge (46 %) erfolgreich waren (vgl. dazu VG 10 A

247.06 - Urteil vom 9. Mai 2007 -).

Auch durfte die Beklagte mangels gegenteiliger gesetzlicher Vorgaben zur Ermittlung

des erheblichen wirtschaftlichen Nachteils auf die von den Anlagenbetreibern nach den

handels- und gesellschaftsrechtlichen Vorgaben ermittelten Jahresergebnisse abstellen,

obschon diese bei der Bilanzierung und Gewinnermittlung gewisse Spielräume

einräumen. Weder das TEHG noch das ZuG 2007 sehen vor, auf die

Bruttowertschöpfung des Unternehmens abzustellen, wie dies in § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2

EEG verlangt ist. Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass ihr bei einer Bewertung ihres

Unternehmens nach Maßgabe dieser Regelung der geltend gemachte Anspruch hätte

zuerkannt werden müssen.

Gemäß § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 müssten die zu besorgenden erheblichen

wirtschaftlichen Nachteile für das Unternehmen entstehen, welches die wirtschaftlichen

Risiken der Anlage trägt. Die Klägerin meint unter Berufung auf die Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts, dies sei in jedem Fall der Betreiber der Anlage, weil dieser

definitionsgemäß derjenige sei, der die Anlage „in eigenem Namen, in eigener

Verantwortung und auf eigene Rechnung führt“ (so Bundesverwaltungsgericht, Urteil

vom 22. Oktober 1998 – 7 C 38.97, E 107, 299, 301; vgl. dazu auch Körner, a. a. O. § 7

Rn. 50; Frenz, Emissionshandelsrecht, § 7 ZuG 2007 Rn. 56). Wäre das generell

zutreffend, wäre nicht verständlich, weshalb der Gesetzgeber nicht lediglich auf den

„Verantwortlichen“ (vgl. § 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG i. V. m. § 3 Abs. 1 ZuG 2007) oder aber

den „Betreiber“ abgestellt hätte. Vorliegend bedarf indes keiner Entscheidung, ob auf

die Klägerin als GmbH oder aber wegen des Gewinnabführungsvertrages mit der Firma

(…)auf diese abzustellen ist. Letztere erzielte im Jahre 2002 ein Jahresergebnis

(‚Operating Income’) von (…) € und im Jahre 2003 ein Jahresergebnis von (…) €.

Gemessen hieran ist die für die Zuteilungsperiode geltend gemachte Zusatzbelastung

von (…) €, d.h. jährlich (…) €, irrelevant. Etwas anders ergibt sich nicht deshalb, weil die

Firma (…)in Konkurrenz mit (…)Wettbewerbern steht, welche emissionshandelsbedingte

Zusatzbelastungen nicht in ihre Kalkulation einstellen müssen. Solche - im Übrigen

weder bezifferte noch belegte - auf den internationalen Wettbewerb bezogene

Belastungen sind kausal auf den europäischen Emissionshandel insgesamt, nicht aber,

wie von § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG gefordert („dadurch“), auf die Minderausstattung

zurückzuführen. Die Klägerin selbst hatte in den Jahren 2002 und 2003 einen

durchschnittlichen Jahresgewinn von (…) €. Gemessen daran mag zwar ein jährlicher

Betrag von (…) € eher bedeutsam scheinen als bei der Firma (…) ..., indes macht auch

dieser Betrag nur ca. (…)% des durchschnittlichen Jahresgewinns aus. Das aber ist nicht

erheblich. Vor diesem Hintergrund erübrigen sich Ausführungen zu der Behauptung der

Klägerin, in anderen Fällen, in denen der Anlagenbetreiber als OHG oder KG organisiert

sei, stelle die Beklagte nicht auf die das wirtschaftliche Risiko tragenden unbeschränkt

haftenden Gesellschafter ab.

Anderes käme auch nicht in Betracht, stellte man nicht auf die Klägerin als juristische

Person und Betreiberin der streitigen Anlage ab, sondern allein auf das

streitgegenständliche Werk in (…). Dies ließe sich schon nicht mit dem Wortlaut des § 7

Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 in Einklang bringen und ist im Übrigen auch nicht von Art. 14

Abs. 1 GG geboten. Daran ändert nichts, dass der Schutz dieses Grundrechts

objektbezogen ist und bezweckt, den Schutz des konkreten Bestands des Eigentums in

der Hand des Eigentümers zu gewährleisten. Wie die Klägerin zutreffend betont, wird

nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine unverhältnismäßige

Beschränkung der Privatnützigkeit einer durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten

vermögenswerten Position nicht dadurch verhältnismäßig, dass der Eigentümer sie auf

