Urteil des VG Berlin vom 13.03.2017, 10 A 272.06

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Wirtschaftliche leistungsfähigkeit, Unternehmen, Firma, Unterdeckung, Juristische person, Werk, Begriff, Betreiber, Erheblichkeit, Produktion
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Quelle: Gericht: VG Berlin 10. Kammer

Entscheidungsdatum: 09.05.2007

Normen: § 9 Abs 1 TEHG, § 3 Abs 7 S 2 TEHG, § 8 ZuG 2007, § 7 ZuG 2007

Aktenzeichen: 10 A 272.06

Dokumenttyp: Urteil

Ermittlung des wirtschaftlichen Nachteils nach Kürzung der Emissionsberechtigung

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1Die Klägerin, die (…), betreibt am Standort (…)eine im November 1962 in Betrieb genommene (…)zur Herstellung von Flachglas. Sie beantragte im Jahre 2004 für dieses Werk die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 auf der Grundlage von § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich ZuG in Verbindung mit §§ 8 und 13 ZuG 2007. Die Anlage weise im Laufe der Betriebszeit steigende, prozesstechnisch nicht zu vermeidende Brennstoff-Effizienzeinbußen auf. Bei einer Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen ergebe sich eine Unterdeckung im Umfang von mehr als neun Prozent.

2Auf Anforderung der Beklagten teilte die Klägerin ihr mit Schreiben vom 16. November 2004 unter anderem mit, das Werk (…) gehöre zu 100 % der Klägerin, diese wiederum stehe zu 100 % im Eigentum der (…) Firma (…). Die unternehmerische Leitung in der Gesellschaft übe die Klägerin auf Weisung der Zentrale der Firma (…)aus. Diese habe die Letztentscheidungskompetenz in finanziellen Fragen, es bestehe ein Gewinnabführungsvertrag von der Klägerin an die Firma (…). Im Jahre 2002 habe sich der Jahresgewinn der Klägerin auf (…) €, im Jahre 2003 auf (…) belaufen. Die Zusatzaufwendungen auf der Basis historischer Emissionen beliefen sich für die erste Handelsperiode auf (…) €.

3Mit Bescheid vom 16. Dezember 2004 teilte die DEHSt der Klägerin für das Werk (…)gemäß §§ 7 Abs. 1 bis 6, 13 ZuG 2007 - nach anteiliger Kürzung der gemäß § 7 ZuG 2007 zugeteilten Berechtigungen gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 insgesamt (…), pro Jahr (…)Emissionsberechtigungen zu. Den Antrag gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 lehnte die DEHSt ab.

4Den hiergegen gerichteten Widerspruch vom 4. Januar 2005, mit dem sich die Klägerin insbesondere gegen die Ablehnung ihres Antrages gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 sowie die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 wandte, wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2006 zurück. Zur Begründung der Ablehnung hieß es im Wesentlichen: Die zuzuteilenden Berechtigungen seien gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 zu kürzen gewesen. Diese anteilige Kürzung sei mit höherrangigem Europa- wie Verfassungsrecht vereinbar. Der Antrag gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 sei nicht begründet. Wirtschaftliche Nachteile für das Risiko tragende Unternehmen entstünden nicht. § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 nenne die erheblichen wirtschaftlichen Nachteile ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal. Diese seien für jeden Einzelfall darzulegen und nachzuweisen. Erhebliche wirtschaftliche Nachteile lägen nicht vor, wenn die Zusatzkosten für den Berechtigungserwerb im Verhältnis zu betriebsrelevanten Finanzgrößen des Risiko tragenden Unternehmens weniger als 1 % des

Finanzgrößen des Risiko tragenden Unternehmens weniger als 1 % des Jahresergebnisses betrügen. Diese Signifikanzschwelle trage auch im Falle der Absenkung auf 9 %. Bei der Beurteilung eines Härtefalls sei auch zu berücksichtigen, dass zugeteilte Berechtigungen zwischen Unternehmen und innerhalb eines Unternehmens uneingeschränkt übertragen werden könnten. Ferner werde das wirtschaftliche Risiko dann durch ein anderes Unternehmen getragen, wenn Gewinne und Verluste des Betreibers wirtschaftlich einem anderen Unternehmen zuzurechnen seien. Auch gebiete Art. 14 GG nicht, auf die konkrete Anlage abzustellen und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Übrigen außer Acht zu lassen. Es könne im Ergebnis offen bleiben, ob die Klägerin oder die Firma (…) das Risiko tragende Unternehmen sei. Bei beiden Unternehmen könnten erhebliche wirtschaftliche Nachteile ausgeschlossen werden.

