Urteil des VG Arnsberg vom 07.05.2002

VG Arnsberg: windkraftanlage, opinio iuris, landwirtschaftlicher betrieb, grundstück, windenergie, tierhaltung, erlass, schweinemast, futter, ausweisung

Verwaltungsgericht Arnsberg, 4 K 2076/01

Datum:

07.05.2002

Gericht:

Verwaltungsgericht Arnsberg

Spruchkörper:

4. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 K 2076/01

Tenor:

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 18. Mai

2001 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg

vom 6. September 2001 verpflichtet, die Bauvoranfrage des Klägers vom

8./9. Februar 2001 betreffend die Errichtung einer Windkraftanlage vom

Typ Enercon E40/6.44 mit einer Nennleistung von 600 kW auf dem

Grundstück G1 positiv zu bescheiden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen

Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger begehrt die Erteilung eines Bauvorbescheides für die Errichtung einer

Windkraftanlage vom Typ Enercon E40/6.44 auf dem Grundstück G1.

Das Vorhaben soll ca. 400 m östlich der zwischen T. und Bad T1. verlaufenden B 475

und ca. 50 m südlich des T2.-----wegs verwirklicht werden. Etwa 100 m westlich des

Vorhabenstandorts betreibt der Kläger auf dem Flurstück 50 einen landwirtschaftlichen

Betrieb. Dieses Grundstück ist mit dem Wohnhaus T2.----- weg 1, einem Stallgebäude

sowie einem Güllebehälter bebaut. Der Kläger übernahm in den 70er Jahren die im

Jahre 1961 ausgesiedelte Hofstelle. Mitte der 80er Jahre stellte er die ursprünglich

vorhandenen Tierlaufställe auf Gülle um und errichtete zu diesem Zweck den besagten

Güllebehälter. Hierfür hatte ihm der Beklagte unter dem 5. Februar 1985 antragsgemäß

eine Baugenehmigung erteilt, nach deren Bedingungen für die Umstellung von Fest- auf

Flüssigmist eine Nutzungsänderung zu beantragen war. Bei der Landwirtschaftskammer

Westfalen-Lippe gab der Kläger seinerzeit im Rahmen eines Antrags auf Gewährung

einer Zuwendung an, dass er in seinem Betrieb 500 Mastschweine und 90 Mastbullen

halte. Vor einigen Jahren stellte der Kläger seinen Tierbestand von Mastbullen auf

Mastschweine um. Derzeit hält der Kläger auf dem Betriebsgelände nach eigenen

Angaben 660 Mastschweine. Unter dem 20. November 2001 beantragte er beim

Beklagten, die Nutzung des Schweinestalles für die Haltung von Mastschweinen auf

Spaltenboden zu genehmigen. Der Antrag wurde bislang nicht beschieden.

Bereits am 6. Januar 1999 trat die 35. Änderung des Flächennutzungsplans der

Beigeladenen in Kraft, mit der eine Konzentrationszone für die Windenergienutzung im

Gemeindegebiet ausgewiesen wurde. Der für die streitgegenständliche Windkraftanlage

vorgesehene Standort liegt außerhalb der festgesetzten Vorrangfläche.

Unter dem 8./9. Februar 2001 stellte der Kläger beim Beklagten einen Antrag auf

Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheides für die Errichtung einer

Windkraftanlage vom Typ Enercon E40/6.44 mit einer Nennleistung von 600 kW und

einer Nabenhöhe von 77,90 m. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 9.

Februar 2001 wies er darauf hin, dass für die vorliegende Anlage eine jährliche

Energieerzeugung von 720.000 bis 840.000 kW/h zu erwarten sei und der Eigenbedarf

des Betriebes über 50% der erzeugten Energie liege.

