Urteil des VG Arnsberg, Az. 1 K 2676/04

VG Arnsberg: bekämpfung des terrorismus, firma, europäischer gerichtshof, sachliche zuständigkeit, die post, gemeinschaftsrecht, staatliches monopol, betriebsstätte, veranstaltung, verfügung
Verwaltungsgericht Arnsberg, 1 K 2676/04
Datum:
23.11.2006
Gericht:
Verwaltungsgericht Arnsberg
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 2676/04
Tenor:
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27. Mai / 1. Juni 2004 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Märkischen
Kreises vom 20. Juli 2004 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten über das Verbot der Vermittlung von Sportwetten.
2
Die Klägerin übt nach dem Inhalt ihrer Gewerbeanmeldung seit August 2003 in ihrer
Betriebsstätte in Q. , C.------straße, das Gewerbe „Ausführen sämtlicher Dienstleistungen
für eine eingetragene gewerbliche Spielgemeinschaft nur für eingetragene Mitglieder"
aus. Die Kunden des Betriebes erhalten nach Stellung eines Aufnahmeantrages einen
Mitgliedsausweis und können sich sodann an den Sportwetten beteiligen. Im Rahmen
ihrer Anhörung zu der angefochtenen Ordnungsverfügung erklärte die Klägerin im
November 2003, sie vermittle die Wetten ausschließlich an staatlich konzessionierte
Veranstalter, insbesondere an die Firma U. in Österreich.
3
Mit Ordnungsverfügung vom 27. Mai 2004 (Datierung des den Prozessbevollmächtigten
der Klägerin über die Post am 1. Juni 2004 zugestellten Exemplars) bzw. vom 1. Juni
2004 (Datierung der Durchschrift in den Verwaltungsakten) untersagte der Beklagte der
Klägerin, gestützt auf § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO), die Ausübung ihres
Gewerbes „Ausführen sämtlicher Dienstleistungen für eine eingetragene gewerbliche
Spielgemeinschaft nur für eingetragene Mitglieder", ordnete unter Berufung auf § 14
Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG) in Verbindung mit § 284 des
Strafgesetzbuches (StGB) die Schließung der Betriebsstätte in der C.------straße in Q.
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bis zum 1. Juli 2004 an und verlangte, den Geschäftsbetrieb zu diesem Zeitpunkt gemäß
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 GewO abzumelden. Zur Begründung führte der Beklagte aus: Die
Klägerin, die Sportwetten der Fa. E. GmbH, Dresden, und überwiegend der Fa. U.
vermittle, betreibe ihr Gewerbe ohne die erforderliche behördliche Erlaubnis. Die Firma
U. besitze die nach dem Sportwettengesetz NRW erforderliche behördliche
Genehmigung der Landesregierung von Nordrhein-Westfalen nicht und könne sie auch
nicht erhalten. Die Klägerin wirke bei der nach § 284 StGB verbotenen Veranstaltung
eines öffentlichen Glückspieles mit. Auch das Merkmal der Öffentlichkeit sei gegeben.
Am 14. Juni 2004 erhob die Klägerin Widerspruch. Sie verwies auf verschiedene
gerichtliche Entscheidungen, nach denen ihre gewerbliche Tätigkeit nicht unterbunden
werden dürfe, weil sie von der europarechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit
erfasst sei.
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Mit Bescheid vom 20. Juli 2004 wies der Landrat des Märkischen Kreises den
Widerspruch als unbegründet zurück.
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Am 12. August 2004 ist die vorliegende Klage bei Gericht eingegangen. Die Klägerin
trägt vor:
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Seit Beginn der streitigen Gewerbeausübung vermittle sie die Wetten ausschließlich an
die in Österreich ansässige Fa. U1. , Inhaber Herr L. , die unter dem Markennamen U.
auftrete. Diese Firma verfüge über eine Lizenz der zuständigen österreichischen
Behörde. Die Fa. E. , die eine Konzession zum Veranstalten und Vermitteln von
Sportwetten nach dem Recht der ehemaligen DDR besitze, sei in der Klageschrift
erwähnt worden, weil ihre, der Klägerin, Bevollmächtigten aufgrund der Angaben in der
Ordnungsverfügung damals eine Tätigkeit auch für dieses Unternehmen angenommen
hätten. Die angefochtene Ordnungsverfügung sei aus verschiedenen Gründen
rechtswidrig und verletze sie, die Klägerin, in ihren Rechten. Sportwetten seien bereits
tatbestandlich nicht als Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB zu betrachten. Das
Tätigwerden so genannter eingetragener Spielgemeinschaften sei grundsätzlich
zulässig. Darüber hinaus sei das bloße Vermitteln von Sportwetten zwischen den
Spielern und dem Veranstalter nicht strafbar. Der Vermittler von Wetten benötige auch
keine eigenständige Konzession; sie sei lediglich für das Veranstalten erforderlich.