5Mit ihrer am 7. Juni 2006 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Zunächst bestehe eine Unterdeckung von mehr als 9 %. Die Beklagte selbst habe eine Unterdeckung von (…) % ermittelt. Die Klägerin sei das Risiko tragende Unternehmen, weil sie Betreiberin der in ihrem Eigentum stehenden Anlage sei. Dass es insoweit auf den jeweiligen Betreiber der Anlage ankomme, folge unmittelbar aus § 3 Abs. 7 TEHG, aber auch aus Art. 3 Buchstabe f der Emissionshandelsrichtlinie 2003/ 87 EG sowie aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007. Die Frage der Zumutbarkeit sei nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Bezugspunkt sei wegen der Objektbezogenheit von Art. 14 Abs. 1 GG allein das konkrete betroffene Eigentum mit seinen konkreten Belastungen und Erträgen und nicht die allgemeine wirtschaftliche Situation des Verpflichteten. Unterliege die Klägerin mit der Anlage ferner einem konzerninternen Wettbewerb, bedeute eine Beeinträchtigung der Fähigkeit, sich in diesem Wettbewerb zu behaupten, unmittelbar einen wirtschaftlichen Nachteil für das Unternehmen, da nunmehr dessen weiterer Bestand in Rede stehe. Ein unentgeltlicher Austausch von Emissionsberechtigungen im Konzern, wie ihn die Beklagte fehlgehend annehme, finde nicht statt. Auch in Konzernverbünden müssten schon aus steuerlichen und gesellschaftsrechtlichen Gründen die werthaltigen und zu bilanzierenden Berechtigungen stets auf vertraglicher Grundlage käuflich und zu Marktbedingungen erworben werden. Ebenso werde die Klägerin durch das Abstellen auf die Konzernmutter ungleich behandelt. Die Beklagte nehme die von ihr propagierte Konzernbetrachtung nur in Fällen von Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträgen vor. In anderen Fällen, in denen der Anlagenbetreiber als OHG oder KG organisiert sei, stelle sie indes nicht auf die das wirtschaftliche Risiko tragenden unbeschränkt haftenden Gesellschafter ab. Des Weiteren fehle es an einer gesetzlichen Grundlage für die von der Beklagten angewandte Signifikanzschwelle von 1 % des Jahresergebnisses. Eine dem Gleichheitssatz entsprechende Betrachtung aller einschlägigen Antragsteller unabhängig von bilanziellen Spielräumen und Gestaltungsmöglichkeiten könne nur im Rückgriff auf den im Rahmen des § 16 EEG bekannten und durch das Statistische Bundesamt objektiv definierten Begriff der Bruttowertschöpfung erfolgen. Ferner sei die Erheblichkeit einer minderausstattungsbedingten Mehrbelastung bereits dadurch indiziert, dass die Abweichung der Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen vom zu erwartenden Bedarf über 9 Prozent betrage. Schließlich lägen erhebliche wirtschaftliche Nachteile auch dann vor, wenn die Firma (…) als das Risiko tragende Unternehmen angesehen werde. Die Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit gegenüber Wettbewerbern aus (…), die keine emissionshandelsbedingten Zusatzkosten in ihren Kalkulationen berücksichtigen müssten, sei ein Umstand, der zur Erheblichkeit der wirtschaftlichen Nachteile beitrage.

6Die Klägerin beantragt,

7die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Dezember 2004 und des Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 2006, soweit es die Ablehnung einer Zuteilung von Berechtigungen gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 sowie die Anwendung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 betrifft, zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 15. September 2004 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

8Die Beklagte beantragt,

9die Klage abzuweisen.

10 Sie macht unter Präzisierung der Ausführungen des Widerspruchsbescheids im Wesentlichen geltend: Bei Berücksichtigung der von der Klägerin im Zuteilungsverfahren angegebenen Daten ergebe sich eine Unterdeckung von (…) % für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007. Die tatsächliche Minderausstattung betrage für das Jahr 2005 lediglich (…) %, für das Jahr 2006 lediglich (…) %. Es entstünden des Weiteren für das Risiko tragende Unternehmen keine erheblichen wirtschaftlichen Nachteile.

für das Risiko tragende Unternehmen keine erheblichen wirtschaftlichen Nachteile. Diesem Tatbestandsmerkmal komme eigenständige Bedeutung zu. Die konkrete Höhe der finanziellen Mehrbelastung und die wirtschaftliche Situation des Risiko tragenden Unternehmens seien deshalb in jedem Einzelfall ebenso darzulegen und nachzuweisen wie die voraussichtliche Höhe der drohenden erheblichen wirtschaftlichen Nachteile. Betrügen die Zusatzkosten weniger als 1 % des Jahresergebnisses, lägen erhebliche wirtschaftliche Nachteile nicht vor. Unterhalb dieser Signifikanzschwelle sei jedenfalls der Weiterbetrieb der Anlage nicht gefährdet.

