Urteil des VG Arnsberg vom 12.07.2006, 2 K 2886/04

Entschieden
12.07.2006
Schlagworte
Anhörung, Geeignete stelle, Innere medizin, Polizeidienst, Epilepsie, Verfügung, Beendigung, Bereitschaftsdienst, Therapie, Behinderung
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Verwaltungsgericht Arnsberg, 2 K 2886/04

Datum: 12.07.2006

Gericht: Verwaltungsgericht Arnsberg

Spruchkörper: 2. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 2 K 2886/04

Tenor: Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

T a t b e s t a n d : 1

2Die am 1. März 1974 geborene Klägerin steht als Polizeikommissarin (A 9 g.D. - 2. Säule ) im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes und ist beim Landrat als Kreispolizeibehörde Siegen-Wittgenstein (im Folgenden: KPB) tätig.

3Die Klägerin befand sich bis zum 4. März 2001 in Erziehungsurlaub. Im Januar 2001 legte sie der KPB eine von der Ärztin für Neurologie und Psychiatrie B. , erstellte ärztliche Bescheinigung vom 1. Dezember 2000 vor, in der es heißt: Die Klägerin befinde sich seit dem 13. März 2000 wegen einer primär generalisierten Grand-Mal- Epilepsie in laufender Behandlung; unter entsprechender antikonvulsiver Medikation sei sie anfallsfrei geblieben, das EEG habe sich normalisiert; sie sei deshalb neurologischerseits wieder voll arbeitsfähig mit der Einschränkung, dass sie keine Nachtschicht zwischen 24.00 Uhr und 6.00 Uhr leisten dürfe.

4Der Polizeivertragsarzt / Arzt für Chirurgie und Unfallchirurgie X. , befürwortete nachfolgend die Freistellung vom Nachtdienst, den die Klägerin daraufhin nicht mehr leistete. Unter dem 16. Januar 2003 stellte der Polizeivertragsarzt X. fest, dass die Klägerin auf Dauer Nachtdienst nur bis 2.00 Uhr leisten könne.

5Am 17. September 2003 stimmte der Personalrat der beabsichtigten Untersuchung der Klägerin auf Polizeidienstfähigkeit bzw. allgemeine Dienstfähigkeit zu, nachdem diese im Jahr 2002 insgesamt 56 Tage und im Jahr 2003 bis zum 31. Juli 2003 insgesamt 60 Tage krankheitsbedingt keinen Dienst versehen und offenbart hatte, dass sie einen weiteren epileptischen Anfall erlitten hatte.

6Im Rahmen der Anhörung zur beabsichtigten polizeiärztlichen Untersuchung machte die Klägerin geltend: Die Fehltage seien aufgrund einer Laktoseintoleranz zusammengekommen. Seitdem sie sich nur noch mit laktosefreien Lebensmitteln

ernähre, sei eine deutliche Besserung der Beschwerden eingetreten. Der erneute epileptische Anfall sei nach einer Medikamentenentwöhnung aufgetreten. Nunmehr müsse sie wahrscheinlich bis zum Lebensende Antiepileptika nehmen.

7Die KPB teilte der Klägerin sodann unter dem 2. Oktober 2003 mit, dass sie auf ihre Polizeidienstfähigkeit / allgemeine Dienstfähigkeit untersucht werden solle.

8Unter dem 4. Dezember 2003 führte B. aus: Die Klägerin leide an einer genuinen Grand- Mal-Epilepsie mit schlafgebundenen, generalisierten Krampfanfällen mit einem ersten Krampfanfall im März 2000, vollständiger Anfallsfreiheit unter antikonvulsiver Therapie und einem Anfallsrezidiv sieben Monate nach Beendigung der antikonvulsiven Therapie am 25. Juli 2003 morgens um 5.00 Uhr im Schlaf. Da eindeutig die fehlende antikonvulsive Therapie der Auslöser für den zweiten Krampfanfall gewesen sei, werde diese wieder aufgenommen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin bei regelmäßiger Einnahme der Medikamente anfallsfrei bleiben werde. Es sei mit vollständiger Anfallsfreiheit zu rechnen, wenn auslösende Anfallsfaktoren, übermäßiger Alkoholgenuss und vollständiges Wachbleiben während einer Nacht, beachtet würden.