Jedenfalls verfüge die veranstaltende Firma über eine entsprechende Erlaubnis.
Maßgeblich sei insoweit das am Veranstaltungsort anzuwendende Recht. Außerdem
verstießen die Regelungen des Sportwettengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen
gegen das nationale Verfassungs- und gegen das Europarecht. Sie seien daher nicht
anzuwenden. Hieran sei auch unter Berücksichtigung des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - festzuhalten.
Insoweit werde die Aussetzung des Verfahrens zur Einholung einer Vorabentscheidung
des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zu verschiedenen, im Einzelnen bezeichneten
Fragen angeregt. Schließlich sei die angefochtene Ordnungsverfügung auch deshalb
rechtswidrig, weil sie nicht lediglich die offensichtlich beabsichtigte Untersagung der
Vermittlung von Wetten an bestimmte Unternehmen zum Ausdruck bringe, sondern
pauschal ihre, der Klägerin, gesamte gewerbliche Tätigkeit untersage.
8
Die Klägerin beantragt,
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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27. Mai 2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des Landrates des Märkischen Kreises vom 20. Juli 2004
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aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er tritt dem Vorbringen der Klägerin insbesondere unter Hinweis auf die
Rechtsprechung des Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW) entgegen. In der Verfügung vom 27. Mai 2004 sei er auch auf die Vermittlung für
die Fa. E. eingegangen, weil ihm bei einer Kontrolle der Betriebsstätte im Oktober 2003
auch Unterlagen dieses Unternehmens ausgehändigt worden seien.
13
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der vom Beklagten und vom
Landrat des Märkischen Kreises übersandten Verwaltungsakten Bezug genommen.
14
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die Klage ist zulässig und begründet. Denn die Ordnungsverfügung des Beklagten vom
27. Mai / 1. Juni 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des
Märkischen Kreises vom 20. Juli 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren
Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
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Es kann offen bleiben, ob die angefochtene Ordnungsverfügung drei eigenständige
Regelungen enthält, nämlich eine Gewerbeuntersagung, eine - unter diesen Umständen
allerdings entbehrliche - Betriebsschließungsanordnung und die Aufforderung, den
Gewerbebetrieb abzumelden. Aus der Sicht der Erklärungsempfängerin legt der Tenor
der Verfügung dies nahe. Ihre Begründung lässt jedoch auch die Auslegung zu, dass
der Beklagte insgesamt lediglich die Fortsetzung der fraglichen gewerblichen Tätigkeit
in Q. hat unterbinden wollen und in Konkretisierung dieser Regelung ausdrücklich
zusätzlich die Schließung der Betriebsstätte und die Abmeldung angeordnet hat. Der für
die gerichtliche Beurteilung maßgebliche Widerspruchsbescheid ist in diesem Punkt
ebenfalls nicht eindeutig. Der Beklagte ist in der heutigen mündlichen Verhandlung zu
einer entsprechenden Klarstellung oder Einschränkung der angefochtenen Verfügung
nicht bereit gewesen. In jedem Fall ist die angefochtene Ordnungsverfügung, die
zunächst mit dem bekanntgegebenen Inhalt, also mit der Datierung auf den 27. Mai
2004, wirksam geworden ist, vgl. § 43 Abs 1 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
für das Land Nordrhrein-Westfalen (VwVfG NRW), insgesamt rechtswidrig.
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Soweit sie auch eine umfassende, nach der Systematik des Gewerberechtes im
gesamten Bundesgebiet zu beachtende Gewerbeuntersagung und nicht lediglich das
Verbot, einen konkreten Gewerbebetrieb fortzusetzen, enthalten sollte, ist diese
Regelung bereits deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte für sie sachlich nicht
zuständig ist. Als Rechtsgrundlage kommt insoweit § 35 Abs. 1 GewO in Betracht, der
die Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit ermöglicht. Die Anwendung dieser
Vorschrift, auf die sich der Beklagte in der Begründung seiner Ordnungsverfügung im
Übrigen nicht berufen hat, obliegt nach § 155 Abs. 2 GewO in Verbindung mit § 1 Abs. 1
der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet der
Gewerbeüberwachung vom 10. Dezember 1974, GV NW S. 1558 = SGV NRW 7101
und mit den Bestimmungen der Anlage zu der letztgenannten Verordnung (vgl. dort III.
Nr. 1.13) den Ordnungsbehörden der großen kreisangehörigen Städte, zu denen die
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Stadt Q. nicht gehört, ansonsten den Kreisordnungsbehörden. Die fehlende sachliche
Zuständigkeit ist auch nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Die vom Beklagten
herangezogenen §§ 14 Abs. 1 OBG und § 15 Abs. 2 GewO ermöglichen hingegen
lediglich die Unterbindung einzelner konkreter gewerblicher Betätigungen im örtlichen
Zuständigkeitsbereich der handelnden Behörde.
