Urteil des VG Aachen vom 16.04.2008, 6 K 1065/07

Entschieden
16.04.2008
Schlagworte
Aufschiebende wirkung, Auflage, Gemeinde, Nachteilige veränderung, Raumordnung, Windkraftanlage, Anfechtungsklage, öffentlich, Ausweisung, Windenergieanlage
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Verwaltungsgericht Aachen, 6 K 1065/07

Datum: 16.04.2008

Gericht: Verwaltungsgericht Aachen

Spruchkörper: 6. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 6 K 1065/07

Tenor: Der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 10. Oktober 2007 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

für R e c h t erkannt: 1

Der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 10. Oktober 2007 wird aufgehoben. 2

3Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

4Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d : 5

6Unter dem 12. Mai 2006 beantragte die Beklagte beim Staatlichen Umweltamt B. die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E-70 E4 mit einer Nennleistung von 2.000 kW, einer Nabenhöhe von 98,20 m und einem Rotordurchmesser von 71 m in X. - C. , Gemarkung C1. , Flur 25, Flurstücke 33 und 34.

7Die von dem Antrag umfassten Flurstücke befanden sich in einer in der 41. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen, die der Rat der Beigeladenen in der Sitzung vom 11. Mai 1999 beschlossen, die die Beklagte mit Verfügung vom 18. August 1999 genehmigt hatte und die im Amtsblatt der Beigeladenen vom 29. Oktober 1999

bekannt gemacht worden war, dargestellten Fläche für Windenergieanlagen. Ausweislich des Erläuterungsberichts der Beigeladenen zur "41. Änderung des Flächennutzungsplans (Flächen für Windenergieanlagen)" vom 16. April 1999 hatte die Beigeladene aufgrund von ihr durchgeführter Untersuchungen - siehe dazu die vorhergehenden Erläuterungsberichte vom 23. Januar 1998 und vom 26. März 1998 - und vorgenommener Bewertungen folgende Bereiche als Konzentrationszone für Windenergieanlagen im Flächennutzungsplan dargestellt: 1. Fläche zwischen E. und C. (ca. 9,3 ha), 2. Fläche zwischen C. und der ehemaligen Bahntrasse X. -F. (ca. 16,2 ha), 3. Fläche östlich der ehemaligen Bahntrasse X. -F. im Bereich des F1. Weges (ca. 17,8 ha), 4. Fläche zwischen O. und St. K. (ca. 20,5 ha). Im Abschnitt "Ziele, Zwecke und Inhalt der Änderung" des Erläuterungsberichts wird ausgeführt, durch die 41. Änderung des Flächennutzungsplanes würden Konzentrationszonen für Windenergieanlagen ausgewiesen, um die Zersiedlung der Landschaft durch solche Anlagen zu verhindern und um die notwendigen Abstände einzuhalten. Zu dem Punkt "Abstände und Beschränkungen" heißt es u. a.: Im Bereich F2. existiere ein Gelände für Modellflugzeuge. Gemäß der Betriebserlaubnis des Regierungspräsidenten E1. vom 13. Juli 1979 seien die Luftraumgrenzen, in denen der motorgetriebene Modellflugbetrieb stattfinden dürfe, auf einen Radius von 300 m um das Modellfluggelände begrenzt. Dieser Bereich zuzüglich der bauordnungsrechtlich notwendigen Abstandsflächen sei von Windenergieanlagen freizuhalten. Die "Auswahl von Flächen ohne Beschränkungen" wurde damit begründet, dass sich aufgrund der notwendigen Abstände und Beschränkungszonen ergebe, dass große Teile des Stadtgebiets nicht für die Aufnahme von Windenergieanlagen geeignet seien. Nach den bisher untersuchten Kriterien - Windverhältnisse, Landschaftsbild, Entfernung zu den vorhandenen Umspannwerken, Zuwegung für Bau und Unterhaltung - geeignet seien die ausgewählten Bereiche.

8Mit Schreiben an die Beigeladene vom 19. Juli 2006 übersandte das Staatliche Umweltamt B. dieser den Genehmigungsantrag mit der Bitte, im Rahmen ihrer Zuständigkeit zu prüfen, ob die Anlage den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspreche. Ferner werde gebeten, die Antragsunterlagen mit dem Prüfvermerk der Beigeladenen zu versehen, zu dem Antrag Stellung zu nehmen und dem Staatlichen Umweltamt B. die gegebenenfalls erforderlichen Nebenbestimmungen sowie Hinweise mitzuteilen. Es werde gebeten, die Stellungnahme mit Rückgabe der Unterlagen innerhalb eines Monats vorzulegen.

9In einem internen Vermerk der Beigeladenen vom 17. August 2006 heißt es, das Vorhaben der Klägerin liege in einer Vorrangzone und sei nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zulässig. Eine Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB sei erforderlich. In der 66. Änderung des Flächennutzungsplans ("Beschluss zur Aufstellung und Zurückstellung am 31.08.06") solle die Fläche für Windenergieanlagen herausgenommen werden.

10Am 31. August 2006 beschloss der Ausschuss für Umwelt und Stadtentwicklung der Beigeladenen die Aufstellung der 66. Änderung des Flächennutzungsplanes ("Bereich: Windenergieanlagen nördlich von C. , Modellflugplatz"). In der diesbezüglichen Begründung vom 4. Januar 2007 heißt es, alle für Windkraftanlagen im Stadtgebiet geeigneten Flächen seien in der 41. Änderung des Flächennutzungsplans dargestellt worden. Es seien bei der Auswahl der Flächen keine Prioritäten getroffen worden. Insgesamt betrage die Flächengröße der dargestellten Vorrangzonen für Windenergieanlagen 63,8 ha, die Größe bzw. die Bodenfläche des Stadtgebietes

