Urteil des VG Berlin, Az. 10 A 272.06

VG Berlin: wirtschaftliche leistungsfähigkeit, unternehmen, firma, unterdeckung, juristische person, werk, begriff, betreiber, erheblichkeit, produktion
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Gericht:
VG Berlin 10.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
10 A 272.06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 9 Abs 1 TEHG, § 3 Abs 7 S 2
TEHG, § 8 ZuG 2007, § 7 ZuG
2007
Ermittlung des wirtschaftlichen Nachteils nach Kürzung der
Emissionsberechtigung
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus
dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages
leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin, die (…), betreibt am Standort (…)eine im November 1962 in Betrieb
genommene (…)zur Herstellung von Flachglas. Sie beantragte im Jahre 2004 für dieses
Werk die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2005 bis
2007 auf der Grundlage von § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich ZuG in Verbindung mit §§
8 und 13 ZuG 2007. Die Anlage weise im Laufe der Betriebszeit steigende,
prozesstechnisch nicht zu vermeidende Brennstoff-Effizienzeinbußen auf. Bei einer
Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen ergebe sich eine Unterdeckung im
Umfang von mehr als neun Prozent.
Auf Anforderung der Beklagten teilte die Klägerin ihr mit Schreiben vom 16. November
2004 unter anderem mit, das Werk (…) gehöre zu 100 % der Klägerin, diese wiederum
stehe zu 100 % im Eigentum der (…) Firma (…). Die unternehmerische Leitung in der
Gesellschaft übe die Klägerin auf Weisung der Zentrale der Firma (…)aus. Diese habe die
Letztentscheidungskompetenz in finanziellen Fragen, es bestehe ein
Gewinnabführungsvertrag von der Klägerin an die Firma (…). Im Jahre 2002 habe sich der
Jahresgewinn der Klägerin auf (…) €, im Jahre 2003 auf (…) € belaufen. Die
Zusatzaufwendungen auf der Basis historischer Emissionen beliefen sich für die erste
Handelsperiode auf (…) €.
Mit Bescheid vom 16. Dezember 2004 teilte die DEHSt der Klägerin für das Werk
(…)gemäß §§ 7 Abs. 1 bis 6, 13 ZuG 2007 - nach anteiliger Kürzung der gemäß § 7 ZuG
2007 zugeteilten Berechtigungen gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 – insgesamt (…), pro Jahr
(…)Emissionsberechtigungen zu. Den Antrag gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 lehnte die
DEHSt ab.
Den hiergegen gerichteten Widerspruch vom 4. Januar 2005, mit dem sich die Klägerin
insbesondere gegen die Ablehnung ihres Antrages gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 sowie
die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 wandte, wies die DEHSt mit
Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2006 zurück. Zur Begründung der Ablehnung hieß es
im Wesentlichen: Die zuzuteilenden Berechtigungen seien gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007
zu kürzen gewesen. Diese anteilige Kürzung sei mit höherrangigem Europa- wie
Verfassungsrecht vereinbar. Der Antrag gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 sei nicht
begründet. Wirtschaftliche Nachteile für das Risiko tragende Unternehmen entstünden
nicht. § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 nenne die erheblichen wirtschaftlichen Nachteile
ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal. Diese seien für jeden Einzelfall darzulegen und
nachzuweisen. Erhebliche wirtschaftliche Nachteile lägen nicht vor, wenn die
Zusatzkosten für den Berechtigungserwerb im Verhältnis zu betriebsrelevanten
Finanzgrößen des Risiko tragenden Unternehmens weniger als 1 % des
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Finanzgrößen des Risiko tragenden Unternehmens weniger als 1 % des
Jahresergebnisses betrügen. Diese Signifikanzschwelle trage auch im Falle der
Absenkung auf 9 %. Bei der Beurteilung eines Härtefalls sei auch zu berücksichtigen,
dass zugeteilte Berechtigungen zwischen Unternehmen und innerhalb eines
Unternehmens uneingeschränkt übertragen werden könnten. Ferner werde das
wirtschaftliche Risiko dann durch ein anderes Unternehmen getragen, wenn Gewinne und
Verluste des Betreibers wirtschaftlich einem anderen Unternehmen zuzurechnen seien.
Auch gebiete Art. 14 GG nicht, auf die konkrete Anlage abzustellen und die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Übrigen außer Acht zu lassen.
Es könne im Ergebnis offen bleiben, ob die Klägerin oder die Firma (…) das Risiko
tragende Unternehmen sei. Bei beiden Unternehmen könnten erhebliche wirtschaftliche
Nachteile ausgeschlossen werden.