11 Sei Risiko tragendes Unternehmen vorliegend wegen des Gewinnabführungsvertrages und der Letztentscheidungskompetenz in finanziellen Fragen die Firma (…) …., so beliefen sich deren Jahresergebnisse für 2002 und 2003 auf ein Mehrfaches der finanziellen Mehrbelastung durch die Minderausstattung. Bei einem zu Grunde zu legenden Zertifikatspreis von 10,- betrügen die Zusatzkosten lediglich (…) % des Jahresergebnisses und seien insignifikant.

12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

13 Die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung gerichtete Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen. Die Zuteilungsentscheidung der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten 113 Abs. 5 VwGO).

14 I.Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zuteilung weiterer Berechtigungen wegen der Brennstoff-Effizienzeinbußen ihrer Glasproduktionswannen.

15 Sie ist als Betreiberin ihres Werkes in (…)Verantwortliche i. S. d. § 3 Abs. 7 Satz 2 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert durch Artikel 74 der Verordnung vom 31. Oktober 2006, BGBl. I S. 2407; im Folgenden: TEHG) und damit dem Grunde nach Anspruchsberechtigte i. S. d. § 9 Abs. 1 TEHG. Der geltend gemachte Anspruch aus § 7 Abs. 10 Satz 1 i. V. m. Satz 3 letzter Anstrich und Satz 4 des Zuteilungsgesetzes 2007 (vom 26. August 2004, BGBl. I S. 2211, zuletzt geändert d. G. vom 22. Dezember 2004, BGBl. I S. 3704; im Folgenden: ZuG 2007) steht ihr jedoch nicht zu. Danach hat der Verantwortliche einen Anspruch auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen unter entsprechender Anwendung von § 8 ZuG 2007, wenn eine Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen nach den vorstehenden Vorschriften aufgrund besonderer Umstände in der für die Anlage geltenden Basisperiode um mindestens neun Prozent niedriger ausfiele als zur Deckung der in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 zu erwartenden, durch die Anlage verursachten Kohlendioxid-Emissionen erforderlich ist und dadurch für das Unternehmen, welches die wirtschaftlichen Risiken der Anlage trägt, erhebliche wirtschaftliche Nachteile entstünden.

16 Maßgeblich für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist die Sachlage im Zeitpunkt der behördlichen Zuteilungsentscheidung im Ausgangsverfahren, also diejenige im Dezember 2004. Dies folgt bereits aus der Kontingentierung nach § 7 Abs. 10 Satz 5 ZuG 2007. Die Beklagte kann die danach ggf. erforderliche anteilige Kürzung aller Zuteilungen nach § 7 Abs. 10 ZuG 2007 nur vornehmen, wenn sie bereits zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung die Gesamtzahl der zuzuteilenden Berechtigungen kennt. Entsprechendes gilt für die andernfalls nicht mögliche Berechnung der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007, der die Zuteilungen nach § 7 Abs. 10 ZuG 2007 gleichfalls unterliegen.

17 Vorliegend macht es keinen Unterschied, stellt man auf die von der Klägerin oder der Beklagten ermittelte Unterausstattung ab. Eine Unterdeckung von mehr als 9 % steht nicht in Frage. Soweit die Beklagte eine tatsächliche Minderausstattung für die Jahre 2005 (…%) und 2006 (…%) in Rede stellt, ist dies mit Blick auf den maßgeblichen Zeitpunkt ohne Relevanz. Die Minderausstattung stellt des Weiteren weder einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil im Sinne von § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 für die Klägerin noch für die Firma (…) dar, so dass es keiner Entscheidung bedarf, welches dieser beiden Unternehmen das das wirtschaftliche Risiko tragende im Sinne der genannten Regelung ist.

18 Die Annahme der Klägerin, das Überschreiten der prozentualen Mindestgrenzen des Satzes 1, jedenfalls aber des Satzes 4 des § 7 Abs. 10 ZuG 2007, indiziere das Vorliegen eines erheblichen wirtschaftlichen Nachteils, trifft nach Auffassung der Kammer nicht zu.

eines erheblichen wirtschaftlichen Nachteils, trifft nach Auffassung der Kammer nicht zu. Bereits der Wortlaut des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 verlangt kumulativ das Vorliegen der Unterausstattung und dasjenige der dadurch bedingten erheblichen wirtschaftlichen Nachteile. § 7 Abs. 10 Satz 4 ZuG 2007, wonach Satz 1 der Norm Anwendung findet, wenn die Unterdeckung mindestens 9 Prozent beträgt, senkt lediglich die prozentuale Mindestgrenze, suspendiert jedoch nicht von der weiteren in Satz 1 bestimmten Voraussetzung des Entstehens erheblicher wirtschaftlicher Nachteile (so zutreffend etwa Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG, § 7 ZuG 2007 Rn. 51).