betrage 3.438,7 ha (Stand: 31. Dezember 2005). Davon entfielen 1.211,4 ha auf Siedlungs- und Verkehrsflächen. Es verblieben 2.227,3 ha Freiraum, der bereits durch diverse andere Nutzungen vorbelastet sei. Im Abschnitt "Ziel, Zweck und Inhalt der Planung" wird ausgeführt, die nördlich von C. gelegene Fläche für Windenergienanlagen solle entfallen. Dies entspreche der Zielsetzung der Beigeladenen, die Windenergieanlagen nur noch in den verbleibenden drei Konzentrationszonen nördlich von F2. und nordöstlich von Linden-O. zuzulassen, also schwerpunktmäßig an zwei Standorten im Norden der Beigeladenen. Die Konzentrationszone nördlich von C. sei relativ klein und liege in direkter Nähe zu C. sowie einzeln stehenden Häusern am E2. Weg. Zwischen diesen beiden Ortsteilen sollten keine weiteren Windenergieanlagen entstehen. Die Windkraftanlagen sollten an den beiden bereits bestehenden Standorten konzentriert werden. Eine gleichmäßige Verteilung von einzelnen Windkraftanlagen im Norden der Beigeladenen solle vermieden werden. Seit der Darstellung der Konzentrationszonen für Windenergieanlagen in der 41. Änderung des Flächennutzungsplans im Jahr 2000 habe sich die Windkrafttechnik weiterentwickelt. Die Anlagen seien höher geworden und jede einzelne Windenergieanlage bilde eine leistungsstarke Großanlage. Durch den Bau der leistungsstarken Windkraftanlagen habe sich die Situation im Vergleich zur Zeit der Planung der Konzentrationsflächen geändert. Die einzeln stehenden großen Windkraftanlagen dominierten optisch den nördlichen Stadtraum. Der Bau einer zusätzlichen hohen Windenergieanlage nördlich von C. würde zu einer gießkannenartigen Verteilung von einzeln stehenden Windkraftanlagen im gesamten nördlichen Stadtgebiet führen. Die Möglichkeit, Flächen im Stadtgebiet zu konzentrieren, werde im Gebiet der Beigeladenen nicht genutzt. Alle überhaupt nur möglichen Konzentrationszonen seien dargestellt worden. Alle anderen Flächen im Stadtgebiet schieden durch die in der 41. Änderung des Flächennutzungsplans genannten Vorbelastungen aus. Um der gleichmäßigen Verteilung einzelner Windenergieanlagen im Norden der Beigeladenen entgegen zu wirken, werde vorgeschlagen, die Konzentrationsflächen auf drei zu reduzieren und Windenergieanlagen an zwei Schwerpunkten (zwischen F2. und F. sowie östlich von M. -O. ) anzusiedeln. An diesen beiden Stellen könnten innerhalb der Vorrangzonen weitere Windkraftanlagen entstehen, was optisch zu einer Schwerpunktbildung im Stadtgebiet führen werde. Die im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationsflächen lägen in einem insgesamt dicht besiedelten Raum. Der wenige verbleibende Freiraum - im Norden der Beigeladenen in der Regel eine ausgeräumte Agrarlandschaft - werde zusätzlich stark von Hochspannungsleitungen und Straßenbändern durchschnitten. Aufgrund weiterer Nutzungen im Außenbereich wie z. B. dem Flugplatz N. im Osten der Stadt, der Öltanklager der Wehrbereichsverwaltung im südlichen Freiraumbereich einschließlich der dorthin verlaufenden NATO-Pipelines, die den ganzen östlichen Freiraum durchzögen, den landwirtschaftlichen Nutzungen im Außenbereich, insbesondere der Pferdehaltung (z. B. Reithallen der Pferdezuchtbetriebe), und weitere Freizeitnutzungen (Schützenschießständen, dem Modellflugplatz etc.) verschwömmen die Grenzen zwischen Siedlungsraum und Freiraum immer mehr. Dieser Eindruck würde sich durch den Bau weiterer Windenergieanlagen nördlich von C. zusätzlich verstärken. Mit den drei weiterhin bestehenden Konzentrationsflächen, die bisher fünf Windenergieanlagen aufgenommen hätten, habe die Beigeladene bereits substantiell Raum zur Nutzung der Windenergie geschaffen. Die 41. Änderung des Flächennutzungsplans sei davon ausgegangen, dass in den vier Vorrangzonen fünf Windkraftanlagen errichtet werden könnten. Diese seien bereits innerhalb der drei Vorrangzonen errichtet worden. Die drei Vorrangzonen könnten weitere Windkraftanlagen aufnehmen. Die neuen Anlagen könnten ebenso wie

die dort bereits vorhandenen Windkraftanlagen wirtschaftlich betrieben werden. Ziel der Beigeladenen sei es, auch weiterhin die Windenergienutzung in ihrem Stadtgebiet zu fördern, jedoch solle das mit einem möglichst geringen Flächenverbrauch und einer Bündelung der Anlagen einhergehen. Die Bündelung solle dem Freiraumschutz dienen. Die Beigeladene habe das Ziel, neben dem Naturschutzgebiet X1. im Westen der Stadt einen weiteren, wenn auch kleinen zusammenhängenden wenig belasteten Freiraum zu erhalten. Angesichts der technischen Neuentwicklung der Anlagen (Nabenhöhen, Rotordurchmesser) und der damit einher gehenden Dominanz im Landschaftsbild sei eine Neubewertung erforderlich. Die prägenden Landmarken wie die Kohlehalden, die Kirchtürme und der Wasserturm von C1. sollten ihre Wirkung und Bedeutung im Landschaftsbild behalten und nicht durch zusätzliche Windenergieanlagen gestört bzw. unbedeutend werden. Dabei spiele die Lage in nächster Nähe zu der teilweise bereits angelegten städtischen Sammelausgleichsfläche westlich des E2. Weges eine bedeutende Rolle. Durch die geplante Erweiterung der Fläche auch östlich des E2. Weges sollten weitergehenden Vernetzungen entstehen und die jetzige Fläche für Windkraftanlagen solle in ein Konzept einbezogen werden, das der Naherholung diene (Ausbau von Spazierwegen, Anreicherung der Landschaft mit Grünelementen etc.). Bei einer breiten Streuung von einzelnen Windkraftanlagen im ganzen nördlichen Freiraum der Beigeladenen würden die Ziele des Landschaftsplanes und des Gebietsentwicklungsplanes ad absurdum geführt. Zusätzlich werde durch die verschiedenen verteilten Windenergieanlagen in den Vorrangzonen der Flugverkehr immer mehr beeinträchtigt. Diese betreffe den am Flugplatz N. stationierten Rettungshubschrauber ebenso wie den militärischen Flugbetrieb. Nördlich von F2. im südlichen Plangebiet existiere seit langer Zeit ein Modellflugplatz. Im Bereich des Modellflugplatzes solle eine Grünfläche mit der Zweckbestimmung "Modellflugplatz" dargestellt werden. Die Darstellung der Grünfläche solle den Standort verdeutlichen. Der Standort solle langfristig als Modellfluggelände gesichert werden. In der "Zusammenfassung" heißt es abschließend: Anderweitige Lösungsmöglichkeiten seien nicht geprüft worden, da es sich hier um die Sicherung einer vorhandenen Nutzung handele und im Fall der Windenergieanlagen die Nulllösung gewählt worden sei.

