Urteil des VG Arnsberg vom 23.11.2006, 1 K 2676/04

Entschieden
23.11.2006
Schlagworte
Bekämpfung des terrorismus, Firma, Europäischer gerichtshof, Sachliche zuständigkeit, Die post, Gemeinschaftsrecht, Staatliches monopol, Betriebsstätte, Veranstaltung, Verfügung
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Verwaltungsgericht Arnsberg, 1 K 2676/04

Datum: 23.11.2006

Gericht: Verwaltungsgericht Arnsberg

Spruchkörper: 1. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 1 K 2676/04

Tenor: Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27. Mai / 1. Juni 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Märkischen Kreises vom 20. Juli 2004 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand: 1

Die Beteiligten streiten über das Verbot der Vermittlung von Sportwetten. 2

3Die Klägerin übt nach dem Inhalt ihrer Gewerbeanmeldung seit August 2003 in ihrer Betriebsstätte in Q. , C.------straße, das Gewerbe „Ausführen sämtlicher Dienstleistungen für eine eingetragene gewerbliche Spielgemeinschaft nur für eingetragene Mitglieder" aus. Die Kunden des Betriebes erhalten nach Stellung eines Aufnahmeantrages einen Mitgliedsausweis und können sich sodann an den Sportwetten beteiligen. Im Rahmen ihrer Anhörung zu der angefochtenen Ordnungsverfügung erklärte die Klägerin im November 2003, sie vermittle die Wetten ausschließlich an staatlich konzessionierte Veranstalter, insbesondere an die Firma U. in Österreich.

4Mit Ordnungsverfügung vom 27. Mai 2004 (Datierung des den Prozessbevollmächtigten der Klägerin über die Post am 1. Juni 2004 zugestellten Exemplars) bzw. vom 1. Juni 2004 (Datierung der Durchschrift in den Verwaltungsakten) untersagte der Beklagte der Klägerin, gestützt auf § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO), die Ausübung ihres Gewerbes „Ausführen sämtlicher Dienstleistungen für eine eingetragene gewerbliche Spielgemeinschaft nur für eingetragene Mitglieder", ordnete unter Berufung auf § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG) in Verbindung mit § 284 des Strafgesetzbuches (StGB) die Schließung der Betriebsstätte in der C.------straße in Q.

bis zum 1. Juli 2004 an und verlangte, den Geschäftsbetrieb zu diesem Zeitpunkt gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 GewO abzumelden. Zur Begründung führte der Beklagte aus: Die Klägerin, die Sportwetten der Fa. E. GmbH, Dresden, und überwiegend der Fa. U. vermittle, betreibe ihr Gewerbe ohne die erforderliche behördliche Erlaubnis. Die Firma U. besitze die nach dem Sportwettengesetz NRW erforderliche behördliche Genehmigung der Landesregierung von Nordrhein-Westfalen nicht und könne sie auch nicht erhalten. Die Klägerin wirke bei der nach § 284 StGB verbotenen Veranstaltung eines öffentlichen Glückspieles mit. Auch das Merkmal der Öffentlichkeit sei gegeben.

5Am 14. Juni 2004 erhob die Klägerin Widerspruch. Sie verwies auf verschiedene gerichtliche Entscheidungen, nach denen ihre gewerbliche Tätigkeit nicht unterbunden werden dürfe, weil sie von der europarechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit erfasst sei.

6Mit Bescheid vom 20. Juli 2004 wies der Landrat des Märkischen Kreises den Widerspruch als unbegründet zurück.

7Am 12. August 2004 ist die vorliegende Klage bei Gericht eingegangen. Die Klägerin trägt vor:

