Urteil des VG Aachen vom 22.06.2001

VG Aachen: stadt, juristische person, kreis, öffentliche bekanntmachung, satzung, anschluss, betriebsführung, abschreibung, rahmenvertrag, verordnung

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Verwaltungsgericht Aachen, 7 K 3275/97

22.06.2001

Verwaltungsgericht Aachen

7. Kammer

Urteil

7 K 3275/97

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in der zu

vollstreckenden Höhe abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor

Sicherheit in derselben Höhe leistet.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zu Abfallentsorgungsgebühren. Er ist

Eigentümer des bebauten Grundstücks C.------straße 00 - 00 in B. . Das Grundstück ist an

die von der Beklagten durchgeführte städtische Abfallentsorgung angeschlossen.

Laut Rahmenvertrag zwischen dem Kreis B. , der Stadt B. und der B1. Abfallwirtschaft Kreis

und Stadt B. GmbH (B1. GmbH) vom 23. Dezember 1993 bedienen sich Kreis und Stadt B.

bei der Wahrnehmung ihrer abfallwirtschaftlichen Aufgaben der B1. GmbH als beauftragter

Dritter im Sinne des § 5 Abs. 7 des Landesabfallgesetzes (LAbfG). Gemäß Entgeltvertrag

zwischen der Stadt B. und der B1. GmbH vom 17. Dezember 1993 erhebt die B1. GmbH

nach Maßgabe einer von ihr zu erlassenden Entgeltordnung von der Stadt privatrechtliche

Entgelte, wobei die für die Stadt von Privatanlieferern vereinnahmten Entgelte anzurechnen

sind. Gemäß § 2 Abs. 1 des Entgeltvertrages verpflichtet sich die B1. GmbH bei der

Ermittlung ihrer Entgelte zur Einhaltung der Vorschriften des öffentlichen Preisrechts. Nach

§ 2 Abs. 2 des Entgeltvertrages hat die Entgeltkalkulation den jeweils geltenden

preisrechtlichen Vorschriften des öffentlichen Preisrechts zu entsprechen.

Am 9. Dezember 1996 legte die B1. GmbH dem Beklagten ihre Entgeltkalkulation für 1997

in der Fassung der 1. Nachtragskalkulation vor, in der der Beginn des Echtbetriebes der

MVA X. nunmehr mit dem 1. April 1997 angenommen und der Entgeltberechnung zugrunde

gelegt wurde. In Erwartung der Zusammenarbeitsvereinbarung vom 19. Juni 1997

zwischen Kreis B. , Stadt B. , B1. GmbH, S.+U. Entsorgung GmbH und der MVA X. GmbH &

Co. KG wurde in der Nachtragskalkulation die von einer errichteten Anlagenkapazität von

360.000 t/a als durchschnittlich zur Verfügung stehend erwartete Kapazität von 290.000 t/a

aufgeteilt. Sowohl auf die B1. GmbH zur Entsorgung der Abfallmengen aus Kreis und Stadt

B. als auch auf die S.+U. Entsorgung GmbH entfiel jeweils ein Mengenkontingent von

145.000 t/a. In die kalkulierten Entgelte stellte die B1. GmbH neben den von ihr an die

(damals zu gründende) MVA X. GmbH & Co. KG zu zahlenden Verbrennungsentgelte die

ebenfalls von ihr zu übernehmenden 50 % der kalkulierten nicht gedeckten Kosten der

Anlage ein.

Am 18. Dezember 1996 beschloss der Rat der Stadt B. , die Festsetzung der

Gebührensätze für das Jahr 1997 in Gestalt der Änderung der Abfallwirtschaftssatzung auf

die nächste Ratssitzung vom Januar 1997 zu vertagen. Mit Dringlichkeitsentscheidung vom

20. Dezember 1996 beschlossen der Beklagte und ein Ratsmitglied die Zustimmung zur

Entgeltkalkulation der B1. GmbH für das Jahr 1997. Am 30. Dezember 1996 erging durch

einen weiteren Dringlichkeitsbeschluss des Beklagten und zweier Ratsmitglieder der IV.

Nachtrag zur Abfallwirtschaftssatzung vom 10. Dezember 1992. In der Ratssitzung vom 22.

Januar 1997 genehmigte der Rat die Dringlichkeitsentscheidungen.

Für die Entsorgung des im Stadtgebiet des Beklagten eingesammelten Haus und

Sperrmülls durch die B1. GmbH stellte der Beklagte für das Jahr 1997 Entgelte in Höhe von

17.035.400,- DM in die Gebührenkalkulation für die Abfallentsorgungsgebühren ein.

Mit Abgabenbescheid vom 30. Januar 1997 zog der Beklagte den Kläger unter

Zugrundelegung der auf dem Grundstück befindlichen Müllgefäße (3 x 110 l-Gefäß à

634,80 DM) zu Abfallentsorgungsgebühren für das Jahr 1997 in Höhe von 1.904,40 DM

heran.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Widerspruch, den der Beklagte mit

Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 1997, dem Kläger zugestellt am 13. Oktober 1997,

zurückwies.

Der Kläger hat am 31. Oktober 1997 Klage erhoben.