11Am 14. September 2006 beantragte die Beigeladene beim Staatlichen Umweltamt B. , den Genehmigungsantrag der Klägerin zurückzustellen. Zur Begründung verwies die Beigeladene auf den Beschluss ihres Ausschusses für Umwelt und Stadtentwicklung vom 31. August 2006.

12Mit Bescheid vom 11. Januar 2007 setzte die Beklagte die Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin bis zum 13. Januar 2008 aus.

13Am 9. Februar 2007 erhob die Klägerin Widerspruch gegen den Zurückstellungsbescheid vom 11. Januar 2007. Im Hinblick auf die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bitte sie um umgehende Weiterbearbeitung des Genehmigungsantrags.

14Am 7. März 2007 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Zurückstellungsbescheids.

15Mit Widerspruchsbescheid vom 10. April 2007 änderte die Beklagte den Zurückstellungsbescheid dahingehend ab, dass das Genehmigungsverfahren bis zum 30. September 2007 zurückgestellt werde. Im Übrigen wies sie den Widerspruch der Klägerin zurück.

16Die Klägerin erhob am 17. April 2007 Klage gegen den Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 11. Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. April 2007, die bei dem erkennenden Gericht unter dem Aktenzeichen 6 K 335/07 geführt wurde.

17Mit Schreiben vom 23. April 2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die beantragte Windkraftanlage derzeit nicht genehmigt werden könne, obwohl die materiellen Voraussetzungen des § 6 BImSchG vorlägen. Der Genehmigung stehe ein Verfahrenshindernis entgegen, da die aufschiebende Wirkung den Zurückstellungsbescheid nicht aufheben könne.

18Am 8. Mai 2007 erhob die Klägerin Untätigkeitsklage mit dem Ziel der Verpflichtung der Beklagten, die am 12. Mai 2006 beantragte Genehmigung zu erteilen. Diese Klage wurde bei dem erkennenden Gericht unter dem Aktenzeichen 6 K 402/07 geführt.

19Am 12. Juni 2007 beschloss der Rat der Beigeladenen die 66. Änderung des Flächennutzugsplans.

20Am 17. August 2007 fand in den Sachen 6 K 335/07 und 6 K 402/07 vor dem erkennenden Gericht ein Erörterungstermin statt. Das Gericht wies darauf hin, dass Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Zurückstellungsbescheid aufschiebende Wirkung hätten. Folge dessen sei, dass die Genehmigungsbehörde die Amtspflicht habe, die Bearbeitung fortzusetzen, solange kein Sofortvollzug angeordnet werde. Die Vertreterin der Beklagten erklärte daraufhin, dass aus derzeitiger Sicht ein Genehmigungsanspruch der Klägerin mit Blick auf das beantragte Vorhaben bestehe. Sie erklärte weiter, den Genehmigungsantrag der Klägerin schnellstmöglich positiv zu bescheiden.

21Mit Genehmigungsbescheid vom 21. August 2007, der Klägerin ausgehändigt am 24. August 2007, erteilte die Beklagte der Klägerin eine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-70 E4 mit einer Nennleistung von 2.000 kW, einer Nabenhöhe von 98,20 m und einem Rotordurchmesser von 70 m in X. , Gemarkung C1. , Flur 25, Flurstücke 33 und 34. Da die Voraussetzungen des § 6 BImSchG vorlägen, sei die Genehmigung mit den in den Nebenbestimmungen vorgesehenen Einschränkungen zu erteilen.

22Mit Schriftsätzen vom 28. August 2007 und vom 6. September 2007 erklärten die Hauptbeteiligten die Verfahren 6 K 335/07 und 6 K 402/07 in der Hauptsache für erledigt.

23Mit Verfügung vom 28. August 2007 genehmigte die Beklagte die 66. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen.

24Am 31. August 2007 wurde die 66. Änderung des Flächennutzungsplans im Amtsblatt der Beigeladenen bekannt gemacht.

25Die Beigeladene erhob am 10. September 2007 Widerspruch gegen den Genehmigungsbescheid vom 21. August 2007. Zur Begründung machte sie geltend: Im vorliegenden Fall werde das aus der Planungshoheit abzuleitende materielle Recht der Beigeladenen durch die erteilte Genehmigung beeinträchtigt, weil dem genehmigten

Vorhaben öffentliche Belange im Sinne des § 35 BauGB entgegen stünden. Grundsätzlich komme die Ausschlusswirkung einer Standortfestlegung für Windkraftanlagen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nur wirksamen Flächennutzungsplänen, nicht aber planreifen Entwürfen zu. Hieraus lasse sich aber keine Sperrwirkung ableiten, die es verhindere oder entbehrlich mache, eine in Aufstellung befindliche Flächennutzungsplandarstellung auch im Rahmen des § 35 Abs. 1 BauGB als unbenannten öffentlichen Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB einzustufen. Die zukünftige Ausschlusswirkung einer in Aufstellung befindlichen Flächennutzungsplanänderung könne einem Außenbereichsvorhaben jedenfalls dann als unbenannter öffentlicher Belang entgegen gehalten werden, wenn der Planungsträger die abschließende Abwägungsentscheidung getroffen habe und es wie im vorliegenden Fall nur noch vom Vollzug der bereits in Aussicht gestellten Genehmigung und der abschließenden Bekanntmachung abhänge, dass eine Zielfestsetzung entstehe, die die in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB genannten Merkmale aufweise. Der Verfahrensstand zur 66. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen sei der Beklagten zum Zeitpunkt ihrer Genehmigungsentscheidung bekannt gewesen. Der Beklagten sei weiterhin bekannt gewesen, dass die Genehmigung dieser Flächennutzungsplanänderung in ihrem Hause bereits vorbereitet und in Aussicht gestellt gewesen sei. Damit habe die Beklagte die beantragte Genehmigung wegen planungsrechtlicher Unzulässigkeit aufgrund des entgegen stehenden öffentliche Belangs der unmittelbar vor der Rechtswirksamkeit stehenden Ausschlusswirkung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen versagen müssen, da dieser öffentliche Belang - wie in den Verfahrensunterlagen zur Flächennutzungsplanänderung dokumentiert - das Interesse der Klägerin, die in Rede stehenden Grundstücke für Zwecke der Windenergienutzung in Anspruch zu nehmen, überwiege.