19 Die Genese der Regelung bestätigt das: Der Gesetzentwurf des ZuG 2007 verlangte mit der (ursprünglich allein vorgesehenen) Härtefallregelung des § 7 Abs. 10 noch, dass eine Unterausstattung um mindestens 30 Prozent und dadurch bedingte „unzumutbare wirtschaftliche Nachteile für das Unternehmen“ zu besorgen sind (BT-Drucks. 15/2966, S. 5). Die verabschiedete Fassung des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 geht zurück auf die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (15. Ausschuss; BT-Drucks. 15/32224), der damit „eine Reihe von Anregungen von besonders betroffenen Branchen aufnehmen“ wollte, eine „Präzisierung der Härtefallregelung“ beabsichtigte (BT-Drucks. 15/3237, S. 4 und 13) und erstmals auch die Regelung des § 7 Abs. 11 ZuG 2007 vorschlug. Der Bundesrat hat seine am 11. Juni 2004 beschlossene Einberufung des Vermittlungsausschusses u. a. mit dem Vorschlag begründet, in § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 die Zahl „25“ durch die Zahl „10“ zu ersetzen und die Wörter

20„und dadurch für das Unternehmen, welches die wirtschaftlichen Risiken der Anlage trägt, erhebliche wirtschaftliche Nachteile entstünden“

21 zu streichen (BR-Drucks. 424/04, S. 6 der Anlage). Nachdem im Vermittlungsausschuss keine Einigung erzielt werden konnte, hat der Bundesrat am 9. Juli 2004 beschlossen, gegen das ZuG 2007 Einspruch einzulegen (BR-Drucks. 535/04). Dieser wurde am 9. Juli 2004 vom Bundestag zurückgewiesen (BT-Drucks. 15/3576 und Plenarprotokoll 15/120). Auch in der - schließlich mit Zustimmung des Bundesrats (BR-Plenarprotokoll 800, S. 260) - Gesetz gewordenen Fassung des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 hat der Vorschlag des Bundesrates keine Berücksichtigung mehr gefunden. Vielmehr hat der Bundestag auch in seiner auf Vorschlag des 15. Ausschusses am 28. Mai 2004 gefassten Entschließung ausdrücklich beide Voraussetzungen des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 genannt:

22„Liegen besondere Umstände vor (beschrieben in Abs. 10) und führt die Zuteilung auf Basis historischer Emissionen zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen für das betroffene Unternehmen, wird (…)“ (zu BR-Drucks. 424/04 (neu), S. 2; Hervorhebung vom Gericht).

23 Nach Wortlaut und Genese der Regelung kann nach allem nicht zweifelhaft sein, dass dem Erfordernis erheblicher wirtschaftlicher Nachteile neben demjenigen der prozentualen Mindestunterausstattung eigenständige Bedeutung zukommt.

24 Dieses Ergebnis ist auch systemgerecht. Der Zuteilungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG i. V. m. § 7 Abs. 1 ZuG 2007 ist nicht auf die für den „Normalfall“, also für den regulären Betrieb in der Zuteilungsperiode, erforderlichen Berechtigungen gerichtet, sondern auf diejenige Menge, die den historischen Emissionen in der Basisperiode entspricht (vgl. zutreffend Körner, a. a. O., § 7 ZuG 2007 Rn. 37 f.; vgl. auch Krings, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 8, 2. Aufl., Stand 11/2006, § 7 ZuG 2007 Rn. 25 f. und Fn. 21; vgl. ferner NAP 2007 S. 50 f.). Handelt es sich demnach ebenso wie bei § 7 Abs. 11 ZuG 2007 auch bei § 7 Abs. 10 ZuG 2007 um eine echte Härtefallregelung, ist es sachgerecht, die Zuerkennung eines über den Grundanspruch aus § 7 Abs. 1 ZuG 2007 hinausgehenden Anspruchs nicht nur von einer prozentualen Mindestunterausstattung abhängig zu machen, sondern auch von einem daraus resultierenden wirtschaftlichen Nachteil. Die Frage der Erheblichkeit dieses Nachteils lässt sich wiederum sachgerecht allein in Relation zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des maßgeblichen Unternehmens bestimmen.

