Urteil des VG Arnsberg vom 07.05.2002, 4 K 2076/01

Aktenzeichen: 4 K 2076/01

VG Arnsberg: windkraftanlage, opinio iuris, landwirtschaftlicher betrieb, grundstück, windenergie, tierhaltung, erlass, schweinemast, futter, ausweisung

Verwaltungsgericht Arnsberg, 4 K 2076/01

Datum: 07.05.2002

Gericht: Verwaltungsgericht Arnsberg

Spruchkörper: 4. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 4 K 2076/01

Tenor: Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 18. Mai 2001 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 6. September 2001 verpflichtet, die Bauvoranfrage des Klägers vom 8./9. Februar 2001 betreffend die Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E40/6.44 mit einer Nennleistung von 600 kW auf dem Grundstück G1 positiv zu bescheiden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

T a t b e s t a n d : 1

2Der Kläger begehrt die Erteilung eines Bauvorbescheides für die Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E40/6.44 auf dem Grundstück G1.

3Das Vorhaben soll ca. 400 m östlich der zwischen T. und Bad T1. verlaufenden B 475 und ca. 50 m südlich des T2.-----wegs verwirklicht werden. Etwa 100 m westlich des Vorhabenstandorts betreibt der Kläger auf dem Flurstück 50 einen landwirtschaftlichen Betrieb. Dieses Grundstück ist mit dem Wohnhaus T2.----- weg 1, einem Stallgebäude sowie einem Güllebehälter bebaut. Der Kläger übernahm in den 70er Jahren die im Jahre 1961 ausgesiedelte Hofstelle. Mitte der 80er Jahre stellte er die ursprünglich vorhandenen Tierlaufställe auf Gülle um und errichtete zu diesem Zweck den besagten Güllebehälter. Hierfür hatte ihm der Beklagte unter dem 5. Februar 1985 antragsgemäß eine Baugenehmigung erteilt, nach deren Bedingungen für die Umstellung von Fest- auf Flüssigmist eine Nutzungsänderung zu beantragen war. Bei der Landwirtschaftskammer Westfalen-Lippe gab der Kläger seinerzeit im Rahmen eines Antrags auf Gewährung einer Zuwendung an, dass er in seinem Betrieb 500 Mastschweine und 90 Mastbullen halte. Vor einigen Jahren stellte der Kläger seinen Tierbestand von Mastbullen auf Mastschweine um. Derzeit hält der Kläger auf dem Betriebsgelände nach eigenen Angaben 660 Mastschweine. Unter dem 20. November 2001 beantragte er beim Beklagten, die Nutzung des Schweinestalles für die Haltung von Mastschweinen auf Spaltenboden zu genehmigen. Der Antrag wurde bislang nicht beschieden.

4Bereits am 6. Januar 1999 trat die 35. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen in Kraft, mit der eine Konzentrationszone für die Windenergienutzung im Gemeindegebiet ausgewiesen wurde. Der für die streitgegenständliche Windkraftanlage vorgesehene Standort liegt außerhalb der festgesetzten Vorrangfläche.

5Unter dem 8./9. Februar 2001 stellte der Kläger beim Beklagten einen Antrag auf Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheides für die Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E40/6.44 mit einer Nennleistung von 600 kW und einer Nabenhöhe von 77,90 m. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 9. Februar 2001 wies er darauf hin, dass für die vorliegende Anlage eine jährliche Energieerzeugung von 720.000 bis 840.000 kW/h zu erwarten sei und der Eigenbedarf des Betriebes über 50% der erzeugten Energie liege.

6Mit Anhörungsschreiben vom 6. März 2001 teilte der Beklagte mit, das Vorhaben sei gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuches (BauGB) unzulässig, da es außerhalb der im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Vorrangzone verwirklicht werden solle. Auch könne die beantragte Windkraftanlage nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB beurteilt werden, weil sie sich angesichts einer Gesamthöhe von 99,90 m nicht dem Betrieb des Klägers unterordne, wie dies Nr. 4.2.3.1 des Windenergie-Erlasses vom 3. Mai 2000 vorschreibe. Überdies müsse der Kläger zum Nachweis des behaupteten Eigenverbrauchsanteils von mehr als 50% der erzeugten Energie ein Gutachten eines Sachverständigen beibringen, da seine Angaben betreffend den zu erwartenden Jahresertrag der Windkraftanlage deutlich unter den von der Firma Enercon genannten Referenzwerten lägen.

7Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 27. März 2001 machte der Kläger geltend, für die Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB komme es nach dem Windenergieerlass und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) lediglich auf eine räumliche Zuordnung der Windkraftanlage zu den landwirtschaftlichen Betriebsflächen sowie darauf an, dass der überwiegende Teil der erzeugten Energie im Betrieb verbraucht werde. Die Anlage müsse sich dagegen nicht nach ihrem äußeren Erscheinungsbild den übrigen Anlagen unterordnen. Dass mehr als 50% der von der Windkraftanlage erzeugten Energie im Betrieb verbraucht würden, sei bereits durch Stellungnahmen der Landwirtschaftskammer belegt worden.

8Mit Schreiben vom 9. Mai 2001 teilte die Beigeladene dem Beklagten mit, dass das Einvernehmen gemäß § 36 BauGB hinsichtlich einer Anlage nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB verweigert und hinsichtlich einer Anlage nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB nur für den Fall erteilt werde, dass diese sich dem Betrieb unterordne.

9Mit Bescheid vom 18. Mai 2001 lehnte der Beklagte den Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheides ab. Zur Begründung verwies er darauf, dass die geplante Windkraftanlage außerhalb der im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Vorrangfläche liege und sich darüber hinaus nicht dem Betrieb des Klägers unterordne.

10Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 25. Juni 2001 Widerspruch ein.

11Mit Erlass vom 6. Juni 2001 teilte das Ministerium für Städtebau, Wohnen, Kultur und Sport für das Land Nordrhein-Westfalen (MSWKS NRW) der Bezirksregierung Arnsberg mit, dass die beantragte Windkraftanlage die nach dem Windenergie-Erlass

erforderliche räumliche Zuordnung zum landwirtschaftlichen Betrieb des Klägers aufweise, da sie eine Höhe von 100 m aufweise und ihr Mast 100 m bzw. ihre äußeren Flügelspitzen 50 m von dem Betrieb entfernt lägen. Auch sei angesichts des optischen Eindrucks der Anlage mit ihrem schmalen Mast und den schlanken Flügeln sowie der Größenordnung des Betriebes das Merkmal der Unterordnung erfüllt. Der Betrieb verbrauche jedoch weniger als 50% der von der Anlage erzeugten Energie. Die Anlage habe einen Referenzertrag von 1.380.674 kWh/a, was im Binnenland einem Ertrag von 965.000 kWh/a entspreche. Nach einer Bescheinigung der Landwirtschaftskammer Westfalen-Lippe vom 17. April 2000 habe der vom Kläger zum Dämpfen von Essensresten vorgesehene Dampfkessel als der wesentliche Stromverbraucher jedoch nur einen Strombedarf von 439.460 kWh/a. Entweder müsse der Kläger daher durch ein Gutachten einen niedrigeren Ertrag der Anlage am vorgesehenen Standort nachweisen oder die funktionale Unterordnung der Anlage müsse durch eine entsprechende Auflage in der Baugenehmigung gewährleistet werden. Mit Schreiben vom selben Tage äußerte das MSWKS NRW gegenüber den Prozessbevollmächtigten des Klägers, dass die beantragte Anlage als untergeordnete Nebenanlage des landwirtschaftlichen Betriebes im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB angesehen werden könne. Es müsse allerdings sichergestellt werden, dass die Windkraftanlage dem landwirtschaftlichen Betrieb auf Dauer funktional untergeordnet bleibe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 6. September 2001 wies die Bezirksregierung Arnsberg den Widerspruch als unbegründet zurück und führte zur Begründung u.a. aus: Aus dem Gutachten des Gutachters N. C. über die Substitutionsmöglichkeiten fossiler Energieträger durch Windenergie auf dem Betrieb des Klägers vom 24. April 2001 gehe hervor, dass der Hauptenergiebedarf des Betriebes durch die Speiseerhitzungsanlage hervorgerufen werde, mit welcher der Futterbedarf der Mastschweine gedeckt werde. Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB seien hinsichtlich der beantragten Windkraftanlage bereits deshalb nicht erfüllt, weil die Schweinemast keine legale landwirtschaftliche Nutzung darstelle. Diese sei in ihrer der Antragstellung zu Grunde liegenden Form nicht genehmigt. Es liege weder eine Baugenehmigung für die ursprüngliche Errichtung des Betriebes noch für die Umstellungen von Fest- auf Flüssigmist bzw. von Mastbullen auf Mastschweine vor. Die Schweinemast sei ferner nicht privilegiert im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Erwerbsmäßig betriebene Tierhaltung falle nämlich nur dann unter den Begriff der Landwirtschaft im Sinne von § 201 BauGB, wenn die Tiere überwiegend mit Futter ernährt würden, das auf den zum Betrieb gehörenden landwirtschaftlichen Grundstücken erzeugt werde. Aus telefonischen Auskünften des Gutachters C. gehe hervor, dass mehr als 50% des Futterbedarfs der Mastschweine durch erhitzte Speiseabfälle gedeckt werde. Ein Vergleich des Energieverbrauchs der Speiseerhitzungsanlage mit dem Futterbedarf der Mastschweine bestätige, dass es sich hier nicht um eine Tierhaltung auf eigener Grundlage handele. Aus diesem Grund könne es dahin stehen, ob die Speiseresteerhitzungsanlage ihrerseits als privilegiert im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB anzusehen sei. Auch könne offen bleiben, ob die Windkraftanlage sich funktional der Schweinehaltung oder der Speiseerhitzungsanlage unterordne. Zwar habe der Gutachter C. bestätigt, dass der Kläger voraussichtlich mehr als 50% der von der Anlage erzeugten Energie selbst verbrauche. Es sei jedoch nicht der Nachweis geführt, dass der Verbrauch in ihrerseits privilegierten baulichen Anlagen erfolge.