26Mit Widerspruchsbescheid vom 10. Oktober 2007 hob die Beklagte den Genehmigungsbescheid vom 21. August 2007 auf. Zur Begründung führte sie aus, zwar sei die Genehmigung vom 21. August 2007 im Zeitpunkt ihrer Erteilung rechtmäßig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt habe die genehmigte Windkraftanlage in einer durch Flächennutzungsplan ausgewiesenen Konzentrationszone für Windkraftanlagen gelegen, so dass sie auch bauplanungsrechtlich genehmigungsfähig gewesen sei. Für die Widerspruchsbehörde maßgeblich sei jedoch die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch. Am 31. August 2007 habe sich mit dem Inkrafttreten der am 28. August 2007 genehmigten 66. Änderung des Flächennutzungsplanes die Rechtslage geändert, weil der Flächennutzungsplan im Hinblick auf die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB wie eine Satzung zu behandeln sei. Die Genehmigung sei infolge des am 10. September 2007 von der Beigeladenen erhobenen Widerspruchs in ihrer Wirksamkeit gehemmt und mit dem Inkrafttreten der 66. Änderung des Flächennutzungsplans rechtswidrig geworden. Sie habe ab dem 31. August 2007 nicht mehr erteilt werden dürfen. Die Rechtsprechung zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt bei baurechtlichen Nachbarklagen sei nicht übertragbar.

Die Klägerin hat am 16. Oktober 2007 Klage erhoben. 27

28Zur Begründung trägt sie vor, entgegen der Auffassung der Beklagten komme es im vorliegenden Fall nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch, sondern auf den Zeitpunkt der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung an. Es sei das Meistbegünstigungsprinzip zugunsten des Bauherrn anzuwenden.

Unabhängig davon sei durch das Inkrafttreten der 66. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen keine Rechtsänderung eingetreten. Vielmehr sei diese Flächennutzungsplanänderung rechtswidrig und unwirksam. Ein Abwägungsmangel ergebe sich daraus, dass die Beigeladene im Rahmen des Flächennutzungsplanänderungsverfahrens nicht erneut in eine Abwägung der für und gegen die wegfallenden bzw. beizubehaltenden Standorte für die Windenergienutzung sprechenden Belange eingetreten sei und dabei das gesamte Gemeindegebiet erneut in den Blick genommen habe. Der "planreife" Entwurf eines Flächennutzungsplans könne dem Vorhaben der Klägerin im Übrigen nicht entgegen gehalten werden. Von einer "Planreife" könne auch nicht gesprochen werden, weil die 66. Änderung des Flächennutzungsplans rechtswidrig und unwirksam sei.

Die Klägerin beantragt, 29

den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 10. Oktober 2007 aufzuheben. 30

Die Beklagte beantragt, 31

die Klage abzuweisen. 32

33Sie trägt vor, sie halte an der Auffassung fest, dass für den Widerspruchsbescheid die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch maßgeblich sei. Demnach habe die Genehmigung mit dem Inkrafttreten der 66. Änderung des Flächennutzungsplans nicht mehr erteilt werden dürfen und aufgehoben werden müssen. Dies verdeutliche auch die Bestimmung des § 21 Abs. 7 BImSchG.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag. 34

35Sie trägt vor, die streitgegenständliche Genehmigung sei bereits im Zeitpunkt ihrer Erteilung rechtswidrig gewesen. Die zu diesem Zeitpunkt in Aufstellung befindliche 66. Änderung des Flächennutzungsplans sei als unbenannter öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB einzustufen. Dies zu berücksichtigen habe die Beklagte unterlassen, worin bereits eine Verletzung der Planungshoheit der Beigeladenen liege. Ein etwa erteiltes Einvernehmen der Beigeladenen stehe dem nicht entgegen, weil sich die Umstände der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens seither geändert hätten. Die 66. Änderung des Flächennutzungsplans sei auch wirksam.

36Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten (1 Heft) und der Beigeladenen (3 Hefte) vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Bezug genommen wird außerdem auf den Inhalt der Gerichtsakten 6 K 335/07 und 6 K 402/07.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 37

Die Klage ist zulässig und begründet. 38

39Sie ist als (isolierte) Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 10. Oktober 2007 gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthaft.

40Nach dieser Vorschrift ist Gegenstand der Anfechtungsklage auch der Abhilfebescheid oder Widerspruchsbescheid, wenn dieser erstmalig eine Beschwer enthält.

41Die Regelung des § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO betrifft Verwaltungsakte mit Drittwirkung, Fälle also, in denen ein ursprünglich den Adressaten bzw. einen Dritten begünstigender Verwaltungsakt durch den Widerspruchsbescheid zum Nachteil des ursprünglich Begünstigten abgeändert wurde. In diesen Konstellationen ist die Anfechtung nur des Abhilfe- bzw. nur des Widerspruchsbescheids obligatorischer Natur. Dies folgt zwingend aus der Überlegung, dass derjenige, der erstmalig durch den Abhilfe- bzw. Widerspruchsbescheid beschwert ist, durch den ursprünglichen Verwaltungsakt begünstigt war und deshalb diesen Bescheid schon wegen mangelnder Beschwer gar nicht anfechten kann.

42Vgl. Brenner, in: Sodan/Ziekow, 2. Auflage 2006, § 79 Rn. 27; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 3. März 1995 - 4 B 15.95 -, NVwZ-RR 1995, 613 = juris Rn. 5.

43Eine solche Situation ist hier gegeben, weil die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Widerspruchsbescheid die der Klägerin am 21. August 2007 erteilte Genehmigung auf den Widerspruch der Beigeladenen vom 10. September 2007 aufhob.

44Aus diesem Grund geht von dem Widerspruchsbescheid im Verhältnis zur Klägerin auch eine "erstmalige Beschwer" aus, weil er für sie die Entziehung einer ursprünglich gewährten begünstigenden Rechtsposition bedeutet.

45Vgl. insoweit wiederum Brenner, in: Sodan/Ziekow, 2. Auflage 2006, § 79 Rn. 28 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 11. Mai 1962 - VII C 27.61 -, BVerwGE 14, 151, 153; ebenso offenbar: BayVGH, Beschluss vom 17. Juli 1990 - 14 AS 90.1387 -, NVwZ-RR 1990, 594 = juris Rn. 12; VGH B.-W., Beschluss vom 19. September 2000 - 5 S 1843/00 - NVwZ-RR 2001, 543 = juris Rn. 5 (jeweils mit Blick auf eine durch Widerspruchsbescheid aufgehobene Baugenehmigung).