9Unter dem 15. Januar 2004 legte B. ergänzend dar: Die Beschränkungen für das Führen von Kraftfahrzeugen würden nicht für schlafgebundene Krampfanfälle gelten, außerdem nicht für anfallsfrei eingestellte Epilepsien, da sich die Güte der Einstellung eindeutig anhand des EEGs und des Valproinsäureserumspiegels überprüfen lasse.

10Die Regierungsmedizinaldirektorin X1. führte in dem unter dem 26. Januar 2004 erstellten polizeiärztlichen Gutachten zur Polizeidienstfähigkeit / allgemeinen Dienstfähigkeit, das der Regierungsmedizinaldirektor E3. gegenzeichnete, im Wesentlichen aus:

11„Diagnosen: - Rezidivierende Pruritus mit Urticaria factitia bei allergischer Diathese - Genuine Grand-Mal-Epilepsie - Chronische Enteropathie ... Nach dem o.g. Gesagten ist Frau S aufgrund ihrer Erkrankung nicht mehr uneingeschränkt im Polizeivollzugsdienst einzusetzen. Sie muss lebenslang eine spezifische Diät einhalten und kann somit nicht an einer Gemeinschaftsverpflegung, wie sie für Einsätze typisch ist, teilnehmen. Weiterhin kann sie nicht im Schichtdienst verwandt werden, da sie nicht in voller Nachtschicht eingesetzt werden soll. Sie muss lebenslang ein antikonvulsives Medikament einnehmen, in ausreichender Dosis und bestimmte anfallsauslösende Faktoren wie übermäßigen Alkoholgenuss und vollständiges Wachbleiben während der Nacht beachten. Als Mutter eines Kleinkindes ist es sicherlich manchmal nicht zu vermeiden, auch nachts wachsein zu müssen. Außerdem kann sie nach den Bestimmungen zur Kraftfahreignung wegen lebenslanger medikamentöser antiepileptischerTherapie keine Dienstfahrzeuge mit Sonderrechten fahren, welches ihre Verwendungsbreite weiterhin deutlich einschränkt. Frau S. kann somit nur noch im Bereich des Innendienstes, z. B. kriminalpolizeiliche Ermittlungen ohne Außeneinsätze oder als Sachbearbeiterin im VK eingesetzt werden. Zur Frage der Verwendung eines jüngeren Polizeibeamten bei eingeschränkter Polizeidienstfähigkeit verweise ich auf das Urteil des OVG NRW vom 01.08.2003 - 6 A 1579/02 -. Frau S. ist uneingeschränkt geeignet für den Laufbahnwechsel in die allgemeine Verwaltung."

Unter dem 12. Februar 2004 vermerkte Polizeidirektor I. / Leiter GS in den Akten: 12

„Eine Stelle, wie sie in dem Gutachten von Frau E. . X1. beschrieben wird, gibt es nicht. 13

Nach Auffassung von Frau E. . X1. kann Frau S.nur noch im Bereich des Innendienstes z. B. bei kriminalpolizeilichen Ermittlungen ohne Außeneinsätze oder als Sachbearbeiterin im VK eingesetzt werden. Die Beamtinnen und Beamten in den Kommissariaten versehen sowohl Innendienst wie auch Außendienst. Sie müssen auch in besonderen polizeilichen Einsatzlagen eingesetzt werden. Darüber hinaus leisten sie Bereitschaftsdienste in Form von Präsenzdiensten, in der Regel zu Spätdienstzeiten, und Rufbereitschaften. Während dieser Dienstzeiten sind sie häufig auf sich alleine gestellt und müssen auch Tatorte im Außendienst aufnehmen sowie weitere Ermittlungen durchführen. Auch die Sachbearbeiter in den Verkehrskommissariaten versehen sowohl Innen- wie auch Außendienst. Sie werden ebenfalls bei besonderen polizeilichen Einsatzlagen herangezogen und verrichten Spätdienste. Dabei werden sie auch zur Aufnahme von schweren Unfällen mit Personenschäden und Unfallfluchten herangezogen. Eine solche Stelle, die den doch sehr stark eingeschränkten Möglichkeiten von Frau S. entspräche, kann auch nicht auf Dauer eingerichtet werden. Vor allen Dingen ist hier auch der Aspekt zu berücksichtigen, dass Frau S.erst 32 Jahre alt ist und diese Stelle somit von ihr für voraussichtlich mehr als 30 Jahre zu besetzen wäre."