8Seit Beginn der streitigen Gewerbeausübung vermittle sie die Wetten ausschließlich an die in Österreich ansässige Fa. U1. , Inhaber Herr L. , die unter dem Markennamen U. auftrete. Diese Firma verfüge über eine Lizenz der zuständigen österreichischen Behörde. Die Fa. E. , die eine Konzession zum Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten nach dem Recht der ehemaligen DDR besitze, sei in der Klageschrift erwähnt worden, weil ihre, der Klägerin, Bevollmächtigten aufgrund der Angaben in der Ordnungsverfügung damals eine Tätigkeit auch für dieses Unternehmen angenommen hätten. Die angefochtene Ordnungsverfügung sei aus verschiedenen Gründen rechtswidrig und verletze sie, die Klägerin, in ihren Rechten. Sportwetten seien bereits tatbestandlich nicht als Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB zu betrachten. Das Tätigwerden so genannter eingetragener Spielgemeinschaften sei grundsätzlich zulässig. Darüber hinaus sei das bloße Vermitteln von Sportwetten zwischen den Spielern und dem Veranstalter nicht strafbar. Der Vermittler von Wetten benötige auch keine eigenständige Konzession; sie sei lediglich für das Veranstalten erforderlich. Jedenfalls verfüge die veranstaltende Firma über eine entsprechende Erlaubnis. Maßgeblich sei insoweit das am Veranstaltungsort anzuwendende Recht. Außerdem verstießen die Regelungen des Sportwettengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen gegen das nationale Verfassungs- und gegen das Europarecht. Sie seien daher nicht anzuwenden. Hieran sei auch unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - festzuhalten. Insoweit werde die Aussetzung des Verfahrens zur Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zu verschiedenen, im Einzelnen bezeichneten Fragen angeregt. Schließlich sei die angefochtene Ordnungsverfügung auch deshalb rechtswidrig, weil sie nicht lediglich die offensichtlich beabsichtigte Untersagung der Vermittlung von Wetten an bestimmte Unternehmen zum Ausdruck bringe, sondern pauschal ihre, der Klägerin, gesamte gewerbliche Tätigkeit untersage.

Die Klägerin beantragt, 9

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27. Mai 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Märkischen Kreises vom 20. Juli 2004 10

aufzuheben.

Der Beklagte beantragt, 11

die Klage abzuweisen. 12

Er tritt dem Vorbringen der Klägerin insbesondere unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) entgegen. In der Verfügung vom 27. Mai 2004 sei er auch auf die Vermittlung für die Fa. E. eingegangen, weil ihm bei einer Kontrolle der Betriebsstätte im Oktober 2003 auch Unterlagen dieses Unternehmens ausgehändigt worden seien.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der vom Beklagten und vom Landrat des Märkischen Kreises übersandten Verwaltungsakten Bezug genommen. 13

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 15

16Die Klage ist zulässig und begründet. Denn die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27. Mai / 1. Juni 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Märkischen Kreises vom 20. Juli 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

17Es kann offen bleiben, ob die angefochtene Ordnungsverfügung drei eigenständige Regelungen enthält, nämlich eine Gewerbeuntersagung, eine - unter diesen Umständen allerdings entbehrliche - Betriebsschließungsanordnung und die Aufforderung, den Gewerbebetrieb abzumelden. Aus der Sicht der Erklärungsempfängerin legt der Tenor der Verfügung dies nahe. Ihre Begründung lässt jedoch auch die Auslegung zu, dass der Beklagte insgesamt lediglich die Fortsetzung der fraglichen gewerblichen Tätigkeit in Q. hat unterbinden wollen und in Konkretisierung dieser Regelung ausdrücklich zusätzlich die Schließung der Betriebsstätte und die Abmeldung angeordnet hat. Der für die gerichtliche Beurteilung maßgebliche Widerspruchsbescheid ist in diesem Punkt ebenfalls nicht eindeutig. Der Beklagte ist in der heutigen mündlichen Verhandlung zu einer entsprechenden Klarstellung oder Einschränkung der angefochtenen Verfügung nicht bereit gewesen. In jedem Fall ist die angefochtene Ordnungsverfügung, die zunächst mit dem bekanntgegebenen Inhalt, also mit der Datierung auf den 27. Mai 2004, wirksam geworden ist, vgl. § 43 Abs 1 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhrein-Westfalen (VwVfG NRW), insgesamt rechtswidrig.

18Soweit sie auch eine umfassende, nach der Systematik des Gewerberechtes im gesamten Bundesgebiet zu beachtende Gewerbeuntersagung und nicht lediglich das Verbot, einen konkreten Gewerbebetrieb fortzusetzen, enthalten sollte, ist diese Regelung bereits deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte für sie sachlich nicht zuständig ist. Als Rechtsgrundlage kommt insoweit § 35 Abs. 1 GewO in Betracht, der die Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit ermöglicht. Die Anwendung dieser Vorschrift, auf die sich der Beklagte in der Begründung seiner Ordnungsverfügung im Übrigen nicht berufen hat, obliegt nach § 155 Abs. 2 GewO in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet der Gewerbeüberwachung vom 10. Dezember 1974, GV NW S. 1558 = SGV NRW 7101 und mit den Bestimmungen der Anlage zu der letztgenannten Verordnung (vgl. dort III. Nr. 1.13) den Ordnungsbehörden der großen kreisangehörigen Städte, zu denen die

Stadt Q. nicht gehört, ansonsten den Kreisordnungsbehörden. Die fehlende sachliche Zuständigkeit ist auch nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Die vom Beklagten herangezogenen §§ 14 Abs. 1 OBG und § 15 Abs. 2 GewO ermöglichen hingegen lediglich die Unterbindung einzelner konkreter gewerblicher Betätigungen im örtlichen Zuständigkeitsbereich der handelnden Behörde.