25 Geht die Beklagte in Ermangelung eines sonstigen Anhaltspunktes bei der Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs davon aus, ein erheblicher Nachteil liege nicht vor, wenn der Gesamtwert der jährlichen Unterausstattung bei einem durchschnittlichen Wert einer Berechtigung von 10,- Euro weniger als ein Prozent des durchschnittlichen Jahresgewinns des maßgeblichen Unternehmens aus den Jahren 2002 und 2003 ausmache, so überspannt sie damit nach Auffassung der Kammer die Anforderungen an den Begriff der Erheblichkeit nicht, und zwar auch nicht für die Fälle des Satzes 4 des ZuG 2007 (vgl. dazu auch VG 10 A 247.06 - Urteil vom 9. Mai 2007 -). Um den technischen Gegebenheiten der Glasschmelzanlagen und sonstigen Anlagen mit vergleichbaren Brennstoff-Effizienzeinbußen Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber

vergleichbaren Brennstoff-Effizienzeinbußen Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber die prozentuale Mindestgrenze herabgesetzt 7 Abs. 10 Satz 4 ZuG 2007). Er hatte jedoch keinen Anlass, die Fälle des § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich ZuG 2007 auch hinsichtlich der (für das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung des Unternehmens letztlich entscheidenden) Voraussetzung des erheblichen wirtschaftlichen Nachteils gegenüber den Fällen der sonstigen drei Anstriche der Regelung zu begünstigen. Zutreffend hat die Beklagte mithin alle dem Anwendungsbereich des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 unterfallenden Anlagen hinsichtlich des Erfordernisses erheblicher wirtschaftlicher Nachteile gleichbehandelt. Dies führte auch nicht etwa dazu, dass für stattgebende Entscheidungen nach § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich und Satz 4 ZuG 2007 kein Raum mehr blieb. Das zeigt eine von der Beklagten dem Gericht vorgelegte und dem Klägervertreter bekannte Statistik, nach der von insgesamt 24 für Glasproduktionsanlagen gestellten Anträgen gemäß § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich und Satz 4 ZuG 2007 immerhin 11 Anträge (46 %) erfolgreich waren (vgl. dazu VG 10 A 247.06 - Urteil vom 9. Mai 2007 -).

26 Auch durfte die Beklagte mangels gegenteiliger gesetzlicher Vorgaben zur Ermittlung des erheblichen wirtschaftlichen Nachteils auf die von den Anlagenbetreibern nach den handels- und gesellschaftsrechtlichen Vorgaben ermittelten Jahresergebnisse abstellen, obschon diese bei der Bilanzierung und Gewinnermittlung gewisse Spielräume einräumen. Weder das TEHG noch das ZuG 2007 sehen vor, auf die Bruttowertschöpfung des Unternehmens abzustellen, wie dies in § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EEG verlangt ist. Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass ihr bei einer Bewertung ihres Unternehmens nach Maßgabe dieser Regelung der geltend gemachte Anspruch hätte zuerkannt werden müssen.

27 Gemäß § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 müssten die zu besorgenden erheblichen wirtschaftlichen Nachteile für das Unternehmen entstehen, welches die wirtschaftlichen Risiken der Anlage trägt. Die Klägerin meint unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dies sei in jedem Fall der Betreiber der Anlage, weil dieser definitionsgemäß derjenige sei, der die Anlage „in eigenem Namen, in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung führt“ (so Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 22. Oktober 1998 7 C 38.97, E 107, 299, 301; vgl. dazu auch Körner, a. a. O. § 7 Rn. 50; Frenz, Emissionshandelsrecht, § 7 ZuG 2007 Rn. 56). Wäre das generell zutreffend, wäre nicht verständlich, weshalb der Gesetzgeber nicht lediglich auf den „Verantwortlichen“ (vgl. § 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG i. V. m. § 3 Abs. 1 ZuG 2007) oder aber den „Betreiber“ abgestellt hätte. Vorliegend bedarf indes keiner Entscheidung, ob auf die Klägerin als GmbH oder aber wegen des Gewinnabführungsvertrages mit der Firma (…)auf diese abzustellen ist. Letztere erzielte im Jahre 2002 ein Jahresergebnis (‚Operating Income’) von (…) und im Jahre 2003 ein Jahresergebnis von (…) €. Gemessen hieran ist die für die Zuteilungsperiode geltend gemachte Zusatzbelastung von (…) €, d.h. jährlich (…) €, irrelevant. Etwas anders ergibt sich nicht deshalb, weil die Firma (…)in Konkurrenz mit (…)Wettbewerbern steht, welche emissionshandelsbedingte Zusatzbelastungen nicht in ihre Kalkulation einstellen müssen. Solche - im Übrigen weder bezifferte noch belegte - auf den internationalen Wettbewerb bezogene Belastungen sind kausal auf den europäischen Emissionshandel insgesamt, nicht aber, wie von § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG gefordert („dadurch“), auf die Minderausstattung zurückzuführen. Die Klägerin selbst hatte in den Jahren 2002 und 2003 einen durchschnittlichen Jahresgewinn von (…) €. Gemessen daran mag zwar ein jährlicher Betrag von (…) eher bedeutsam scheinen als bei der Firma (…) ..., indes macht auch dieser Betrag nur ca. (…)% des durchschnittlichen Jahresgewinns aus. Das aber ist nicht erheblich. Vor diesem Hintergrund erübrigen sich Ausführungen zu der Behauptung der Klägerin, in anderen Fällen, in denen der Anlagenbetreiber als OHG oder KG organisiert sei, stelle die Beklagte nicht auf die das wirtschaftliche Risiko tragenden unbeschränkt haftenden Gesellschafter ab.