14Nach einem Gespräch mit der Klägerin über ihre weiteren Verwendungsmöglichkeiten wandte sich die KPB an die Bezirksregierung B1. mit der Bitte um Prüfung des Laufbahnwechsels bzw. um Prüfung, ob für die Klägerin bei einer anderen Polizeibehörde ein Dienstposten im Rahmen ihrer gesundheitlichen Möglichkeiten zur Verfügung stehe.

15Mit anwaltlichem Schreiben vom 12. März 2004 machte die Klägerin geltend: Im polizeiärztlichen Gutachten werde offensichtlich von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Bei ihr könne ein epileptischer Anfall während der Dienstzeit nicht auftreten, da die Epilepsie schlafgebunden sei. Im Übrigen sei nicht klar, wieso sie keine Dienstfahrzeuge führen könne. Demgemäß sei auch die Schlussfolgerung falsch, dass sie nur im Bereich des Innendienstes eingesetzt werden könne.

16Unter dem 17. März 2004 teilte die Bezirksregierung B1. der KPB mit: Sowohl nach Auffassung des Innenministeriums als auch nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sei die in § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) in Aussicht genommene Verwendung von nicht mehr uneingeschränkt polizeidienstfähigen Polizeivollzugsbeamten und - beamtinnen für Lebensältere dieses Personenkreises vorgesehen, um der vorzeitigen Zurruhesetzung entgegenzuwirken. Für Lebensjüngere, nicht mehr voll verwendungsfähige Polizeivollzugsbeamte und - beamtinnen habe nach wie vor der Laufbahnwechsel Vorrang. Es bleibe dem Dienstherrn jedoch unbenommen, im Rahmen seiner eigenen Möglichkeiten auch jüngeren polizeidienstunfähigen Polizeivollzugsbeamten die Möglichkeit zur Ausübung einer funktionsbezogenen Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst einzuräumen, sofern dies auf Dauer möglich sei. Anderenfalls bleibe keine andere Möglichkeit als der Laufbahnwechsel.

17Die KPB setzte die Klägerin am 19. März 2004 befristet für die Dauer der Entscheidung der Bezirksregierung B1. über den Laufbahnwechsel von der Polizeiinspektion T.- Polizeihauptwache - zum Dezernat VL 3 um, um dort einmalig und kurzfristig Terminsarbeiten zu erledigen.

Unter dem 24. März 2004 legte die Klägerin vorsorglich gegen die Feststellung der 18

Polizeidienstunfähigkeit Widerspruch ein.

19Die KPB teilte der Klägerin unter dem 30. März 2004 mit: Sie sei nicht mehr uneingeschränkt im Polizeivollzugsdienst einsetzbar. Da eine weitere Verwendung im Polizeivollzugsdienst in Ermangelung eines geeigneten Arbeitsplatzes bzw. einer entsprechenden Planstelle ausscheide, bleibe nach der Gesetzeslage keine andere Möglichkeit als der Laufbahnwechsel. Sowohl nach Auffassung des Innenministeriums als auch nach obergerichtlicher Rechtsprechung sei die weitere Verwendung von nicht mehr uneingeschränkt polizeidienstfähigen Polizeibeamten für Lebensältere dieses Personenkreises vorgesehen, um der vorzeitigen Zurruhesetzung entgegenzuwirken. Für Lebensjüngere nicht mehr uneingeschränkt polizeidienstfähige Beamte habe der Laufbahnwechsel Vorrang. Die Klägerin erhalte Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Einleitung des Laufbahnwechsels.

20Unter dem 8. April 2004 legte die Klägerin gegen die im Schreiben vom 30. März 2004 enthaltene Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit Widerspruch ein.

21Am 4. Mai 2004 wurde bei der KPB die Schwerbehinderteneigenschaft der Klägerin verzeichnet, nachdem diese den Schwerbehindertenausweis vom 7. April 2004 übersandt hatte. Aus ihm geht hervor, dass der Klägerin ab dem 16. Februar 2004 ein Grad der Behinderung von 50 zuerkannt worden ist.

22Mit Widerspruchsbescheid vom 6. August 2004 wies die Bezirksregierung B1. den Widerspruch unter Hinweis auf das Ergebnis der polizeiärztlichen Begutachtung und die Erklärung der KPB, dass eine geeignete Stelle nicht zur Verfügung stehe, als unbegründet zurück.

