Urteil des VG Arnsberg vom 12.07.2006
VG Arnsberg: anhörung, geeignete stelle, innere medizin, polizeidienst, epilepsie, verfügung, beendigung, bereitschaftsdienst, therapie, behinderung
Verwaltungsgericht Arnsberg, 2 K 2886/04
Datum:
12.07.2006
Gericht:
Verwaltungsgericht Arnsberg
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 K 2886/04
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
T a t b e s t a n d :
1
Die am 1. März 1974 geborene Klägerin steht als Polizeikommissarin (A 9 g.D. - 2.
Säule ) im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes und ist beim Landrat als
Kreispolizeibehörde Siegen-Wittgenstein (im Folgenden: KPB) tätig.
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Die Klägerin befand sich bis zum 4. März 2001 in Erziehungsurlaub. Im Januar 2001
legte sie der KPB eine von der Ärztin für Neurologie und Psychiatrie B. , erstellte
ärztliche Bescheinigung vom 1. Dezember 2000 vor, in der es heißt: Die Klägerin
befinde sich seit dem 13. März 2000 wegen einer primär generalisierten Grand-Mal-
Epilepsie in laufender Behandlung; unter entsprechender antikonvulsiver Medikation sei
sie anfallsfrei geblieben, das EEG habe sich normalisiert; sie sei deshalb
neurologischerseits wieder voll arbeitsfähig mit der Einschränkung, dass sie keine
Nachtschicht zwischen 24.00 Uhr und 6.00 Uhr leisten dürfe.
3
Der Polizeivertragsarzt / Arzt für Chirurgie und Unfallchirurgie X. , befürwortete
nachfolgend die Freistellung vom Nachtdienst, den die Klägerin daraufhin nicht mehr
leistete. Unter dem 16. Januar 2003 stellte der Polizeivertragsarzt X. fest, dass die
Klägerin auf Dauer Nachtdienst nur bis 2.00 Uhr leisten könne.
4
Am 17. September 2003 stimmte der Personalrat der beabsichtigten Untersuchung der
Klägerin auf Polizeidienstfähigkeit bzw. allgemeine Dienstfähigkeit zu, nachdem diese
im Jahr 2002 insgesamt 56 Tage und im Jahr 2003 bis zum 31. Juli 2003 insgesamt 60
Tage krankheitsbedingt keinen Dienst versehen und offenbart hatte, dass sie einen
weiteren epileptischen Anfall erlitten hatte.
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Im Rahmen der Anhörung zur beabsichtigten polizeiärztlichen Untersuchung machte die
Klägerin geltend: Die Fehltage seien aufgrund einer Laktoseintoleranz
zusammengekommen. Seitdem sie sich nur noch mit laktosefreien Lebensmitteln
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ernähre, sei eine deutliche Besserung der Beschwerden eingetreten. Der erneute
epileptische Anfall sei nach einer Medikamentenentwöhnung aufgetreten. Nunmehr
müsse sie wahrscheinlich bis zum Lebensende Antiepileptika nehmen.
Die KPB teilte der Klägerin sodann unter dem 2. Oktober 2003 mit, dass sie auf ihre
Polizeidienstfähigkeit / allgemeine Dienstfähigkeit untersucht werden solle.
7
Unter dem 4. Dezember 2003 führte B. aus: Die Klägerin leide an einer genuinen Grand-
Mal-Epilepsie mit schlafgebundenen, generalisierten Krampfanfällen mit einem ersten
Krampfanfall im März 2000, vollständiger Anfallsfreiheit unter antikonvulsiver Therapie
und einem Anfallsrezidiv sieben Monate nach Beendigung der antikonvulsiven Therapie
am 25. Juli 2003 morgens um 5.00 Uhr im Schlaf. Da eindeutig die fehlende
antikonvulsive Therapie der Auslöser für den zweiten Krampfanfall gewesen sei, werde
diese wieder aufgenommen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin bei
regelmäßiger Einnahme der Medikamente anfallsfrei bleiben werde. Es sei mit
vollständiger Anfallsfreiheit zu rechnen, wenn auslösende Anfallsfaktoren, übermäßiger
Alkoholgenuss und vollständiges Wachbleiben während einer Nacht, beachtet würden.
8
Unter dem 15. Januar 2004 legte B. ergänzend dar: Die Beschränkungen für das Führen
von Kraftfahrzeugen würden nicht für schlafgebundene Krampfanfälle gelten, außerdem
nicht für anfallsfrei eingestellte Epilepsien, da sich die Güte der Einstellung eindeutig
anhand des EEGs und des Valproinsäureserumspiegels überprüfen lasse.
