Urteil des VG Arnsberg, Az. 20 K 1086/08.PVL
VG Arnsberg (stellenausschreibung, mitwirkung, mitbestimmung, mitwirkungsrecht, antragsteller, zeitpunkt, aufgaben, zweck, ausschreibung, unterliegen)
Verwaltungsgericht Arnsberg, 20 K 1086/08.PVL
Datum:
28.08.2009
Gericht:
Verwaltungsgericht Arnsberg
Spruchkörper:
20. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
20 K 1086/08.PVL
Tenor:
Leitsatz:
Eine Stellenausschreibung für eine Lehrkraft für besondere Aufgaben
unterliegt gemäß § 73 Ziffer 2 LPVG NRW (Fassung 2007) der
Mitwirkung des Personalrats.
Es wird festgestellt, dass eine Stellenausschreibung des Beteiligten für
eine Lehrkraft für besondere Aufgaben der Mitwirkung des Antragstellers
gemäß § 73 Ziffer 2 LPVG unterliegt.
Gründe:
1
I.
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Der Antragsteller vertritt die wissenschaftlich und künstlerisch Beschäftigten bei der
Fernuniversität I. Die Beteiligten streiten über das Mitwirkungsrecht des Antragstellers
gemäß § 73 Nr. 2 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
(Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG NRW).
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Im Wege der vertrauensvollen Zusammenarbeit legte der Beteiligte dem Antragsteller
die Ausschreibung einer Stelle bei der Fakultät für Kultur- und Sozialwissenschaft zum
1. April 2008 vor. Hierzu teilte der Beteiligte mit, ein Mitwirkungsrecht gemäß § 73 Nr. 2
LPVG NRW stehe dem Antragsteller nicht zu, weil nicht feststehe, ob der einzustellende
Bewerber von seinem Antragsrecht gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW Gebrauch
mache. Mit E-Mail vom 29. Januar 2008 forderte der Antragsteller ausdrücklich ein
Mitwirkungsrecht bei diesen Stellenausschreibungen ein.
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Am 19. März 2008 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche
Beschlussverfahren eingeleitet. Hierzu macht er u.a. geltend: Die Auffassung des
Beteiligten, eine Mitwirkung komme nicht in Betracht, weil zum Zeitpunkt der
Stellenausschreibung nicht klar sei, ob ein Bewerber von dem Antragsrecht des § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG NRW Gebrauch mache, sei verfehlt. Nach dem Wortlaut
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der Vorschrift erstrecke sich der Ausschluss der Mitwirkungspflicht allein auf die Fälle
des § 72 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 Ziffern 1 bis 5 LPVG NRW. Bei allen anderen
Personalmaßnahmen ergebe sich grundsätzlich die Möglichkeit der Mitbestimmung.
Stehe zum Zeitpunkt der Stellenausschreibung noch nicht fest, ob ein Bewerber zum
Bewerberkreis gehöre, für den später das Mitbestimmungsverfahren einzuleiten sei, sei
die Stellenausschreibung mitwirkungspflichtig. Immer dann, wenn die
Personalmaßnahme der Mitbestimmung unterliege oder unterliegen könne, bestehe ein
Recht der Personalvertretung zur Mitwirkung. Diese Auslegung entspreche auch der
Gesetzesbegründung, in der ausgeführt sei, dass die Mitwirkung bei
Stellenausschreibungen sich auf solche Personalmaßnahmen erstrecke, die
anschließend der Mitbestimmung unterlägen. Dies bedeute zugleich, dass nur
diejenigen Maßnahmen ausgeschlossen seien, die mitbestimmungsfrei seien. Nichts
anderes folge aus einer Kontrollüberlegung: In Fällen, in denen später die Bewerber
einen Beteiligungsantrag stellten und damit die Einstellung mitbestimmungspflichtig
werde, bleibe die Stellenausschreibung entgegen dem Wortlaut des Gesetzes und
entgegen dem Willen des Gesetzgebers mitwirkungsfrei. Denn die unterbliebene
Mitwirkung bei der vorausgegangenen Stellenausschreibung könne naturgemäß später
nicht nachgeholt werden. Dies entspreche nicht dem Sinn und Zweck des Gesetzes.