23Die Klägerin hat am 7. September 2004 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen ihre Kritik an dem polizeiärztlichen Gutachten wiederholt sowie ergänzend geltend macht: Die Feststellung, dass es bei der KPB keine Verwendungsmöglichkeiten für sie gebe, sei völlig lebensfremd. Dies gelte auch vor dem Hintergrund, dass ein Kollege dort beschäftigt sei, der ebenfalls Epileptiker sei und ein ähnliches Krankheitsbild aufweise. Er erleide nach dem Aufwachen Anfälle und sei in ein Kriminalkommissariat umgesetzt worden. Der Kollege könne keinen Nachtbereitschaftsdienst ausüben und sei nur vier Jahre älter als sie. Ein Verfahren auf Feststellung der Polizeidienstfähigkeit sei nicht eingeleitet worden. Daher müsse festgestellt werden, dass die KPB das ihr eingeräumte Organisationsermessen nicht gleichmäßig ausübe und insofern gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoße. Des Weiteren dürfe nicht übersehen werden, dass ihr mit Bescheid des Versorgungsamts Soest vom 26. März 2004 ein Grad der Behinderung von 50 zuerkannt worden sei. Für Schwerbehinderte gelte ein anderer Maßstab für die Frage der Polizeidienstfähigkeit bzw. das sich daran anschließende Ermessen, ob der Betreffende im Polizeivollzugsdienst verbleiben könne oder nicht. Insoweit sei Nr. 15.3 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein- Westfalen/Runderlass des Innenministeriums vom 14. November 2003 (25 - 5.35.00 - 5/03), SMBl. NRW 203030 (Richtlinie) zu berücksichtigen, wonach einem schwerbehinderten Menschen, dessen weiterer Einsatz am bisherigen Arbeitsplatz aus organisatorischen, strukturellen oder betrieblichen Gründen nicht möglich sei, ein anderer angemessener und gleichwertiger Arbeitsplatz vorrangig an der bisherigen Dienststelle bzw. am bisherigen Dienstort oder wunschgemäß zu vermitteln sei. Diese Bestimmung sei auch im Falle der

Polizeidienstunfähigkeit zu beachten.

Die Klägerin beantragt, 24

25den Bescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde T.vom 30. März 2004, soweit darin ihr Verbleib im Polizeidienst nach Maßgabe des § 194 Abs. 1 2. Halbsatz LBG abgelehnt worden ist, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B1. vom 6. August 2004 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt, 26

die Klage abzuweisen. 27

28Zur Begründung macht er geltend: Der Dienstherr dürfe in die Prognose nach § 194 Abs. 1 2. Halbsatz LBG weitreichende organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen. Ihm sei insofern ein Organisationsermessen eingeräumt. Faktisch möge das Organisationsermessen regelmäßig dahin gehen, nur lebensältere Beamte dauerhaft für eine Funktion im Sinne der Vorschrift vorzusehen. Im Einzelfall könne es der Dienstherr aber für sachgerecht erachten, auch einen lebensjüngeren Beamten trotz Polizeidienstunfähigkeit dauerhaft in einer ihm zumutbaren Funktion des Polizeidienstes zu verwenden. Dies könne etwa dann der Fall sein, wenn sich der Beamte durch spezielle Kenntnisse, Fähigkeiten oder Erfahrungen für eine bestimmte Stelle besonders qualifiziere, was jedoch im Fall der Klägerin nicht angenommen werden könne. Vorliegend seien die polizeiärztlichen Feststellungen für die Einschränkung der Klägerin schon aus Fürsorgegründen bindend. Eine freie Innendienststelle stehe nicht zur Verfügung. Die wenigen vorhandenen Stellen seien bereits mit älteren und eingeschränkt verwendungsfähigen Mitarbeitern besetzt. In der kriminalpolizeilichen Sachbearbeitung sowie in den Verkehrskommissariaten sei Außendienst an der Tagesordnung. Im Interesse der Funktionsfähigkeit des körperlich besonders belastenden Wach- und Wechseldienstes werde sehr stark darauf geachtet, dass erfahrene lebensältere Mitarbeiter in die überwiegend mit Tagesdienst verbundenen Tätigkeitsfelder wechseln könnten. Die vorauszusetzende Erfahrung fehle der Klägerin. Die lebensjüngeren Beamten im Ermittlungsdienst seien die tragenden Säulen des Bereitschaftsdienstes in Kriminalitätsangelegenheiten. Wegen der Altersstruktur sei es erforderlich, dass neu in den Ermittlungsdienst wechselnde Beamte Bereitschaftsdienst übernehmen könnten. Dies könne die Klägerin jedoch nicht. Der Fall des ebenfalls an Epilepsie erkrankten, nicht schwerbehinderten Kollegen liege anders. Er sei ausgebildeter Kriminalbeamter und dementsprechend qualifiziert. Er werde nicht wegen, sondern trotz seiner Erkrankung im Ermittlungsdienst eingesetzt und sei deutlich älter als die Klägerin. Darüber hinaus versehe er ohne jede Einschränkung Außendienst. Er sei lediglich vom Bereitschaftsdienst zur Nachtzeit befreit. Im Falle der Klägerin könne nicht außer Acht bleiben, dass die Behörde bei einer Weiterbeschäftigung 29 Jahre versuchen müsse, eine den gesundheitlichen Einschränkungen der Klägerin gerecht werdende Stelle zu finden. Langfristig sei jedoch eher mit einer Reduzierung der Stellen in der Verwaltung zugunsten der operativen Einheiten zu rechnen.