Vgl. zu Letzterem: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 21. Juni 2006 - 6 C
19.06 -, Gewerbearchiv (GewArch) 2006, 412 (414 f), und vom 2. Februar 1982 - 1 C
74.78 -, GewArch 1982, 299 (301); vgl. hierzu auch Marcks in Landmann/Rohmer,
Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Stand: Juni 2006, § 15 GewO
Randnummern (Rn.) 10-13.
19
Soweit der Beklagte mit den Regelungen unter 1. und 2. seiner Ordnungsverfügung
(ausschließlich oder zusätzlich) die Fortsetzung des Gewerbebetriebes der Klägerin in
Q. , insbesondere die Schließung ihrer in der Verfügung bezeichneten Betriebsstätte,
verlangt hat, kommen als Rechtsgrundlagen sowohl § 14 Abs. 1 OBG als auch § 15
Abs. 2 GewO in Betracht. Dem steht nicht ein Anwendungsvorrang des spezielleren §
35 Abs. 1 GewO entgegen. Denn die angefochtene Verfügung dient dazu, die
Verwirklichung von Straftatbeständen zu verhindern, die nach Auffassung des
Beklagten mit der gewerblichen Betätigung der Klägerin verbunden ist, ohne dass es
dabei auf deren Zuverlässigkeit ankommt. In einem solchen Fall schließen
gewerberechtliche Spezialvorschriften die Unterbindung der Straftaten aufgrund des
allgemeinen Ordnungsrechts nicht aus.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, aaO.
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Die angefochtene Ordnungsverfügung ist unabhängig davon rechtswidrig, ob sie auf §
14 Abs. 1 OBG oder auf § 15 Abs. 2 GewO zu stützen ist. Zwar ist der Beklagte für die
Durchführung beider Vorschriften zuständig (vgl. §§ 4 und 5 OBG sowie III., Nr. 1.3 der
Anlage der oben genannten Zuständigkeitsverordnung vom 10. Dezember 1974).
Soweit mit der streitigen Regelung die in der Betriebsstätte der Klägerin in Q. jedenfalls
in erster Linie ausgeübte Vermittlung von Sportwetten für die in Österreich als
Wettveranstalter lizenzierte Firma U. unterbunden wird, sind jedoch bereits die
Voraussetzungen des ordnungsbehördlichen Einschreitens nicht gegeben. Denn diese
gewerbliche Betätigung war bei Erlass des Widerspruchsbescheides nicht rechtswidrig;
dies ist auch gegenwärtig nicht der Fall. Soweit mit dem Verbot eine Vermittlung an die
Firma E. erfasst wird, ist die streitige Regelung jedenfalls ermessensfehlerhaft.
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Die Vermittlung der Sportwetten an den in Österreich lizenzierten Wettveranstalter
verwirklicht nicht einen der Straftatbestände der §§ 284 bzw. 285 StGB. Auch die
Mitwirkung an der Verletzung des § 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes NRW, der die
Veranstaltung von Sportwetten von einer Erlaubnis abhängig macht, welche die
Geschäftspartner der Klägerin nicht besitzen und nach dieser Vorschrift auch nicht
erhalten können, rechtfertigt die Verbotsverfügung nicht.
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Die Kammer geht zwar in Übereinstimmung mit der überwiegenden obergerichtlichen
Rechtsprechung davon aus, dass Sportwetten in der Form der Oddset-Wetten
Glücksspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB sind. Diese Glücksspiele werden im
Sinne des § 284 Abs. 1 StGB im vorliegenden Fall (auch) in Nordrhein-Westfalen
veranstaltet, indem hier durch einen Vermittler, die Klägerin, die Möglichkeit eröffnet
wird, Angebote zum Abschluss von Wettverträgen abzugeben (vgl. § 9 StGB). Die
24
Klägerin stellt auch im Sinne der genannten Strafvorschrift Einrichtungen zur
öffentlichen Veranstaltung eines Glückspiels ohne die (von der genannten Strafvorschrift
vorausgesetzte, nach nationalem Recht wirksame) behördliche Erlaubnis bereit.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, aaO; OVG NRW,
Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
2006, 1078, und vom 8. November 2004 - 4 B 1270/04 - m. w. N.
25
Ihre Gewerbeausübung ist ohne die nachstehend angesprochenen Auswirkungen der
Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 des EG-Ver-trages
(EG) jedenfalls als Beihilfe zur Verwirklichung des Straftatbestandes des § 284 Abs. 1
StGB zu beurteilen.