Grund seines sonstigen Vermögens ausgleichen und ertragen kann (vgl.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 16. Februar 2000 - 1 BvR 242/91, 315/99 – in:

BVerfGE 102, 1, 23). Darum geht es vorliegend indes nicht. Zu unterscheiden ist

vielmehr die hier bedeutsame Frage, ob der Gesetzgeber bei der Anerkennung eines

Härtefalls auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des grundrechtstragenden

Unternehmens als reine Bezugsgröße abstellen darf, um eine Ausnahme vom Regelfall

einer Zuteilung nach Maßgabe der tatsächlichen Produktion in einer zeitnahen

Referenzperiode zuzulassen. Daran besteht kein Zweifel. Davon abgesehen hält es auch

das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung für zumutbar, Vermögen

(etwa) zur Sanierung eines Grundstücks einzusetzen, das zusammen mit dem

sanierungsbedürftigen Grundstück eine funktionale Einheit darstellt, insbesondere

Bestandteil eines Unternehmens ist (a. a. O. S. 23).

Vorrangiges Gemeinschaftsrecht nötigt nicht zu einer Korrektur der Entscheidung der

Beklagten. Die Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 13.

Oktober 2003 (Amtsblatt der Europäischen Union L 275/32; im Folgenden: EH-RiLi)

räumt dem nationalen Gesetzgeber bei der Frage der Zuteilung der Berechtigungen in

ihren Art. 9, 10 und 11 weitgehenden Spielraum ein (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg,

Urteil vom 30. November 2006 – 12 B 13.06 (u. a.) – S. 16 des UA) und gibt

insbesondere die von der Klägerin vertretene Auslegung des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 nicht

vor. Prüfungsmaßstab sind daher insoweit nicht das Eigentumsgrundrecht, die

Berufsfreiheit und das Gleichheitsgebot in ihrer europarechtlichen Ausprägung, sondern

die nationalen Grundrechte (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. Juni 2005 – 7

C 26/04 -, NVwZ 2005, 1178, 1181 f.; ferner OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O. S. 19 ff. U.

A.; zu § 12 ZuG 2007 siehe nunmehr Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13.

März 2007 – 1 BvF 1/05 -, Abs.-Nr. 66 ff.).

Auch die nationalen Grundrechte zwingen nicht zu dem von der Klägerin vertretenen

Verständnis des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007.

Die Regelungen des ZuG 2007 stehen im Zusammenhang mit denen des TEHG. Die

dort in § 4 vorgesehene Genehmigungspflicht und die in § 6 Abs. 1 TEHG geregelte

Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen stellen keine Enteignung dar, sondern eine

Neubestimmung von Inhalt- und Schranken des Eigentums an der jeweiligen

Produktionsanlage bzw., sofern man ein solches Recht anerkennt, des Rechts am

eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil

vom 30. Juni 2005, a. a. O. S. 1181 zur gemeinschaftsrechtlichen Entsprechung). Sie

greifen insbesondere in die Rechtsposition aus der immissionsschutzrechtlichen

Genehmigung nicht ein, weil diese hinsichtlich der Treibhausgasemissionen keine Rechte

verleiht und damit keinen über eine legale Anlagennutzung hinausgehenden

Vertrauenstatbestand schafft. Da es im Immissionsschutzrecht jedoch, anders als etwa

im Baurecht, keinen Grundsatz gibt, dass dem Betreiber eingeräumte Rechtspositionen

ihm trotz Rechtsänderung zu belassen sind oder nur gegen Entschädigung entzogen

werden dürfen, ist der Vertrauenstatbestand in die legale Anlagennutzung gegenüber

dem Gesetzgeber nur begrenzt (zu allem Bundesverwaltungsgericht a. a. O. S. 1182).

Davon abgesehen, ist die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers generell umso größer, je

stärker der soziale Bezug des Eigentumsobjekts ist; hierfür sind dessen Eigenart und

Funktion von entscheidender Bedeutung (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, etwa

Beschluss vom 2. März 1999 – 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226, 240 f.; Beschluss vom 16.