19Vgl. zu Letzterem: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, Gewerbearchiv (GewArch) 2006, 412 (414 f), und vom 2. Februar 1982 - 1 C 74.78 -, GewArch 1982, 299 (301); vgl. hierzu auch Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Stand: Juni 2006, § 15 GewO Randnummern (Rn.) 10-13.

20Soweit der Beklagte mit den Regelungen unter 1. und 2. seiner Ordnungsverfügung (ausschließlich oder zusätzlich) die Fortsetzung des Gewerbebetriebes der Klägerin in Q. , insbesondere die Schließung ihrer in der Verfügung bezeichneten Betriebsstätte, verlangt hat, kommen als Rechtsgrundlagen sowohl § 14 Abs. 1 OBG als auch § 15 Abs. 2 GewO in Betracht. Dem steht nicht ein Anwendungsvorrang des spezielleren § 35 Abs. 1 GewO entgegen. Denn die angefochtene Verfügung dient dazu, die Verwirklichung von Straftatbeständen zu verhindern, die nach Auffassung des Beklagten mit der gewerblichen Betätigung der Klägerin verbunden ist, ohne dass es dabei auf deren Zuverlässigkeit ankommt. In einem solchen Fall schließen gewerberechtliche Spezialvorschriften die Unterbindung der Straftaten aufgrund des allgemeinen Ordnungsrechts nicht aus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, aaO. 21

22Die angefochtene Ordnungsverfügung ist unabhängig davon rechtswidrig, ob sie auf § 14 Abs. 1 OBG oder auf § 15 Abs. 2 GewO zu stützen ist. Zwar ist der Beklagte für die Durchführung beider Vorschriften zuständig (vgl. §§ 4 und 5 OBG sowie III., Nr. 1.3 der Anlage der oben genannten Zuständigkeitsverordnung vom 10. Dezember 1974). Soweit mit der streitigen Regelung die in der Betriebsstätte der Klägerin in Q. jedenfalls in erster Linie ausgeübte Vermittlung von Sportwetten für die in Österreich als Wettveranstalter lizenzierte Firma U. unterbunden wird, sind jedoch bereits die Voraussetzungen des ordnungsbehördlichen Einschreitens nicht gegeben. Denn diese gewerbliche Betätigung war bei Erlass des Widerspruchsbescheides nicht rechtswidrig; dies ist auch gegenwärtig nicht der Fall. Soweit mit dem Verbot eine Vermittlung an die Firma E. erfasst wird, ist die streitige Regelung jedenfalls ermessensfehlerhaft.

23Die Vermittlung der Sportwetten an den in Österreich lizenzierten Wettveranstalter verwirklicht nicht einen der Straftatbestände der §§ 284 bzw. 285 StGB. Auch die Mitwirkung an der Verletzung des § 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes NRW, der die Veranstaltung von Sportwetten von einer Erlaubnis abhängig macht, welche die Geschäftspartner der Klägerin nicht besitzen und nach dieser Vorschrift auch nicht erhalten können, rechtfertigt die Verbotsverfügung nicht.

24Die Kammer geht zwar in Übereinstimmung mit der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass Sportwetten in der Form der Oddset-Wetten Glücksspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB sind. Diese Glücksspiele werden im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB im vorliegenden Fall (auch) in Nordrhein-Westfalen veranstaltet, indem hier durch einen Vermittler, die Klägerin, die Möglichkeit eröffnet wird, Angebote zum Abschluss von Wettverträgen abzugeben (vgl. § 9 StGB). Die

Klägerin stellt auch im Sinne der genannten Strafvorschrift Einrichtungen zur öffentlichen Veranstaltung eines Glückspiels ohne die (von der genannten Strafvorschrift vorausgesetzte, nach nationalem Recht wirksame) behördliche Erlaubnis bereit.

25Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, aaO; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2006, 1078, und vom 8. November 2004 - 4 B 1270/04 - m. w. N.

26Ihre Gewerbeausübung ist ohne die nachstehend angesprochenen Auswirkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 des EG-Ver-trages (EG) jedenfalls als Beihilfe zur Verwirklichung des Straftatbestandes des § 284 Abs. 1 StGB zu beurteilen.