9
Die Regierungsmedizinaldirektorin X1. führte in dem unter dem 26. Januar 2004
erstellten polizeiärztlichen Gutachten zur Polizeidienstfähigkeit / allgemeinen
Dienstfähigkeit, das der Regierungsmedizinaldirektor E3. gegenzeichnete, im
Wesentlichen aus:
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„Diagnosen: - Rezidivierende Pruritus mit Urticaria factitia bei allergischer Diathese -
Genuine Grand-Mal-Epilepsie - Chronische Enteropathie ... Nach dem o.g. Gesagten ist
Frau S aufgrund ihrer Erkrankung nicht mehr uneingeschränkt im Polizeivollzugsdienst
einzusetzen. Sie muss lebenslang eine spezifische Diät einhalten und kann somit nicht
an einer Gemeinschaftsverpflegung, wie sie für Einsätze typisch ist, teilnehmen.
Weiterhin kann sie nicht im Schichtdienst verwandt werden, da sie nicht in voller
Nachtschicht eingesetzt werden soll. Sie muss lebenslang ein antikonvulsives
Medikament einnehmen, in ausreichender Dosis und bestimmte anfallsauslösende
Faktoren wie übermäßigen Alkoholgenuss und vollständiges Wachbleiben während der
Nacht beachten. Als Mutter eines Kleinkindes ist es sicherlich manchmal nicht zu
vermeiden, auch nachts wachsein zu müssen. Außerdem kann sie nach den
Bestimmungen zur Kraftfahreignung wegen lebenslanger medikamentöser
antiepileptischerTherapie keine Dienstfahrzeuge mit Sonderrechten fahren, welches
ihre Verwendungsbreite weiterhin deutlich einschränkt. Frau S. kann somit nur noch im
Bereich des Innendienstes, z. B. kriminalpolizeiliche Ermittlungen ohne Außeneinsätze
oder als Sachbearbeiterin im VK eingesetzt werden. Zur Frage der Verwendung eines
jüngeren Polizeibeamten bei eingeschränkter Polizeidienstfähigkeit verweise ich auf
das Urteil des OVG NRW vom 01.08.2003 - 6 A 1579/02 -. Frau S. ist uneingeschränkt
geeignet für den Laufbahnwechsel in die allgemeine Verwaltung."
11
Unter dem 12. Februar 2004 vermerkte Polizeidirektor I. / Leiter GS in den Akten:
12
„Eine Stelle, wie sie in dem Gutachten von Frau E. . X1. beschrieben wird, gibt es nicht.
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Nach Auffassung von Frau E. . X1. kann Frau S.nur noch im Bereich des Innendienstes
z. B. bei kriminalpolizeilichen Ermittlungen ohne Außeneinsätze oder als
Sachbearbeiterin im VK eingesetzt werden. Die Beamtinnen und Beamten in den
Kommissariaten versehen sowohl Innendienst wie auch Außendienst. Sie müssen auch
in besonderen polizeilichen Einsatzlagen eingesetzt werden. Darüber hinaus leisten sie
Bereitschaftsdienste in Form von Präsenzdiensten, in der Regel zu Spätdienstzeiten,
und Rufbereitschaften. Während dieser Dienstzeiten sind sie häufig auf sich alleine
gestellt und müssen auch Tatorte im Außendienst aufnehmen sowie weitere
Ermittlungen durchführen. Auch die Sachbearbeiter in den Verkehrskommissariaten
versehen sowohl Innen- wie auch Außendienst. Sie werden ebenfalls bei besonderen
polizeilichen Einsatzlagen herangezogen und verrichten Spätdienste. Dabei werden sie
auch zur Aufnahme von schweren Unfällen mit Personenschäden und Unfallfluchten
herangezogen. Eine solche Stelle, die den doch sehr stark eingeschränkten
Möglichkeiten von Frau S. entspräche, kann auch nicht auf Dauer eingerichtet werden.
Vor allen Dingen ist hier auch der Aspekt zu berücksichtigen, dass Frau S.erst 32 Jahre
alt ist und diese Stelle somit von ihr für voraussichtlich mehr als 30 Jahre zu besetzen
wäre."
Nach einem Gespräch mit der Klägerin über ihre weiteren Verwendungsmöglichkeiten
wandte sich die KPB an die Bezirksregierung B1. mit der Bitte um Prüfung des
Laufbahnwechsels bzw. um Prüfung, ob für die Klägerin bei einer anderen
Polizeibehörde ein Dienstposten im Rahmen ihrer gesundheitlichen Möglichkeiten zur
Verfügung stehe.