Mit ihrer am 7. Juni 2006 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend:
Zunächst bestehe eine Unterdeckung von mehr als 9 %. Die Beklagte selbst habe eine
Unterdeckung von (…) % ermittelt. Die Klägerin sei das Risiko tragende Unternehmen,
weil sie Betreiberin der in ihrem Eigentum stehenden Anlage sei. Dass es insoweit auf
den jeweiligen Betreiber der Anlage ankomme, folge unmittelbar aus § 3 Abs. 7 TEHG,
aber auch aus Art. 3 Buchstabe f der Emissionshandelsrichtlinie 2003/ 87 EG sowie aus
einer verfassungskonformen Auslegung des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007. Die Frage der
Zumutbarkeit sei nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Bezugspunkt sei
wegen der Objektbezogenheit von Art. 14 Abs. 1 GG allein das konkrete betroffene
Eigentum mit seinen konkreten Belastungen und Erträgen und nicht die allgemeine
wirtschaftliche Situation des Verpflichteten. Unterliege die Klägerin mit der Anlage ferner
einem konzerninternen Wettbewerb, bedeute eine Beeinträchtigung der Fähigkeit, sich in
diesem Wettbewerb zu behaupten, unmittelbar einen wirtschaftlichen Nachteil für das
Unternehmen, da nunmehr dessen weiterer Bestand in Rede stehe. Ein unentgeltlicher
Austausch von Emissionsberechtigungen im Konzern, wie ihn die Beklagte fehlgehend
annehme, finde nicht statt. Auch in Konzernverbünden müssten schon aus steuerlichen
und gesellschaftsrechtlichen Gründen die werthaltigen und zu bilanzierenden
Berechtigungen stets auf vertraglicher Grundlage käuflich und zu Marktbedingungen
erworben werden. Ebenso werde die Klägerin durch das Abstellen auf die Konzernmutter
ungleich behandelt. Die Beklagte nehme die von ihr propagierte Konzernbetrachtung nur
in Fällen von Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträgen vor. In anderen Fällen, in
denen der Anlagenbetreiber als OHG oder KG organisiert sei, stelle sie indes nicht auf
die das wirtschaftliche Risiko tragenden unbeschränkt haftenden Gesellschafter ab. Des
Weiteren fehle es an einer gesetzlichen Grundlage für die von der Beklagten angewandte
Signifikanzschwelle von 1 % des Jahresergebnisses. Eine dem Gleichheitssatz
entsprechende Betrachtung aller einschlägigen Antragsteller unabhängig von bilanziellen
Spielräumen und Gestaltungsmöglichkeiten könne nur im Rückgriff auf den im Rahmen
des § 16 EEG bekannten und durch das Statistische Bundesamt objektiv definierten
Begriff der Bruttowertschöpfung erfolgen. Ferner sei die Erheblichkeit einer
minderausstattungsbedingten Mehrbelastung bereits dadurch indiziert, dass die
Abweichung der Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen vom zu
erwartenden Bedarf über 9 Prozent betrage. Schließlich lägen erhebliche wirtschaftliche
Nachteile auch dann vor, wenn die Firma (…) als das Risiko tragende Unternehmen
angesehen werde. Die Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit gegenüber
Wettbewerbern aus (…), die keine emissionshandelsbedingten Zusatzkosten in ihren
Kalkulationen berücksichtigen müssten, sei ein Umstand, der zur Erheblichkeit der
wirtschaftlichen Nachteile beitrage.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Dezember 2004 und des
Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 2006, soweit es die Ablehnung einer Zuteilung von
Berechtigungen gemäß § 7 Abs. 10 ZuG 2007 sowie die Anwendung des § 4 Abs. 4 ZuG
2007 betrifft, zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 15. September 2004 unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht unter Präzisierung der Ausführungen des Widerspruchsbescheids im
Wesentlichen geltend: Bei Berücksichtigung der von der Klägerin im Zuteilungsverfahren
angegebenen Daten ergebe sich eine Unterdeckung von (…) % für die
Zuteilungsperiode 2005 bis 2007. Die tatsächliche Minderausstattung betrage für das
Jahr 2005 lediglich (…) %, für das Jahr 2006 lediglich (…) %. Es entstünden des Weiteren
für das Risiko tragende Unternehmen keine erheblichen wirtschaftlichen Nachteile.
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für das Risiko tragende Unternehmen keine erheblichen wirtschaftlichen Nachteile.
Diesem Tatbestandsmerkmal komme eigenständige Bedeutung zu. Die konkrete Höhe
der finanziellen Mehrbelastung und die wirtschaftliche Situation des Risiko tragenden
Unternehmens seien deshalb in jedem Einzelfall ebenso darzulegen und nachzuweisen
wie die voraussichtliche Höhe der drohenden erheblichen wirtschaftlichen Nachteile.
Betrügen die Zusatzkosten weniger als 1 % des Jahresergebnisses, lägen erhebliche
wirtschaftliche Nachteile nicht vor. Unterhalb dieser Signifikanzschwelle sei jedenfalls der
Weiterbetrieb der Anlage nicht gefährdet.