46Der (isolierten) Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid fehlt vorliegend nicht deswegen das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin auf die Erhebung einer Verpflichtungsklage auf Wiedererlangung der Begünstigung zu verweisen wäre. Vielmehr handelt es sich in der zugrunde liegenden Fallgestaltung bei der Anfechtungsklage um die speziellere und rechtsschutzintensivere Klageart.

47Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, § 79 Rn. 7; Brenner, in: Sodan/Ziekow, 2. Auflage 2006, § 79 Rn. 28; Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblatt, Stand Mai 1997, § 79 Rn. 9.

48Etwas anderes folgt für den zu entscheidenden Fall nicht aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Mai 1996 - 10 A 1691/91 -,

NJW 1997, 409 = NWVBl. 1997, 19 = juris. 49

Soweit es dort heißt, dass die Verpflichtungsklage und nicht die isolierte Anfechtungsklage gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO die zutreffende Rechtsschutzform darstelle, wenn die Widerspruchsbehörde dem Widerspruch eines Dritten gegen einen stattgebenden Namensänderungsbescheid entspricht, ist dies spezifisch auf das Namensrecht zugeschnitten und nicht auf die im Widerspruchsverfahren erfolgreiche Drittanfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung übertragbar. Denn die 50

genannte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen beruht darauf, dass Streitgegenstand der auf eine Namensänderung gerichteten Klage ist, zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen, ob die vom Kläger für sich in Anspruch genommenen Voraussetzungen der Namensänderung im dort allein maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gegeben sind.

51Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 1996 - 10 A 1691/91 -, NJW 1997, 409 = NWVBl. 1997, 19 = juris Rn. 18 ff.

52Namensrechtliche Streitigkeiten unterscheiden sich damit in Streitgegenstand und maßgeblichem Beurteilungszeitpunkt wesentlich von Streitigkeiten, in denen es der Klägerin - wie hier - um die Wiederherstellung des Zustands vor der sie beschwerenden Widerspruchsentscheidung geht, als sie Inhaberin einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung war. Für den durch den Widerspruchsbescheid Beschwerten stellt es ein schutzwürdiges Anliegen dar, über die gerichtliche Aufhebung des Widerspruchsbescheides eine Verpflichtung der Widerspruchsbehörde zu erreichen, erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den weiterhin anhängigen Widerspruch zu entscheiden. Denn nur auf diesem Wege kann er sich die für ihn günstige und unter Umständen streitentscheidende Rechtsposition erhalten, dass - worauf noch näher einzugehen sein wird - es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung womöglich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung ankommt. Verwiese man ihn hingegen auf die Verpflichtungsklage, wäre ihm die Einnahme dieses Standpunktes von vornherein verwehrt. Denn maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt wäre dann die Sachund Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, wodurch nach Genehmigungserteilung eingetretene, für ihn nachteilige Veränderung zu berücksichtigen wären.

Die Klage ist auch begründet. 53

Der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 10. Oktober 2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§§ 115, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

55Die Beklagte durfte den Genehmigungsbescheid vom 21. August 2007 nicht mit der Begründung aufheben, dass die Genehmigung mit dem Inkrafttreten der 66. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen am 31. August 2007 rechtswidrig geworden sei.

56Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist vorliegend nämlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung, in dem die Genehmigungsvoraus-setzungen des § 6 Abs. 1 BImSchG - worauf auch die Beklagte in ihrem Widerspruchsbescheid zu Recht hinweist - vorlagen, die Genehmigung also recht-mäßig erteilt wurde.

57

Die für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Maßnahmen maßgebliche Sach- und Rechtslage beurteilt sich nach dem jeweils heranzuziehenden materiellen Fachrecht. 54

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 2006 - 5 B 90.05 -, juris Rn. 6. 58

Von diesem Ausgangspunkt ausgehend schließt sich das Gericht für Fallkonstellationen, in denen - wie hier - eine Änderung der bauplanungsrechtlichen Rechtslage zu einem nachträglichen Wegfall der Genehmigungsvoraussetzungen nach 59

§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG führt, der in Parallelität zu baurechtlichen Nachbarklagen geäußerten Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen an, dass in Fällen der Genehmigungsanfechtung durch Dritte der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung und nicht der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung oder der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich ist.

60Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2008 - 8 B 215/07 -, S. 13 des amtlichen Umdrucks und Beschluss vom 23. Januar 2008 - 8 B 237/07 - S. 12 des amtlichen Umdrucks (jeweils unter Hinweis auf die hinsichtlich der Drittanfechtung von Baugenehmigungen ergangene Entscheidung OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -, juris Rn. 47 ff.; so im Übrigen auch Wolff, in: Sodan/Ziekow, 2. Auflage 2006, § 113 Rn. 119.

61Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht für eine Nachbarklage gegen eine gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fortgeltende Baugenehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung als maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt angesehen hat,

62vgl. Beschluss vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 - , NVwZ 2008, 76 = juris Rn. 14; siehe insoweit überdies BVerwG, Beschluss vom 11. Januar 1991 - 7 B 102.90 -, BayVBl. 1991, 375 = juris Rn. 3, wo für die Entscheidung über die Anfechtungsklage Drittbetroffener gegen die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der "angefochtenen Behördenentscheidung (ggf. in Gestalt des Widerspruchsbescheids)" als maßgebend angesehen wird,

63und obwohl etwa das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht sich auf den Standpunkt gestellt hat, im Immissionsschutzrecht komme es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht entscheidend auf den Zeitpunkt der Genehmigung an, vielmehr seien auch nachfolgende Änderungen tatsächlicher oder rechtlicher Art von Interesse,

64vgl. Beschluss vom 17. September 2007 - 12 ME 38/07 -, juris Rn. 12 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C 42.80 -, BVerwGE 65, 80 = NJW 1983, 32 = juris und Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 6 Rn. 40 und 44; siehe auch Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht I, BImSchG, Loseblatt, Stand September 2005, § 6 Rn. 64,

verdient die hier vertretene Ansicht für die in Rede stehende Fallgestaltung den Vorzug. 65

66Soweit die Genehmigungserteilung entscheidend von den Vorgaben des Bauplanungsrechts als "anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften" im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG und damit streitentscheidendem materiellen Fachrecht abhängt, besteht kein Anlass, den Inhaber einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung im Falle einer Drittanfechtung mit Blick auf den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt anders zu stellen als den Inhaber einer Baugenehmigung. In beiden Situationen greift der Gedanke Platz, dass gerade das Bodenrecht durch Vorschriften gekennzeichnet ist, die dem Bauherrn eingeräumte Rechtspositionen trotz Änderung der Sach- oder Rechtslage belassen oder zumindest nicht entschädigungslos entziehen.

