Urteil des VG Arnsberg, Az. 2 L 534/05

VG Arnsberg: beförderung, rechtsschutz, ermessen, unverzüglich, hauptsache, erlass, unterbrechung, begriff, beurteilungsspielraum, mitbewerber
Verwaltungsgericht Arnsberg, 2 L 534/05
Datum:
22.07.2005
Gericht:
Verwaltungsgericht Arnsberg
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 L 534/05
Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, das Beförderungsverfahren betreffend die der
Kreispolizeibehörde des N. Kreises zum 1. März 2005 zugewiesene
Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO unverzüglich fortzuführen und
über das Beförderungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Im Übrigen wird
der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.
G r ü n d e :
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Der - sinngemäße - Antrag des Antragstellers,
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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, in die der
Kreispolizeibehörde des N. Kreises zum 1. März 2005 zugewiesene Stelle der
Besoldungsgruppe A 13 BBesO ihn, den Antragsteller, zu befördern, h i l f s w e i s e ,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das
Beförderungsverfahren betreffend die der Kreispolizeibehörde des N. Kreises zum 1.
März 2005 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO unverzüglich
einzuleiten bzw. fortzuführen,
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ist in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet, während er im
Übrigen keinen Erfolg hat.
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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines
vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur zulässig, wenn
die Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung
wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die einstweilige
Anordnung dient damit lediglich der Sicherung von Rechten eines Antragstellers, nicht
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aber ihrer Befriedigung.
Die vom Antragsteller mit dem Hauptantrag erstrebte Beförderung würde ihm bereits die
in einem entsprechenden Hauptverfahren erreichbare Rechtsposition vermitteln, mithin
die Hauptsache vorwegnehmen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist indes mit dem
Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht zu vereinbaren.
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Eine Ausnahme von dem grundsätzlich bestehenden Verbot der Vorwegnahme der
Hauptsache ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine einstweilige Anordnung für den
betreffenden Antragsteller zur Vermeidung schlechthin unzumutbarer Nachteile, die sich
auch bei einem späteren Erfolg im Widerspruchsverfahren bzw. in einem sich
anschließenden Klageverfahren nicht ausgleichen ließen, erforderlich ist und der in
Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) verbürgte effektive Rechtsschutz nur
auf diese Weise erlangt werden kann. Dem Antragsteller müssen also unzumutbar
schwere, anders nicht abwendbare Nachteile drohen, wenn er auf das Widerspruchs-
bzw. ein sich eventuell anschließendes Hauptsacheverfahren verwiesen wird. Ob eine
solche besondere Dringlichkeit gegeben ist, richtet sich nach den näheren Umständen
des Einzelfalles. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Beschlüsse vom 25. Juni 2001 - 1 B 789/01 -, vom 7. August 2000 - 12 B 956/00
- und vom 28. Oktober 2002 - 6 B 1626/02 -. Derart unzumutbare Nachteile - und damit
den erforderlichen Anordnungsgrund - hat der Antragsteller nicht gemäß § 123 Abs. 3
VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft
gemacht. So kann dem Antragsteller effektiver Rechtsschutz in anderer Weise, als mit
dem Hauptantrag in Anspruch genommen, gewährt werden. Sicherlich würde der Erlass
einer einstweiligen Anordnung des - in Konkurrentenstreitigkeiten üblichen - Inhalts,
dem Antragsgegner die Besetzung der fraglichen Beförderungsstelle zu untersagen, bis
über das Beförderungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, dem Antragsteller bei der
vorliegenden Fallgestaltung ausreichenden Rechtsschutz nicht gewähren. Die
vorliegende Fallgestaltung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Antragsgegner zwar
beabsichtigt, die fragliche Beförderungsstelle zu besetzen, und hierfür ausweislich des
Aktenvermerks vom 22. März 2005 und der Schreiben an den Antragsteller und die mit
ihm konkurrierenden Beamten vom 23. März 2005 das erforderliche
Beförderungsverfahren eingeleitet hat, mit der endgültigen Auswahlentscheidung
jedoch zuwarten will, bis eine über die nach den bisherigen Kriterien gebildete
Beförderungsreihenfolge hinausgehende Festlegung auf der Grundlage der neuen
Beurteilungen nach dem Stand vom 1. Januar 2006 möglich ist. Vor diesem Hintergrund
hätte es der Antragsgegner in der Hand, auch im Falle einer vom Gericht
ausgesprochenen Verpflichtung, über das Beförderungsbegehren des Antragstellers
erneut zu entscheiden, die Auswahlentscheidung so lange hinauszuschieben, bis eine
nach dem Ergebnis der neuen Beurteilungsrunde andere Beförderungsreihenfolge zum
Nachteil des Antragstellers darstellbar wäre. Um dies zu vermeiden, ist es nicht
erforderlich, dem Antragsteller Rechtsschutz in der mit dem Hauptantrag begehrten
Weise zu gewähren. Vielmehr reicht der vom Antragsteller auch selbst gestellte
Hilfsantrag aus, ihm bei Verzögerung des Beförderungsverfahrens drohende Nachteile
abzuwenden, so dass es einer Beförderung des Antragstellers schon zum
gegenwärtigen Zeitpunkt nicht bedarf.
