Urteil des VG Aachen vom 06.04.2006

VG Aachen: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, gefahr im verzug, behandlung, überwiegendes interesse, vollziehung, vorladung, verfügung, beteiligter, anhörung

Verwaltungsgericht Aachen, 6 L 63/06

Datum:

06.04.2006

Gericht:

Verwaltungsgericht Aachen

Spruchkörper:

6. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

6 L 63/06

Tenor:

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers

gegen die Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung vom 20.

Januar 2006 wird wiederhergestellt, soweit die beabsichtigte

erkennungsdienstliche Behandlung die Entnahme einer Speichelprobe

umfasst.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

G r ü n d e:

Der - sinngemäß gestellte - Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Vorladung

zur erkennungsdienstlichen Behandlung vom 20. Januar 2006 wiederherzustellen,

hat lediglich im tenorierten Umfang Erfolg.

In formeller Hinsicht begegnet die Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen

rechtlichen Bedenken. Entgegen der Auffassung des Antragstellers war seine vorherige

Anhörung nicht erforderlich, weil die Verfahrensvorschrift des § 28 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) aus-

drücklich nur für Verwaltungsakte greift. Bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung

handelt es sich aber mangels eines der Bestandskraft fähigen Regelungsgehaltes nicht

um einen Verwaltungsakt, sondern lediglich um eine unselbstständige

Verfahrenshandlung, mit der allein ein Vollziehungshindernis beseitigt wird. Mangels

einer planwidrigen Lücke im Gesetz kommt auch eine analoge Anwendung des § 28

Abs. 1 VwVfG NRW nicht in Betracht,

vgl. zu allem: Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO,

Loseblatt-Sammlung (Stand: Januar 2003), § 80 Rdnr. 181 ff. mit zahlreichen weiteren

Nachweisen.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist insbesondere auch ordnungsgemäß

begründet mit der Befürchtung, dass der mit der Einlegung des Widerspruchs

einhergehende zeitliche Verzug den Zweck der Maßnahme, namentlich die

vorbeugende Verbrechensbekämpfung und eine mögliche Identifizierung des

Antragstellers bei zu befürchtenden weiteren Straftaten, gefährden würde. Die damit im

Falle des Antragstellers angenommene Wiederholungsprognose verleiht dem Interesse

am sofortigen Vollzug der angegriffenen Verfügung ein besonderes Gewicht gegenüber

dem allgemeinen Interesse an der Durchsetzung behördlicher Maßnahmen. Ob die

Anordnung der sofortigen Vollziehung materiell rechtmäßig ist, ob der Antragsgegner

also zu Recht von einer im Fall des Antragstellers bestehenden Wiederholungsgefahr

ausgegangen ist, ist für die Beurteilung der Frage, ob die ihr zugrundeliegende

Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 der

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) entspricht, regelmäßig nicht von Bedeutung,

vgl. hierzu Schoch, a.a.O., § 80 Rdnr. 177.

Bei der im Rahmen des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO in materieller

Hinsicht vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an

der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts und dem

Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung

überwiegt vorliegend das private Suspensivinteresse des Antragstellers (lediglich)

hinsichtlich der angeordneten Entnahme einer Speichelprobe. Denn insoweit erweist

sich die angefochtene Polizeiverfügung des Antragsgegners vom 20. Januar 2006 bei

summarischer Betrachtung als rechtswidrig. Hinsichtlich der weiter gehenden

Polizeiverfügung geht die Kammer jedoch von der Rechtmäßigkeit der angefochtenen

Anordnung aus, weshalb insoweit das öffentliche Interesse an einer sofortigen

Vollziehung der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung im Rahmen der

vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt.

Dabei geht die Kammer im Gegensatz zu der vom Antragsteller vertretenen Meinung

davon aus, dass die angefochtene Polizeiverfügung formell ordnungsgemäß auf der

Grundlage des § 81 b 2. Alt. der Strafprozessordnung (StPO) als präventiv-polizeiliche

Maßnahme angeordnet worden ist. Die Polizeiverfügung ist insbesondere nicht wegen

ihrer Überschrift "Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung zur

verantwortlichen Vernehmung" zu unbestimmt, da aus dem Verfügungstext

unzweifelhaft und eindeutig hervorgeht, dass der Antragsgegner eine

erkennungsdienstliche Behandlung des Antragstellers auf der Grundlage des § 81 b 2.