Vgl. insoweit OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -, juris Rn. 50. 67

68Wie auch von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorgetragen, wird mit einer Gleichbehandlung der Beurteilungszeitpunkte bei immissionsschutzrechtlichen und baurechtlichen Nachbarklagen jedenfalls mit Rücksicht auf die bauplanungsrechtlichen Genehmigungsanforderungen auch der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG Rechnung getragen, welche die Nähe der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Baugenehmigung, die sie im Zuge der Konzentrationswirkung ersetzt,

69vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 4 C 36.86 -, NVwZ 1990, 464 = juris Rn. 50,

unterstreicht. 70

71Der Einwand der Beklagten, aus § 21 Abs. 7 BImSchG, wonach § 21 Abs. 1 bis 6 BImSchG nicht gelten, wenn eine Genehmigung, die von einem Dritten angefochten worden ist, während des Vorverfahrens oder während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird, ergebe sich, dass nicht der Zeitpunkt der Genehmigung, sondern derjenige der Entscheidung über den Widerspruch maßgeblich sei, weil andernfalls dem Widerspruch eines Dritten gegen eine rechtmäßige Genehmigung niemals stattgegeben werden könne und § 21 Abs. 7 BImSchG ins Leere liefe, führt nicht zu einer anderslautenden Betrachtungsweise.

72Zum einen mag hinsichtlich des maßgeblichen Beurteilungszeitpunktes etwas anderes als vorliegend bei Drittrechtsbehelfen gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung gelten, in der die Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG oder - im Zusammenhang mit § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG - andere als bauplanungsrechtliche Vorschriften im Streit stehen.

73Zum anderen enthält § 21 Abs. 7 BImSchG keine unmittelbare Aussage zu der bei der Entscheidung über Drittrechtsbehelfe gegen eine immissionsschutzechtliche Genehmigung maßgeblichen Sach- und Rechtslage. Die Bestimmung bringt lediglich zum Ausdruck, dass § 21 BImSchG nicht für die Aufhebung einer erteilten Genehmigung im Widerspruchsverfahren durch die Widerspruchsbehörde und im Klageverfahren durch das Gericht gilt; denn insoweit kommen §§ 72 f. VwGO bzw. § 113 VwGO zum Tragen.

Vgl. Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 21 Rn. 3. 74

Die behördliche Befugnis zum Widerruf einer rechtmäßig erteilten Genehmigung muss sich mit der Befugnis zu deren Aufhebung auf den Rechtsbehelf eines Dritten aber nicht decken. Dass das Prüfungsprogramm ein jeweils anderes ist, zeigt gerade der Blick auf den Widerrufsgrund des § 21 Abs. 1 Nr. 4 BImSchG: Danach kann eine rechtmäßig erteilte Genehmigung nur widerrufen werden, wenn die Genehmigungsbehörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, die Genehmigung nicht zu erlassen, soweit der Betreiber von der Genehmigung noch keinen Gebrauch gemacht hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre. Der Rechtsbehelf eines Dritten gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung kann aber nur dann Erfolg haben, wenn die Genehmigung gegen nachbarschützende Vorschriften verstößt. Dieser subjektiv- rechtlich ausgerichtete Ansatz engt das behördliche (und das gerichtliche) Prüfungsprogramm bei Drittrechtsbehelfen im Vergleich zu der Widerrufsmöglichkeit etwa nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 BImSchG spezifisch 75

ein. Vor diesem Hintergrund ist es stimmig anzunehmen, dass § 21 Abs. 7 BImSchG nur dann unmittelbare Bedeutung zukommt, wenn nachbarschützende Anforderungen nach Erlass der Genehmigung und vor Erlass des Widerspruchsbescheids verschärft werden und dadurch die Genehmigung rechtswidrig wird.

Vgl. Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 21 Rn. 3. 76

Denn nur in diesen Fällen kann es zu einer Überschneidung der Anwendungsbereiche der Widerrufsregeln und etwa von §§ 72 f. VwGO kommen, der eine sachliche Unterscheidung dieser behördlichen Aufhebungsmöglichkeiten erforderlich macht. Diese Unterscheidung wird mit Blick auf den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt aber gerade mitvollzogen, legte man diesen nur dann auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung, wenn es um die Einhaltung (nicht nachbarschützender) bauplanungsrechtlicher Vorschriften und nicht etwa um die der nachbarschützenden Betreiberpflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG geht.

78In dem für die zugrunde zu legende Sach- und Rechtslage im zu entscheidenden Fall somit maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung am 21. August 2007 lagen die Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 BImSchG vor, weshalb die Genehmigung durch die Beklagte zu erteilen war.

79Gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass sich die aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1), und andere öffentlichrechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegen stehen (Nr. 2).

80Das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung wird von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen.

81

Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass den Anforderungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG - insbesondere denen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG - nicht genüge getan worden sein könnte. Namentlich werden von dem genehmigten (leistungsreduzierten) Betrieb der in Rede stehenden Windkraftanlage voraussichtlich keine schädlichen Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft in der Gestalt von Geräuschimmissionen hervorgerufen. Soweit es an den im Genehmigungsbescheid (dort S. 11) aufgeführten Immissionspunkten IP A (D. ), IP B (L. Straße 24) und IP J (L. Straße / Ecke M1. 233) mit einer Gesamtbelastung von 46,0 dB(A), von 47,2 dB(A) bzw. von 46,0 dB(A) zu einer Überschreitung des einzuhaltenden Nachtrichtwerts von 45 dB(A) kommt, ist dies - worauf im Genehmigungsbescheid zu Recht hingewiesen wird - gemäß Nr. 3.2.1 Abs. 2 der TA Lärm unbeachtlich. Denn danach kann die Genehmigung für die zu beurteilende Anlage auch bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte aufgrund der Vorbelastung aus Gründen des Lärmschutzes nicht versagt werden, wenn der von der Anlage verursachte Immissionsbeitrag im Hinblick auf den Gesetzeszweck als nicht relevant anzusehen ist (Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 1 der TA Lärm). Das ist in der Regel der Fall, wenn die von der zu beurteilenden Anlage ausgehende Zusatzbelastung die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 der TA Lärm am maßgeblichen Immissionsort um mindestens 6 dB(A) unterschreitet (Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 2 der TA Lärm). Eine solche Situation ist hier gegeben. Denn wie im Genehmigungsbescheid auf S. 11 dargestellt, verursacht die im Streit befindliche Windkraftanlage in Bezug auf den IP A eine Zusatzbelastung von 32,0 dB(A), auf den IP B von 31,9 dB(A) und auf den IP J von 35,1 77

dB(A).