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Die auf § 284 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes NRW
in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung beruhende Strafbarkeit des Veranstaltens von
Sportwetten durch einen Gewerbetreibenden, der für diese Tätigkeit eine Erlaubnis
eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union (EU) erhalten hat, und der damit
einhergehende Ausschluss dieser Gewerbetreibenden vom Sportwettenmarkt in
Nordrhein-Westfalen sind jedoch mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
gemäß Art. 43 und 49 EG nicht vereinbar. Dies führt wegen des Anwendungsvorranges
des europäischen Gemeinschaftsrechts zur Unanwendbarkeit der vorgenannten, mit ihm
unvereinbaren nationalen Rechtsnormen. Damit entfällt auch die Grundlage dafür, die
Vermittlungstätigkeit der Klägerin zu unterbinden.
27
Nationale Regelungen, die strafbewehrte Verbote des Sammelns, der Annahme und der
Übertragung von Sportwetten enthalten, stellen Beschränkungen der
Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49
EG dar, wenn der betreffende Mitgliedstaat (wie hier außerhalb des staatlichen
Monopols, welches durch den im Folgenden genannten Lotteriestaatsvertrag und die
Zustimmungsgesetze der Länder sowie durch die weiteren entsprechenden
Landesgesetzes begründet ist) keine Genehmigungen erteilt. Diese Beschränkungen
müssen - in ihren konkreten Anwendungsmodalitäten - aus zwingenden Gründen des
Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung
des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das
hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist. Auf jeden Fall müssen
sie in nicht diskriminierender Weise angewandt werden. Zu den zwingenden Gründen
des Allgemeininteresses, die Beschränkungen der Spieltätigkeiten rechtfertigen können,
gehört u.a. die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen.
Unverhältnismäßig können strafrechtliche Sanktionen für das Durchführen von Wetten
mit Veranstaltern in einem anderen Mitgliedstaat der EU vor allem dann sein, wenn zur
Teilnahme an Wetten ermutigt wird, sofern sie von staatlich zugelassenen nationalen
Einrichtungen organisiert werden.
28
Vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 6. November 2003 - Rs C-243/01 -
(Gambelli), Slg. 2003, S. I-13031, Rn. 48 f, 59 f, 65, 72, 75.
29
Diese Anforderungen erfüllt das Sportwettengesetz NRW in seiner gegenwärtigen
Ausgestaltung nicht. Zu dieser Beurteilung gelangt das Gericht unter Würdigung der
Einschätzungen, die das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bei der Prüfung
vorgenommen hat, ob die dem Sportwettengesetz NRW entsprechenden bayerischen
Vorschriften, die der Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten an
30
einen nichtstaatlichen Bewerber entgegenstehen, mit dessen durch Art. 12 Abs. 1 des
Grundgesetzes (GG) geschützter Berufsfreiheit vereinbar sind.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Neue Juristische
Wochenschrift (NJW) 2006, 1261 = GewArch 2006, 199.
31
Danach liegen dem staatlichen Wettmonopol in Bayern legitime Gemeinwohlziele, u.a.
die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, zugrunde. Der Gesetzgeber hat grundsätzlich
auch davon ausgehen dürfen, dass die gesetzliche Errichtung des fraglichen Monopols
ein geeignetes und erforderliches Mittel ist, um die Suchtgefahren zu bekämpfen. In
seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung im Zeitpunkt der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts stellt das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol auch
unter Berücksichtigung des von sämtlichen Ländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrages
jedoch einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Denn es ist in einer
Weise ausgestaltet, die eine effektive Suchtbekämpfung nicht sicherstellt. Diese
Unverhältnismäßigkeit erfasst auch den Ausschluss der Vermittlung nichtstaatlicher
Wetten.
32
Vgl. BVerfG, aaO, Rn. 118, 119, 143.
33
Diese Wertungen sind auch für die Beantwortung der Frage maßgeblich, ob die
tatsächliche und rechtliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in Deutschland
den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entspricht. Denn die vom Europäischen
Gerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung insoweit formulierten Anforderungen
entsprechen denen des Grundgesetzes.
34
Vgl. BVerfG, aaO, Rn. 144.
35
Die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Anwendung dieser Grundsätze auf
die Rechtslage in Bayern ist auf den Rechtszustand in Nordrhein- Westfalen zu
übertragen.
36
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04 -, Rn. 16.
37
Die Rechtslage in diesen beiden Bundesländern weist in dem hier erheblichen
Zusammenhang keine wesentlichen Unterschiede auf. In beiden Ländern gibt es ein
staatliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten, und zwar in Bayern
zugunsten der Staatlichen Lotterieverwaltung bzw. einer juristischen Person des
Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat Bayern ist (Art. 2 Abs. 4 und 5
des Staatslotteriegesetzes), und in Nordrhein-Westfalen zugunsten einer juristischen
Person des öffentlichen Rechts oder juristischen Personen des privaten Rechts, deren
Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören (§ 1 Abs. 1
des Sportwettengesetzes NRW). Die ergänzenden Regelungen des im Jahre 2004 in
Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrages (vgl. das Zustimmungsgesetz vom 22. Juni
2004, GV NRW S. 315, SGV.NRW 7126) gelten ohnehin bundesweit einheitlich.