27Die auf § 284 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes NRW in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung beruhende Strafbarkeit des Veranstaltens von Sportwetten durch einen Gewerbetreibenden, der für diese Tätigkeit eine Erlaubnis eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union (EU) erhalten hat, und der damit einhergehende Ausschluss dieser Gewerbetreibenden vom Sportwettenmarkt in Nordrhein-Westfalen sind jedoch mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG nicht vereinbar. Dies führt wegen des Anwendungsvorranges des europäischen Gemeinschaftsrechts zur Unanwendbarkeit der vorgenannten, mit ihm unvereinbaren nationalen Rechtsnormen. Damit entfällt auch die Grundlage dafür, die Vermittlungstätigkeit der Klägerin zu unterbinden.

28Nationale Regelungen, die strafbewehrte Verbote des Sammelns, der Annahme und der Übertragung von Sportwetten enthalten, stellen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49 EG dar, wenn der betreffende Mitgliedstaat (wie hier außerhalb des staatlichen Monopols, welches durch den im Folgenden genannten Lotteriestaatsvertrag und die Zustimmungsgesetze der Länder sowie durch die weiteren entsprechenden Landesgesetzes begründet ist) keine Genehmigungen erteilt. Diese Beschränkungen müssen - in ihren konkreten Anwendungsmodalitäten - aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist. Auf jeden Fall müssen sie in nicht diskriminierender Weise angewandt werden. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die Beschränkungen der Spieltätigkeiten rechtfertigen können, gehört u.a. die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen. Unverhältnismäßig können strafrechtliche Sanktionen für das Durchführen von Wetten mit Veranstaltern in einem anderen Mitgliedstaat der EU vor allem dann sein, wenn zur Teilnahme an Wetten ermutigt wird, sofern sie von staatlich zugelassenen nationalen Einrichtungen organisiert werden.

29Vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 6. November 2003 - Rs C-243/01 - (Gambelli), Slg. 2003, S. I-13031, Rn. 48 f, 59 f, 65, 72, 75.

30Diese Anforderungen erfüllt das Sportwettengesetz NRW in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung nicht. Zu dieser Beurteilung gelangt das Gericht unter Würdigung der Einschätzungen, die das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bei der Prüfung vorgenommen hat, ob die dem Sportwettengesetz NRW entsprechenden bayerischen Vorschriften, die der Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten an

einen nichtstaatlichen Bewerber entgegenstehen, mit dessen durch Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) geschützter Berufsfreiheit vereinbar sind.

31Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2006, 1261 = GewArch 2006, 199.

32Danach liegen dem staatlichen Wettmonopol in Bayern legitime Gemeinwohlziele, u.a. die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, zugrunde. Der Gesetzgeber hat grundsätzlich auch davon ausgehen dürfen, dass die gesetzliche Errichtung des fraglichen Monopols ein geeignetes und erforderliches Mittel ist, um die Suchtgefahren zu bekämpfen. In seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol auch unter Berücksichtigung des von sämtlichen Ländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrages jedoch einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Denn es ist in einer Weise ausgestaltet, die eine effektive Suchtbekämpfung nicht sicherstellt. Diese Unverhältnismäßigkeit erfasst auch den Ausschluss der Vermittlung nichtstaatlicher Wetten.

Vgl. BVerfG, aaO, Rn. 118, 119, 143. 33

34Diese Wertungen sind auch für die Beantwortung der Frage maßgeblich, ob die tatsächliche und rechtliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in Deutschland den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entspricht. Denn die vom Europäischen Gerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung insoweit formulierten Anforderungen entsprechen denen des Grundgesetzes.

Vgl. BVerfG, aaO, Rn. 144. 35

36Die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Anwendung dieser Grundsätze auf die Rechtslage in Bayern ist auf den Rechtszustand in Nordrhein- Westfalen zu übertragen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04 -, Rn. 16. 37

38Die Rechtslage in diesen beiden Bundesländern weist in dem hier erheblichen Zusammenhang keine wesentlichen Unterschiede auf. In beiden Ländern gibt es ein staatliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten, und zwar in Bayern zugunsten der Staatlichen Lotterieverwaltung bzw. einer juristischen Person des Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat Bayern ist (Art. 2 Abs. 4 und 5 des Staatslotteriegesetzes), und in Nordrhein-Westfalen zugunsten einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder juristischen Personen des privaten Rechts, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes NRW). Die ergänzenden Regelungen des im Jahre 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrages (vgl. das Zustimmungsgesetz vom 22. Juni 2004, GV NRW S. 315, SGV.NRW 7126) gelten ohnehin bundesweit einheitlich.