28 Anderes käme auch nicht in Betracht, stellte man nicht auf die Klägerin als juristische Person und Betreiberin der streitigen Anlage ab, sondern allein auf das streitgegenständliche Werk in (…). Dies ließe sich schon nicht mit dem Wortlaut des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 in Einklang bringen und ist im Übrigen auch nicht von Art. 14 Abs. 1 GG geboten. Daran ändert nichts, dass der Schutz dieses Grundrechts objektbezogen ist und bezweckt, den Schutz des konkreten Bestands des Eigentums in der Hand des Eigentümers zu gewährleisten. Wie die Klägerin zutreffend betont, wird nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine unverhältnismäßige Beschränkung der Privatnützigkeit einer durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten vermögenswerten Position nicht dadurch verhältnismäßig, dass der Eigentümer sie auf Grund seines sonstigen Vermögens ausgleichen und ertragen kann (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 16. Februar 2000 - 1 BvR 242/91, 315/99 in: BVerfGE 102, 1, 23). Darum geht es vorliegend indes nicht. Zu unterscheiden ist

BVerfGE 102, 1, 23). Darum geht es vorliegend indes nicht. Zu unterscheiden ist vielmehr die hier bedeutsame Frage, ob der Gesetzgeber bei der Anerkennung eines Härtefalls auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des grundrechtstragenden Unternehmens als reine Bezugsgröße abstellen darf, um eine Ausnahme vom Regelfall einer Zuteilung nach Maßgabe der tatsächlichen Produktion in einer zeitnahen Referenzperiode zuzulassen. Daran besteht kein Zweifel. Davon abgesehen hält es auch das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung für zumutbar, Vermögen (etwa) zur Sanierung eines Grundstücks einzusetzen, das zusammen mit dem sanierungsbedürftigen Grundstück eine funktionale Einheit darstellt, insbesondere Bestandteil eines Unternehmens ist (a. a. O. S. 23).

29 Vorrangiges Gemeinschaftsrecht nötigt nicht zu einer Korrektur der Entscheidung der Beklagten. Die Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 13. Oktober 2003 (Amtsblatt der Europäischen Union L 275/32; im Folgenden: EH-RiLi) räumt dem nationalen Gesetzgeber bei der Frage der Zuteilung der Berechtigungen in ihren Art. 9, 10 und 11 weitgehenden Spielraum ein (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. November 2006 12 B 13.06 (u. a.) S. 16 des UA) und gibt insbesondere die von der Klägerin vertretene Auslegung des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 nicht vor. Prüfungsmaßstab sind daher insoweit nicht das Eigentumsgrundrecht, die Berufsfreiheit und das Gleichheitsgebot in ihrer europarechtlichen Ausprägung, sondern die nationalen Grundrechte (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. Juni 2005 7 C 26/04 -, NVwZ 2005, 1178, 1181 f.; ferner OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O. S. 19 ff. U. A.; zu § 12 ZuG 2007 siehe nunmehr Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. März 2007 1 BvF 1/05 -, Abs.-Nr. 66 ff.).

30 Auch die nationalen Grundrechte zwingen nicht zu dem von der Klägerin vertretenen Verständnis des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007.