14
Mit anwaltlichem Schreiben vom 12. März 2004 machte die Klägerin geltend: Im
polizeiärztlichen Gutachten werde offensichtlich von einem falschen Sachverhalt
ausgegangen. Bei ihr könne ein epileptischer Anfall während der Dienstzeit nicht
auftreten, da die Epilepsie schlafgebunden sei. Im Übrigen sei nicht klar, wieso sie
keine Dienstfahrzeuge führen könne. Demgemäß sei auch die Schlussfolgerung falsch,
dass sie nur im Bereich des Innendienstes eingesetzt werden könne.
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Unter dem 17. März 2004 teilte die Bezirksregierung B1. der KPB mit: Sowohl nach
Auffassung des Innenministeriums als auch nach höchstrichterlicher Rechtsprechung
sei die in § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) in Aussicht genommene Verwendung von
nicht mehr uneingeschränkt polizeidienstfähigen Polizeivollzugsbeamten und -
beamtinnen für Lebensältere dieses Personenkreises vorgesehen, um der vorzeitigen
Zurruhesetzung entgegenzuwirken. Für Lebensjüngere, nicht mehr voll
verwendungsfähige Polizeivollzugsbeamte und - beamtinnen habe nach wie vor der
Laufbahnwechsel Vorrang. Es bleibe dem Dienstherrn jedoch unbenommen, im
Rahmen seiner eigenen Möglichkeiten auch jüngeren polizeidienstunfähigen
Polizeivollzugsbeamten die Möglichkeit zur Ausübung einer funktionsbezogenen
Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst einzuräumen, sofern dies auf Dauer möglich sei.
Anderenfalls bleibe keine andere Möglichkeit als der Laufbahnwechsel.
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Die KPB setzte die Klägerin am 19. März 2004 befristet für die Dauer der Entscheidung
der Bezirksregierung B1. über den Laufbahnwechsel von der Polizeiinspektion T.-
Polizeihauptwache - zum Dezernat VL 3 um, um dort einmalig und kurzfristig
Terminsarbeiten zu erledigen.
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Unter dem 24. März 2004 legte die Klägerin vorsorglich gegen die Feststellung der
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Polizeidienstunfähigkeit Widerspruch ein.
Die KPB teilte der Klägerin unter dem 30. März 2004 mit: Sie sei nicht mehr
uneingeschränkt im Polizeivollzugsdienst einsetzbar. Da eine weitere Verwendung im
Polizeivollzugsdienst in Ermangelung eines geeigneten Arbeitsplatzes bzw. einer
entsprechenden Planstelle ausscheide, bleibe nach der Gesetzeslage keine andere
Möglichkeit als der Laufbahnwechsel. Sowohl nach Auffassung des Innenministeriums
als auch nach obergerichtlicher Rechtsprechung sei die weitere Verwendung von nicht
mehr uneingeschränkt polizeidienstfähigen Polizeibeamten für Lebensältere dieses
Personenkreises vorgesehen, um der vorzeitigen Zurruhesetzung entgegenzuwirken.
Für Lebensjüngere nicht mehr uneingeschränkt polizeidienstfähige Beamte habe der
Laufbahnwechsel Vorrang. Die Klägerin erhalte Gelegenheit zur Stellungnahme zur
beabsichtigten Einleitung des Laufbahnwechsels.
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Unter dem 8. April 2004 legte die Klägerin gegen die im Schreiben vom 30. März 2004
enthaltene Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit Widerspruch ein.
20
Am 4. Mai 2004 wurde bei der KPB die Schwerbehinderteneigenschaft der Klägerin
verzeichnet, nachdem diese den Schwerbehindertenausweis vom 7. April 2004
übersandt hatte. Aus ihm geht hervor, dass der Klägerin ab dem 16. Februar 2004 ein
Grad der Behinderung von 50 zuerkannt worden ist.
21
Mit Widerspruchsbescheid vom 6. August 2004 wies die Bezirksregierung B1. den
Widerspruch unter Hinweis auf das Ergebnis der polizeiärztlichen Begutachtung und die
Erklärung der KPB, dass eine geeignete Stelle nicht zur Verfügung stehe, als
unbegründet zurück.