38
Danach verstößt das nordrhein-westfälische Sportwettenmonopol zugunsten staatlicher
(öffentlich-rechtlicher) bzw. von ihnen beherrschter Veranstalter in seiner gegenwärtigen
Ausgestaltung gegen Art. 43 und 49 EG. Dieser Verstoß erfasst auch das Verbot
entsprechender Vermittlungstätigkeiten, wie sie die Klägerin vornimmt.
39
Zwar dürfte sich die tatsächliche Ausgestaltung des Wettmonopols inzwischen geändert
haben.
40
Vgl. hierzu im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2006 - 4 B 1774/06 -.
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Die rechtliche Ausgestaltung dieses Monopols, die nach der genannten Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls mit Art. 12 Abs. 1 GG (und damit wegen der
inhaltlichen Parallelität der rechtlichen Vorgaben auch mit Art. 43, 49 EG) unvereinbar
ist, ist dem höherrangigen Recht bislang jedoch nicht angepasst worden.
42
Dieser Verstoß gegen das europäische Gemeinschaftsrecht ist nicht während einer bis
zum Ende des Jahres 2007 dauernden Übergangszeit, in der Beschränkungen der
Veranstaltung von Sportwetten in Einklang mit dem höherrangigen Recht neu zu regeln
sind, unbeachtlich. Etwas Anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der
vorbezeichneten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006.
Dieses Urteil bezieht sich nämlich nicht auf die Frage, ob Beschränkungen des
Veranstaltens und des Vermittelns von Sportwetten mit dem europäischen
Gemeinschaftsrecht, hier: mit Art. 43 und 49 EG, vereinbar sind. Es bestimmt, soweit in
diesem Zusammenhang von Interesse, vielmehr lediglich, dass das bayerische
Staatslotteriegesetz trotz der Unvereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG nach Maßgabe der
Gründe jener Entscheidung zunächst weiter angewandt werden darf. Dies entspricht der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für die Fälle, in denen eine
gesetzliche Regelung mit dem nationalen Verfassungsrecht (dem Grundgesetz) nicht in
Einklang steht, in denen der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten hat, diesen
Verfassungsverstoß zu beseitigen. Rechtliche Konsequenzen, die aus einer Verletzung
des europäischen Gemeinschaftsrechts herrühren, hat das Bundesverfassungsgericht
hingegen nicht geregelt.
43
Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Rn. 77 und 146 - 160.
44
Dem Recht der Europäischen Gemeinschaften und der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs sind Übergangsfristen, während derer nationales Recht trotz
seiner Unvereinbarkeit mit dem EG-Vertrag weiter anwendbar ist, fremd. Diese
Vertragsbestimmungen und die anderen unmittelbar geltenden Rechtsakte der
Gemeinschaftsorgane haben vielmehr Vorrang vor dem internen Recht der
Mitgliedstaaten. Dieses Recht ist, soweit es dem EG-Recht widerspricht, nach ständiger
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, im Übrigen auch nach der bisherigen
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, unangewendet zu lassen.
45
Vgl. EuGH, Urteile vom 15. Juli 1964 - Rechtssache 6-64 - (Costa/ E.N.E.L.), Slg. 1964,
S. 1253 (1269), vom 9. März 1978 - Rs 106-77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629, Leitsatz 3,
und vom 22. Juni 1989 - Rs 103-88 - (Costanzo), Slg. 1989, 1839 (Rn. 28 - 33); BVerfG,
Beschluss vom 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 -, Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 75, 223 (244).
46
Der Verstoß der nationalen Rechtsnormen, deren Durchsetzung die angefochtene
Ordnungsverfügung dient, gegen das Gemeinschaftsrecht wird nicht durch die
„Übergangsrechtslage" behoben, die das Bundesverfassungsgericht mit seinem
genannten Urteil vom 28. März 2006 geschaffen hat.
47
So aber Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Juli 2006 - 6 S
48
1987/05 -, GewArch 2006, 418 (419); anderer Ansicht (wie hier) offenbar OVG NRW,
Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06, aaO, vom 9. Oktober 2006 - 4 B 898/06 -
und vom 31. Oktober 2006 - 4 B 1774/06 -.