39Danach verstößt das nordrhein-westfälische Sportwettenmonopol zugunsten staatlicher (öffentlich-rechtlicher) bzw. von ihnen beherrschter Veranstalter in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung gegen Art. 43 und 49 EG. Dieser Verstoß erfasst auch das Verbot entsprechender Vermittlungstätigkeiten, wie sie die Klägerin vornimmt.

Zwar dürfte sich die tatsächliche Ausgestaltung des Wettmonopols inzwischen geändert haben. 40

Vgl. hierzu im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2006 - 4 B 1774/06 -. 41

42Die rechtliche Ausgestaltung dieses Monopols, die nach der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls mit Art. 12 Abs. 1 GG (und damit wegen der inhaltlichen Parallelität der rechtlichen Vorgaben auch mit Art. 43, 49 EG) unvereinbar ist, ist dem höherrangigen Recht bislang jedoch nicht angepasst worden.

43Dieser Verstoß gegen das europäische Gemeinschaftsrecht ist nicht während einer bis zum Ende des Jahres 2007 dauernden Übergangszeit, in der Beschränkungen der Veranstaltung von Sportwetten in Einklang mit dem höherrangigen Recht neu zu regeln sind, unbeachtlich. Etwas Anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der vorbezeichneten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006. Dieses Urteil bezieht sich nämlich nicht auf die Frage, ob Beschränkungen des Veranstaltens und des Vermittelns von Sportwetten mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht, hier: mit Art. 43 und 49 EG, vereinbar sind. Es bestimmt, soweit in diesem Zusammenhang von Interesse, vielmehr lediglich, dass das bayerische Staatslotteriegesetz trotz der Unvereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG nach Maßgabe der Gründe jener Entscheidung zunächst weiter angewandt werden darf. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für die Fälle, in denen eine gesetzliche Regelung mit dem nationalen Verfassungsrecht (dem Grundgesetz) nicht in Einklang steht, in denen der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten hat, diesen Verfassungsverstoß zu beseitigen. Rechtliche Konsequenzen, die aus einer Verletzung des europäischen Gemeinschaftsrechts herrühren, hat das Bundesverfassungsgericht hingegen nicht geregelt.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Rn. 77 und 146 - 160. 44

45Dem Recht der Europäischen Gemeinschaften und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind Übergangsfristen, während derer nationales Recht trotz seiner Unvereinbarkeit mit dem EG-Vertrag weiter anwendbar ist, fremd. Diese Vertragsbestimmungen und die anderen unmittelbar geltenden Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane haben vielmehr Vorrang vor dem internen Recht der Mitgliedstaaten. Dieses Recht ist, soweit es dem EG-Recht widerspricht, nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, im Übrigen auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, unangewendet zu lassen.

46Vgl. EuGH, Urteile vom 15. Juli 1964 - Rechtssache 6-64 - (Costa/ E.N.E.L.), Slg. 1964, S. 1253 (1269), vom 9. März 1978 - Rs 106-77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629, Leitsatz 3, und vom 22. Juni 1989 - Rs 103-88 - (Costanzo), Slg. 1989, 1839 (Rn. 28 - 33); BVerfG, Beschluss vom 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 -, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 75, 223 (244).

47Der Verstoß der nationalen Rechtsnormen, deren Durchsetzung die angefochtene Ordnungsverfügung dient, gegen das Gemeinschaftsrecht wird nicht durch die „Übergangsrechtslage" behoben, die das Bundesverfassungsgericht mit seinem genannten Urteil vom 28. März 2006 geschaffen hat.

So aber Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Juli 2006 - 6 S 48

1987/05 -, GewArch 2006, 418 (419); anderer Ansicht (wie hier) offenbar OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06, aaO, vom 9. Oktober 2006 - 4 B 898/06 - und vom 31. Oktober 2006 - 4 B 1774/06 -.

49Mit dieser Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht die Folgen begrenzt, die sich aus der Verletzung des nationalen Verfassungsrechts ergeben. Die insoweit aufgestellten Anforderungen - Beachtung lediglich eines Mindestmaßes an Konsistenz zwischen dem zulässigen Zweck der einschränkenden Regelung (hier vor allem: Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht) und ihrer tatsächlichen Anwendung (hier: beim Schutz des staatlichen Wettmonopols) während einer vom (nationalen) Verfassungsgericht bestimmten Frist für die Anpassung des einfachgesetzlichen nationalen Rechts an die höherrangige Norm - sind jedoch gemeinschaftsrechtlich nicht als Kriterien einer rechtmäßigen Einschränkung der im EG-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten anerkannt.