Sei Risiko tragendes Unternehmen vorliegend wegen des Gewinnabführungsvertrages
und der Letztentscheidungskompetenz in finanziellen Fragen die Firma (…) …., so
beliefen sich deren Jahresergebnisse für 2002 und 2003 auf ein Mehrfaches der
finanziellen Mehrbelastung durch die Minderausstattung. Bei einem zu Grunde zu
legenden Zertifikatspreis von 10,- € betrügen die Zusatzkosten lediglich (…) % des
Jahresergebnisses und seien insignifikant.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt
der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die, soweit wesentlich, Gegenstand
der mündlichen Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
Die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung gerichtete Klage ist
zulässig, jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf
Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen. Die Zuteilungsentscheidung der Beklagten
ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
I.Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zuteilung weiterer
Berechtigungen wegen der Brennstoff-Effizienzeinbußen ihrer Glasproduktionswannen.
Sie ist als Betreiberin ihres Werkes in (…)Verantwortliche i. S. d. § 3 Abs. 7 Satz 2
Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt
geändert durch Artikel 74 der Verordnung vom 31. Oktober 2006, BGBl. I S. 2407; im
Folgenden: TEHG) und damit dem Grunde nach Anspruchsberechtigte i. S. d. § 9 Abs. 1
TEHG. Der geltend gemachte Anspruch aus § 7 Abs. 10 Satz 1 i. V. m. Satz 3 letzter
Anstrich und Satz 4 des Zuteilungsgesetzes 2007 (vom 26. August 2004, BGBl. I S.
2211, zuletzt geändert d. G. vom 22. Dezember 2004, BGBl. I S. 3704; im Folgenden:
ZuG 2007) steht ihr jedoch nicht zu. Danach hat der Verantwortliche einen Anspruch auf
Zuteilung von Emissionsberechtigungen unter entsprechender Anwendung von § 8 ZuG
2007, wenn eine Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen nach den
vorstehenden Vorschriften aufgrund besonderer Umstände in der für die Anlage
geltenden Basisperiode um mindestens neun Prozent niedriger ausfiele als zur Deckung
der in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 zu erwartenden, durch die Anlage
verursachten Kohlendioxid-Emissionen erforderlich ist und dadurch für das
Unternehmen, welches die wirtschaftlichen Risiken der Anlage trägt, erhebliche
wirtschaftliche Nachteile entstünden.
Maßgeblich für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist die Sachlage im Zeitpunkt
der behördlichen Zuteilungsentscheidung im Ausgangsverfahren, also diejenige im
Dezember 2004. Dies folgt bereits aus der Kontingentierung nach § 7 Abs. 10 Satz 5
ZuG 2007. Die Beklagte kann die danach ggf. erforderliche anteilige Kürzung aller
Zuteilungen nach § 7 Abs. 10 ZuG 2007 nur vornehmen, wenn sie bereits zum Zeitpunkt
ihrer Entscheidung die Gesamtzahl der zuzuteilenden Berechtigungen kennt.
Entsprechendes gilt für die andernfalls nicht mögliche Berechnung der anteiligen
Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007, der die Zuteilungen nach § 7 Abs. 10 ZuG 2007
gleichfalls unterliegen.
Vorliegend macht es keinen Unterschied, stellt man auf die von der Klägerin oder der
Beklagten ermittelte Unterausstattung ab. Eine Unterdeckung von mehr als 9 % steht
nicht in Frage. Soweit die Beklagte eine tatsächliche Minderausstattung für die Jahre
2005 (…%) und 2006 (…%) in Rede stellt, ist dies mit Blick auf den maßgeblichen
Zeitpunkt ohne Relevanz. Die Minderausstattung stellt des Weiteren weder einen
erheblichen wirtschaftlichen Nachteil im Sinne von § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 für die
Klägerin noch für die Firma (…) dar, so dass es keiner Entscheidung bedarf, welches
dieser beiden Unternehmen das das wirtschaftliche Risiko tragende im Sinne der
genannten Regelung ist.
Die Annahme der Klägerin, das Überschreiten der prozentualen Mindestgrenzen des
Satzes 1, jedenfalls aber des Satzes 4 des § 7 Abs. 10 ZuG 2007, indiziere das Vorliegen
eines erheblichen wirtschaftlichen Nachteils, trifft nach Auffassung der Kammer nicht zu.
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eines erheblichen wirtschaftlichen Nachteils, trifft nach Auffassung der Kammer nicht zu.
Bereits der Wortlaut des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 verlangt kumulativ das Vorliegen
der Unterausstattung und dasjenige der dadurch bedingten erheblichen wirtschaftlichen
Nachteile. § 7 Abs. 10 Satz 4 ZuG 2007, wonach Satz 1 der Norm Anwendung findet,
wenn die Unterdeckung mindestens 9 Prozent beträgt, senkt lediglich die prozentuale
Mindestgrenze, suspendiert jedoch nicht von der weiteren in Satz 1 bestimmten
Voraussetzung des Entstehens erheblicher wirtschaftlicher Nachteile (so zutreffend etwa
Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG, § 7 ZuG 2007 Rn. 51).