31 Die Regelungen des ZuG 2007 stehen im Zusammenhang mit denen des TEHG. Die dort in § 4 vorgesehene Genehmigungspflicht und die in § 6 Abs. 1 TEHG geregelte Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen stellen keine Enteignung dar, sondern eine Neubestimmung von Inhalt- und Schranken des Eigentums an der jeweiligen Produktionsanlage bzw., sofern man ein solches Recht anerkennt, des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. Juni 2005, a. a. O. S. 1181 zur gemeinschaftsrechtlichen Entsprechung). Sie greifen insbesondere in die Rechtsposition aus der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht ein, weil diese hinsichtlich der Treibhausgasemissionen keine Rechte verleiht und damit keinen über eine legale Anlagennutzung hinausgehenden Vertrauenstatbestand schafft. Da es im Immissionsschutzrecht jedoch, anders als etwa im Baurecht, keinen Grundsatz gibt, dass dem Betreiber eingeräumte Rechtspositionen ihm trotz Rechtsänderung zu belassen sind oder nur gegen Entschädigung entzogen werden dürfen, ist der Vertrauenstatbestand in die legale Anlagennutzung gegenüber dem Gesetzgeber nur begrenzt (zu allem Bundesverwaltungsgericht a. a. O. S. 1182). Davon abgesehen, ist die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers generell umso größer, je stärker der soziale Bezug des Eigentumsobjekts ist; hierfür sind dessen Eigenart und Funktion von entscheidender Bedeutung (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, etwa Beschluss vom 2. März 1999 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226, 240 f.; Beschluss vom 16. Februar 2000 1 BvR 242/91, 315/99, BVerfGE 102, 1, 16 f.). Daran gemessen verletzt die Beklagte mit der von ihr praktizierten Auslegung des § 7 Abs. 10 Satz 1 und 4 ZuG 2007 die Rechte der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG nicht. Für sich genommen enthält § 7 Abs. 10 ZuG 2007 lediglich eine Begünstigung und kann insoweit nicht in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG (oder aber des Art. 12 Abs. 1 GG) eingreifen (vgl. zu § 12 ZuG 2007 insoweit Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. März 2007, a. a. O. Abs.-Nr. 75 ff.). Der Sache nach bezieht sich die Rüge einer zu strengen Auslegung des Begriffs der erheblichen wirtschaftlichen Nachteile in § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 darauf, dass die Zuteilung nach Maßgabe der tatsächlichen Emissionen in der Basisperiode 2000 bis 2002 7 Abs. 2 ZuG 2007) zu einer mit Art. 14 Abs. 1 GG nicht mehr zu vereinbarenden Unterausstattung führe, weil die Produktion in der Basisperiode aufgrund besonderer Umstände nicht repräsentativ auch für die Produktion in der Zuteilungsperiode sei. Wie soeben ausgeführt, schützt Art. 14 Abs. 1 GG jedoch grundsätzlich nicht vor einer Verschärfung zukünftiger immissionsschutzrechtlicher Anforderungen. Erst recht umfasst das Grundrecht nicht den Schutz zukünftiger Gewinnerwartungen. Auf die Emissionen in einer möglichst zeitnahen Basisperiode abzustellen, ist gemessen an Art. 14 Abs. 1 GG daher grundsätzlich sachgerecht. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber zur Anpassung des Mikroplans an den Makroplan auf eine verlässliche Bildung des Erfüllungsfaktors angewiesen war (vgl. NAP 2007, S. 24 ff. und S. 50 f.; BT-Drucks. 15/2966 S. 19). Galt es daher, den Anwendungsbereich der Härtefallregelungen möglichst zu beschränken, stellt sich das Anknüpfen an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des maßgeblichen Unternehmens als sachgerecht und

wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des maßgeblichen Unternehmens als sachgerecht und nach Auffassung der Kammer nicht unverhältnismäßig dar. Der Begriff des „erheblichen wirtschaftlichen Nachteils“ i. S. d. § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 ist des Weiteren in Abgrenzung zum Begriff der „unzumutbaren Härte“ i. S. d. Abs. 11 der Norm zu sehen. Erst letztere markiert die Grenze zum verfassungsrechtlich nicht mehr Verhältnismäßigen. „Unzumutbar“ im Sinne des Absatzes 11 der Norm sind jedenfalls „ruinöse“ Unterausstattungen (so Körner, a. a. O. § 7 Rn. 47 f.). Demgegenüber lässt sich das Tatbestandsmerkmal der „erheblichen wirtschaftlichen Nachteile“ nur als deutlich abgesenkte Schwelle verstehen (vgl. neben Körner, a. a. O., etwa auch Frenz, Emissionshandelsrecht, § 7 ZuG 2007 Rn. 57). Dem trägt die Beklagte mit ihrer Auslegung der Norm jedoch hinreichend Rechnung. Ihr Verlangen nach einer wirtschaftlichen Belastung in Höhe von lediglich mindestens einem Prozent vom Gewinn des maßgeblichen Unternehmens ist weit entfernt vom Abstellen auf eine Gefährdung des Betriebs und führt nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der Klägerin. Dass es auch mit Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar ist, insofern auf sie abzustellen und nicht lediglich auf das Werk in (…), wurde bereits ausgeführt.

32 Die angefochtene Entscheidung der Beklagten steht auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG. Dies gilt selbst dann, wenn man in der Zuteilung nach Maßgabe der - wegen besonderer Umstände atypischen - Basisperiode einen (wenn auch verhältnismäßigen) Eingriff in das Recht der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 GG sehen und daher eine strengere Bindung des Gesetzgebers sowie des Normanwenders an Verhältnismäßigkeitserfordernisse annehmen wollte (vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. März 2007, a. a. O. Abs.-Nr. 79 f., 100).