Der Antragsteller beantragt,
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festzustellen, dass eine Stellenausschreibung des Beteiligten für eine Lehrkraft für
besondere Aufgaben seiner - des Antragstellers - Mitwirkung gemäß § 73 Ziffer 2 LPVG
NRW unterliegt.
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Der Beteiligte beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
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Hierzu macht er u.a. geltend: Durch die Formulierung des Gesetzes, der Personalrat
wirke mit bei Stellenausschreibungen "soweit die Personalmaßnahme der
Mitbestimmung unterliegt" sei eindeutig, dass nur tatsächlich der Mitbestimmung
unterfallende Personalmaßnahmen mitwirkungsbedürftig seien. Anderes ergebe sich
nicht aus der vom Antragsteller benannten Motivlage des Gesetzgebers. Im Übrigen
seien keine Hinweise ersichtlich, wonach der Gesetzgeber auch die
Personalmaßnahmen, die in Zukunft mitbestimmungspflichtig werden könnten,
mitwirkungspflichtig gestellt habe. Der Erlass des Ministeriums für Innovation,
Wissenschaft, Forschung und Technologie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 2.
September 2008 - Az.: 415 -, der die Durchführung eines Mitwirkungsverfahren
empfehle, binde ihn - den Beteiligten - nicht. Das Ministerium selbst habe darauf
hingewiesen, dass eine gesicherte Rechtsauffassung nicht bestehe und daher ein
Abweichen vom gesetzlichen Wortlaut nicht in Betracht komme.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten
im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.
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II.
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Der Antrag ist zulässig. Zu Recht hat der Antragsteller die zwischen ihm und dem
Beteiligten streitige Rechtsfrage in abstrakter Form zur gerichtlichen Entscheidung
gestellt. Die vormals streitige konkrete Maßnahme der Ausschreibung einer Stelle hat
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sich mit der Bekanntmachung der Ausschreibung in einer Weise erledigt, dass der
Antragsteller nachträglich - z.B. in einem nachgeholten Mitwirkungsverfahren - keinen
Einfluss mehr auf die Stellenausschreibung hätte nehmen können.
Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Die Ausschreibung einer Stelle für eine
Lehrkraft für besondere Aufgaben durch den Beteiligten unterliegt der Mitwirkung des
Antragstellers gemäß § 73 Ziffer 2 LPVG NRW.
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Das Mitwirkungsrecht des Personalrats bei Stellenausschreibungen bestimmt sich nach
§ 73 Ziffer 2 LPVG NRW in der Fassung des Art. I des Gesetzes zur Änderung des
Personalvertretungsrechts und schulrechtlicher Vorschriften vom 9. Oktober 2007 (GV
NRW S. 394, ber. 2007 S. 315 und 2008 S. 186). Danach wirkt der Personalrat, soweit
eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mit bei Stellenausschreibungen,
soweit die Personalmaßnahme der Mitbestimmung unterliegt. Vor der
Gesetzesänderung durch die Novelle 2007 war das Mitwirkungsrecht in § 73 Ziffer 6
LPVG NRW (a.F.) geregelt. Dort fehlte der durch die Novelle 2007 angefügte Halbsatz,
"soweit die Personalmaßnahme der Mitbestimmung unterliegt". Nach früherer
Rechtslage bestand mithin ein uneingeschränktes Mitwirkungsrecht in der Weise, dass
unabhängig von der späteren Personalmaßnahme und deren beteiligungsrechtlicher
Qualifizierung eine Stellenausschreibung (immer) der Mitwirkung des Personalrats
unterlag.
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Nach dem Inhalt des durch die Gesetzesnovelle 2007 neu gefassten § 73 Ziffer 2 LPVG
NRW ergibt sich zunächst (zweifelsfrei), dass dem Personalrat ein Mitwirkungsrecht bei
Stellenausschreibungen für alle Personalmaßnahmen eingeräumt wird, die später ohne
Einschränkung der Mitbestimmung unterliegen. Das gilt beispielsweise für
Einstellungen (§ 72 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 LPVG NRW), Beförderungen (Ziffer 2) oder
Versetzungen zu einer anderen Dienststelle (Ziffer 5 erste Alternative), sofern nicht einer
der Ausschlusstatbestände des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Ziffern 1 bis 5 LPVG
NRW eingreift.