Die Genese der Regelung bestätigt das: Der Gesetzentwurf des ZuG 2007 verlangte mit
der (ursprünglich allein vorgesehenen) Härtefallregelung des § 7 Abs. 10 noch, dass eine
Unterausstattung um mindestens 30 Prozent und dadurch bedingte „unzumutbare
wirtschaftliche Nachteile für das Unternehmen“ zu besorgen sind (BT-Drucks. 15/2966,
S. 5). Die verabschiedete Fassung des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 geht zurück auf die
Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit
(15. Ausschuss; BT-Drucks. 15/32224), der damit „eine Reihe von Anregungen von
besonders betroffenen Branchen aufnehmen“ wollte, eine „Präzisierung der
Härtefallregelung“ beabsichtigte (BT-Drucks. 15/3237, S. 4 und 13) und erstmals auch
die Regelung des § 7 Abs. 11 ZuG 2007 vorschlug. Der Bundesrat hat seine am 11. Juni
2004 beschlossene Einberufung des Vermittlungsausschusses u. a. mit dem Vorschlag
begründet, in § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 die Zahl „25“ durch die Zahl „10“ zu
ersetzen und die Wörter
„und dadurch für das Unternehmen, welches die wirtschaftlichen Risiken der
Anlage trägt, erhebliche wirtschaftliche Nachteile entstünden“
zu streichen (BR-Drucks. 424/04, S. 6 der Anlage). Nachdem im Vermittlungsausschuss
keine Einigung erzielt werden konnte, hat der Bundesrat am 9. Juli 2004 beschlossen,
gegen das ZuG 2007 Einspruch einzulegen (BR-Drucks. 535/04). Dieser wurde am 9. Juli
2004 vom Bundestag zurückgewiesen (BT-Drucks. 15/3576 und Plenarprotokoll 15/120).
Auch in der - schließlich mit Zustimmung des Bundesrats (BR-Plenarprotokoll 800, S.
260) - Gesetz gewordenen Fassung des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 hat der Vorschlag des
Bundesrates keine Berücksichtigung mehr gefunden. Vielmehr hat der Bundestag auch
in seiner auf Vorschlag des 15. Ausschusses am 28. Mai 2004 gefassten Entschließung
ausdrücklich beide Voraussetzungen des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 genannt:
„Liegen besondere Umstände vor (beschrieben in Abs. 10) und führt die
Zuteilung auf Basis historischer Emissionen zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen
für das betroffene Unternehmen, wird (…)“ (zu BR-Drucks. 424/04 (neu), S. 2;
Hervorhebung vom Gericht).
Nach Wortlaut und Genese der Regelung kann nach allem nicht zweifelhaft sein, dass
dem Erfordernis erheblicher wirtschaftlicher Nachteile neben demjenigen der
prozentualen Mindestunterausstattung eigenständige Bedeutung zukommt.
Dieses Ergebnis ist auch systemgerecht. Der Zuteilungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG i.
V. m. § 7 Abs. 1 ZuG 2007 ist nicht auf die für den „Normalfall“, also für den regulären
Betrieb in der Zuteilungsperiode, erforderlichen Berechtigungen gerichtet, sondern auf
diejenige Menge, die den historischen Emissionen in der Basisperiode entspricht (vgl.
zutreffend Körner, a. a. O., § 7 ZuG 2007 Rn. 37 f.; vgl. auch Krings, in: Feldhaus,
Bundesimmissionsschutzrecht, Band 8, 2. Aufl., Stand 11/2006, § 7 ZuG 2007 Rn. 25 f.
und Fn. 21; vgl. ferner NAP 2007 S. 50 f.). Handelt es sich demnach ebenso wie bei § 7
Abs. 11 ZuG 2007 auch bei § 7 Abs. 10 ZuG 2007 um eine echte Härtefallregelung, ist
es sachgerecht, die Zuerkennung eines über den Grundanspruch aus § 7 Abs. 1 ZuG
2007 hinausgehenden Anspruchs nicht nur von einer prozentualen
Mindestunterausstattung abhängig zu machen, sondern auch von einem daraus
resultierenden wirtschaftlichen Nachteil. Die Frage der Erheblichkeit dieses Nachteils
lässt sich wiederum sachgerecht allein in Relation zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
des maßgeblichen Unternehmens bestimmen.
Geht die Beklagte in Ermangelung eines sonstigen Anhaltspunktes bei der Auslegung
dieses unbestimmten Rechtsbegriffs davon aus, ein erheblicher Nachteil liege nicht vor,
wenn der Gesamtwert der jährlichen Unterausstattung bei einem durchschnittlichen Wert
einer Berechtigung von 10,- Euro weniger als ein Prozent des durchschnittlichen
Jahresgewinns des maßgeblichen Unternehmens aus den Jahren 2002 und 2003
ausmache, so überspannt sie damit nach Auffassung der Kammer die Anforderungen an
den Begriff der Erheblichkeit nicht, und zwar auch nicht für die Fälle des Satzes 4 des
ZuG 2007 (vgl. dazu auch VG 10 A 247.06 - Urteil vom 9. Mai 2007 -). Um den
technischen Gegebenheiten der Glasschmelzanlagen und sonstigen Anlagen mit
vergleichbaren Brennstoff-Effizienzeinbußen Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber
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vergleichbaren Brennstoff-Effizienzeinbußen Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber
die prozentuale Mindestgrenze herabgesetzt (§ 7 Abs. 10 Satz 4 ZuG 2007). Er hatte
jedoch keinen Anlass, die Fälle des § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich ZuG 2007 auch
hinsichtlich der (für das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung des Unternehmens
letztlich entscheidenden) Voraussetzung des erheblichen wirtschaftlichen Nachteils
gegenüber den Fällen der sonstigen drei Anstriche der Regelung zu begünstigen.