Alt. StPO und nicht etwa nur eine verantwortliche Vernehmung des Antragstellers

angeordnet hat. Dass der Antragsgegner möglicherweise Maßnahmen angeordnet hat,

die von der Eingriffsermächtigung nicht mehr gedeckt sind, spielt für die Frage der

Bestimmtheit der Verfügung ebenfalls keine Rolle. Ein etwaiger Begründungsmangel,

auf den der Antragsteller hinweist, ist, sollte er überhaupt vorliegen, inzwischen

nachgeholt und geheilt (§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW). Schließlich ist die

Polizeiverfügung auch nicht deswegen bereits formell rechtswidrig, weil der

Antragsteller vor ihrem Erlass nicht angehört worden ist. Dass die Voraussetzungen des

§ 28 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Abs. 3 VwVfG NRW vorlagen und eine Anhörung entbehrlich

gewesen sein könnte, ist für die Kammer zwar nicht erkennbar. Gleichwohl ist die

fehlende Anhörung inzwischen nachgeholt und die Verletzung dieser

Verfahrensvorschrift damit nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW ebenfalls geheilt

worden. An der formellen Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen vor

diesem Hintergrund keine durchgreifenden Zweifel.

Die Polizeiverfügung ist jedoch nur teilweise materiell rechtmäßig. Soweit die

Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung auch die Entnahme einer

Speichelprobe umfasst, ist sie rechtswidrig. Denn diese Maßnahme ist, worauf der

Antragsteller zu Recht hinweist, von der Eingriffsermächtigung des § 81 b 2. Alt. StPO

nicht gedeckt. Nach dieser Vorschrift, auf die sich der Antragsgegner ausdrücklich

berufen hat, dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen

seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm

vorgenommen werden, soweit es für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist.

Die angeordnete Aufnahme von Zehnfingerabrücken, die Aufnahme eines dreiteiligen

Lichtbildes (Profil, Portrait und Halbprofil), die Fertigung einer Ganzaufnahme sowie die

Aufnahme von Handflächenabdrucken zählen zu den erkennungsdienstlichen

Maßnahmen im Sinne des § 81 b 2. Alt. StPO,

vgl. hierzu, insbesondere zur Zulässigkeit der Aufnahme von Handflächenabdrucken:

Meyer-Goßner, Kommentar zur StPO, 47. Aufl. 2004, § 81 b Rdnr. 8.

Nicht jedoch ermächtigt § 81 b 2. Alt. StPO die Polizeibehörden, in eigener

Zuständigkeit die Entnahme einer Speichelprobe anzuordnen. Hierfür stehen nach dem

ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers die Verfahren nach §§ 81 a, 81 e StPO bzw.

das Verfahren nach § 81 g StPO, letzteres ausdrücklich zu präventiv- polizeilichen

Zwecken, zur Verfügung. Diese Verfahren, für deren Anordnung überdies nicht die

Polizeibehörde, sondern der Richter und nur bei Gefahr im Verzug die

Staatsanwaltschaft und ihre Hilfebeamten im Sinne des § 152 des

Gerichtsverfassungsgesetzes zuständig ist, sind zum Schutz des Betroffenen an

strengere Voraussetzungen gebunden, die durch die Einbindung in eine auf der

Grundlage des § 81 b 2. Alt. StPO angeordnete erkennungsdienstliche Behandlung

nicht unterlaufen werden dürfen.

Der Antragsgegner hat ausweislich der Verwaltungsvorgänge zwar erkannt, dass die

Entnahme einer Speichelprobe allenfalls bei Freiwilligkeit des Betroffenen in Betracht

kommt,

vgl. hierzu: Meyer-Goßner, a.a.O., § 81 g Rdnr. 17.

Insoweit ist es aber bei einem verwaltungsinternen Vermerk (Bl. 103 f. der

Verwaltungsakte) geblieben. Die erforderliche Änderung der angefochtenen

Polizeiverfügung ist unterblieben, weshalb sich die Polizeiverfügung insoweit als

rechtswidrig erweist und der auf eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

des Widerspruchs gerichtete Antrag insoweit daher Erfolg haben muss.

Im Übrigen ist die Polizeiverfügung jedoch rechtmäßig.