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Im Gegensatz dazu folgt bereits aus dem Wortlaut des durch die Gesetzesnovelle 2007
an § 73 Ziffer 2 LPVG NRW angefügten Halbsatzes, dass dem Personalrat nach neuem
Recht kein Mitwirkungsrecht bei Stellenausschreibungen eingeräumt ist, die sich auf
spätere mitbestimmungsfreie Personalmaßnahmen beziehen. Mit der Anfügung des
zweiten Halbsatzes wird eine unmittelbare Verbindung zwischen der Mitwirkung bei der
Stellenausschreibung und der Mitbestimmung bei der späteren Personalmaßnahme
hergestellt.
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Vgl. so zutreffend Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW,
Loseblattsammlung, Stand: 45. Aktualisierung April 2009, § 73 RdNr. 49.
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Hiernach scheidet eine Mitwirkung des Personalrats bei Stellenausschreibungen mit
Bezug auf sämtliche Personalmaßnahmen aus, für die durch § 72 Abs. 1 Satz 2
Halbsatz 2 LPVG NRW die Mitbestimmung des Personalrats (generell und
abschließend) ausgeschlossen ist.
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Vgl. ebenso Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein a.a.O.; Welkoborsky,
Landespersonalvertretungsgesetz Nordrhein-Westfalen, Basiskommentar, 4. Auflage, §
73 RdNr. 9.
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Betrifft mithin eine Stellenausschreibung eine Personalmaßnahme, die vom
Anwendungsbereich der Ziffern 1 bis 5 des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 LPVG NRW
erfasst wird und für die deshalb die Mitbestimmung des Personalrats generell
ausgeschlossen ist, so folgt daraus zugleich, dass der Personalrat (auch) nicht an der
vorausgehenden Stellenausschreibung mitwirkt.
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§ 73 Ziffer 2 LPVG NRW befasst sich nicht mit dem Bestehen oder Nichtbestehen eines
Mitwirkungsrechts bei Stellenausschreibungen mit Bezug auf solche
Personalangelegenheiten, für die im Zeitpunkt der Stellenausschreibung die spätere
Mitbestimmungspflichtigkeit weder (endgültig) feststeht noch generell ausgeschlossen
ist, also in Personalangelegenheiten nach § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW, an denen
mindestens ein in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG NRW genannter Beschäftiger
beteiligt ist. Denn für die in dieser Vorschrift genannten Beschäftigten, d.h. die in § 8
Abs. 1 bis 3 LPVG NRW und § 11 Abs. 2 Buchst. b LPVG NRW bezeichneten
Beschäftigten, für Beschäftigte mit überwiegend wissenschaftlicher oder künstlerischer
Tätigkeit sowie für wissenschaftliche und künstlerische Mitarbeiter, Dozenten gemäß §
20 FHGöD, Lehrkräfte für besondere Aufgaben, für nach § 78 Hochschulgesetz nicht
übernommene Beamte und entsprechende Angestellte an den Hochschulen, soweit sie
nicht nach § 5 Abs. 5 Buchst. a LPVG NRW von der Geltung dieses Gesetzes
ausgenommen sind, sind die in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 10 LPVG NRW angeführten
Personalmaßnahmen nur dann mitbestimmungspflichtig, wenn die Beschäftigten einen
Antrag stellen. Dieses Antragserfordernis hat zur Folge, dass im Zeitpunkt einer
Stellenausschreibung bei Erstreckung einer beabsichtigten Personalmaßnahme auf
mindestens einen Beschäftigten aus dem in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG NRW
genannten Personenkreis offen ist, ob die spätere Maßnahme der Mitbestimmung
unterliegen wird oder nicht.