82Auch die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG waren im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung erfüllt. Dem Vorhaben der Klägerin standen keine "anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften" - insbesondere keine des Bauplanungsrechts, um die es vorliegend einzig geht - entgegen.

83Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des im Außenbereich geplanten Vorhabens der Klägerin richtet sich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB.

84Danach darf ein Vorhaben, das - wie die geplante Windkraftanlage - der Nutzung der Windenergie dient und deshalb im Außenbereich an sich privilegiert zulässig ist, unter anderem dann nicht zugelassen werden, wenn ihm öffentliche Belange entgegen stehen.

85Das war im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung am 21. August 2007 nicht der Fall.

86Die Genehmigung der streitigen Windkraftanlage scheiterte zunächst nicht an der mit einer ihr entgegen stehenden Flächennutzungsplanung der Beigeladenen verbundenen Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.

87Für Windkraftanlagen und andere Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 6 BauGB bestimmt § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass ihnen in der Regel auch dann öffentliche Belange entgegen stehen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.

88Dies war im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nicht der Fall. Das Vorhaben der Klägerin, das sie in X. -C. , Gemarkung C1. , Flur 25, Flurstücke 33 und 34, realisieren will, befand sich zu diesem Zeitpunkt in einem Bereich, der durch die 41. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen als Konzentrationszone für Windenergieanlagen dargestellt worden war.

89Dass der Rat der Beigeladenen am 12. Juni 2007 mit der 66. Änderung des Flächennutzungsplans den Wegfall der Konzentrationszone, in der sich das klägerische Vorhaben befindet, beschloss, kann dem Vorhaben der Klägerin aus der Sicht des maßgeblichen Zeitpunktes der Genehmigungserteilung nicht mit der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen gehalten werden. Denn die 66. Änderung des Flächennutzungsplans war im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nicht wirksam. Die gemäß § 6 Abs. 1 BauGB erforderliche Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde stand noch aus und erfolgte erst mit der Verfügung der Beklagten vom 28. August 2007. Wirksamkeit konnte die 66. Änderung des Flächennutzungsplans gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 BauGB erst mit der Bekanntmachung erlangen. Diese wurde im Amtsblatt der Beigeladenen vom 31. August 2007 vorgenommen.

90Dem Vorhaben der Klägerin kann nicht als öffentlicher Belang nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen gehalten werden, dass die 66. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung in Aufstellung befindlich war.

Denn Entwürfen eines Flächennutzungsplans kommt die Steuerungswirkung des § 35 91

Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht zu. Die Vorschrift setzt vielmehr nach ihrem Wortlaut und nach ihrem Sinn und Zweck voraus, dass der betreffende Plan bereits formell in Kraft getreten ist.

92Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, NVwZ 2003, 1261 = juris Rn. 30; NdsOVG, Beschluss vom 12. September 2003 - 1 ME 212/03 -, NVwZ-RR 2004, 91 = juris Rn. 16 f.; Rieger, in: Schrödter, BauGB, 7. Auflage 2006, § 35 Rn. 117; Jung, in: Schrödter, BauGB, 7. Auflage 2006, § 5 Rn. 71a.; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, § 35 Rn. 124.

93§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB spricht von "Darstellungen im Flächennutzungsplan" und nicht - wie sinngemäß § 33 BauGB - von Planentwürfen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, NVwZ 2003, 1261 = juris Rn. 30. 94

95Ferner setzt die rechtliche Möglichkeit, im Außenbereich privilegierte Vorhaben gleichwohl gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB an bestimmten Standorten auszuschließen, voraus, dass diese Vorhaben durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder durch Ausweisung als Ziele der Raumordnung an anderer Stelle zugelassen worden sind. Hierfür bedarf es einer abgewogenen Planung auf der Grundlage eines gesamträumlichen Planungskonzepts. Nur wenn durch Planung sichergestellt ist, dass die in § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 6 BauGB genannten Vorhaben in Teilbereichen des Plangebiets errichtet werden können, lässt sich ihr Ausschluss an anderer Stelle rechtfertigen. Deshalb folgt aus dem Sinn des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass seine Ausschlusswirkung nicht nur von einer materiell rechtmäßigen Planung abhängt, sondern dass die Pläne auch formell in Kraft getreten sein müssen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, NVwZ 2003, 1261 = juris Rn. 30. 96

Die in Aufstellung befindliche 66. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen stand dem Vorhaben der Klägerin im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung des Weiteren nicht als sonstiger, ungeschriebener öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegen.

98

Gegen die Möglichkeit, dass ein Entwurf eines Flächennutzungsplans im Stadium der "Planreife" einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben als öffentlicher Belang entgegen stehen kann, spricht nicht schon von vornherein, dass der Entwurf eines Flächennutzungsplans in dem Katalog der öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht ausdrücklich erwähnt wird. Denn diese Aufzählung ist nicht abschließend. 97

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, NVwZ 2003, 1261 = juris Rn. 31. 99

100Andererseits ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit eines "planreifen" Flächennutzungsplans im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht notwendig aus der beigeladenenseits in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2005 - 4 C 5.04 -,

BVerwGE 122, 364 ff. = NVwZ 2005, 578 = juris. 101

Denn diese verhält sich zu einem in Aufstellung befindlichen Ziel der Raumordnung, welches die Qualität eines öffentlichen Belangs hat, wenn es inhaltlich hinreichend 102

konkretisiert ist und wenn zu erwarten ist, dass es sich zu einer verbindlichen, den Wirksamkeitsanforderungen genügenden Zielfestlegung im Sinne des § 3 Nr. 2 ROG verdichtet.