22
Die Klägerin hat am 7. September 2004 die vorliegende Klage erhoben, zu deren
Begründung sie im Wesentlichen ihre Kritik an dem polizeiärztlichen Gutachten
wiederholt sowie ergänzend geltend macht: Die Feststellung, dass es bei der KPB keine
Verwendungsmöglichkeiten für sie gebe, sei völlig lebensfremd. Dies gelte auch vor
dem Hintergrund, dass ein Kollege dort beschäftigt sei, der ebenfalls Epileptiker sei und
ein ähnliches Krankheitsbild aufweise. Er erleide nach dem Aufwachen Anfälle und sei
in ein Kriminalkommissariat umgesetzt worden. Der Kollege könne keinen
Nachtbereitschaftsdienst ausüben und sei nur vier Jahre älter als sie. Ein Verfahren auf
Feststellung der Polizeidienstfähigkeit sei nicht eingeleitet worden. Daher müsse
festgestellt werden, dass die KPB das ihr eingeräumte Organisationsermessen nicht
gleichmäßig ausübe und insofern gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoße. Des
Weiteren dürfe nicht übersehen werden, dass ihr mit Bescheid des Versorgungsamts
Soest vom 26. März 2004 ein Grad der Behinderung von 50 zuerkannt worden sei. Für
Schwerbehinderte gelte ein anderer Maßstab für die Frage der Polizeidienstfähigkeit
bzw. das sich daran anschließende Ermessen, ob der Betreffende im
Polizeivollzugsdienst verbleiben könne oder nicht. Insoweit sei Nr. 15.3 der Richtlinie
zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen im öffentlichen
Dienst im Lande Nordrhein- Westfalen/Runderlass des Innenministeriums vom 14.
November 2003 (25 - 5.35.00 - 5/03), SMBl. NRW 203030 (Richtlinie) zu
berücksichtigen, wonach einem schwerbehinderten Menschen, dessen weiterer Einsatz
am bisherigen Arbeitsplatz aus organisatorischen, strukturellen oder betrieblichen
Gründen nicht möglich sei, ein anderer angemessener und gleichwertiger Arbeitsplatz
vorrangig an der bisherigen Dienststelle bzw. am bisherigen Dienstort oder
wunschgemäß zu vermitteln sei. Diese Bestimmung sei auch im Falle der
23
Polizeidienstunfähigkeit zu beachten.
Die Klägerin beantragt,
24
den Bescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde T.vom 30. März 2004, soweit darin
ihr Verbleib im Polizeidienst nach Maßgabe des § 194 Abs. 1 2. Halbsatz LBG
abgelehnt worden ist, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
B1. vom 6. August 2004 aufzuheben.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
27
Zur Begründung macht er geltend: Der Dienstherr dürfe in die Prognose nach § 194
Abs. 1 2. Halbsatz LBG weitreichende organisatorische und personalpolitische
Erwägungen einstellen. Ihm sei insofern ein Organisationsermessen eingeräumt.
Faktisch möge das Organisationsermessen regelmäßig dahin gehen, nur lebensältere
Beamte dauerhaft für eine Funktion im Sinne der Vorschrift vorzusehen. Im Einzelfall
könne es der Dienstherr aber für sachgerecht erachten, auch einen lebensjüngeren
Beamten trotz Polizeidienstunfähigkeit dauerhaft in einer ihm zumutbaren Funktion des
Polizeidienstes zu verwenden. Dies könne etwa dann der Fall sein, wenn sich der
Beamte durch spezielle Kenntnisse, Fähigkeiten oder Erfahrungen für eine bestimmte
Stelle besonders qualifiziere, was jedoch im Fall der Klägerin nicht angenommen
werden könne. Vorliegend seien die polizeiärztlichen Feststellungen für die
Einschränkung der Klägerin schon aus Fürsorgegründen bindend. Eine freie
Innendienststelle stehe nicht zur Verfügung. Die wenigen vorhandenen Stellen seien
bereits mit älteren und eingeschränkt verwendungsfähigen Mitarbeitern besetzt. In der
kriminalpolizeilichen Sachbearbeitung sowie in den Verkehrskommissariaten sei
Außendienst an der Tagesordnung. Im Interesse der Funktionsfähigkeit des körperlich
besonders belastenden Wach- und Wechseldienstes werde sehr stark darauf geachtet,
dass erfahrene lebensältere Mitarbeiter in die überwiegend mit Tagesdienst
verbundenen Tätigkeitsfelder wechseln könnten. Die vorauszusetzende Erfahrung fehle
der Klägerin. Die lebensjüngeren Beamten im Ermittlungsdienst seien die tragenden
Säulen des Bereitschaftsdienstes in Kriminalitätsangelegenheiten. Wegen der
Altersstruktur sei es erforderlich, dass neu in den Ermittlungsdienst wechselnde Beamte
Bereitschaftsdienst übernehmen könnten. Dies könne die Klägerin jedoch nicht. Der Fall
des ebenfalls an Epilepsie erkrankten, nicht schwerbehinderten Kollegen liege anders.
Er sei ausgebildeter Kriminalbeamter und dementsprechend qualifiziert. Er werde nicht
wegen, sondern trotz seiner Erkrankung im Ermittlungsdienst eingesetzt und sei deutlich
älter als die Klägerin. Darüber hinaus versehe er ohne jede Einschränkung
Außendienst. Er sei lediglich vom Bereitschaftsdienst zur Nachtzeit befreit. Im Falle der
Klägerin könne nicht außer Acht bleiben, dass die Behörde bei einer
Weiterbeschäftigung 29 Jahre versuchen müsse, eine den gesundheitlichen
Einschränkungen der Klägerin gerecht werdende Stelle zu finden. Langfristig sei jedoch
eher mit einer Reduzierung der Stellen in der Verwaltung zugunsten der operativen
Einheiten zu rechnen.