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Bereits am 15. Mai 2001 hat der Kläger die vorliegende Klage, ursprünglich als Untätigkeitsklage, erhoben, die er in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens im Wesentlichen wie folgt begründet: Eine Baugenehmigung für das Gebäude und die 12

betriebene Viehhaltung sei nicht erforderlich, da diese dem Bestandsschutz unterfielen. Das Gutachten des Sachverständigen C. belege, dass die streitgegenständliche Anlage einen Ertrag von 956.000 kWh/a erwarten lasse und sich der Energieverbrauch allein der Hofstelle T2.-----weg auf 545.000 kWh/a belaufe. Der Betrieb stelle einschließlich der zugehörigen Schweinemast einen landwirtschaftlichen Betrieb dar, da das auf den Anbauflächen von 119 ha anfallende Futter zu einem guten Teil an die Tiere verfüttert werde. § 201 BauGB beinhalte keine dahin gehende Aussage, dass jegliche Tierhaltung nur dann Landwirtschaft sei, wenn die Tiere überwiegend durch Futter ernährt würden, das auf betriebszugehörigen landwirtschaftlichen Grundstücken erzeugt werde. Ferner entspreche es nicht den Tatsachen, dass der Futterbedarf der Mastschweine zu mehr als 50% durch erhitzte Speiseabfälle gedeckt werde. Eine dementsprechende telefonische Aussage habe der Gutachter C. , wie sich aus dessen Stellungnahme vom 29. September 2001 ergebe, auch nicht gemacht. Des Weiteren stehe die Ausweisung einer Windvorrangfläche im Flächennutzungsplan der Privilegierung des Vorhabens im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB nicht entgegen, da der Flächennutzungsplan nichtig sei. Die Beigeladene habe in dem zu Grunde liegenden Aufstellungsverfahren bereits die rechtlichen Grundlagen und die abwägungserhebliche Bedeutung der erneuerbaren Energien nicht berücksichtigt. Die Ausweisung der Vorrangfläche sei nicht geeignet, eine Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeizuführen, da es sich hierbei um eine reine "Feigenblattplanung" handle. Die Beigeladene habe auf einer Gesamtfläche von 63,43 Quadratkilometern nur eine Windvorrangfläche, noch dazu nahe der am tiefsten gelegenen Stelle des Gemeindegebietes, ausgewiesen, die sich maximal für die vier dort bereits errichteten Windkraftanlagen eigne. Auf dem Gemeindegebiet seien jedoch, etwa im Bereich des I. , wesentlich geeignetere Flächen für die Windenergienutzung vorhanden. Eine flächendeckende Untersuchung des gesamten Gemeindegebietes sei ebenso wenig erfolgt wie eine echte Weißflächenkartierung. Ferner seien pauschale, im Einzelnen nicht begründete Abstände zu Wohngebieten bzw. Wohnbebauungen im Außenbereich zu Grunde gelegt worden.

Der Kläger beantragt, 14

15unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 18. Mai 2001 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 6. September 2001 den Beklagten zu verpflichten, die Bauvoranfrage vom 8./9. Februar 2001 betreffend die Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E40/6.44 mit einer Nennleistung von 600 kW auf dem Grundstück G1 positiv zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt, 16

die Klage abzuweisen. 17

18Zur Begründung bezieht er sich auf die Gründe des ablehnenden Bescheides und macht weiterhin geltend, dass die vom Kläger im Rahmen seiner Bauvoranfrage vorgelegten Unterlagen, insbesondere im Hinblick auf die Frage des Eigenverbrauchs, unvollständig gewesen seien.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag. 19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen 20

Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 21

Die Klage ist zulässig und begründet. 22

23Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung eines planungsrechtlichen Bauvorbescheides für die Errichtung der beantragten Windkraftanlage auf dem Grundstück G1, so dass der ablehnende Bescheid des Beklagten rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

24Gemäß § 71 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1 Bauordnung für das Land Nordrhein- Westfalen (BauO NRW) ist ein Bauvorbescheid zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Die vorliegend allein vorzunehmende bauplanungsrechtliche Beurteilung erfolgt auf der Grundlage von § 35 BauGB, da das Grundstück des Klägers im Außenbereich der Gemeinde Bad T1. liegt. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Die von § 35 Abs. 1 BauGB für so genannte privilegierte Bauvorhaben im Außenbereich genannten Voraussetzungen liegen vor.

25Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei der geplanten Windkraftanlage um ein privilegiertes Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB handelt. Die Privilegierung ergibt sich nämlich bereits aus § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB, da die Windkraftanlage der Nutzung der Windenergie dient.

26Dem Vorhaben stehen auch keine öffentliche Belange entgegen. Zwar ist durch die am 6. Januar 1999 in Kraft getretene 35. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen eine Konzentrationszone für die Windenergienutzung im Gemeindegebiet ausgewiesen worden, so dass der Errichtung von Windenergieanlagen außerhalb dieser Vorrangfläche gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in der Regel öffentliche Belange entgegen stehen. In diesem Zusammenhang kann dahin stehen, ob die 35. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen rechtswirksam ist, oder ob insbesondere die Nichtberücksichtigung der unter Nr. 8 des Erläuterungsberichts genannten "neutralen" Flächen östlich von T. mit der Begründung, diese lägen "im Windschatten von größeren Ansiedlungen", im Hinblick auf deren Abstand von mehr als 1000 m zur Wohnbebauung von T. , die dort anzutreffende Bebauungsstruktur sowie die unter Nr. 4 des Erläuterungsberichts angenommene ausreichende Windhöffigkeit des Gemeindegebietes - ohne Hinweis auf anderweitige Erkenntnisse für die fraglichen Flächen östlich von T. - in offensichtlich abwägungsfehlerhafter, nämlich die physikalische Essenz des Begriffs "Windschatten" verkennender Weise erfolgt ist.

27Auch im Falle der Wirksamkeit der 35. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen kommt nämlich im vorliegenden Fall die aus der Ausweisung der Vorrangfläche folgende Regelwirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht zum Tragen. Nach der - insoweit die opinio iuris widerspiegelnden - Neufassung des nordrheinwestfälischen Windenergie-Erlasses vom 3. Mai 2002, die im Rechtsgespräch anlässlich der Sitzung mit den Beteiligten der mündlichen Verhandlung thematisiert worden ist, kommt eine Ausnahme von der durch die Darstellung im Flächennutzungsplan bewirkten Ausschlusswirkung unter anderem dann in Betracht, wenn das Vorhaben im räumlichen Zusammenhang mit einem landwirtschaftlichen Betrieb steht und zu einem nicht unbedeutenden Teil (mindestens 20% der von der

Anlage erzeugten Energie) der eigenen Energieversorgung dient. Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Der Kläger betreibt auf den ihm zur Verfügung stehenden Anbauflächen von 119 ha in erheblichem Umfang Ackerbau, so dass sein Betrieb bereits aus diesem Grund als landwirtschaftlicher Betrieb im Sinne von § 201 BauGB anzusehen ist, ohne dass es darauf ankäme, ob auch die Mastschweinehaltung vollumfänglich als landwirtschaftliche Nutzung im Sinne der genannten Bestimmung zu beurteilen ist. Die geplante Windkraftanlage ist dem Betrieb räumlich zugeordnet, da sie in einer Entfernung von lediglich 100 m zur Hofstelle Spreitweg 1 errichtet werden soll (vgl. auch den Erlass des MSWKS NRW vom 6. Juni 2001). Ferner dienen deutlich mehr als 20% der von der Windkraftanlage erzeugten Energie der Versorgung des Betriebs. Der Sachverständige C. und das MSWKS NRW gehen davon aus, dass der streitgegenständliche Anlagentyp im Binnenland einen Ertrag von 956.000 kWh/a bzw. 965.000 kWh/a erwarten lässt. Demgegenüber beläuft sich der Eigenenergieverbrauch des Betriebes des Klägers ausweislich der dem Gericht vorliegenden Stellungnahmen und Gutachten zwischen 439.460 kWh/a (Landwirtschaftskammer Westfalen-Lippe vom 17. April 2000) und 545.000 kWh/a (Sachverständiger C. vom 24. April 2001).

28Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass dem Vorhaben des Klägers andere öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB entgegen stehen.

29Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich dadurch keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

30Die Berufung war nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO (in der Fassung des Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom 20. Dezember 2001, BGBl I S. 3987) nicht zuzulassen, da die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO nicht vorliegen.

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