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In dieser Fallgruppe und ebenso in der Fallgruppe der Umsetzung innerhalb der
Dienststelle nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 5 LPVG NRW
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vgl. dazu den Beschluss der Fachkammer vom heutigen Tage - 20 K 1556/08.PVL -
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(nach dieser ebenfalls durch die Gesetzesnovelle 2007 neu gefassten Norm unterliegt
eine Umsetzung innerhalb der Dienststelle nur dann der Mitbestimmung des
Personalrats, wenn sie mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist), die dadurch
geprägt sind, dass zum Zeitpunkt der Stellenausschreibung die Frage nach der
Mitbestimmungspflichtigkeit der späteren Personalmaßnahme nicht beantwortet werden
kann, unterliegt die Stellenausschreibung der Mitwirkung des Personalrats gemäß § 73
Ziffer 2 LPVG NRW, sofern nicht von vornherein feststeht, dass die (spätere)
Personalmaßnahme mitbestimmungsfrei bleiben wird.
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Allerdings ist die grammatische Auslegung des § 73 Ziffer 2 LPVG NRW nicht ergiebig.
Der Gesetzeswortlaut gibt keinen Hinweis darauf, ob in den vorgenannten
Konstellationen eine Stellenausschreibung mitwirkungspflichtig oder mitwirkungsfrei
sein soll. Der Gesetzestext verknüpft lediglich die Mitwirkung bei einer
Stellenausschreibung mit der (späteren) Mitbestimmungspflichtigkeit der
Personalmaßnahme, ohne eine Regelung für den Fall der im Zeitpunkt der
Stellenausschreibung noch nicht feststehenden Mitbestimmungsfreiheit oder
Mitbestimmungspflichtigkeit zu treffen.
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Auch die Gesetzesbegründung gibt hier keinen Aufschluss. Ebenso wie nach früherer
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Gesetzesfassung eröffnet § 73 Ziffer 2 LPVG NRW dem Personalrat ein
Mitwirkungsrecht bei Stellenausschreibungen. Dieses wird durch den mit der Novelle
2007 angefügten Halbsatz lediglich mit Blick auf den Anwendungsbereich des
Beteiligungsrechts in der Weise eingeschränkt, dass das Bestehen des
Mitwirkungsrechts mit der Mitbestimmungspflichtigkeit ("unterliegt der Mitbestimmung")
der - späteren - Personalmaßnahme verknüpft wird. Zur Begründung für die Änderung
zu Nr. 2 (neu) des § 73 LPVG NRW hat die Landesregierung im Gesetzentwurf vom 24.
April 2007 (lediglich) ausgeführt (LT-Drucks. 14/4239 S. 100):
"Die Mitwirkung bei Stellenausschreibungen soll sich auf solche Personalmaßnahmen
erstrecken, die anschließend der Mitbestimmung unterliegen."
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Diese Gesetzesbegründung gibt keine Hinweise auf das Bestehen oder Nichtbestehen
eines Mitwirkungsrechts des Personalrats an einer Stellenausschreibung, für die noch
nicht abschließend feststeht, ob die spätere Personalmaßnahme (auch) der
Mitbestimmungspflicht unterliegen wird.
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Das Bestehen eines Mitwirkungsrechts an einer Stellenausschreibung in den zuvor
genannten Konstellationen folgt indes aus Sinn und Zweck des § 73 Nr. 2 LPVG NRW
sowie systematischen Erwägungen. Nach der von der höchstrichterlichen
Rechtsprechung zu § 73 Ziffer 6 LPVG NRW (a.F.)
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vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 9. Januar 2007 - 6 P
6.06 -, Die Personalvertretung (PersV) 2007, 520 = Zeitschrift für
Personalvertretungsrecht (ZfPR) 2007, 100 = Der Personalrat (PersR) 2007, 213
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aus Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts abgeleiteten Auslegung rechtfertigt sich die
Beteiligung des Personalrats an der Ausschreibung von Stellen aus der Überlegung,
dass die Auswahl desjenigen, mit dem eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das
berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen
anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges
kollektives Interesse daran besteht sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder
interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Dieses Interesse
sei besonders stark, wenn sich die Stellenbesetzung innerhalb der Dienststelle
vollziehe.
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An dem so umschriebenen Gesetzeszweck der durch § 73 Ziffer 6 LPVG NRW (a.F.)
und nunmehr durch § 73 Ziffer 2 LPVG NRW dem Personalrat eingeräumten Mitwirkung
bei Stellenausschreibungen hat sich durch die Gesetzesnovelle 2007 nichts geändert.