28
Im Verlauf des Klageverfahrens hat Regierungsmedizinalrat z. A. T. / Facharzt für Innere
Medizin, Hämatologie und Internistische Onkologie, unter dem 15. Februar 2005
ausgeführt:
29
„Zusammenfassend ist festzustellen, dass bei der Beamtin S. aufgrund der vorliegenden
Befunde keine Eignung zum Führen von Fahrzeugen der Gruppe II besteht, somit
analog auch keine Eignung zum Führen eines Dienstkraftfahrzeuges unter
Sonderrechtsbedingungen. Die Stellungnahmen der behandelnden Neurologin
enthalten fachliche und formale Fehler, keinesfalls sind sie zur Beurteilung der Eignung
zum Führen von Fahrzeugen der Gruppe II geeignet."
30
Den im Verlauf des Klageverfahrens gestellten Antrag der Klägerin, dem Beklagten im
Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der ihm zum 1. Januar 2005
zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO II. Säule nicht mit einem
Konkurrenten zu besetzen, bis über ihre Bewerbung erneut unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist, hat die Kammer mit Beschluss
vom 25. Mai 2005 - 2 L 17/05 - im Wesentlichen unter Darlegung der nach
summarischer Prüfung vorliegenden Polizeidienstunfähigkeit der Klägerin und der damit
einhergehenden fehlenden gesundheitlichen Eignung für die Verleihung eines
Beförderungsamtes innerhalb des Polizeidienstes abgelehnt.
31
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakte 2 L 17/05 der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, der polizeiärztlichen Krankenakte,
des Widerspruchsvorganges der Bezirksregierung B1. sowie des
Verwaltungsvorganges des Versorgungsamtes T1. ergänzend Bezug genommen.
32
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
33
Die Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, jedoch unbegründet.
34
Gemäß § 194 Abs. 1 LBG ist der Polizeivollzugsbeamte dienstunfähig, wenn er den
besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr
genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb
von zwei Jahren wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit), es sei denn, die auszuübende
Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen
Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt.
35
Der angefochtene Bescheid leidet nicht an Verfahrensfehlern; insbesondere ist er nicht
wegen einer unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach §§ 128
Abs. 1, 95 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches IX (Rehabilitation und Teilhabe behinderter
Menschen -SGB IX -) formell rechtswidrig.
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Nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, der nach § 128 Abs. 1 SGB IX auch für Beamte gilt, hat
der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen
einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich
und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die
getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen.
37
Vorliegend war die KPB bzw. nachfolgend die Bezirksregierung B1. nicht zur Anhörung
der Schwerbehindertenvertretung im Sinne dieser Vorschriften verpflichtet. Die KPB
hatte vor Erlass des streitigen Bescheides vom 30. März 2004 keine Kenntnis von der
Schwerbehinderteneigenschaft der Klägerin. Diese hatte der KPB die Antragstellung
beim Versorgungsamt am 16. Februar 2004 unstreitig nicht mitgeteilt. Hat aber die
38
Klägerin die KPB vor der streitigen Maßnahme nicht auf die
Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen, so kann sie sich später nicht mehr darauf
berufen. Eine nachträgliche Anhörung wird dem Zweck des Gesetzes nicht gerecht.
Sinnvoll ist grundsätzlich nur die vorherige Anhörung, zumal diese auch dann möglich
ist, wenn zu diesem Zeitpunkt die versorgungsamtliche Feststellung der
Schwerbehinderteneigenschaft noch nicht vorliegt. In diesem Zusammenhang
abgegebene Stellungnahmen sind vorsorgliche Maßnahmen, denen der Vorbehalt
immanent ist, dass das Verfahren vor dem Versorgungsamt zu einer Feststellung der
Schwerbehinderteneigenschaft des Beamten führt. Die vorherige Mitteilung der
Schwerbehinderteneigenschaft an den Beklagten ist für die Rechtswahrung
unabdingbar.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 22. August 1990 - 2 B 15/90 -
und Beschluss vom 17. August 1998 - 2 B 61/98 - (zur unterbliebenen Anhörung der
Schwerbehindertenvertretung im Zwangspensionierungsverfahren nach dem
Schwerbehindertengesetz - SchwbG -).
39
Demzufolge ist es der Klägerin verwehrt, sich auf die Schwerbehinderteneigenschaft im
Zusammenhang mit einer fehlenden Anhörung der Schwerbehindertenvertretung zu
berufen.