103Gegen eine unmittelbare Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf die vorliegende Fallkonstellation spricht, dass §§ 4 Abs. 4 Satz 1, § 3 Abs. 1 Nr. 4 ROG spezialgesetzlich deutlich machen, dass im Fachrecht nicht bloß verbindliche Ziele der Raumordnung relevant sind, sondern auch in Aufstellung befindliche Ziele der Raumordnung.

104Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005 - 4 C 5.04 -, BVerwGE 122, 364 ff. = NVwZ 2005, 578 = juris Rn. 21.

105Denn in § 3 Abs. 1 Nr. 4 ROG heißt es, im Sinne dieses Gesetzes seien sonstige Erfordernisse der Raumordnung auch in Aufstellung befindliche Ziele der Raumordnung. Eine entsprechende Bestimmung für in Aufstellung befindliche Flächennutzungspläne existiert nicht.

106Eine Berücksichtigung von Entwürfen von Flächennutzungsplänen als sonstiger öffentlicher Belang des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB ist - was zusätzlich gegen eine Berücksichtigungsfähigkeit spricht - nicht zur Sicherung der Flächennutzungsplanung der Gemeinde in einer der hier in Rede stehenden vergleichbaren Situation erforderlich. Über das Instrument der Zurückstellung des § 15 Abs. 3 BauGB, das auch im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren Anwendung findet,

vgl. dazu etwa VG B. , Urteil vom 15. November 2007 - 6 K 71/07 - juris Rn. 40 ff., 107

108ist eine einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 6 BauGB entgegen stehende Flächennutzungsplanung der Standortgemeinde, mit der die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, hinreichend geschützt.

109Vgl. auch Rieger, in: Schrödter, BauGB, 7. Auflage 2006, § 35 Rn. 117, der insoweit von einem "gewissen Korrektiv" spricht.

110Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass Rechtsbehelfe gegen einen Zurückstellungsbescheid aufschiebende Wirkung entfalten mit der Folge, dass die Genehmigungsbehörde die Amtspflicht hat, die Bearbeitung fortzusetzen, solange kein Sofortvollzug angeordnet wird.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 2006 - 8 A 764/06 -, juris Rn. 50. 111

112Denn die Standortgemeinde hat die Möglichkeit, bei der Genehmigungsbehörde die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zurückstellung zu beantragen und gegebenenfalls diesbezüglich gemäß § 80 a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 VwGO um gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen.

113Letztlich kann die Frage, ob "planreife" Entwürfe von Flächennutzungsplänen - wie hier die 66. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung am 21. August 2007 - als sonstige ungeschriebene öffentliche Belange im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB Berücksichtigung finden können, aber offen bleiben.

114Offen gelassen auch von OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -, juris Rn. 88.

115Denn auch wenn dies der Fall wäre, hätte dieser Belang dem klägerischen Vorhaben im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nicht im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB entgegen gestanden.

116Bei der Anwendung des § 35 Abs. 1 BauGB bedarf es einer Abwägung zwischen dem Interesse des Bauherrn an der Verwirklichung seines Vorhabens und den von den Vorhaben berührten öffentlichen Belangen. Im Rahmen des § 35 Abs. 1 BauGB ist dabei die Privilegierung der dort aufgeführten Vorhaben gebührend in Rechnung zu stellen, was sich in einem stärkeren Durchsetzungsvermögen dieser Vorhaben gegenüber den von ihnen berührten öffentlichen Belangen auswirkt. Durch die generelle Verweisung dieser Vorhaben in den Außenbereich hat der Gesetzgeber selbst eine planerische Entscheidung zu ihren Gunsten getroffen. Er hat die Vorhaben in planähnlicher Weise dem Außenbereich zugewiesen und durch die Privilegierung zum Ausdruck gebracht, dass sie dort in der Regel zulässig sind.

117Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 14. März 1975 - IV C 41.73 -, BVerwGE 48, 109 ff. = NJW 1975, 2114 = juris Rn. 30; Rieger, in: Schrödter, BauGB, 7. Auflage 2006, § 35 Rn. 8 f. Gemessen an diesem Grundsatz stand die im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung in Aufstellung befindliche 66. Änderung des Flächennutzungsplans dem klägerischen Vorhaben nicht entgegen, weil davon auszugehen war, dass die Planänderung unwirksam ist.

118Aus der Sicht des Zeitpunktes der Genehmigungsentscheidung der Beklagten war davon auszugehen, dass die 66. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen das Abwägungsverbot des § 1 Abs. 7 BauGB verletzt.

119Das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 BauGB ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet. Im Weiteren ist es verletzt, wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss. Es ist ferner verletzt, wenn die Bedeutung der betroffenen privaten Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens wird das Abwägungsgebot jedoch nicht verletzt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung eines anderen entscheidet.

120Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26 = juris Rn. 44.

121Ausgehend von diesen allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots und dem Erfordernis eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts muss die gemeindliche Entscheidung über die Ausweisung von Flächen für die Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird. Sie muss auch deutlich machen, welche städtebaulichen Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten. Die öffentlichen Belange, die für die negative Wirkung

der planerischen Darstellung ins Feld geführt werden, sind mit dem Anliegen, der Windkraftnutzung "an geeigneten Standorten eine Chance" zu geben, die ihrer Privilegierung gerecht wird, nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB abzuwägen. Ebenso wie die positive Aussage müssen sie sich aus den konkreten örtlichen Gegebenheiten nachvollziehbar herleiten lassen.

122Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26 = juris Rn. 46.

123Allerdings ist es einer Gemeinde verwehrt, den Flächennutzungsplan als Mittel zu benutzen, das ihr dazu dient, unter dem Deckmantel der Steuerung Windkraftanlagen in Wahrheit zu verhindern. Bei einer bloßen "Feigenblatt"-Planung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, darf sie es nicht bewenden lassen. Vielmehr muss sie der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung tragen und für die Windkraftnutzung in substantieller Weise Raum schaffen. Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Beschränkt sich die Gemeinde darauf, eine einzige Konzentrationszone auszuweisen, so ist dies, für sich genommen, noch kein Indiz für einen fehlerhaften Gebrauch der Planungsermächtigung. Das gilt auch dann, wenn es im Gemeindegebiet weitere Flächen gibt, die sich von ihren Standortbedingungen her im Vergleich mit der ausgewiesenen Konzentrationszone für die Errichtung von Windkraftanlagen ebenso gut oder noch besser eignen. Die Feststellung, dass sich diese oder jene Fläche für Zwecke der Windkraftnutzung eignet, ist nur