Mit Anhörungsschreiben vom 6. März 2001 teilte der Beklagte mit, das Vorhaben sei

gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuches (BauGB)

unzulässig, da es außerhalb der im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Vorrangzone

verwirklicht werden solle. Auch könne die beantragte Windkraftanlage nicht nach § 35

Abs. 1 Nr. 1 BauGB beurteilt werden, weil sie sich angesichts einer Gesamthöhe von

99,90 m nicht dem Betrieb des Klägers unterordne, wie dies Nr. 4.2.3.1 des

Windenergie-Erlasses vom 3. Mai 2000 vorschreibe. Überdies müsse der Kläger zum

Nachweis des behaupteten Eigenverbrauchsanteils von mehr als 50% der erzeugten

Energie ein Gutachten eines Sachverständigen beibringen, da seine Angaben

betreffend den zu erwartenden Jahresertrag der Windkraftanlage deutlich unter den von

der Firma Enercon genannten Referenzwerten lägen.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 27. März 2001 machte der Kläger

geltend, für die Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB komme es nach dem

Windenergieerlass und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG)

lediglich auf eine räumliche Zuordnung der Windkraftanlage zu den landwirtschaftlichen

Betriebsflächen sowie darauf an, dass der überwiegende Teil der erzeugten Energie im

Betrieb verbraucht werde. Die Anlage müsse sich dagegen nicht nach ihrem äußeren

Erscheinungsbild den übrigen Anlagen unterordnen. Dass mehr als 50% der von der

Windkraftanlage erzeugten Energie im Betrieb verbraucht würden, sei bereits durch

Stellungnahmen der Landwirtschaftskammer belegt worden.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2001 teilte die Beigeladene dem Beklagten mit, dass das

Einvernehmen gemäß § 36 BauGB hinsichtlich einer Anlage nach § 35 Abs. 1 Nr. 6

BauGB verweigert und hinsichtlich einer Anlage nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB nur für

den Fall erteilt werde, dass diese sich dem Betrieb unterordne.

Mit Bescheid vom 18. Mai 2001 lehnte der Beklagte den Antrag auf Erteilung eines

Bauvorbescheides ab. Zur Begründung verwies er darauf, dass die geplante

Windkraftanlage außerhalb der im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Vorrangfläche

liege und sich darüber hinaus nicht dem Betrieb des Klägers unterordne.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 25. Juni

2001 Widerspruch ein.

Mit Erlass vom 6. Juni 2001 teilte das Ministerium für Städtebau, Wohnen, Kultur und

Sport für das Land Nordrhein-Westfalen (MSWKS NRW) der Bezirksregierung Arnsberg

mit, dass die beantragte Windkraftanlage die nach dem Windenergie-Erlass

erforderliche räumliche Zuordnung zum landwirtschaftlichen Betrieb des Klägers

aufweise, da sie eine Höhe von 100 m aufweise und ihr Mast 100 m bzw. ihre äußeren

Flügelspitzen 50 m von dem Betrieb entfernt lägen. Auch sei angesichts des optischen

Eindrucks der Anlage mit ihrem schmalen Mast und den schlanken Flügeln sowie der

Größenordnung des Betriebes das Merkmal der Unterordnung erfüllt. Der Betrieb

verbrauche jedoch weniger als 50% der von der Anlage erzeugten Energie. Die Anlage

habe einen Referenzertrag von 1.380.674 kWh/a, was im Binnenland einem Ertrag von

965.000 kWh/a entspreche. Nach einer Bescheinigung der Landwirtschaftskammer

Westfalen-Lippe vom 17. April 2000 habe der vom Kläger zum Dämpfen von

Essensresten vorgesehene Dampfkessel als der wesentliche Stromverbraucher jedoch

nur einen Strombedarf von 439.460 kWh/a. Entweder müsse der Kläger daher durch ein

Gutachten einen niedrigeren Ertrag der Anlage am vorgesehenen Standort nachweisen

oder die funktionale Unterordnung der Anlage müsse durch eine entsprechende Auflage

in der Baugenehmigung gewährleistet werden. Mit Schreiben vom selben Tage äußerte

das MSWKS NRW gegenüber den Prozessbevollmächtigten des Klägers, dass die

beantragte Anlage als untergeordnete Nebenanlage des landwirtschaftlichen Betriebes

im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB angesehen werden könne. Es müsse allerdings

sichergestellt werden, dass die Windkraftanlage dem landwirtschaftlichen Betrieb auf