50Eine Ausnahme vom Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes lässt sich in dem hier zu beurteilenden Fall auch nicht aus Art. 231 Abs. 2 EG ableiten. Nach dieser Vorschrift kann der Europäische Gerichtshof, sofern er eine (EG-)Verordnung für nichtig erklärt hat, diejenigen ihrer Wirkungen bezeichnen, die als fortgeltend zu betrachten sind. Diese Vorschrift ermöglicht es lediglich, durch eine entsprechende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes die Folgen zu begrenzen, die sich aus der Unvereinbarkeit von Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht ergeben.

51Vgl. Cremer in Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2. Auflage 2002, Art. 231 Randnummern 3 bis 6 in Verbindung mit Art. 234, Rn. 36 ff.

52Tatbestand und Rechtsfolgen dieser Vorschrift passen jedoch nicht auf die vorliegen-de Fallgestaltung, in der ein nationales Verfassungsgericht die eingeschränkte Fortgeltung nationalen Rechts trotz Verstoßes gegen das nationale Verfassungsrecht ermöglicht hat.

53Soweit die Einräumung von Übergangsfristen für die Angleichung von Rechtsakten an vorrangiges Gemeinschaftsrecht auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 30. Mai 2006 gestützt wird, die sich mit Rechtsakten der europäischen Gemeinschaft im Zusammenhang mit dem Abkommen zwischen ihr und den Vereinigten Staaten von Amerika über die Verarbeitung und Übermittlung von Fluggastdaten bezieht,

vgl. EuGH, Urteil vom 30. Mai 2006 - C-317, 318/04 -, NJW 2006, 2029, 54

55ist darüber hinaus darauf hinzuweisen, dass die jener Entscheidung zugrunde liegende Sach- und Rechtslage weitere erhebliche Unterschiede gegenüber dem vorliegenden Fall aufweist; die in jenem Verfahren betroffenen Rechtsakte dienten der Abwehr schwerster Straftaten (Bekämpfung des Terrorismus), außerdem ist Vertragspartner des fraglichen Abkommens eine Stelle außerhalb der Europäischen Gemeinschaft.

56Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Fällen der vorliegenden Art wegen einer sonst entstehenden „inakzeptablen Gesetzeslücke" den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts ausschließen will, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 -, aaO, vom 9. Oktober 2006 - 4 B 898/06 -, und vom 31. Oktober 2006 - 4 B 1774/06 -; im Ergebnis wie hier Verwaltungsgericht (VG) Köln, Urteil vom 6. Juli 2006 - 1 K 3679/05 - und VG Minden, Beschluss vom 31. Juli 2006 - 3 L 402/06 -.

58Dabei kann offen bleiben, ob dieser Auffassung in Ausnahmefällen zur Abwehr schwerwiegender Gefahren oder Störungen der öffentlichen Sicherheit im Grundsatz zu folgen ist. Jedenfalls sind die „hohen Anforderungen", die nach dieser Rechtsprechung an die zeitlich begrenzte Durchbrechung des Anwendungsvorranges zu stellen sind, nach Auffassung der Kammer nicht erfüllt.