29Im Verlauf des Klageverfahrens hat Regierungsmedizinalrat z. A. T. / Facharzt für Innere Medizin, Hämatologie und Internistische Onkologie, unter dem 15. Februar 2005 ausgeführt:

30„Zusammenfassend ist festzustellen, dass bei der Beamtin S. aufgrund der vorliegenden Befunde keine Eignung zum Führen von Fahrzeugen der Gruppe II besteht, somit analog auch keine Eignung zum Führen eines Dienstkraftfahrzeuges unter Sonderrechtsbedingungen. Die Stellungnahmen der behandelnden Neurologin enthalten fachliche und formale Fehler, keinesfalls sind sie zur Beurteilung der Eignung zum Führen von Fahrzeugen der Gruppe II geeignet."

31Den im Verlauf des Klageverfahrens gestellten Antrag der Klägerin, dem Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der ihm zum 1. Januar 2005 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO II. Säule nicht mit einem Konkurrenten zu besetzen, bis über ihre Bewerbung erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist, hat die Kammer mit Beschluss vom 25. Mai 2005 - 2 L 17/05 - im Wesentlichen unter Darlegung der nach summarischer Prüfung vorliegenden Polizeidienstunfähigkeit der Klägerin und der damit einhergehenden fehlenden gesundheitlichen Eignung für die Verleihung eines Beförderungsamtes innerhalb des Polizeidienstes abgelehnt.

32Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakte 2 L 17/05 der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, der polizeiärztlichen Krankenakte, des Widerspruchsvorganges der Bezirksregierung B1. sowie des Verwaltungsvorganges des Versorgungsamtes T1. ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 33

34Die Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, jedoch unbegründet.

35Gemäß § 194 Abs. 1 LBG ist der Polizeivollzugsbeamte dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit), es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt.

36Der angefochtene Bescheid leidet nicht an Verfahrensfehlern; insbesondere ist er nicht wegen einer unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach §§ 128 Abs. 1, 95 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches IX (Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen -SGB IX -) formell rechtswidrig.

37Nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, der nach § 128 Abs. 1 SGB IX auch für Beamte gilt, hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen.

38Vorliegend war die KPB bzw. nachfolgend die Bezirksregierung B1. nicht zur Anhörung der Schwerbehindertenvertretung im Sinne dieser Vorschriften verpflichtet. Die KPB hatte vor Erlass des streitigen Bescheides vom 30. März 2004 keine Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft der Klägerin. Diese hatte der KPB die Antragstellung beim Versorgungsamt am 16. Februar 2004 unstreitig nicht mitgeteilt. Hat aber die

Klägerin die KPB vor der streitigen Maßnahme nicht auf die Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen, so kann sie sich später nicht mehr darauf berufen. Eine nachträgliche Anhörung wird dem Zweck des Gesetzes nicht gerecht. Sinnvoll ist grundsätzlich nur die vorherige Anhörung, zumal diese auch dann möglich ist, wenn zu diesem Zeitpunkt die versorgungsamtliche Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft noch nicht vorliegt. In diesem Zusammenhang abgegebene Stellungnahmen sind vorsorgliche Maßnahmen, denen der Vorbehalt immanent ist, dass das Verfahren vor dem Versorgungsamt zu einer Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft des Beamten führt. Die vorherige Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft an den Beklagten ist für die Rechtswahrung unabdingbar.

39Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 22. August 1990 - 2 B 15/90 - und Beschluss vom 17. August 1998 - 2 B 61/98 - (zur unterbliebenen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung im Zwangspensionierungsverfahren nach dem Schwerbehindertengesetz - SchwbG -).