40
Davon abgesehen führt eine unterbliebene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung
grundsätzlich nicht zur Rechtswidrigkeit einer getroffenen Personalmaßnahme.
41
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. August 1998 - 2 B 61/98 - zu § 25 Abs. 2 SchwbG, der
insofern § 95 Abs. 2 SGB IX entspricht.
42
Der Bescheid leidet auch im Übrigen nicht an zur Aufhebung führenden Mängeln.
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§ 194 LBG enthält eine Sonderregelung gegenüber § 45 LBG. Anders als die
„allgemeine" Dienstunfähigkeit, deren Bezugspunkt die Anforderungen des
innegehabten abstrakt-funktionellen Amtes sind, orientiert sich die Polizeidienstfähigkeit
an den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für sämtliche Ämter der Laufbahn
„Polizeivollzugsdienst". Zudem ist eine starre zeitliche Grenze vorgegeben, innerhalb
derer die volle Verwendungsfähigkeit voraussichtlich nicht wiedererlangt wird. Die
Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an
jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung
einsetzbar ist (vgl. BTDrucks 3/1425 S. 11). Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C
4.04 -.
44
Dass die Klägerin in diesem Sinne polizeidienstunfähig ist, steht nicht (mehr) im Streit.
45
Die oben angegebenen Anforderungen an die Polizeidienstfähigkeit schränkt der durch
Artikel I Nr. 27 des 8. Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 10.
Februar 1998 (GV NW S. 134) in § 194 Abs. 1 LBG eingefügte letzte Halbsatz nicht ein.
Er normiert keine Tatbestandseinschränkung, sondern eine Rechtsfolgenbeschränkung.
Der Dienstherr kann einen polizeidienstunfähig gewordenen Beamten für eine
Verwendung auf Dienstposten ohne besondere gesundheitliche Anforderungen
vorsehen mit der Folge, dass der Betreffende im Polizeivollzugsdienst verbleibt. Diese
Entscheidung, die auch eine Prognose einschließt, dass der Beamte während seiner
gesamten verbleibenden Dienstzeit auf derartigen Dienstposten verwendet werden wird,
46
ist durch die Zahl der zur Verfügung stehenden vakanten Dienstposten begrenzt. Häufig
wird der Dienstherr eine solche Verwendungsentscheidung in Bezug auf einen
lebenszeitälteren Beamten treffen. Dessen Restdienstzeit ist kurz und die Möglichkeiten,
ihn auf derartigen Dienstposten zu verwenden, sind überschaubar. Dagegen ist es
einem jüngeren polizeidienstunfähigen Polizeivollzugsbeamten in aller Regel
zuzumuten, sich auf eine andere Laufbahn einzustellen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4.04 -.
47
Der Dienstherr darf in die Prognose weitreichende organisatorische und
personalpolitische Erwägungen einstellen. Prüfungsmaßstab für die Fähigkeit eines
Polizeibeamten, seine Dienstpflichten zu erfüllen, ist dabei nur im Ausgangspunkt sein
abstrakt funktionelles Amt; ergänzend treten dienstliche Gegebenheiten und
Erfordernisse der jeweiligen Dienstbehörde, die einzelfallbezogene Einschätzung der
Verwendungsbreite des Beamten im polizeilichen Innendienst, grundsätzliche
Erwägungen personalwirtschaftlicher Art für den gesamten Polizeidienst sowie
personalpolitische Prioritäten hinzu, die der Dienstherr im Rahmen seines
Organisationsermessens setzen kann.
48
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003 - 6 A 1579/02 -.
49
Legt man diese rechtlichen Maßstäbe zugrunde, so ist die von der KPB getroffene
Feststellung der fehlenden Polizeidienstfähigkeit rechtlich nicht zu beanstanden.
50
Die KPB hat ihre Entscheidung auf der Grundlage der Ausführungen im
polizeiärztlichen Gutachten vom 26. Januar 2004 zur eingeschränkten
Verwendungsmöglichkeit der Klägerin getroffen. Danach kann die Klägerin nicht im
Schichtdienst verwandt werden, und sie darf keine Dienstfahrzeuge mit Sonderrechten
führen, so dass nur noch ein Innendienstposten, z.B. kriminalpolizeiliche Ermittlungen
ohne Außeneinsätze oder Sachbearbeitung im Verkehrsdienst, in Betracht kommt.