Hinsichtlich des für die Beurteilung der "Notwendigkeit" im Sinne des § 81 b 2. Alt. StPO

anzuwendenden Maßstabes hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-

Westfalen (OVG NRW) mit Urteil vom 28. März 1995 - 5 A 1171/94 -, die Aufbewahrung

solcher Unterlagen betreffend, ausgeführt:

"Die Notwendigkeit der Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen bemisst sich

danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich gegen den Betroffenen gerichteter

Ermittlungs- und Strafverfahren festgestellt worden ist, nach kriminalistischer Erfahrung

angesichts aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere angesichts der Art, Schwere

und Begehungsweise der dem Betroffenen zur Last gelegten Straftaten, seiner

Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, währenddessen er

strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten ist, Anhaltspunkte für die Annahme

bietet, dass der Betroffene künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis

potentieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und

dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen

fördern könnten, indem sie den Betroffenen überführen oder entlasten,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 - 1 B 61.88 -, Buchholz 306, § 81 b StPO Nr. 1.

Dies läuft auf eine Abwägung zwischen dem Interesse der Öffentlichkeit an einer

effektiven Verhinderung und Aufklärung von Straftaten und dem Interesse des

Betroffenen hinaus, entsprechend dem Menschenbild des Grundgesetzes nicht bereits

deshalb als potenzieller Rechtsbrecher behandelt zu werden, weil er sich irgendwie

verdächtig gemacht hat oder angezeigt worden ist.",

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. November 1999 - 5 B 1785/99 -, und vom 13.

Januar 1999 - 5 B 2562/98 -, NWVBl. 1999, 257.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist hier ein überwiegendes Interesse der

Allgemeinheit an der Durchführung der angeordneten erkennungsdienstlichen

Behandlung zu bejahen.

Gegen den Antragsteller wird ein förmliches Ermittlungsverfahren u.a. wegen des

Verdachts der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung, der Verbreitung pornographischer

Schriften an Personen unter 18 Jahren, der Beleidigung sowie der Bedrohung

betrieben. Er ist verdächtig, im Jahre 2003 wiederholt ein damals 14- jähriges Mädchen

sexuell genötigt, etwa 5 - 7 mal vergewaltigt und bedroht zu haben. Er ist weiter

verdächtig, im Jahr 2005 von ihm aufgenommene CD´s mit pornographischem und

beleidigendem Inhalt an Schüler der Hauptschule P. , unter anderem an den damals 13-

jährigen Bruder des geschädigten Mädchens, verteilt und in diesen CD´s Straftaten zum

Nachteil des geschädigten Mädchens und ihres neuen Freundes angekündigt zu haben.

Angesichts der detailreichen Zeugenaussagen der Geschädigten, ihres Bruders sowie

der früheren Freundin des Antragstellers, O. N. , angesichts des Umstandes, dass auch

der Schulleiter der Hauptschule P. das Verteilen der fraglichen CD´s an zwei weitere

Schüler der Klassen 9 und 10 festgestellt hat, sowie angesichts der in den

Verwaltungsvorgängen dokumentierten Auswertung der beiden - unstreitig durch den

Antragsteller hergestellten - CD´s bestehen ausreichende Verdachtsmomente gegen

den Antragsteller, die die Einleitung des gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens

jedenfalls nicht als willkürlich erscheinen lassen. Ob sich die Verdachtsmomente gegen

den Antragsteller erhärten und bestätigen werden, wird im Rahmen des anhängigen

Ermittlungsverfahrens und eines gegebenenfalls nachfolgenden gerichtlichen

Strafverfahrens, nicht aber im Rahmen dieses verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens

geklärt werden müssen.

Es bestehen auch hinreichende Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr, also für

die Annahme, der Antragsteller könne (auch) künftig mit guten Gründen als Verdächtiger

in den Kreis potenzieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden.