40Demzufolge ist es der Klägerin verwehrt, sich auf die Schwerbehinderteneigenschaft im Zusammenhang mit einer fehlenden Anhörung der Schwerbehindertenvertretung zu berufen.

41Davon abgesehen führt eine unterbliebene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung grundsätzlich nicht zur Rechtswidrigkeit einer getroffenen Personalmaßnahme.

42Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. August 1998 - 2 B 61/98 - zu § 25 Abs. 2 SchwbG, der insofern § 95 Abs. 2 SGB IX entspricht.

Der Bescheid leidet auch im Übrigen nicht an zur Aufhebung führenden Mängeln. 43

44§ 194 LBG enthält eine Sonderregelung gegenüber § 45 LBG. Anders als die „allgemeine" Dienstunfähigkeit, deren Bezugspunkt die Anforderungen des innegehabten abstrakt-funktionellen Amtes sind, orientiert sich die Polizeidienstfähigkeit an den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für sämtliche Ämter der Laufbahn „Polizeivollzugsdienst". Zudem ist eine starre zeitliche Grenze vorgegeben, innerhalb derer die volle Verwendungsfähigkeit voraussichtlich nicht wiedererlangt wird. Die Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (vgl. BTDrucks 3/1425 S. 11). Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4.04 -.

Dass die Klägerin in diesem Sinne polizeidienstunfähig ist, steht nicht (mehr) im Streit. 45

Die oben angegebenen Anforderungen an die Polizeidienstfähigkeit schränkt der durch Artikel I Nr. 27 des 8. Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 10. Februar 1998 (GV NW S. 134) in § 194 Abs. 1 LBG eingefügte letzte Halbsatz nicht ein. Er normiert keine Tatbestandseinschränkung, sondern eine Rechtsfolgenbeschränkung. Der Dienstherr kann einen polizeidienstunfähig gewordenen Beamten für eine Verwendung auf Dienstposten ohne besondere gesundheitliche Anforderungen vorsehen mit der Folge, dass der Betreffende im Polizeivollzugsdienst verbleibt. Diese Entscheidung, die auch eine Prognose einschließt, dass der Beamte während seiner gesamten verbleibenden Dienstzeit auf derartigen Dienstposten verwendet werden wird, 46

ist durch die Zahl der zur Verfügung stehenden vakanten Dienstposten begrenzt. Häufig wird der Dienstherr eine solche Verwendungsentscheidung in Bezug auf einen lebenszeitälteren Beamten treffen. Dessen Restdienstzeit ist kurz und die Möglichkeiten, ihn auf derartigen Dienstposten zu verwenden, sind überschaubar. Dagegen ist es einem jüngeren polizeidienstunfähigen Polizeivollzugsbeamten in aller Regel zuzumuten, sich auf eine andere Laufbahn einzustellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4.04 -. 47

48Der Dienstherr darf in die Prognose weitreichende organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen. Prüfungsmaßstab für die Fähigkeit eines Polizeibeamten, seine Dienstpflichten zu erfüllen, ist dabei nur im Ausgangspunkt sein abstrakt funktionelles Amt; ergänzend treten dienstliche Gegebenheiten und Erfordernisse der jeweiligen Dienstbehörde, die einzelfallbezogene Einschätzung der Verwendungsbreite des Beamten im polizeilichen Innendienst, grundsätzliche Erwägungen personalwirtschaftlicher Art für den gesamten Polizeidienst sowie personalpolitische Prioritäten hinzu, die der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens setzen kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003 - 6 A 1579/02 -. 49

50Legt man diese rechtlichen Maßstäbe zugrunde, so ist die von der KPB getroffene Feststellung der fehlenden Polizeidienstfähigkeit rechtlich nicht zu beanstanden.

51Die KPB hat ihre Entscheidung auf der Grundlage der Ausführungen im polizeiärztlichen Gutachten vom 26. Januar 2004 zur eingeschränkten Verwendungsmöglichkeit der Klägerin getroffen. Danach kann die Klägerin nicht im Schichtdienst verwandt werden, und sie darf keine Dienstfahrzeuge mit Sonderrechten führen, so dass nur noch ein Innendienstposten, z.B. kriminalpolizeiliche Ermittlungen ohne Außeneinsätze oder Sachbearbeitung im Verkehrsdienst, in Betracht kommt.