Dauer funktional untergeordnet bleibe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 6. September 2001 wies die Bezirksregierung Arnsberg

den Widerspruch als unbegründet zurück und führte zur Begründung u.a. aus: Aus dem

Gutachten des Gutachters N. C. über die Substitutionsmöglichkeiten fossiler

Energieträger durch Windenergie auf dem Betrieb des Klägers vom 24. April 2001 gehe

hervor, dass der Hauptenergiebedarf des Betriebes durch die Speiseerhitzungsanlage

hervorgerufen werde, mit welcher der Futterbedarf der Mastschweine gedeckt werde.

Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB seien hinsichtlich der beantragten

Windkraftanlage bereits deshalb nicht erfüllt, weil die Schweinemast keine legale

landwirtschaftliche Nutzung darstelle. Diese sei in ihrer der Antragstellung zu Grunde

liegenden Form nicht genehmigt. Es liege weder eine Baugenehmigung für die

ursprüngliche Errichtung des Betriebes noch für die Umstellungen von Fest- auf

Flüssigmist bzw. von Mastbullen auf Mastschweine vor. Die Schweinemast sei ferner

nicht privilegiert im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Erwerbsmäßig betriebene

Tierhaltung falle nämlich nur dann unter den Begriff der Landwirtschaft im Sinne von §

201 BauGB, wenn die Tiere überwiegend mit Futter ernährt würden, das auf den zum

Betrieb gehörenden landwirtschaftlichen Grundstücken erzeugt werde. Aus

telefonischen Auskünften des Gutachters C. gehe hervor, dass mehr als 50% des

Futterbedarfs der Mastschweine durch erhitzte Speiseabfälle gedeckt werde. Ein

Vergleich des Energieverbrauchs der Speiseerhitzungsanlage mit dem Futterbedarf der

Mastschweine bestätige, dass es sich hier nicht um eine Tierhaltung auf eigener

Grundlage handele. Aus diesem Grund könne es dahin stehen, ob die

Speiseresteerhitzungsanlage ihrerseits als privilegiert im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1

BauGB anzusehen sei. Auch könne offen bleiben, ob die Windkraftanlage sich

funktional der Schweinehaltung oder der Speiseerhitzungsanlage unterordne. Zwar

habe der Gutachter C. bestätigt, dass der Kläger voraussichtlich mehr als 50% der von

der Anlage erzeugten Energie selbst verbrauche. Es sei jedoch nicht der Nachweis

geführt, dass der Verbrauch in ihrerseits privilegierten baulichen Anlagen erfolge.

Bereits am 15. Mai 2001 hat der Kläger die vorliegende Klage, ursprünglich als

Untätigkeitsklage, erhoben, die er in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens im

Wesentlichen wie folgt begründet: Eine Baugenehmigung für das Gebäude und die

betriebene Viehhaltung sei nicht erforderlich, da diese dem Bestandsschutz unterfielen.

Das Gutachten des Sachverständigen C. belege, dass die streitgegenständliche Anlage

einen Ertrag von 956.000 kWh/a erwarten lasse und sich der Energieverbrauch allein

der Hofstelle T2.-----weg auf 545.000 kWh/a belaufe. Der Betrieb stelle einschließlich

der zugehörigen Schweinemast einen landwirtschaftlichen Betrieb dar, da das auf den

Anbauflächen von 119 ha anfallende Futter zu einem guten Teil an die Tiere verfüttert

werde. § 201 BauGB beinhalte keine dahin gehende Aussage, dass jegliche

Tierhaltung nur dann Landwirtschaft sei, wenn die Tiere überwiegend durch Futter

ernährt würden, das auf betriebszugehörigen landwirtschaftlichen Grundstücken erzeugt

werde. Ferner entspreche es nicht den Tatsachen, dass der Futterbedarf der

Mastschweine zu mehr als 50% durch erhitzte Speiseabfälle gedeckt werde. Eine

dementsprechende telefonische Aussage habe der Gutachter C. , wie sich aus dessen