Der Antragsteller ist zwar nicht einschlägig vorbestraft. Er hat in den in seiner

Urheberschaft stehenden CD´s aber unzweifelhaft und ausdrücklich seinen fehlenden

Respekt vor der physischen und psychischen Gesundheit seiner früheren Freundin und

ihres neuen Freundes sowie seine Bereitschaft zu erkennen gegeben, künftig (weitere)

Straftaten zu deren Nachteil vorzunehmen. Die Kammer verzichtet darauf, die Vielzahl

der in den beiden CD´s hierzu vorhandenen Textpassagen, die eindeutig einen

pornographischen und beleidigenden Inhalt haben, zu zitieren. Sie beschränkt sich

insoweit auf eine kleine Auswahl der Auswertung der CD "die Wahrheit", die die in den

Texten zum Ausdruck kommende Gewaltbereitschaft des Antragstellers und seinen

übersteigerten Wunsch, Macht über andere auszuüben, anschaulich belegt:

Track 2: "Ich bin jetzt bei der besten Clique jetzt. Die Clique, die deine Crew zerfetzt. Die

Euch verletzt und jetzt ohne Scherz, ich bin ein Terrorist." "Schicke deine Kumpels

vorbei, die kriegen Kugeln und Blei." "Ich knips dich aus wie ´ne kleine Lamp."

Track 3: "An meiner Knarre brauch ich nur noch zu klicken und Euch brauch nur noch zu

ficken."

Track 4: "Ich wird deinem Freund nun mal eine geben. Nun zerstöre ich dein scheiß

Leben. Ich fang nun wieder an wie früher. Ich hau den Wichser durch die Tür." "Deine

Kumpels haben bald alle eine Beule."

Track 5: "Ich hab jetzt eine scharfe Knarre." "Ich fick dich, Alter. Wenn ich dich hab,

bums ich dich weg, Alter. Ich schwör et dir. Ich knall dich ab, du verdammter

Hurensohn."

Track 7: "Ruh in Frieden, du siehst die Kugeln fliegen. Ich bin der Typ mit der Tatwaffe.

Der Typ mit der scharfen Knarre."

Der Antragsteller muss sich an diesen Worten messen lassen. Er kann sich nicht darauf

berufen, das sei alles nicht ernst gemeint gewesen. Hiergegen spricht bereits die

Dominanz und Vehemenz, mit der einem unbeteiligten Dritten die in den Worten des

Antragstellers zum Ausdruck kommende Gewalt entgegenschlägt.

Bei der vorzunehmenden Gesamtbewertung bestehen damit ohne jeden vernünftigen

Zweifel hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller künftig erneut als

Verdächtiger in den Kreis potenzieller Beteiligter an vergleichbaren Tathandlungen

einbezogen werden wird. Die vorgenommene Wiederholungsprognose des

Antragsgegners ist substanziiert und im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die zu

erstellenden erkennungsdienstlichen Unterlagen sind auch geeignet, derartige

potenzielle zukünftige Straftaten, insbesondere in Sachzusammenhängen, wie sie beim

Antragsteller relevant geworden sind, aufklären zu helfen, indem sie zur Feststellung

oder zum Ausschluss einer Tatbeteiligung beitragen können.

Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen steht zu dem zuvor

geschilderten präventiv-polizeilichen Zweck des Erkennungsdienstes auch erkennbar

nicht außer Verhältnis. Für den Fall, dass der Tatvorwurf im weiteren Verlauf des

Ermittlungsverfahrens oder eines anschließenden gerichtlichen Strafverfahrens gänzlich

ausgeräumt werden sollte, bleibt es dem Antragsteller unbenommen, die Löschung und

Vernichtung der dann vorhandenen erkennungsdienstlichen Unterlagen beim

Antragsgegner zu beantragen. An der Rechtmäßigkeit der Vorladung zum jetzigen

Zeitpunkt ändert die bloße Möglichkeit, aufgrund einer sich eventuell verändernden

Sachlage zukünftig zu einem anderen Abwägungsergebnis gelangen zu können,

jedenfalls nichts.

Fehler bei der Ausübung des der Polizeibehörde zukommenden Ermessens sind

schließlich ebenfalls nicht ersichtlich. Die angefochtene Vorladung zur

erkennungsdienstlichen Behandlung erweist sich daher - mit Ausnahme der Anordnung

der Entnahme einer Speichelprobe - bei summarischer Überprüfung als rechtmäßig,

weshalb der gestellte Antrag insoweit erfolglos bleiben muss.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 des

Gerichtskostengesetzes (GKG). Sie berücksichtigt, dass in Verfahren des einstweiligen

Rechtsschutzes wegen des lediglich vorläufigen Charakters der begehrten

Entscheidung der Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG regelmäßig lediglich zur Hälfte

angesetzt wird.