33 Vergleicht man die Gruppe der „Altanlagenbetreiber“, deren Emissionen in der maßgeblichen Basisperiode repräsentativ auch für die Emissionen in der Zuteilungsperiode waren, mit der Gruppe derjenigen Emittenten, bei denen dies aus den in § 7 Abs. 10 Satz 1 und 3 ZuG 2007 genannten besonderen oder vergleichbaren („insbesondere“) Gründen nicht der Fall war, ist die erstgenannte Gruppe allein den Kürzungen nach §§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007 ausgesetzt, während die letztgenannte Gruppe ohne Anwendung des § 7 Abs. 10 und 11 ZuG 2007 lediglich Zertifikate erhält, die bereits abgesehen von den Kürzungen einen Regelbetrieb der Anlage nicht abdecken. Diese Ungleichbehandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt und führt auch bei einer Auslegung des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007, wie die Beklagte sie vornimmt, jedenfalls nicht zu unverhältnismäßigen Ergebnissen. Auch insofern kommt zum Tragen, dass der Zuteilungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG i. V. m. § 7 Abs. 1 ZuG 2007 nicht auf die für den „Normalfall“ erforderlichen Berechtigungen gerichtet ist, sondern auf diejenige Menge, die den historischen Emissionen in der Basisperiode entspricht. Andernfalls wäre es dem Plangeber des Nationalen Allokationsplans 2007 und sodann dem Gesetzgeber nicht möglich gewesen, einigermaßen verlässlich den Erfüllungsfaktor zu bestimmen und den Mikroplan an den Makroplan anzupassen. Der ursprüngliche Entwurf des ZuG 2007 sah dabei die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 noch nicht vor, sondern beschränkte sich auf den Erfüllungsfaktor nach § 5 ZuG 2007. Mögliche Ausnahmen nach § 7 Abs. 10 des Entwurfs zum ZuG 2007 konnten zur Vermeidung einer Verfehlung des Planziels nur sehr restriktiv eingeräumt werden. Zwar ist durch die spätere Einfügung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 die Einhaltung des Makroplanes (weitgehend) sichergestellt worden. Der Gesetzgeber musste dennoch auch aus Gründen der Gleichbehandlung nicht von seinem bisherigen Konzept einer Zuteilung nach Maßgabe historischer Emissionen abweichen und eine Zuteilung anhand des zu erwartenden „Normalbetriebes“ vorsehen (vgl. aber Krings, a. a. O.). Trotz der Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 bestand nämlich aus Gründen der Planungssicherheit für die Anlagenbetreiber ein Interesse fort, bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung absehen zu können, ob eine Inkaufnahme des Erfüllungsfaktors nach § 5 ZuG 2007 günstiger wäre als eine Option nach § 7 Abs. 12 ZuG 2007. Je ungenauer der Erfüllungsfaktor hätte berechnet werden können, desto höher wäre das „Risiko“ einer nicht einschätzbaren anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gewesen. Hatte der Gesetzgeber mithin trotz Schaffung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ein fortbestehendes Interesse an einer möglichst engen Eingrenzung der Ausnahmen nach § 7 Abs. 10 und 11 ZuG 2007, stellt das Anknüpfen an erhebliche wirtschaftliche Nachteile neben dasjenige an die jeweilige prozentuale Unterdeckung ein sachlich geeignetes Differenzierungskriterium dar. Auch ist es - wie gesagt - sachgerecht, hinsichtlich der Anforderungen an den erheblichen wirtschaftlichen Nachteil nicht zwischen den Fallgruppen der Anstriche eins bis drei des § 7 Abs. 10 Satz 3 einerseits und des Anstrichs vier andererseits zu unterscheiden. Die Belastung mit einer jährlichen Unterdeckung im Wert von bis zu einem Prozent des Jahresgewinns stellt sich vor diesem Hintergrund nach Auffassung der Kammer, ebenso wie am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 GG, auch am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG gemessen nicht als unverhältnismäßig dar.

34 Weitergehende Recht als aus Art. 3 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG verleiht auch das Recht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG der Klägerin nicht (vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 20. April 2004, BVerfGE 110, 274, 291).

35 II. Die Klägerin hat schließlich keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen vor dem Hintergrund der Anwendung von § 4 Abs. 4 ZuG 2007. Die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist mit dem vorrangigen Gemeinschaftsrecht ebenso vereinbar wie mit deutschem Verfassungsrecht. Ferner hat die Beklagte die Regelung im Zuteilungsverfahren richtig angewandt. Die Tatbestandsvoraussetzungen für die anteilige Kürzung waren im Zeitpunkt der Zuteilung gegeben, da die zuzuteilende Menge die Zahl von 495 Millionen Tonnen Kohlendioxid überschritt. Eine falsche Berechnung der Höhe des Kürzungsfaktors liegt - jedenfalls zu Lasten der Klägerin - nicht vor (vgl. dazu ausführlich: VG 10 A 255.05 - Urteil vom 7. April 2006 in: ZUR 2006, S. 433; siehe auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. November 2006 - OVG 12 B 14.06 in: ZUR 2007, S. 142).

36 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen.

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