Mit dieser Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht die Folgen begrenzt, die
sich aus der Verletzung des nationalen Verfassungsrechts ergeben. Die insoweit
aufgestellten Anforderungen - Beachtung lediglich eines Mindestmaßes an Konsistenz
zwischen dem zulässigen Zweck der einschränkenden Regelung (hier vor allem:
Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht) und ihrer tatsächlichen Anwendung (hier: beim
Schutz des staatlichen Wettmonopols) während einer vom (nationalen)
Verfassungsgericht bestimmten Frist für die Anpassung des einfachgesetzlichen
nationalen Rechts an die höherrangige Norm - sind jedoch gemeinschaftsrechtlich nicht
als Kriterien einer rechtmäßigen Einschränkung der im EG-Vertrag gewährleisteten
Grundfreiheiten anerkannt.
49
Eine Ausnahme vom Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes lässt sich in dem
hier zu beurteilenden Fall auch nicht aus Art. 231 Abs. 2 EG ableiten. Nach dieser
Vorschrift kann der Europäische Gerichtshof, sofern er eine (EG-)Verordnung für nichtig
erklärt hat, diejenigen ihrer Wirkungen bezeichnen, die als fortgeltend zu betrachten
sind. Diese Vorschrift ermöglicht es lediglich, durch eine entsprechende Entscheidung
des Europäischen Gerichtshofes die Folgen zu begrenzen, die sich aus der
Unvereinbarkeit von Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft mit höherrangigem
Gemeinschaftsrecht ergeben.
50
Vgl. Cremer in Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2. Auflage 2002, Art. 231
Randnummern 3 bis 6 in Verbindung mit Art. 234, Rn. 36 ff.
51
Tatbestand und Rechtsfolgen dieser Vorschrift passen jedoch nicht auf die vorliegen-de
Fallgestaltung, in der ein nationales Verfassungsgericht die eingeschränkte Fortgeltung
nationalen Rechts trotz Verstoßes gegen das nationale Verfassungsrecht ermöglicht
hat.
52
Soweit die Einräumung von Übergangsfristen für die Angleichung von Rechtsakten an
vorrangiges Gemeinschaftsrecht auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes
vom 30. Mai 2006 gestützt wird, die sich mit Rechtsakten der europäischen
Gemeinschaft im Zusammenhang mit dem Abkommen zwischen ihr und den
Vereinigten Staaten von Amerika über die Verarbeitung und Übermittlung von
Fluggastdaten bezieht,
53
vgl. EuGH, Urteil vom 30. Mai 2006 - C-317, 318/04 -, NJW 2006, 2029,
54
ist darüber hinaus darauf hinzuweisen, dass die jener Entscheidung zugrunde liegende
Sach- und Rechtslage weitere erhebliche Unterschiede gegenüber dem vorliegenden
Fall aufweist; die in jenem Verfahren betroffenen Rechtsakte dienten der Abwehr
schwerster Straftaten (Bekämpfung des Terrorismus), außerdem ist Vertragspartner des
fraglichen Abkommens eine Stelle außerhalb der Europäischen Gemeinschaft.
55
Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Fällen der
vorliegenden Art wegen einer sonst entstehenden „inakzeptablen Gesetzeslücke" den
Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts ausschließen will, vermag sich die
Kammer dem nicht anzuschließen.
56
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 -, aaO, vom 9. Oktober
2006 - 4 B 898/06 -, und vom 31. Oktober 2006 - 4 B 1774/06 -; im Ergebnis wie hier
Verwaltungsgericht (VG) Köln, Urteil vom 6. Juli 2006 - 1 K 3679/05 - und VG Minden,
Beschluss vom 31. Juli 2006 - 3 L 402/06 -.
57
Dabei kann offen bleiben, ob dieser Auffassung in Ausnahmefällen zur Abwehr
schwerwiegender Gefahren oder Störungen der öffentlichen Sicherheit im Grundsatz zu
folgen ist. Jedenfalls sind die „hohen Anforderungen", die nach dieser Rechtsprechung
an die zeitlich begrenzte Durchbrechung des Anwendungsvorranges zu stellen sind,
nach Auffassung der Kammer nicht erfüllt.
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Das Oberverwaltungsgericht nimmt diese Voraussetzungen an, wenn aus der
Nichtanwendung des nationalen Rechts absehbar eine Gefährdung wichtiger
Allgemeininteressen (hier: Eindämmung der Spielsucht, Gewährleistung des
hinreichenden Verbraucherschutzes im Glücksspielbereich und präventive Bekämpfung
der dort drohenden Begleit- und Folgekriminalität) resultiert, diese Gefährdung
ersichtlich schwerer wiegt als die Beeinträchtigung der durch die jeweils verletzte
europarechtliche Vorschrift geschützten Rechtsgüter, und schließlich die Gefährdung
der wichtigen Rechtsgüter nicht anders abgewendet werden kann als durch eine zeitlich
begrenzte weitere Anwendung der nationalen Rechtsvorschriften. Die genannten
wichtigen Allgemeininteressen sind aber derzeit auch bei einer zeitlich begrenzten
Nichtanwendung des nordrhein-westfälischen Sportwettenrechts bereits nicht, wie
erforderlich, konkret gefährdet. Dem Verbraucherschutz und der Bekämpfung von
Begleit- und Folgekriminalität wird bereits jetzt Rechnung getragen. Denn die
lizenzierten Wettanbieter unterliegen in den konzessionierenden EU- Mitgliedstaaten
bereits einer behördlichen Kontrolle nach den (dortigen) gesetzlichen Vorgaben.