Stellungnahme vom 29. September 2001 ergebe, auch nicht gemacht. Des Weiteren

stehe die Ausweisung einer Windvorrangfläche im Flächennutzungsplan der

Privilegierung des Vorhabens im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB nicht entgegen, da

der Flächennutzungsplan nichtig sei. Die Beigeladene habe in dem zu Grunde

liegenden Aufstellungsverfahren bereits die rechtlichen Grundlagen und die

abwägungserhebliche Bedeutung der erneuerbaren Energien nicht berücksichtigt. Die

Ausweisung der Vorrangfläche sei nicht geeignet, eine Ausschlusswirkung gemäß § 35

Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeizuführen, da es sich hierbei um eine reine

"Feigenblattplanung" handle. Die Beigeladene habe auf einer Gesamtfläche von 63,43

Quadratkilometern nur eine Windvorrangfläche, noch dazu nahe der am tiefsten

gelegenen Stelle des Gemeindegebietes, ausgewiesen, die sich maximal für die vier

dort bereits errichteten Windkraftanlagen eigne. Auf dem Gemeindegebiet seien jedoch,

etwa im Bereich des I. , wesentlich geeignetere Flächen für die Windenergienutzung

vorhanden. Eine flächendeckende Untersuchung des gesamten Gemeindegebietes sei

ebenso wenig erfolgt wie eine echte Weißflächenkartierung. Ferner seien pauschale, im

Einzelnen nicht begründete Abstände zu Wohngebieten bzw. Wohnbebauungen im

Außenbereich zu Grunde gelegt worden.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 18. Mai 2001 und des

Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 6. September 2001 den

Beklagten zu verpflichten, die Bauvoranfrage vom 8./9. Februar 2001 betreffend die

Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E40/6.44 mit einer Nennleistung von

600 kW auf dem Grundstück G1 positiv zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht er sich auf die Gründe des ablehnenden Bescheides und

macht weiterhin geltend, dass die vom Kläger im Rahmen seiner Bauvoranfrage

vorgelegten Unterlagen, insbesondere im Hinblick auf die Frage des Eigenverbrauchs,

unvollständig gewesen seien.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten

im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen

Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung eines planungsrechtlichen

Bauvorbescheides für die Errichtung der beantragten Windkraftanlage auf dem

Grundstück G1, so dass der ablehnende Bescheid des Beklagten rechtswidrig ist und

ihn in seinen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung -

VwGO -).

Gemäß § 71 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1 Bauordnung für das Land Nordrhein-

Westfalen (BauO NRW) ist ein Bauvorbescheid zu erteilen, wenn dem Vorhaben

öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Die vorliegend allein

vorzunehmende bauplanungsrechtliche Beurteilung erfolgt auf der Grundlage von § 35

BauGB, da das Grundstück des Klägers im Außenbereich der Gemeinde Bad T1. liegt.

Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Die von § 35 Abs. 1 BauGB für so genannte

privilegierte Bauvorhaben im Außenbereich genannten Voraussetzungen liegen vor.

Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei der geplanten Windkraftanlage um ein

privilegiertes Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB handelt. Die

Privilegierung ergibt sich nämlich bereits aus § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB, da die

Windkraftanlage der Nutzung der Windenergie dient.