Februar 2000 – 1 BvR 242/91, 315/99, BVerfGE 102, 1, 16 f.). Daran gemessen verletzt

die Beklagte mit der von ihr praktizierten Auslegung des § 7 Abs. 10 Satz 1 und 4 ZuG

2007 die Rechte der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG nicht. Für sich genommen

enthält § 7 Abs. 10 ZuG 2007 lediglich eine Begünstigung und kann insoweit nicht in den

Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG (oder aber des Art. 12 Abs. 1 GG) eingreifen (vgl.

zu § 12 ZuG 2007 insoweit Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. März 2007, a.

a. O. Abs.-Nr. 75 ff.). Der Sache nach bezieht sich die Rüge einer zu strengen Auslegung

des Begriffs der erheblichen wirtschaftlichen Nachteile in § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007

darauf, dass die Zuteilung nach Maßgabe der tatsächlichen Emissionen in der

Basisperiode 2000 bis 2002 (§ 7 Abs. 2 ZuG 2007) zu einer mit Art. 14 Abs. 1 GG nicht

mehr zu vereinbarenden Unterausstattung führe, weil die Produktion in der Basisperiode

aufgrund besonderer Umstände nicht repräsentativ auch für die Produktion in der

Zuteilungsperiode sei. Wie soeben ausgeführt, schützt Art. 14 Abs. 1 GG jedoch

grundsätzlich nicht vor einer Verschärfung zukünftiger immissionsschutzrechtlicher

Anforderungen. Erst recht umfasst das Grundrecht nicht den Schutz zukünftiger

Gewinnerwartungen. Auf die Emissionen in einer möglichst zeitnahen Basisperiode

abzustellen, ist gemessen an Art. 14 Abs. 1 GG daher grundsätzlich sachgerecht. Hinzu

kommt, dass der Gesetzgeber zur Anpassung des Mikroplans an den Makroplan auf eine

verlässliche Bildung des Erfüllungsfaktors angewiesen war (vgl. NAP 2007, S. 24 ff. und S.

50 f.; BT-Drucks. 15/2966 S. 19). Galt es daher, den Anwendungsbereich der

Härtefallregelungen möglichst zu beschränken, stellt sich das Anknüpfen an die

wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des maßgeblichen Unternehmens als sachgerecht und

nach Auffassung der Kammer nicht unverhältnismäßig dar. Der Begriff des „erheblichen

wirtschaftlichen Nachteils“ i. S. d. § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 ist des Weiteren in

Abgrenzung zum Begriff der „unzumutbaren Härte“ i. S. d. Abs. 11 der Norm zu sehen.

Erst letztere markiert die Grenze zum verfassungsrechtlich nicht mehr

Verhältnismäßigen. „Unzumutbar“ im Sinne des Absatzes 11 der Norm sind jedenfalls

„ruinöse“ Unterausstattungen (so Körner, a. a. O. § 7 Rn. 47 f.). Demgegenüber lässt

sich das Tatbestandsmerkmal der „erheblichen wirtschaftlichen Nachteile“ nur als

deutlich abgesenkte Schwelle verstehen (vgl. neben Körner, a. a. O., etwa auch Frenz,

Emissionshandelsrecht, § 7 ZuG 2007 Rn. 57). Dem trägt die Beklagte mit ihrer

Auslegung der Norm jedoch hinreichend Rechnung. Ihr Verlangen nach einer

wirtschaftlichen Belastung in Höhe von lediglich mindestens einem Prozent vom Gewinn

des maßgeblichen Unternehmens ist weit entfernt vom Abstellen auf eine Gefährdung

des Betriebs und führt nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der Klägerin. Dass

es auch mit Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar ist, insofern auf sie abzustellen und nicht

lediglich auf das Werk in (…), wurde bereits ausgeführt.

Die angefochtene Entscheidung der Beklagten steht auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1

GG. Dies gilt selbst dann, wenn man in der Zuteilung nach Maßgabe der - wegen

besonderer Umstände atypischen - Basisperiode einen (wenn auch verhältnismäßigen)

Eingriff in das Recht der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 GG sehen und daher eine strengere

Bindung des Gesetzgebers sowie des Normanwenders an

Verhältnismäßigkeitserfordernisse annehmen wollte (vgl. hierzu

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. März 2007, a. a. O. Abs.-Nr. 79 f., 100).

Vergleicht man die Gruppe der „Altanlagenbetreiber“, deren Emissionen in der

maßgeblichen Basisperiode repräsentativ auch für die Emissionen in der

Zuteilungsperiode waren, mit der Gruppe derjenigen Emittenten, bei denen dies aus den

in § 7 Abs. 10 Satz 1 und 3 ZuG 2007 genannten besonderen oder vergleichbaren

(„insbesondere“) Gründen nicht der Fall war, ist die erstgenannte Gruppe allein den

Kürzungen nach §§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007 ausgesetzt, während die letztgenannte