Anhaltspunkte dafür, dass diese Kontrolle wirkungslos ist, bestehen nach den
bisherigen Erfahrungen nicht. Es liegen der Kammer keine hinreichenden
Anhaltspunkte dafür vor, dass in anderen EU-Mitgliedstaaten lizenzierte Wettanbieter
bedeutsame Handlungen gegen den Verbraucherschutz begangen hätten oder durch
Begleit- oder Folgekriminalität generell mehr als das staatliche Wettmonopol belastet
sind. Hinsichtlich der Bemühungen um die Eindämmung der Spielsucht, die sich bislang
sowohl seitens der staatlichen wie der privaten Anbieter im Wesentlichen in zum Teil
gleichlautenden Warnhinweisen erschöpfen, sind gewichtige Unterschiede im Handeln
der öffentlichen und privaten Sportwettenanbieter derzeit nicht zu erkennen. Das
Handeln der privaten Anbieter ist daher gegenwärtig im Grundsatz nicht als gefährlicher
als dasjenige des staatlichen Wettmonopols einzustufen.
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Eine „inakzeptable Gesetzeslücke" in dem oben beschriebenen Sinn sieht das Gericht
auch mit Blick auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen in dem genannten Beschluss vom 31. Oktober 2006 nicht als
gegeben an. Die darin festgehaltenen Erkenntnisse belegen und bestätigen zwar, dass
mit der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten Gefahren verbunden sind, die
gesetzliche Einschränkungen bis hin zu einem (den Anforderungen des Europäischen
Gerichtshofes und des Bundesverfassungsgerichts entsprechenden) staatlichen
Monopol rechtfertigen können. Das Gericht vermag jedoch nach wie vor nicht zu
erkennen, dass diese Gefahren nach Umfang und Intensität abstrakt-gene- rell so groß
sind, dass sie ein im Gemeinschaftsrecht grundsätzlich nicht vorgesehenes befristetes
Absehen vom Anwendungsvorrang des EG-Rechts, hier: der Grundfreiheiten des EG-
Vertrages, rechtfertigen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die untersagte Tätigkeit
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in verschiedenen anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft nach
Maßgabe des jeweiligen nationalen Rechts (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt auch für
private Wettunternehmen) seit vielen Jahren zulässig ist. Dem Gericht liegen nach wie
vor keine Hinweise dafür vor, dass es dort in diesem Zusammenhang zu unerträglichen,
auch vorübergehend nicht hinzunehmenden Gefahren bzw. Störungen der öffentlichen
Sicherheit gekommen wäre. Dies war auch in Nordrhein-Westfalen bislang nicht der
Fall. Sofern im Einzelfall ein ordnungsbehördliches Einschreiten notwendig werden
sollte, etwa um Straftaten oder schwerwiegende Gesundheitsgefahren für einzelne
Personen zu verhindern, ist dies aufgrund der ordnungsbehördlichen Generalklausel
möglich. Im vorliegenden Fall liegen hierfür konkrete Anhaltspunkte jedoch nicht vor.
Es kann somit offen bleiben, ob - was indes fraglich ist - auch eine konkrete Gefährdung
wichtiger Allgemeingüter nicht anders als durch eine zeitlich begrenzte Anwendung des
gemeinschaftsrechtswidrigen Sportwettengesetzes NRW abgewendet werden könnte.
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Vor diesem rechtlichen und tatsächlichen Hintergrund hält es das Gericht nicht für
geboten, das Verfahren auszusetzen, um vorab eine Entscheidung des Europäischen
Gerichtshofes zur Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen herbeizuführen.
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Soweit das streitige Verbot auch die Vermittlung von Wetten an die Firma E. erfasst, ist
es ebenfalls rechtswidrig. Zwar mag - unabhängig davon, ob die Klägerin über ihre
Betriebsstätte in Q. tatsächlich Wetten auch an diese Firma vermittelt hat - ein Anlass
bestanden haben, vorbeugend diese Art der Vermittlung über das Geschäftslokal in Q.
zu verbieten, weil es konkrete Anhaltspunkte dafür gab, dass entsprechende Aktivitäten
zumindest beabsichtigt waren; die Klägerin ist dem Vorbringen des Beklagten nicht
entgegengetreten, seinen Mitarbeitern seien bei einer Kontrolle der Betriebsstätte im
Oktober 2003 auch Unterlagen der Firma E. ausgehändigt worden. Gegen die
Rechtmäßigkeit einer Betriebsschließungsanordnung, die sich auf das Verbot der
Wettvermittlung an Veranstalter beschränkt, welche eine gewerberechtliche Erlaubnis
eines Hoheitsträgers der früheren DDR besitzen, bestehen keine durchgreifenden
Bedenken.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, aaO (415).