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Der vom Antragsteller gestellte Hilfsantrag ist indes begründet.
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Insoweit hat der Antragsteller den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung
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erforderlichen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123
Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, d. h.
die begehrte Regelung notwendig ist, um den von ihm geltend gemachten
Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der fraglichen
Stellenbesetzung, für die der Antragsteller nach dem Willen des Antragsgegners nicht
vorgesehen ist, würde eine Beförderung des Antragstellers endgültig vereitelt, denn die
Stellenbesetzung könnte nach diesen Vorschriften des Beamtengesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen (LBG) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
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Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht,
denn die vom Antragsgegner getroffene Entscheidung, jedenfalls den Antragsteller von
der Beförderung auszuschließen, stellt sich bei der im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens vorzunehmenden summarischen Prüfung als rechtsfehlerhaft dar.
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Zwar hat der Beamte grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung, weil diese
Maßnahme im Ermessen des Dienstherrn steht. Jeder Beamte hat jedoch einen
Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung um eine
Beförderungsstelle eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete rechtsfehlerfreie
Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert
werden, wenn die getroffene Beförderungsentscheidung fehlerhaft ist. Dies ist nach
überschlägiger Prüfung vorliegend der Fall.
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Der gesetzliche Rahmen der Auswahlentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 LBG
festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben,
religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen. Die
Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei anzuwendenden
Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Seinem Ermessen ist es
insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahl das
größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen
Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur
das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist. Dementsprechend hat der jeweilige
Bewerber nur einen (sicherungsfähigen) Anspruch auf eine sachgerechte,
ermessensfehlerfreie Entscheidung.
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Nach Maßgabe dieser Grundsätze stellt sich die vom Antragsgegner getroffene
Auswahlentscheidung als fehlerhaft dar.
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Für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Auswahlentscheidungen sind in erster
Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand
wiedergeben. Darüber hinaus sind nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts unter bestimmten Voraussetzungen auch ältere dienstliche
Beurteilungen zu berücksichtigen, und zwar nicht erst auf der Ebene der Hilfskriterien,
sondern schon auf der Ebene des Leistungs- und Eignungsvergleichs der
Beförderungsbewerber. Ältere dienstliche Beurteilungen vermitteln Erkenntnisse, die
über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten unmittelbar
Aufschluss geben können und denen deshalb Vorrang gegenüber etwaigen
Hilfskriterien zukommt. Zwar verhalten sie sich nicht zum aktuell erreichten
Leistungsstand im gegenwärtigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie
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Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt
ermöglichen und im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen
Beurteilungen positive oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Die
zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen ist
deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG - geboten, wenn eine
Auswahlentscheidung unter aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu
treffen ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200, vom 27.
Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -;
OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 - und vom 22. Dezember
2003 - 6 B 2321/03-; Beschluss der Kammer vom 29. Januar 2004 - 2 L 1792/03 -.
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Kommt es demnach für die Heranziehung älterer dienstlicher Beurteilungen maßgeblich
darauf an, ob ein aktueller Leistungsgleichstand vorliegt, so folgt daraus, dass der
Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, bei gleich lautenden
Gesamturteilen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen den Inhalt dieser Beurteilungen
(außerhalb der textlichen Bestandteile des Gesamturteils) weiter „auszuschärfen" und
dahingehend zu würdigen, ob Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines
der Bewerber bestehen. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem
Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine
Mitbewerber, wird die Aussagekraft älterer Beurteilungen relativiert und regelmäßig in
den Hintergrund gedrängt.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 - .