Zutreffend hat die Beklagte mithin alle dem Anwendungsbereich des § 7 Abs. 10 ZuG
2007 unterfallenden Anlagen hinsichtlich des Erfordernisses erheblicher wirtschaftlicher
Nachteile gleichbehandelt. Dies führte auch nicht etwa dazu, dass für stattgebende
Entscheidungen nach § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich und Satz 4 ZuG 2007 kein
Raum mehr blieb. Das zeigt eine von der Beklagten dem Gericht vorgelegte und dem
Klägervertreter bekannte Statistik, nach der von insgesamt 24 für
Glasproduktionsanlagen gestellten Anträgen gemäß § 7 Abs. 10 Satz 3 letzter Anstrich
und Satz 4 ZuG 2007 immerhin 11 Anträge (46 %) erfolgreich waren (vgl. dazu VG 10 A
247.06 - Urteil vom 9. Mai 2007 -).
Auch durfte die Beklagte mangels gegenteiliger gesetzlicher Vorgaben zur Ermittlung
des erheblichen wirtschaftlichen Nachteils auf die von den Anlagenbetreibern nach den
handels- und gesellschaftsrechtlichen Vorgaben ermittelten Jahresergebnisse abstellen,
obschon diese bei der Bilanzierung und Gewinnermittlung gewisse Spielräume
einräumen. Weder das TEHG noch das ZuG 2007 sehen vor, auf die
Bruttowertschöpfung des Unternehmens abzustellen, wie dies in § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
EEG verlangt ist. Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass ihr bei einer Bewertung ihres
Unternehmens nach Maßgabe dieser Regelung der geltend gemachte Anspruch hätte
zuerkannt werden müssen.
Gemäß § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 müssten die zu besorgenden erheblichen
wirtschaftlichen Nachteile für das Unternehmen entstehen, welches die wirtschaftlichen
Risiken der Anlage trägt. Die Klägerin meint unter Berufung auf die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, dies sei in jedem Fall der Betreiber der Anlage, weil dieser
definitionsgemäß derjenige sei, der die Anlage „in eigenem Namen, in eigener
Verantwortung und auf eigene Rechnung führt“ (so Bundesverwaltungsgericht, Urteil
vom 22. Oktober 1998 – 7 C 38.97, E 107, 299, 301; vgl. dazu auch Körner, a. a. O. § 7
Rn. 50; Frenz, Emissionshandelsrecht, § 7 ZuG 2007 Rn. 56). Wäre das generell
zutreffend, wäre nicht verständlich, weshalb der Gesetzgeber nicht lediglich auf den
„Verantwortlichen“ (vgl. § 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG i. V. m. § 3 Abs. 1 ZuG 2007) oder aber
den „Betreiber“ abgestellt hätte. Vorliegend bedarf indes keiner Entscheidung, ob auf
die Klägerin als GmbH oder aber wegen des Gewinnabführungsvertrages mit der Firma
(…)auf diese abzustellen ist. Letztere erzielte im Jahre 2002 ein Jahresergebnis
(‚Operating Income’) von (…) € und im Jahre 2003 ein Jahresergebnis von (…) €.
Gemessen hieran ist die für die Zuteilungsperiode geltend gemachte Zusatzbelastung
von (…) €, d.h. jährlich (…) €, irrelevant. Etwas anders ergibt sich nicht deshalb, weil die
Firma (…)in Konkurrenz mit (…)Wettbewerbern steht, welche emissionshandelsbedingte
Zusatzbelastungen nicht in ihre Kalkulation einstellen müssen. Solche - im Übrigen
weder bezifferte noch belegte - auf den internationalen Wettbewerb bezogene
Belastungen sind kausal auf den europäischen Emissionshandel insgesamt, nicht aber,
wie von § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG gefordert („dadurch“), auf die Minderausstattung
zurückzuführen. Die Klägerin selbst hatte in den Jahren 2002 und 2003 einen
durchschnittlichen Jahresgewinn von (…) €. Gemessen daran mag zwar ein jährlicher
Betrag von (…) € eher bedeutsam scheinen als bei der Firma (…) ..., indes macht auch
dieser Betrag nur ca. (…)% des durchschnittlichen Jahresgewinns aus. Das aber ist nicht
erheblich. Vor diesem Hintergrund erübrigen sich Ausführungen zu der Behauptung der
Klägerin, in anderen Fällen, in denen der Anlagenbetreiber als OHG oder KG organisiert
sei, stelle die Beklagte nicht auf die das wirtschaftliche Risiko tragenden unbeschränkt
haftenden Gesellschafter ab.