59Das Oberverwaltungsgericht nimmt diese Voraussetzungen an, wenn aus der Nichtanwendung des nationalen Rechts absehbar eine Gefährdung wichtiger Allgemeininteressen (hier: Eindämmung der Spielsucht, Gewährleistung des hinreichenden Verbraucherschutzes im Glücksspielbereich und präventive Bekämpfung der dort drohenden Begleit- und Folgekriminalität) resultiert, diese Gefährdung ersichtlich schwerer wiegt als die Beeinträchtigung der durch die jeweils verletzte europarechtliche Vorschrift geschützten Rechtsgüter, und schließlich die Gefährdung der wichtigen Rechtsgüter nicht anders abgewendet werden kann als durch eine zeitlich begrenzte weitere Anwendung der nationalen Rechtsvorschriften. Die genannten wichtigen Allgemeininteressen sind aber derzeit auch bei einer zeitlich begrenzten Nichtanwendung des nordrhein-westfälischen Sportwettenrechts bereits nicht, wie erforderlich, konkret gefährdet. Dem Verbraucherschutz und der Bekämpfung von Begleit- und Folgekriminalität wird bereits jetzt Rechnung getragen. Denn die lizenzierten Wettanbieter unterliegen in den konzessionierenden EU- Mitgliedstaaten bereits einer behördlichen Kontrolle nach den (dortigen) gesetzlichen Vorgaben. Anhaltspunkte dafür, dass diese Kontrolle wirkungslos ist, bestehen nach den bisherigen Erfahrungen nicht. Es liegen der Kammer keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass in anderen EU-Mitgliedstaaten lizenzierte Wettanbieter bedeutsame Handlungen gegen den Verbraucherschutz begangen hätten oder durch Begleit- oder Folgekriminalität generell mehr als das staatliche Wettmonopol belastet sind. Hinsichtlich der Bemühungen um die Eindämmung der Spielsucht, die sich bislang sowohl seitens der staatlichen wie der privaten Anbieter im Wesentlichen in zum Teil gleichlautenden Warnhinweisen erschöpfen, sind gewichtige Unterschiede im Handeln der öffentlichen und privaten Sportwettenanbieter derzeit nicht zu erkennen. Das Handeln der privaten Anbieter ist daher gegenwärtig im Grundsatz nicht als gefährlicher als dasjenige des staatlichen Wettmonopols einzustufen.

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Eine „inakzeptable Gesetzeslücke" in dem oben beschriebenen Sinn sieht das Gericht auch mit Blick auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in dem genannten Beschluss vom 31. Oktober 2006 nicht als gegeben an. Die darin festgehaltenen Erkenntnisse belegen und bestätigen zwar, dass mit der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten Gefahren verbunden sind, die gesetzliche Einschränkungen bis hin zu einem (den Anforderungen des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesverfassungsgerichts entsprechenden) staatlichen Monopol rechtfertigen können. Das Gericht vermag jedoch nach wie vor nicht zu erkennen, dass diese Gefahren nach Umfang und Intensität abstrakt-gene- rell so groß sind, dass sie ein im Gemeinschaftsrecht grundsätzlich nicht vorgesehenes befristetes Absehen vom Anwendungsvorrang des EG-Rechts, hier: der Grundfreiheiten des EG- Vertrages, rechtfertigen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die untersagte Tätigkeit 57

in verschiedenen anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft nach Maßgabe des jeweiligen nationalen Rechts (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt auch für private Wettunternehmen) seit vielen Jahren zulässig ist. Dem Gericht liegen nach wie vor keine Hinweise dafür vor, dass es dort in diesem Zusammenhang zu unerträglichen, auch vorübergehend nicht hinzunehmenden Gefahren bzw. Störungen der öffentlichen Sicherheit gekommen wäre. Dies war auch in Nordrhein-Westfalen bislang nicht der Fall. Sofern im Einzelfall ein ordnungsbehördliches Einschreiten notwendig werden sollte, etwa um Straftaten oder schwerwiegende Gesundheitsgefahren für einzelne Personen zu verhindern, ist dies aufgrund der ordnungsbehördlichen Generalklausel möglich. Im vorliegenden Fall liegen hierfür konkrete Anhaltspunkte jedoch nicht vor.

61Es kann somit offen bleiben, ob - was indes fraglich ist - auch eine konkrete Gefährdung wichtiger Allgemeingüter nicht anders als durch eine zeitlich begrenzte Anwendung des gemeinschaftsrechtswidrigen Sportwettengesetzes NRW abgewendet werden könnte.

62Vor diesem rechtlichen und tatsächlichen Hintergrund hält es das Gericht nicht für geboten, das Verfahren auszusetzen, um vorab eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes zur Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen herbeizuführen.

63Soweit das streitige Verbot auch die Vermittlung von Wetten an die Firma E. erfasst, ist es ebenfalls rechtswidrig. Zwar mag - unabhängig davon, ob die Klägerin über ihre Betriebsstätte in Q. tatsächlich Wetten auch an diese Firma vermittelt hat - ein Anlass bestanden haben, vorbeugend diese Art der Vermittlung über das Geschäftslokal in Q. zu verbieten, weil es konkrete Anhaltspunkte dafür gab, dass entsprechende Aktivitäten zumindest beabsichtigt waren; die Klägerin ist dem Vorbringen des Beklagten nicht entgegengetreten, seinen Mitarbeitern seien bei einer Kontrolle der Betriebsstätte im Oktober 2003 auch Unterlagen der Firma E. ausgehändigt worden. Gegen die Rechtmäßigkeit einer Betriebsschließungsanordnung, die sich auf das Verbot der Wettvermittlung an Veranstalter beschränkt, welche eine gewerberechtliche Erlaubnis eines Hoheitsträgers der früheren DDR besitzen, bestehen keine durchgreifenden Bedenken.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, aaO (415). 64

65Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (aaO) auch für die Zeit vor der Bekanntgabe des vorgenannten Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006. Auf Art. 43 und 49 EG kann sich ein solcher Wettveranstalter (und damit auch die Klägerin, soweit sie an ihn vermittelt) nicht mit Erfolg berufen. In dem angesprochenen Umfang ist die Betriebsschließungsanordnung aber jedenfalls ermessensfehlerhaft, weil sie sich nicht in mehrere sachlich eigenständige Regelungen aufspalten lässt. Dies widerspräche dem in der Begründung der Verfügung zum Ausdruck gekommenen Willen des Beklagten. Er hat Erwägungen über eine Teilung der streitigen Regelung in das Verbot einer Vermittlung an Veranstalter mit einer so genannten EG-Lizenz und an solche, die über eine gewerberechtliche Erlaubnis der früheren DDR verfügen, nicht angestellt. Auch in der heutigen mündlichen Verhandlung ist er nicht bereit gewesen, entsprechende Erklärungen abzuge-ben. Nach wie vor sieht er in der streitigen Regelung, wie auch in der Begründung der Ordnungsverfügung deutlich wird, eine einheitliche Anordnung, den Betrieb in Q. insgesamt zu schließen. Diese Regelung ist nach den obigen Ausführungen jedoch rechtswidrig.

Die auch im Widerspruchsbescheid vom 20. Juli 2004 nicht geänderte Fristbestimmung 66

für die Schließungsanordnung ist ferner deshalb rechtswidrig, weil die Klägerin dem Verlangen des Beklagten wegen der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches bis zum Fristablauf nicht nachzukommen brauchte.

67Nach alledem kann offen bleiben, ob die streitige Regelung auch deshalb rechtswidrig ist, weil bei Erlass des Widerspruchsbescheides, im Juli 2004, die Maßnahmen noch nicht in Angriff genommen waren, von denen nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die einstweilige Fortgeltung des staatlichen Sportwettenmonopols - bezogen auf die Verletzung des nationalen Verfassungsrechts - und nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen auch seine zeitlich befristete Vereinbarkeit mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht abhängen. Insoweit käme es darauf an, ob für die gerichtliche Beurteilung die Sach- und Rechtslage bei Erlass des Widerspruchsbescheides oder im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblich ist, bei der diese Vorgaben an das tatsächliche Verhalten der Betreiber des staatlichen Sportwettenmonopols wohl im Wesentlichen erfüllt sind. Auch im erstgenannten Fall sind die angesprochenen zusätzlichen rechtlichen Bedenken allerdings nicht berechtigt, falls die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes, die Vermittlung von Wetten an Inhaber so genannter DDR-Erlaubnisse habe auch schon vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 verboten werden dürfen, auf die Frage der Vereinbarkeit eines solchen Verbotes mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht übertragen wird. Soweit die angefochtene Regelung auf das landesrechtliche Ordnungsrecht zu stützen ist, dürfte der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich sein,

vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, aaO (414), 68

69während im Hinblick auf § 15 Abs. 2 GewO, der einen so genannten Dauerverwaltungsakt ermöglicht, der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung entscheidend ist.

70Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. Februar 1982 - 1 C 20.78 -, GewArch 1982, 200 (201) und vom 14. Dezember 1982 - 1 C 71.79 -, GewArch 1983, 135 (136); Marcks in Landmann/Rohmer, aaO, § 15 GewO Rn. 17 mit weiteren Nachweisen.

71Die Beantwortung der hiermit zusammenhängenden Fragen ist nach der hier vertretenen Auffassung jedoch entbehrlich.

72Die Aufforderung, den Geschäftsbetrieb bis zum 1. Juli 2004 gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 GewO abzumelden, ist ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Diese Regelung kann keinen Bestand haben, weil die Klägerin die Anordnung, ihren Gewerbebetrieb in Q. zu schließen, nicht zu beachten braucht.

73Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und der Ausspruch über die Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 173 VwGO und dem entsprechend anzuwendenden § 709 der Zivilprozessordnung.

74Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO.

75

VG Arnsberg: besondere härte, subjektives recht, aufschiebende wirkung, einberufung, ermessen, rechtsgrundlage, erfüllung, wehrpflichtiger, rechtsschutz, vollziehung

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Anmerkungen zum Urteil