52Die gegen diese Einschätzung von der Klägerin erhobenen Einwände greifen im Ergebnis nicht durch. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangenen rechtskräftigen Beschluss vom 25. Mai 2005 - 2 L 17/05 - verwiesen. Die der Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit zugrunde gelegte fehlende Eignung der Klägerin zum Führen eines Dienstkraftfahrzeuges unter Sonderrechtsbedingungen hat sich zudem durch die im Verlauf des Klageverfahrens erstellte und sich mit den ärztlichen Stellungnahmen der behandelnden Ärztin B. eingehend auseinandersetzende, nachvollziehbare Stellungnahme des Regierungsmedizinaldirektors z.A. T. vom 15. Februar 2005 bestätigt.

53Hiervon ausgehend hat das Gericht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Polizeidirektors I. / Leiter GS im Vermerk vom 12. Februar 2004 und der erläuternden Angaben in der Klageerwiderung vom 7. Dezember 2004 sowie im Termin zur mündlichen Verhandlung keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Aussage der KPB, dass kein entsprechender Dienstposten für die Klägerin auf Dauer zur Verfügung steht, zu zweifeln. Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht erfolgreich darauf berufen, dass sie seit März 2004 erfolgreich und ohne beachtliche krankheitsbedingte Ausfallzeiten im Dezernat VL 3 eingesetzt werde und mithin ein ihren gesundheitlichen Einschränkungen entsprechender Dienstposten vorhanden sei. Denn bereits in der

Umsetzungsverfügung vom 19. März 2004 wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Umsetzung lediglich befristet für die Dauer des Verfahrens über den Laufbahnwechsel der Klägerin erfolge. Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben die Beklagtenvertreter in diesem Zusammenhang nachvollziehbar dargelegt, dass der Dienstposten der Klägerin nicht auf Dauer angelegt sei und nach Abschluss des Verfahrens über den beabsichtigten Laufbahnwechsel der Klägerin wegfallen werde.

54Unabhängig davon hat sich die KPB auch ansonsten in rechtlich nicht zu beanstandender Weise - zuletzt durch die Ergänzung und Erläuterung ihrer Erwägungen im gerichtlichen Verfahren (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) - auf das Lebensalter der Klägerin, die lange Dauer ihrer weiteren Verwendung, die voraussichtliche Abnahme der Verwaltungsstellen im Polizeibereich, die für den Polizeivollzugsdienst gemäß § 192 Abs. 1 LBG geltende besondere Altersgrenze und die Zahlung der Polizeivollzugszulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) berufen und das Organisationsermessen dahin ausgeübt, die Klägerin nicht dauerhaft in einer für sie zuträglichen Funktion des Polizeidienstes zu verwenden. Dabei hat die KPB rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass das Organisationsermessen regelmäßig zwar dahin gehe, nur lebensältere Beamte dauerhaft für eine Funktion im Sinne des § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG zu verwenden, dies jedoch nicht zwingend sei, der Dienstherr vielmehr auch lebensjüngere Beamte, etwa bei speziellen Kenntnissen, Fähigkeiten oder Erfahrungen, hierfür vorsehen könne.

Vgl. zu diesen Erwägungen OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003 - 6 A 1579/02 -. 55

Derartige Qualifikationen der Klägerin sind ersichtlich nicht gegeben. 56

57Weiterhin ist die Ablehnung des Verbleibs der Klägerin im Polizeidienst nach Maßgabe des § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil die KPB im Falle eines ebenfalls an Epilepsie erkrankten Kollegen kein Verfahren auf Feststellung der Polizeidienstfähigkeit eingeleitet hat und dieser weiterhin im Polizeidienst ist. Die hierin von der Klägerin gesehene Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte und die ihres Erachtens damit verbundene ungleichmäßige Ausübung des der KPB eingeräumten Organisationsermessens liegen nicht vor. Die Sachlage stellt sich bereits deshalb maßgeblich anders dar, weil dieser Beamte nach Aktenlage in seiner Einsatzmöglichkeit nicht so eingeschränkt ist wie die Klägerin. Der lebensältere ausgebildete Kriminalbeamte, der nicht wegen, sondern trotz seiner Erkrankung im Ermittlungsdienst eingesetzt ist, kann - anders als die Klägerin - ohne jede Einschränkung Außendienst versehen und ist lediglich vom Bereitschaftsdienst zur Nachtzeit befreit.

58Schließlich greift bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ablehnung des Verbleibs der Klägerin im Polizeidienst ihr Einwand nicht durch, dass die Entscheidung der KPB materiell fehlerhaft sei, weil ihre Schwerbehinderung nicht ausreichend berücksichtigt worden sei.