51
Die gegen diese Einschätzung von der Klägerin erhobenen Einwände greifen im
Ergebnis nicht durch. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen entsprechend
§ 117 Abs. 5 VwGO auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren ergangenen rechtskräftigen Beschluss vom 25. Mai 2005 - 2 L
17/05 - verwiesen. Die der Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit zugrunde gelegte
fehlende Eignung der Klägerin zum Führen eines Dienstkraftfahrzeuges unter
Sonderrechtsbedingungen hat sich zudem durch die im Verlauf des Klageverfahrens
erstellte und sich mit den ärztlichen Stellungnahmen der behandelnden Ärztin B.
eingehend auseinandersetzende, nachvollziehbare Stellungnahme des
Regierungsmedizinaldirektors z.A. T. vom 15. Februar 2005 bestätigt.
52
Hiervon ausgehend hat das Gericht unter Berücksichtigung der Ausführungen des
Polizeidirektors I. / Leiter GS im Vermerk vom 12. Februar 2004 und der erläuternden
Angaben in der Klageerwiderung vom 7. Dezember 2004 sowie im Termin zur
mündlichen Verhandlung keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Aussage der KPB,
dass kein entsprechender Dienstposten für die Klägerin auf Dauer zur Verfügung steht,
zu zweifeln. Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht erfolgreich darauf berufen,
dass sie seit März 2004 erfolgreich und ohne beachtliche krankheitsbedingte
Ausfallzeiten im Dezernat VL 3 eingesetzt werde und mithin ein ihren gesundheitlichen
Einschränkungen entsprechender Dienstposten vorhanden sei. Denn bereits in der
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Umsetzungsverfügung vom 19. März 2004 wurde ausdrücklich darauf hingewiesen,
dass die Umsetzung lediglich befristet für die Dauer des Verfahrens über den
Laufbahnwechsel der Klägerin erfolge. Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben
die Beklagtenvertreter in diesem Zusammenhang nachvollziehbar dargelegt, dass der
Dienstposten der Klägerin nicht auf Dauer angelegt sei und nach Abschluss des
Verfahrens über den beabsichtigten Laufbahnwechsel der Klägerin wegfallen werde.
Unabhängig davon hat sich die KPB auch ansonsten in rechtlich nicht zu
beanstandender Weise - zuletzt durch die Ergänzung und Erläuterung ihrer
Erwägungen im gerichtlichen Verfahren (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) - auf das Lebensalter
der Klägerin, die lange Dauer ihrer weiteren Verwendung, die voraussichtliche
Abnahme der Verwaltungsstellen im Polizeibereich, die für den Polizeivollzugsdienst
gemäß § 192 Abs. 1 LBG geltende besondere Altersgrenze und die Zahlung der
Polizeivollzugszulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den
Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz)
berufen und das Organisationsermessen dahin ausgeübt, die Klägerin nicht dauerhaft in
einer für sie zuträglichen Funktion des Polizeidienstes zu verwenden. Dabei hat die
KPB rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass das Organisationsermessen regelmäßig zwar
dahin gehe, nur lebensältere Beamte dauerhaft für eine Funktion im Sinne des § 194
Abs. 1 Halbsatz 2 LBG zu verwenden, dies jedoch nicht zwingend sei, der Dienstherr
vielmehr auch lebensjüngere Beamte, etwa bei speziellen Kenntnissen, Fähigkeiten
oder Erfahrungen, hierfür vorsehen könne.
54
Vgl. zu diesen Erwägungen OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003 - 6 A 1579/02 -.
55
Derartige Qualifikationen der Klägerin sind ersichtlich nicht gegeben.
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Weiterhin ist die Ablehnung des Verbleibs der Klägerin im Polizeidienst nach Maßgabe
des § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil die KPB im Falle
eines ebenfalls an Epilepsie erkrankten Kollegen kein Verfahren auf Feststellung der
Polizeidienstfähigkeit eingeleitet hat und dieser weiterhin im Polizeidienst ist. Die hierin
von der Klägerin gesehene Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte und die ihres
Erachtens damit verbundene ungleichmäßige Ausübung des der KPB eingeräumten
Organisationsermessens liegen nicht vor. Die Sachlage stellt sich bereits deshalb
maßgeblich anders dar, weil dieser Beamte nach Aktenlage in seiner
Einsatzmöglichkeit nicht so eingeschränkt ist wie die Klägerin. Der lebensältere
ausgebildete Kriminalbeamte, der nicht wegen, sondern trotz seiner Erkrankung im
Ermittlungsdienst eingesetzt ist, kann - anders als die Klägerin - ohne jede
Einschränkung Außendienst versehen und ist lediglich vom Bereitschaftsdienst zur
Nachtzeit befreit.
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Schließlich greift bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ablehnung des Verbleibs der
Klägerin im Polizeidienst ihr Einwand nicht durch, dass die Entscheidung der KPB
materiell fehlerhaft sei, weil ihre Schwerbehinderung nicht ausreichend berücksichtigt
worden sei.