Gruppe ohne Anwendung des § 7 Abs. 10 und 11 ZuG 2007 lediglich Zertifikate erhält,

die bereits abgesehen von den Kürzungen einen Regelbetrieb der Anlage nicht

abdecken. Diese Ungleichbehandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt und

führt auch bei einer Auslegung des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007, wie die Beklagte sie

vornimmt, jedenfalls nicht zu unverhältnismäßigen Ergebnissen. Auch insofern kommt

zum Tragen, dass der Zuteilungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG i. V. m. § 7 Abs. 1 ZuG

2007 nicht auf die für den „Normalfall“ erforderlichen Berechtigungen gerichtet ist,

sondern auf diejenige Menge, die den historischen Emissionen in der Basisperiode

entspricht. Andernfalls wäre es dem Plangeber des Nationalen Allokationsplans 2007

und sodann dem Gesetzgeber nicht möglich gewesen, einigermaßen verlässlich den

Erfüllungsfaktor zu bestimmen und den Mikroplan an den Makroplan anzupassen. Der

ursprüngliche Entwurf des ZuG 2007 sah dabei die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007

noch nicht vor, sondern beschränkte sich auf den Erfüllungsfaktor nach § 5 ZuG 2007.

Mögliche Ausnahmen nach § 7 Abs. 10 des Entwurfs zum ZuG 2007 konnten zur

Vermeidung einer Verfehlung des Planziels nur sehr restriktiv eingeräumt werden. Zwar

ist durch die spätere Einfügung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 die Einhaltung des Makroplanes

(weitgehend) sichergestellt worden. Der Gesetzgeber musste dennoch auch aus

Gründen der Gleichbehandlung nicht von seinem bisherigen Konzept einer Zuteilung

nach Maßgabe historischer Emissionen abweichen und eine Zuteilung anhand des zu

erwartenden „Normalbetriebes“ vorsehen (vgl. aber Krings, a. a. O.). Trotz der Regelung

des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 bestand nämlich aus Gründen der Planungssicherheit für die

Anlagenbetreiber ein Interesse fort, bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung absehen

zu können, ob eine Inkaufnahme des Erfüllungsfaktors nach § 5 ZuG 2007 günstiger

wäre als eine Option nach § 7 Abs. 12 ZuG 2007. Je ungenauer der Erfüllungsfaktor hätte

berechnet werden können, desto höher wäre das „Risiko“ einer nicht einschätzbaren

anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gewesen. Hatte der Gesetzgeber mithin

trotz Schaffung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ein fortbestehendes Interesse an einer

möglichst engen Eingrenzung der Ausnahmen nach § 7 Abs. 10 und 11 ZuG 2007, stellt

das Anknüpfen an erhebliche wirtschaftliche Nachteile neben dasjenige an die jeweilige

prozentuale Unterdeckung ein sachlich geeignetes Differenzierungskriterium dar. Auch

ist es - wie gesagt - sachgerecht, hinsichtlich der Anforderungen an den erheblichen

wirtschaftlichen Nachteil nicht zwischen den Fallgruppen der Anstriche eins bis drei des §

7 Abs. 10 Satz 3 einerseits und des Anstrichs vier andererseits zu unterscheiden. Die

Belastung mit einer jährlichen Unterdeckung im Wert von bis zu einem Prozent des

Jahresgewinns stellt sich vor diesem Hintergrund nach Auffassung der Kammer, ebenso

wie am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 GG, auch am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG

gemessen nicht als unverhältnismäßig dar.

Weitergehende Recht als aus Art. 3 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG verleiht auch das Recht der

Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG der Klägerin nicht (vgl.

Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 20. April 2004, BVerfGE 110, 274, 291).

II. Die Klägerin hat schließlich keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer

Emissionsberechtigungen vor dem Hintergrund der Anwendung von § 4 Abs. 4 ZuG

2007. Die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist mit dem vorrangigen

Gemeinschaftsrecht ebenso vereinbar wie mit deutschem Verfassungsrecht. Ferner hat

die Beklagte die Regelung im Zuteilungsverfahren richtig angewandt. Die

Tatbestandsvoraussetzungen für die anteilige Kürzung waren im Zeitpunkt der Zuteilung

gegeben, da die zuzuteilende Menge die Zahl von 495 Millionen Tonnen Kohlendioxid

überschritt. Eine falsche Berechnung der Höhe des Kürzungsfaktors liegt - jedenfalls zu

Lasten der Klägerin - nicht vor (vgl. dazu ausführlich: VG 10 A 255.05 - Urteil vom 7. April

2006 – in: ZUR 2006, S. 433; siehe auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.

November 2006 - OVG 12 B 14.06 – in: ZUR 2007, S. 142).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711

ZPO. Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der

grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen.

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