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Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (aaO) auch für die
Zeit vor der Bekanntgabe des vorgenannten Urteils des Bundesverfassungsgerichts
vom 28. März 2006. Auf Art. 43 und 49 EG kann sich ein solcher Wettveranstalter (und
damit auch die Klägerin, soweit sie an ihn vermittelt) nicht mit Erfolg berufen. In dem
angesprochenen Umfang ist die Betriebsschließungsanordnung aber jedenfalls
ermessensfehlerhaft, weil sie sich nicht in mehrere sachlich eigenständige Regelungen
aufspalten lässt. Dies widerspräche dem in der Begründung der Verfügung zum
Ausdruck gekommenen Willen des Beklagten. Er hat Erwägungen über eine Teilung der
streitigen Regelung in das Verbot einer Vermittlung an Veranstalter mit einer so
genannten EG-Lizenz und an solche, die über eine gewerberechtliche Erlaubnis der
früheren DDR verfügen, nicht angestellt. Auch in der heutigen mündlichen Verhandlung
ist er nicht bereit gewesen, entsprechende Erklärungen abzuge-ben. Nach wie vor sieht
er in der streitigen Regelung, wie auch in der Begründung der Ordnungsverfügung
deutlich wird, eine einheitliche Anordnung, den Betrieb in Q. insgesamt zu schließen.
Diese Regelung ist nach den obigen Ausführungen jedoch rechtswidrig.
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Die auch im Widerspruchsbescheid vom 20. Juli 2004 nicht geänderte Fristbestimmung
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für die Schließungsanordnung ist ferner deshalb rechtswidrig, weil die Klägerin dem
Verlangen des Beklagten wegen der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches bis
zum Fristablauf nicht nachzukommen brauchte.
Nach alledem kann offen bleiben, ob die streitige Regelung auch deshalb rechtswidrig
ist, weil bei Erlass des Widerspruchsbescheides, im Juli 2004, die Maßnahmen noch
nicht in Angriff genommen waren, von denen nach der aktuellen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts die einstweilige Fortgeltung des staatlichen
Sportwettenmonopols - bezogen auf die Verletzung des nationalen Verfassungsrechts -
und nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen
auch seine zeitlich befristete Vereinbarkeit mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht
abhängen. Insoweit käme es darauf an, ob für die gerichtliche Beurteilung die Sach- und
Rechtslage bei Erlass des Widerspruchsbescheides oder im Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung maßgeblich ist, bei der diese Vorgaben an das tatsächliche Verhalten der
Betreiber des staatlichen Sportwettenmonopols wohl im Wesentlichen erfüllt sind. Auch
im erstgenannten Fall sind die angesprochenen zusätzlichen rechtlichen Bedenken
allerdings nicht berechtigt, falls die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes, die
Vermittlung von Wetten an Inhaber so genannter DDR-Erlaubnisse habe auch schon vor
der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 verboten werden
dürfen, auf die Frage der Vereinbarkeit eines solchen Verbotes mit dem europäischen
Gemeinschaftsrecht übertragen wird. Soweit die angefochtene Regelung auf das
landesrechtliche Ordnungsrecht zu stützen ist, dürfte der Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung maßgeblich sein,
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vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, aaO (414),
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während im Hinblick auf § 15 Abs. 2 GewO, der einen so genannten
Dauerverwaltungsakt ermöglicht, der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung
entscheidend ist.
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Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. Februar 1982 - 1 C 20.78 -, GewArch 1982, 200 (201) und
vom 14. Dezember 1982 - 1 C 71.79 -, GewArch 1983, 135 (136); Marcks in
Landmann/Rohmer, aaO, § 15 GewO Rn. 17 mit weiteren Nachweisen.
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Die Beantwortung der hiermit zusammenhängenden Fragen ist nach der hier
vertretenen Auffassung jedoch entbehrlich.
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Die Aufforderung, den Geschäftsbetrieb bis zum 1. Juli 2004 gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3
GewO abzumelden, ist ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
Diese Regelung kann keinen Bestand haben, weil die Klägerin die Anordnung, ihren
Gewerbebetrieb in Q. zu schließen, nicht zu beachten braucht.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und der Ausspruch über die
Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 173 VwGO und dem
entsprechend anzuwendenden § 709 der Zivilprozessordnung.
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Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 124
Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO.
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