Anderes käme auch nicht in Betracht, stellte man nicht auf die Klägerin als juristische
Person und Betreiberin der streitigen Anlage ab, sondern allein auf das
streitgegenständliche Werk in (…). Dies ließe sich schon nicht mit dem Wortlaut des § 7
Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 in Einklang bringen und ist im Übrigen auch nicht von Art. 14
Abs. 1 GG geboten. Daran ändert nichts, dass der Schutz dieses Grundrechts
objektbezogen ist und bezweckt, den Schutz des konkreten Bestands des Eigentums in
der Hand des Eigentümers zu gewährleisten. Wie die Klägerin zutreffend betont, wird
nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine unverhältnismäßige
Beschränkung der Privatnützigkeit einer durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten
vermögenswerten Position nicht dadurch verhältnismäßig, dass der Eigentümer sie auf
Grund seines sonstigen Vermögens ausgleichen und ertragen kann (vgl.
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 16. Februar 2000 - 1 BvR 242/91, 315/99 – in:
BVerfGE 102, 1, 23). Darum geht es vorliegend indes nicht. Zu unterscheiden ist
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BVerfGE 102, 1, 23). Darum geht es vorliegend indes nicht. Zu unterscheiden ist
vielmehr die hier bedeutsame Frage, ob der Gesetzgeber bei der Anerkennung eines
Härtefalls auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des grundrechtstragenden
Unternehmens als reine Bezugsgröße abstellen darf, um eine Ausnahme vom Regelfall
einer Zuteilung nach Maßgabe der tatsächlichen Produktion in einer zeitnahen
Referenzperiode zuzulassen. Daran besteht kein Zweifel. Davon abgesehen hält es auch
das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung für zumutbar, Vermögen
(etwa) zur Sanierung eines Grundstücks einzusetzen, das zusammen mit dem
sanierungsbedürftigen Grundstück eine funktionale Einheit darstellt, insbesondere
Bestandteil eines Unternehmens ist (a. a. O. S. 23).
Vorrangiges Gemeinschaftsrecht nötigt nicht zu einer Korrektur der Entscheidung der
Beklagten. Die Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 13.
Oktober 2003 (Amtsblatt der Europäischen Union L 275/32; im Folgenden: EH-RiLi)
räumt dem nationalen Gesetzgeber bei der Frage der Zuteilung der Berechtigungen in
ihren Art. 9, 10 und 11 weitgehenden Spielraum ein (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg,
Urteil vom 30. November 2006 – 12 B 13.06 (u. a.) – S. 16 des UA) und gibt
insbesondere die von der Klägerin vertretene Auslegung des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 nicht
vor. Prüfungsmaßstab sind daher insoweit nicht das Eigentumsgrundrecht, die
Berufsfreiheit und das Gleichheitsgebot in ihrer europarechtlichen Ausprägung, sondern
die nationalen Grundrechte (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. Juni 2005 – 7
C 26/04 -, NVwZ 2005, 1178, 1181 f.; ferner OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O. S. 19 ff. U.
A.; zu § 12 ZuG 2007 siehe nunmehr Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13.
März 2007 – 1 BvF 1/05 -, Abs.-Nr. 66 ff.).
Auch die nationalen Grundrechte zwingen nicht zu dem von der Klägerin vertretenen
Verständnis des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007.
Die Regelungen des ZuG 2007 stehen im Zusammenhang mit denen des TEHG. Die
dort in § 4 vorgesehene Genehmigungspflicht und die in § 6 Abs. 1 TEHG geregelte
Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen stellen keine Enteignung dar, sondern eine
Neubestimmung von Inhalt- und Schranken des Eigentums an der jeweiligen
Produktionsanlage bzw., sofern man ein solches Recht anerkennt, des Rechts am
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil
vom 30. Juni 2005, a. a. O. S. 1181 zur gemeinschaftsrechtlichen Entsprechung). Sie
greifen insbesondere in die Rechtsposition aus der immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung nicht ein, weil diese hinsichtlich der Treibhausgasemissionen keine Rechte
verleiht und damit keinen über eine legale Anlagennutzung hinausgehenden
Vertrauenstatbestand schafft. Da es im Immissionsschutzrecht jedoch, anders als etwa
im Baurecht, keinen Grundsatz gibt, dass dem Betreiber eingeräumte Rechtspositionen
ihm trotz Rechtsänderung zu belassen sind oder nur gegen Entschädigung entzogen
werden dürfen, ist der Vertrauenstatbestand in die legale Anlagennutzung gegenüber
dem Gesetzgeber nur begrenzt (zu allem Bundesverwaltungsgericht a. a. O. S. 1182).