59Soweit der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde Dienstvorgesetzte eine Personalentscheidung in Bezug auf einen schwerbehinderten Beamten nach seinem Ermessen zu treffen hat, ist eine in Erfüllung der gesetzlichen Bestimmungen erfolgte Äußerung der Schwerbehindertenvertretung zur Kenntnis zu nehmen und in die Ermessenserwägungen einzubeziehen. Unterbleibt dies, leidet die Entscheidung

grundsätzlich an einem Ermessensfehler. Nichts anderes kann gelten, wenn der Dienstherr oder Dienstvorgesetzte seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nachkommt, die Anhörung unterlässt und deshalb die Überlegungen der Schwerbehindertenvertretung überhaupt nicht in seine Erwägungen einbeziehen konnte.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1990 - 1 WB 36/88 -. 60

61Im Falle der Klägerin hat nach Aktenlage weder die KPB noch die Widerspruchsbehörde den Gesichtspunkt der Schwerbehinderung beachtet. Allerdings ist bei der KPB die Vorlage des Schwerbehindertenausweises erst unter dem 4. Mai 2004, mithin nach Erlass des Ausgangsbescheides sowie nach Abgabe des Widerspruchs an die Bezirksregierung B1. , verzeichnet worden. Wegen dieses Umstandes stellt sich - wie oben dargelegt - die unterbliebene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nicht als fehlerhaft dar. Aus demselben Grund kann die Tatsache, dass die Schwerbehinderung bei der behördlichen Entscheidung substanziell keine Rolle gespielt hat, ebenso wenig wie die nicht vorgenommene Einbeziehung der (nicht angestellten) Überlegungen der Schwerbehindertenvertretung zur Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheides führen. Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht erfolgreich auf Nr. 15.3 der Richtlinie vom 14. November 2003 berufen, wonach, sofern der weitere Einsatz von schwerbehinderten Menschen am bisherigen Arbeitsplatz aus organisatorischen, strukturellen oder betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist, dem schwerbehinderten Menschen im Rahmen der tariflichen und beamtenrechtlichen Regelungen und sonstigen Vereinbarungen ein anderer angemessener und gleichwertiger Arbeitsplatz - vorrangig in der bisherigen Dienststelle bzw. am bisherigen Dienstort oder wunschgemäß - zu vermitteln ist. Die Klägerin schwebt offenbar vor, dass der Eintritt der Polizeidienstunfähigkeit mit einer fehlenden weiteren Verwendungsmöglichkeit aus „betriebsbedingten Gründen" gleichzusetzen ist. Dem vermag die Kammer nicht zu folgen. Nach dem eindeutigen Wortlaut regelt Nr. 15.3 der Richtlinie die Vorgehensweise des Arbeitsgebers / Dienstherrn, wenn ein bisher auf einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigter Schwerbehinderter nachfolgend unter Hinzutreten organisatorischer, struktureller oder betriebsbedingter Gründe dort nicht mehr eingesetzt werden kann. Dass sich eine vom Richtliniengeber gebilligte oder geduldete Verwaltungspraxis dahin entwickelt hat, Nr. 15.3 der Richtlinie im Sinne der Klägerin bei der Prüfung des Verbleibs im Polizeidienst gemäß § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG zu berücksichtigen, ist nicht ersichtlich und von keinem der Beteiligten vorgetragen worden. Zudem stellt sich die Anwendung der Richtlinie in einem derartigen Fall vor dem Hintergrund, dass Nr. 15 der Richtlinie mit „Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses" übertitelt ist, zum Schutz des Schwerbehinderten auch nicht als erforderlich dar. Denn bei der Prüfung nach § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG steht gerade nicht die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses im Raum; es geht vielmehr nur um die vorrangig zu beantwortende Frage, ob eine polizeidienstunfähige Person im Polizeidienst verbleibt. Erst wenn die Entscheidung negativ ausfällt, stellt sich die weitere Frage nach einem Laufbahnwechsel oder - bei allgemeiner Dienstunfähigkeit - nach einer Zurruhesetzung des Schwerbehinderten. Bei allgemeiner Dienstfähigkeit soll der Beamte nach § 194 Abs. 3 LBG, wenn nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, die Laufbahn wechseln; er ist mithin insoweit vor einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses geschützt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 62

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Anmerkungen zum Urteil