Denn ebenso wie nach früherer Gesetzesfassung eröffnet § 73 Ziffer 2 LPVG NRW dem
Personalrat ein Mitwirkungsrecht bei Stellenausschreibungen. Dieses wird durch den
mit der Novelle 2007 angefügten Halbsatz lediglich mit Blick auf den
Anwendungsbereich des Beteiligungsrechts in der Weise eingeschränkt, dass das
Bestehen des Mitwirkungsrechts mit der Mitbestimmungspflicht ("unterliegt der
Mitbestimmung") der - späteren - Personalmaßnahme verknüpft wird, ohne eine
Regelung für den Fall der im Zeitpunkt der Stellenausschreibung noch nicht
feststehenden Mitbestimmungsfreiheit oder Mitbestimmungspflichtigkeit zu treffen. Sinn
und Zweck der Begrenzung des Mitwirkungsrechts bei einer Stellenausschreibung
durch die Anfügung des Halbsatzes 2 an § 73 Nr. 2 LPVG NRW sind allein darauf
gerichtet, (schon) im Vorfeld einer endgültig nicht mitbestimmungspflichtigen
Personalmaßnahme jede weitere Form der Beteiligung der Personalvertretung
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auszuschließen. Deshalb ist es zur Feststellung des späteren Ausschlusses der
Mitbestimmungspflichtigkeit einer Personalmaßnahme gerechtfertigt, einen abstrakten
Maßstab anzulegen.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., § 73 RdNr. 50; im Ergebnis ebenso
Welkoborsky, a.a.O., § 73 RdNr. 9; Neubert/Sandfort/ Lo- renz/Kochs,
Landespersonalvertretungsgesetz, Kommentar, 10. Auflage, § 73 Erl. 2.1.
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Etwas Anderes folgt auch nicht aus der Gesetzessystematik. Soweit das
Verwaltungsgericht Aachen
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vgl. dazu dessen Beschluss vom 28. August 2008 - 16 K 876/08.PVL -
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der Neufassung des § 73 Ziffer 2 LPVG NRW entnimmt, dass die Stellenausschreibung
bei wissenschaftlichen Mitarbeitern nicht - mehr - der Mitwirkung des Personalrats
unterliegt, weil sie notwendigerweise zu einem Zeitpunkt erfolgen müsse, bei dem das
Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW wegen der Regelung
nach § 72 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW noch gar nicht existiere, vermag sich die
Fachkammer dem nicht anzuschließen. Der Gesetzgeber hat die sich aus der
antragsabhängigen Mitbestimmung bei einer erst später nachfolgenden
Personalmaßnahme ergebende Problematik und deren "Rückbezug" auf das
Mitwirkungsrecht bei der vorangehenden Stellenausschreibung offenbar nicht erkannt.
Das erst später entstehende Antragsrecht eines Beschäftigten und eine entsprechende
Antragstellung auf Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens können im
Zusammenhang mit einer vorangehenden Stellenausschreibung auch weder vorfingiert
noch hinweggedacht werden. Vor diesem gesetzessystematischen Gesamthintergrund
ist es im Übrigen unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des an § 73 Ziffer 2 LPVG
NRW neu angefügten Halbsatzes eher hinzunehmen, dass der Personalrat an einer
Stellenausschreibung trotz späterer Mitbestimmungsfreiheit der Personalmaßnahme
mitgewirkt hat als eine fehlende Mitwirkung an der Stellenausschreibung bei späterer
Mitbestimmungspflichtigkeit der Personalangelegenheit. Denn weder dem Gesetz noch
der Gesetzesbegründung lässt sich für die zuletzt genannte Fallkonstellation
entnehmen, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus einer dann endgültig nicht mehr
nachholbaren Mitwirkung des Personalrats an der Stellenausschreibung ergeben.
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Hier ist daher eine Stellenausschreibung für eine Lehrkraft für besondere Aufgaben -
wie auch Ausschreibungen für Stellen der übrigen in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1
LPVG NRW genannten Beschäftigen - mitwirkungspflichtig.
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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.
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