Davon abgesehen, ist die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers generell umso größer, je
stärker der soziale Bezug des Eigentumsobjekts ist; hierfür sind dessen Eigenart und
Funktion von entscheidender Bedeutung (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, etwa
Beschluss vom 2. März 1999 – 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226, 240 f.; Beschluss vom 16.
Februar 2000 – 1 BvR 242/91, 315/99, BVerfGE 102, 1, 16 f.). Daran gemessen verletzt
die Beklagte mit der von ihr praktizierten Auslegung des § 7 Abs. 10 Satz 1 und 4 ZuG
2007 die Rechte der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG nicht. Für sich genommen
enthält § 7 Abs. 10 ZuG 2007 lediglich eine Begünstigung und kann insoweit nicht in den
Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG (oder aber des Art. 12 Abs. 1 GG) eingreifen (vgl.
zu § 12 ZuG 2007 insoweit Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. März 2007, a.
a. O. Abs.-Nr. 75 ff.). Der Sache nach bezieht sich die Rüge einer zu strengen Auslegung
des Begriffs der erheblichen wirtschaftlichen Nachteile in § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007
darauf, dass die Zuteilung nach Maßgabe der tatsächlichen Emissionen in der
Basisperiode 2000 bis 2002 (§ 7 Abs. 2 ZuG 2007) zu einer mit Art. 14 Abs. 1 GG nicht
mehr zu vereinbarenden Unterausstattung führe, weil die Produktion in der Basisperiode
aufgrund besonderer Umstände nicht repräsentativ auch für die Produktion in der
Zuteilungsperiode sei. Wie soeben ausgeführt, schützt Art. 14 Abs. 1 GG jedoch
grundsätzlich nicht vor einer Verschärfung zukünftiger immissionsschutzrechtlicher
Anforderungen. Erst recht umfasst das Grundrecht nicht den Schutz zukünftiger
Gewinnerwartungen. Auf die Emissionen in einer möglichst zeitnahen Basisperiode
abzustellen, ist gemessen an Art. 14 Abs. 1 GG daher grundsätzlich sachgerecht. Hinzu
kommt, dass der Gesetzgeber zur Anpassung des Mikroplans an den Makroplan auf eine
verlässliche Bildung des Erfüllungsfaktors angewiesen war (vgl. NAP 2007, S. 24 ff. und S.
50 f.; BT-Drucks. 15/2966 S. 19). Galt es daher, den Anwendungsbereich der
Härtefallregelungen möglichst zu beschränken, stellt sich das Anknüpfen an die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des maßgeblichen Unternehmens als sachgerecht und
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wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des maßgeblichen Unternehmens als sachgerecht und
nach Auffassung der Kammer nicht unverhältnismäßig dar. Der Begriff des „erheblichen
wirtschaftlichen Nachteils“ i. S. d. § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007 ist des Weiteren in
Abgrenzung zum Begriff der „unzumutbaren Härte“ i. S. d. Abs. 11 der Norm zu sehen.
Erst letztere markiert die Grenze zum verfassungsrechtlich nicht mehr
Verhältnismäßigen. „Unzumutbar“ im Sinne des Absatzes 11 der Norm sind jedenfalls
„ruinöse“ Unterausstattungen (so Körner, a. a. O. § 7 Rn. 47 f.). Demgegenüber lässt
sich das Tatbestandsmerkmal der „erheblichen wirtschaftlichen Nachteile“ nur als
deutlich abgesenkte Schwelle verstehen (vgl. neben Körner, a. a. O., etwa auch Frenz,
Emissionshandelsrecht, § 7 ZuG 2007 Rn. 57). Dem trägt die Beklagte mit ihrer
Auslegung der Norm jedoch hinreichend Rechnung. Ihr Verlangen nach einer
wirtschaftlichen Belastung in Höhe von lediglich mindestens einem Prozent vom Gewinn
des maßgeblichen Unternehmens ist weit entfernt vom Abstellen auf eine Gefährdung
des Betriebs und führt nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der Klägerin. Dass
es auch mit Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar ist, insofern auf sie abzustellen und nicht
lediglich auf das Werk in (…), wurde bereits ausgeführt.
Die angefochtene Entscheidung der Beklagten steht auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1
GG. Dies gilt selbst dann, wenn man in der Zuteilung nach Maßgabe der - wegen
besonderer Umstände atypischen - Basisperiode einen (wenn auch verhältnismäßigen)
Eingriff in das Recht der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 GG sehen und daher eine strengere
Bindung des Gesetzgebers sowie des Normanwenders an
Verhältnismäßigkeitserfordernisse annehmen wollte (vgl. hierzu
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. März 2007, a. a. O. Abs.-Nr. 79 f., 100).