58
Soweit der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde Dienstvorgesetzte eine
Personalentscheidung in Bezug auf einen schwerbehinderten Beamten nach seinem
Ermessen zu treffen hat, ist eine in Erfüllung der gesetzlichen Bestimmungen erfolgte
Äußerung der Schwerbehindertenvertretung zur Kenntnis zu nehmen und in die
Ermessenserwägungen einzubeziehen. Unterbleibt dies, leidet die Entscheidung
59
grundsätzlich an einem Ermessensfehler. Nichts anderes kann gelten, wenn der
Dienstherr oder Dienstvorgesetzte seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nachkommt,
die Anhörung unterlässt und deshalb die Überlegungen der
Schwerbehindertenvertretung überhaupt nicht in seine Erwägungen einbeziehen
konnte.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1990 - 1 WB 36/88 -.
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Im Falle der Klägerin hat nach Aktenlage weder die KPB noch die
Widerspruchsbehörde den Gesichtspunkt der Schwerbehinderung beachtet. Allerdings
ist bei der KPB die Vorlage des Schwerbehindertenausweises erst unter dem 4. Mai
2004, mithin nach Erlass des Ausgangsbescheides sowie nach Abgabe des
Widerspruchs an die Bezirksregierung B1. , verzeichnet worden. Wegen dieses
Umstandes stellt sich - wie oben dargelegt - die unterbliebene Anhörung der
Schwerbehindertenvertretung nicht als fehlerhaft dar. Aus demselben Grund kann die
Tatsache, dass die Schwerbehinderung bei der behördlichen Entscheidung substanziell
keine Rolle gespielt hat, ebenso wenig wie die nicht vorgenommene Einbeziehung der
(nicht angestellten) Überlegungen der Schwerbehindertenvertretung zur Aufhebung des
streitgegenständlichen Bescheides führen. Die Klägerin kann sich in diesem
Zusammenhang auch nicht erfolgreich auf Nr. 15.3 der Richtlinie vom 14. November
2003 berufen, wonach, sofern der weitere Einsatz von schwerbehinderten Menschen am
bisherigen Arbeitsplatz aus organisatorischen, strukturellen oder betriebsbedingten
Gründen nicht möglich ist, dem schwerbehinderten Menschen im Rahmen der tariflichen
und beamtenrechtlichen Regelungen und sonstigen Vereinbarungen ein anderer
angemessener und gleichwertiger Arbeitsplatz - vorrangig in der bisherigen Dienststelle
bzw. am bisherigen Dienstort oder wunschgemäß - zu vermitteln ist. Die Klägerin
schwebt offenbar vor, dass der Eintritt der Polizeidienstunfähigkeit mit einer fehlenden
weiteren Verwendungsmöglichkeit aus „betriebsbedingten Gründen" gleichzusetzen ist.
Dem vermag die Kammer nicht zu folgen. Nach dem eindeutigen Wortlaut regelt Nr. 15.3
der Richtlinie die Vorgehensweise des Arbeitsgebers / Dienstherrn, wenn ein bisher auf
einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigter Schwerbehinderter nachfolgend unter
Hinzutreten organisatorischer, struktureller oder betriebsbedingter Gründe dort nicht
mehr eingesetzt werden kann. Dass sich eine vom Richtliniengeber gebilligte oder
geduldete Verwaltungspraxis dahin entwickelt hat, Nr. 15.3 der Richtlinie im Sinne der
Klägerin bei der Prüfung des Verbleibs im Polizeidienst gemäß § 194 Abs. 1 Halbsatz 2
LBG zu berücksichtigen, ist nicht ersichtlich und von keinem der Beteiligten vorgetragen
worden. Zudem stellt sich die Anwendung der Richtlinie in einem derartigen Fall vor
dem Hintergrund, dass Nr. 15 der Richtlinie mit „Beendigung des
Beschäftigungsverhältnisses" übertitelt ist, zum Schutz des Schwerbehinderten auch
nicht als erforderlich dar. Denn bei der Prüfung nach § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG steht
gerade nicht die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses im Raum; es geht
vielmehr nur um die vorrangig zu beantwortende Frage, ob eine polizeidienstunfähige
Person im Polizeidienst verbleibt. Erst wenn die Entscheidung negativ ausfällt, stellt
sich die weitere Frage nach einem Laufbahnwechsel oder - bei allgemeiner
Dienstunfähigkeit - nach einer Zurruhesetzung des Schwerbehinderten. Bei allgemeiner
Dienstfähigkeit soll der Beamte nach § 194 Abs. 3 LBG, wenn nicht zwingende
dienstliche Gründe entgegenstehen, die Laufbahn wechseln; er ist mithin insoweit vor
einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses geschützt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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