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Allerdings steht bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung dem
Dienstherrn - wie bei der dienstlichen Beurteilung insgesamt - ein gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des
Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines
Qualifikationsvorsprunges heranzuziehen oder nicht, ist demnach nur dann fehlerhaft,
wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche
Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder von
einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht
beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Mit Blick auf das Gebot
effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn eine erhöhte Begründungs- und
Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden
Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine
Bedeutung beimessen will.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 a. a. O. sowie Beschlüsse vom 27.
September 1996 - 6 B 2009/96 - und vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -.
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Ausgehend hiervon erscheint nach überschlägiger Prüfung die Entscheidung des
Antragsgegners, den Antragsteller von der Beförderung der streitbefangenen Stelle
auszuschließen, als fehlerhaft.
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Nach der vom Antragsgegner gebildeten Beförderungsreihenfolge - Stand: 1. Dezember
2004 - kommen für die Beförderung auf die streitgegenständliche Stelle diejenigen
sechs Beamten - darunter auch der Antragsteller - in Betracht, die in ihrer letzten
dienstlichen Beurteilung im Gesamturteil jeweils mit vier Punkten bewertet worden sind.
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Bei dieser Sachlage geht der Antragsgegner davon aus, dass nach dem Grundsatz der
Bestenauslese diese Beamten in gleicher Weise qualifiziert sind und somit die
Hilfskriterien wie das Dienstalter zum Tragen kommen. Von daher soll ausweislich des
an die konkurrierenden Beamten gerichteten Schreibens des Antragsgegners vom 23.
März 2005 zwei Beamten der Vorzug gegeben werden, die innerhalb der
Vergleichsgruppe - anders als der Antragsteller - „mit deutlichem Abstand am längsten
in der Polizei tätig sind".
Eine solche Auswahlentscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der
Antragsgegner hat dem Umstand nicht hinreichend Rechnung getragen, dass der
Antragsteller in seiner letzten dienstlichen Beurteilung als Einziger der konkurrierenden
Beamten in zwei Hauptmerkmalen mit fünf Punkten beurteilt worden ist, während von
den übrigen in Betracht kommenden Beamten nur einem und auch nur in einem
Hauptmerkmal diese Note zuerkannt worden ist. Ausgehend hiervon und dem Umstand,
dass der an erster Stelle der Beförderungsreihenfolge stehende Beamte in keinem
Hauptmerkmal 5 Punkte erzielt hat, erschließt sich nicht, dass in qualitativer Hinsicht ein
Gleichstand zwischen dem Antragsteller und dem mit ihm um die streitgegenständliche
Beförderungsstelle konkurrierenden Beamten gegeben sein soll. Im Gegenteil spricht
viel dafür, dass dem Antragsteller vor allen anderen in Betracht zu ziehenden Beamten
ein Qualifikationsvorsprung zukommt.
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Der Antragsgegner hat bislang gleichwohl von einer zu Gunsten des Antragstellers
möglichen Auswahlentscheidung abgesehen, weil er an der nach der bisherigen
Beförderungspraxis gebildeten Beförderungsreihenfolge festhalten will. Diese sah bei
gleichem Gesamturteil der Bewerber die Auswahl unter ihnen nach den anwendbaren
Hilfskriterien vor. Die Annahme gleicher Qualifikation schon bei gleichem Gesamturteil
ist indes nicht gerechtfertigt. Vielmehr ist der Dienstherr nach der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bei gleich lautenden Gesamturteilen in
aktuellen dienstlichen Beurteilungen - wie oben bereits dargelegt - verpflichtet, den
Inhalt dieser Beurteilungen weiter „auszuschärfen" und dahingehend zu würdigen, ob
Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber bestehen, welche
Rechtsprechung dem Antragsgegner ausweislich des Beschlusses der Kammer vom
25. Januar 2004 - 2 L 521/04 - auch bekannt ist.
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Weil eine zu Gunsten der dienstältesten Beamten in Aussicht genommene
Auswahlentscheidung nach den von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung
entwickelten Grundsätzen vorliegend rechtlich nicht haltbar ist, ist es dem
Antragsgegner daran gelegen, das Verfahren zur Besetzung der streitgegenständlichen
Beförderungsstelle so lange hinauszuzögern, bis eine Auswahlentscheidung auf der
Grundlage der Beförderungsreihenfolge möglich ist, die sich nach Maßgabe der
voraussichtlich nach dem Stand vom 1. Januar 2006 zu erstellenden Beurteilungen
ergibt. Grund dieser Verfahrensweise ist, was der Inhalt der überreichten
Verwaltungsvorgänge belegt, offenbar die Hoffnung, die Beförderungsstelle dann
demjenigen Beamten übertragen zu können, der unter den konkurrierenden Beamten
zugleich auch der Dienstälteste ist.
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Die solchermaßen veranlasste Unterbrechung des Beförderungsverfahrens ist indes
rechtswidrig.
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Zwar ist nach den von der Rechtsprechung zum Abbruch eines Auswahlverfahrens
entwickelten Grundsätzen anerkannt, dass die aus dem Organisationsrecht des
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Dienstherrn erwachsene verwaltungspolitische Entscheidung über den Abbruch - und
damit auch die Unterbrechung - des Auswahlverfahrens grundsätzlich nicht die
Rechtsstellung von Bewerbern berührt. Der Anspruch des Beamten auf rechtmäßige
und sachgerechte Durchführung des Bewerbungsverfahrens gilt nur, wenn ein
Verfahren durchgeführt wird und nicht hinsichtlich der Frage, ob der Dienstherr ein
Auswahlverfahren (weiter) durchzuführen hat oder abbrechen darf. Das für den Abbruch
des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische
Ermessen unterscheidet sich grundlegend von dem Auswahlermessen bei einer
Stellenbesetzung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112 = DVBl. 1996,
1146; OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2003 - 6 B 143/03 -.
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Der Dienstherr ist demnach rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und
Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit zu beenden und von einer
ursprünglich geplanten Beförderung abzusehen.
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Vgl. BVerwG, a.a.O..
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Die Entscheidung, ein solches Verfahren ab- oder zu unterbrechen, ist indes
rechtswidrig, wenn sie nicht durch einen sachlichen Grund gedeckt und von
sachfremden Gesichtspunkten beeinflusst ist.
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Vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 14. Mai 2004 - 3 BS 265/03 -, DRiZ 2004, 346.
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So liegt der Fall hier. Wie oben dargelegt ist, betreibt der Antragsgegner das
Beförderungsverfahren nur deshalb nicht weiter, weil sich die von ihm nach Maßgabe
der alten Beförderungsreihenfolge in Aussicht genommene Auswahlentscheidung
derzeit aus den o. g. Gründen nicht rechtmäßig treffen lässt. Diese Verfahrensweise wird
von sachfremden Gesichtspunkten bestimmt, denn sie dient nicht dem Zweck, eine
derzeit rechtmäßige und auch mögliche Stellenbesetzung vorzunehmen, sondern hat
allein zum Ziele, eine Beförderung des Antragstellers zu verhindern, obwohl diese nach
Maßgabe der oben dargestellten Rechtsgrundsätze möglich wäre.
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Damit wird der Anspruch des Antragstellers auf rechtmäßige und sachgerechte
Durchführung eines Beförderungsverfahrens verletzt. Soll - wie vorliegend - die
Beförderung vorgenommen werden und wird sie nur deshalb ausgesetzt, um eine
rechtmäßig mögliche, jedoch unerwünschte Ernennung zu verhindern, wird das
berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen
beeinträchtigt. Wenngleich die beamtenrechtlichen Vorschriften, nach denen sich die
Beförderung richtet, vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen
Besetzung der Beamtenstellen des öffentlichen Dienstes dienen, berücksichtigen sie
auch das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen
Fortkommen und begründen einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung dieser
Vorschriften.
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Vgl. BVerwG, a.a.O..
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Hiernach ist der Antragsgegner verpflichtet, das vorliegende Beförderungsverfahren
unverzüglich fortzuführen und eine Auswahlentscheidung zu treffen, die den oben
dargelegten Rechtsgrundsätzen gerecht wird.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.
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