Vergleicht man die Gruppe der „Altanlagenbetreiber“, deren Emissionen in der
maßgeblichen Basisperiode repräsentativ auch für die Emissionen in der
Zuteilungsperiode waren, mit der Gruppe derjenigen Emittenten, bei denen dies aus den
in § 7 Abs. 10 Satz 1 und 3 ZuG 2007 genannten besonderen oder vergleichbaren
(„insbesondere“) Gründen nicht der Fall war, ist die erstgenannte Gruppe allein den
Kürzungen nach §§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007 ausgesetzt, während die letztgenannte
Gruppe ohne Anwendung des § 7 Abs. 10 und 11 ZuG 2007 lediglich Zertifikate erhält,
die bereits abgesehen von den Kürzungen einen Regelbetrieb der Anlage nicht
abdecken. Diese Ungleichbehandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt und
führt auch bei einer Auslegung des § 7 Abs. 10 Satz 1 ZuG 2007, wie die Beklagte sie
vornimmt, jedenfalls nicht zu unverhältnismäßigen Ergebnissen. Auch insofern kommt
zum Tragen, dass der Zuteilungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG i. V. m. § 7 Abs. 1 ZuG
2007 nicht auf die für den „Normalfall“ erforderlichen Berechtigungen gerichtet ist,
sondern auf diejenige Menge, die den historischen Emissionen in der Basisperiode
entspricht. Andernfalls wäre es dem Plangeber des Nationalen Allokationsplans 2007
und sodann dem Gesetzgeber nicht möglich gewesen, einigermaßen verlässlich den
Erfüllungsfaktor zu bestimmen und den Mikroplan an den Makroplan anzupassen. Der
ursprüngliche Entwurf des ZuG 2007 sah dabei die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007
noch nicht vor, sondern beschränkte sich auf den Erfüllungsfaktor nach § 5 ZuG 2007.
Mögliche Ausnahmen nach § 7 Abs. 10 des Entwurfs zum ZuG 2007 konnten zur
Vermeidung einer Verfehlung des Planziels nur sehr restriktiv eingeräumt werden. Zwar
ist durch die spätere Einfügung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 die Einhaltung des Makroplanes
(weitgehend) sichergestellt worden. Der Gesetzgeber musste dennoch auch aus
Gründen der Gleichbehandlung nicht von seinem bisherigen Konzept einer Zuteilung
nach Maßgabe historischer Emissionen abweichen und eine Zuteilung anhand des zu
erwartenden „Normalbetriebes“ vorsehen (vgl. aber Krings, a. a. O.). Trotz der Regelung
des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 bestand nämlich aus Gründen der Planungssicherheit für die
Anlagenbetreiber ein Interesse fort, bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung absehen
zu können, ob eine Inkaufnahme des Erfüllungsfaktors nach § 5 ZuG 2007 günstiger
wäre als eine Option nach § 7 Abs. 12 ZuG 2007. Je ungenauer der Erfüllungsfaktor hätte
berechnet werden können, desto höher wäre das „Risiko“ einer nicht einschätzbaren
anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gewesen. Hatte der Gesetzgeber mithin
trotz Schaffung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ein fortbestehendes Interesse an einer
möglichst engen Eingrenzung der Ausnahmen nach § 7 Abs. 10 und 11 ZuG 2007, stellt
das Anknüpfen an erhebliche wirtschaftliche Nachteile neben dasjenige an die jeweilige
prozentuale Unterdeckung ein sachlich geeignetes Differenzierungskriterium dar. Auch
ist es - wie gesagt - sachgerecht, hinsichtlich der Anforderungen an den erheblichen
wirtschaftlichen Nachteil nicht zwischen den Fallgruppen der Anstriche eins bis drei des §
7 Abs. 10 Satz 3 einerseits und des Anstrichs vier andererseits zu unterscheiden. Die
Belastung mit einer jährlichen Unterdeckung im Wert von bis zu einem Prozent des
Jahresgewinns stellt sich vor diesem Hintergrund nach Auffassung der Kammer, ebenso
wie am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 GG, auch am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG
gemessen nicht als unverhältnismäßig dar.
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Weitergehende Recht als aus Art. 3 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG verleiht auch das Recht der
Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG der Klägerin nicht (vgl.
Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 20. April 2004, BVerfGE 110, 274, 291).
II. Die Klägerin hat schließlich keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer
Emissionsberechtigungen vor dem Hintergrund der Anwendung von § 4 Abs. 4 ZuG
2007. Die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ist mit dem vorrangigen
Gemeinschaftsrecht ebenso vereinbar wie mit deutschem Verfassungsrecht. Ferner hat
die Beklagte die Regelung im Zuteilungsverfahren richtig angewandt. Die
Tatbestandsvoraussetzungen für die anteilige Kürzung waren im Zeitpunkt der Zuteilung
gegeben, da die zuzuteilende Menge die Zahl von 495 Millionen Tonnen Kohlendioxid
überschritt. Eine falsche Berechnung der Höhe des Kürzungsfaktors liegt - jedenfalls zu
Lasten der Klägerin - nicht vor (vgl. dazu ausführlich: VG 10 A 255.05 - Urteil vom 7. April
2006 – in: ZUR 2006, S. 433; siehe auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.
November 2006 - OVG 12 B 14.06 – in: ZUR 2007, S. 142).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711
ZPO. Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der
grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen.
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