Dem Vorhaben stehen auch keine öffentliche Belange entgegen. Zwar ist durch die am

6. Januar 1999 in Kraft getretene 35. Änderung des Flächennutzungsplans der

Beigeladenen eine Konzentrationszone für die Windenergienutzung im Gemeindegebiet

ausgewiesen worden, so dass der Errichtung von Windenergieanlagen außerhalb

dieser Vorrangfläche gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in der Regel öffentliche Belange

entgegen stehen. In diesem Zusammenhang kann dahin stehen, ob die 35. Änderung

des Flächennutzungsplans der Beigeladenen rechtswirksam ist, oder ob insbesondere

die Nichtberücksichtigung der unter Nr. 8 des Erläuterungsberichts genannten

"neutralen" Flächen östlich von T. mit der Begründung, diese lägen "im Windschatten

von größeren Ansiedlungen", im Hinblick auf deren Abstand von mehr als 1000 m zur

Wohnbebauung von T. , die dort anzutreffende Bebauungsstruktur sowie die unter Nr. 4

des Erläuterungsberichts angenommene ausreichende Windhöffigkeit des

Gemeindegebietes - ohne Hinweis auf anderweitige Erkenntnisse für die fraglichen

Flächen östlich von T. - in offensichtlich abwägungsfehlerhafter, nämlich die

physikalische Essenz des Begriffs "Windschatten" verkennender Weise erfolgt ist.

Auch im Falle der Wirksamkeit der 35. Änderung des Flächennutzungsplans der

Beigeladenen kommt nämlich im vorliegenden Fall die aus der Ausweisung der

Vorrangfläche folgende Regelwirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht zum Tragen.

Nach der - insoweit die opinio iuris widerspiegelnden - Neufassung des nordrhein-

westfälischen Windenergie-Erlasses vom 3. Mai 2002, die im Rechtsgespräch

anlässlich der Sitzung mit den Beteiligten der mündlichen Verhandlung thematisiert

worden ist, kommt eine Ausnahme von der durch die Darstellung im

Flächennutzungsplan bewirkten Ausschlusswirkung unter anderem dann in Betracht,

wenn das Vorhaben im räumlichen Zusammenhang mit einem landwirtschaftlichen

Betrieb steht und zu einem nicht unbedeutenden Teil (mindestens 20% der von der

Anlage erzeugten Energie) der eigenen Energieversorgung dient. Diese Anforderungen

sind vorliegend erfüllt. Der Kläger betreibt auf den ihm zur Verfügung stehenden

Anbauflächen von 119 ha in erheblichem Umfang Ackerbau, so dass sein Betrieb

bereits aus diesem Grund als landwirtschaftlicher Betrieb im Sinne von § 201 BauGB

anzusehen ist, ohne dass es darauf ankäme, ob auch die Mastschweinehaltung

vollumfänglich als landwirtschaftliche Nutzung im Sinne der genannten Bestimmung zu

beurteilen ist. Die geplante Windkraftanlage ist dem Betrieb räumlich zugeordnet, da sie

in einer Entfernung von lediglich 100 m zur Hofstelle Spreitweg 1 errichtet werden soll

(vgl. auch den Erlass des MSWKS NRW vom 6. Juni 2001). Ferner dienen deutlich

mehr als 20% der von der Windkraftanlage erzeugten Energie der Versorgung des

Betriebs. Der Sachverständige C. und das MSWKS NRW gehen davon aus, dass der

streitgegenständliche Anlagentyp im Binnenland einen Ertrag von 956.000 kWh/a bzw.

965.000 kWh/a erwarten lässt. Demgegenüber beläuft sich der Eigenenergieverbrauch

des Betriebes des Klägers ausweislich der dem Gericht vorliegenden Stellungnahmen

und Gutachten zwischen 439.460 kWh/a (Landwirtschaftskammer Westfalen-Lippe vom

17. April 2000) und 545.000 kWh/a (Sachverständiger C. vom 24. April 2001).

Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass dem Vorhaben des Klägers andere öffentliche

Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB entgegen stehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht

nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig

zu erklären, da diese keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich dadurch keinem

eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Berufung war nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO (in der Fassung des Gesetzes zur

Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom 20. Dezember 2001,

BGBl I S. 3987) nicht zuzulassen, da die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO

nicht vorliegen.