Er trägt vor, die die Einbeziehung der Kosten für eine aufgrund eines absehbaren

Planungsfehlers überdimensionierte Müllverbrennungsanlage X. sei rechtsfehlerhaft. Auch

sei die Gebührenkalkulation fehlerhaft, weil die Anlage 1997 noch im Probebetrieb

gelaufen sei. Im Übrigen beziehe er sich auf den klägerischen Vortrag in den

Parallelverfahren 7 K 3321/97, 7 K 3413/97, 7 K 3414/97 und 7 K 3468/97.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 30. Januar 1997 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 1997 hinsichtlich der Heranziehung zu

Abfallentsorgungsgebühren für das Jahr 1997 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, die Heranziehung sei rechtmäßig. Sie sei auf eine wirksame

Gebührenkalkulation zurückzuführen. Die ursprünglich in § 20 Abs. 2 AWS enthaltene

Gebührenanpassungsklausel sei durch den 8. Nachtrag zur AWS vom 28. Dezember 1999

rückwirkend zum 1. Januar 1997 aufgehoben worden. Selbst wenn man davon ausginge,

dass die Festlegung der Gebührensätze zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 28.

Dezember 1999 nicht auf der Grundlage der 1996 kalkulierten Werte, sondern nach dem

damals schon vorliegenden tatsächlichen Beriebsergebnis für 1997 hätte erfolgen müssen,

seien die der Heranziehung zugrunde liegende Gebührensatzregelungen als im Ergebnis

wirksam anzusehen. Zwar ergebe sich aus der Betriebsabrechnung für das Jahr 1997 und

der Gegenüberstellung der angesetzten Planwerte und der Ist- Zahlen für 1997 eine

geringfügige Kostenüberdeckung von 539.763,83 DM. Geringere Abfallgebührensätze

resultierten hieraus jedoch nicht. Insgesamt habe sich nämlich der Preis pro Liter

entsorgten Abfalls dadurch erhöht, dass während des Jahres 1997 ein erheblicher

Rückgang der Behälterzahlen und damit ein geringeres Behältervolumen eingetreten sei.

Der Rat der Stadt hätte daher bei der Neuberechnung aus Anlass des

Satzungsbeschlusses vom 28. Dezember 1999 die Gebührensätze nicht vermindern

müssen.

Es seien keine nicht ansatzfähigen Kosten, insbesondere keine Kosten für die Beseitigung

wilden Mülls, in die Kalkulation eingestellt worden. Die Einbeziehung der Kosten der

Bioabfallentsorgung sei rechtlich unbedenklich. Zu Abfallentsorgungsgebühren seien

63.268 Gebührenpflichtige veranlagt worden; 6.210 Gebührenpflichtige seien vom

Anschluss- und Benutzungszwang befreit gewesen. Damit habe der Befreiungsgrad unter

10 % aller Gebührenpflichtigen gelegen. Darüber hinaus sei den Eigenkompostierern ein

pauschaler Gebührenabschlag von 30,- DM pro Haushalt gewährt worden, der die Kosten

für die Inanspruchnahme bzw. Nichtinanspruchnahme im Wesentlichen ausgeglichen, d. h.

die laufenden Kosten der Bioabfallentsorgung vollständig ausgeglichen habe. Die

Rechtsprechung zur verbotenen Quersubventionierung der Bioabfallentsorgung sei daher

hier nicht einschlägig.

Hinsichtlich der Dimensionierung der MVA X. liege aus damaliger Sicht eine Fehlprognose

der Bezirksregierung und des Satzungsgebers nicht vor. Kreis und Stadt B. hätten bei ihren

Planungsentscheidungen auf das Abfallwirtschaftskonzept vertrauen dürfen. Die

aufgetretene Überkapazität sei damals weder offensichtlich noch vorhersehbar gewesen.

Eine Ausschreibungspflicht oder eine Bindung an öffentliches Preisrecht hinsichtlich des

Baus der Anlage gebe es nicht.

Gegen preisrechtliche Vorschriften sei nicht verstoßen worden. Im Rahmenvertrag vom 23.

Dezember 1993 und im Entgeltvertrag vom 17. Dezember 1993 seien Selbstkostenpreise

vereinbart worden. Ein Vorrang von Marktpreisen bei der Entgeltberechnung habe nicht

bestanden, da Ende 1993 für die nachgefragten Leistungen kein Markt bestanden habe.

Der 1993 zulässigerweise vereinbarte Selbstkostenpreis habe Geltung auch für das Jahr

1997. Verstöße gegen die Vorschriften der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von

Selbstkosten (LSP) seien nicht ersichtlich.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte sowie der Verfahren 7 K 3321/97, 7 K 3413/97, 7 K 3414/97 und 7 K 3468/97

einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nicht begründet.

Der Gebührenbescheid des Beklagten vom 30. Januar 1997 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 1997 ist hinsichtlich der Heranziehung zu

Abfallentsorgungsgebühren für das Kalenderjahr 1997 rechtmäßig.

Rechtsgrundlage der streitigen Heranziehung ist die Abfallwirtschaftssatzung (AWS) der

Stadt B. vom 10. Dezember 1992 in der (rückwirkenden) Fassung der 8. Nachtragssatzung

vom 28. Dezember 1999. Sie ist in formeller Hinsicht nicht deshalb unwirksam, weil die 4.

Nachtragssatzung, in der die der Heranziehung zugrunde liegenden Gebührensätze

zunächst festgeschrieben waren, im Wege der Dringlichkeitsentscheidung gemäß § 60

Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NW) durch den Beklagten und

zwei Ratsmitglieder beschlossen wurde. Es kann dahinstehen, ob der in § 60 GO NW

vorausgesetzte Fall äußerster Dringlichkeit vorlag, da der Rat der Stadt B. die

Dringlichkeitsentscheidung in seiner Sitzung vom 22. Januar 1997 genehmigte. Durch die

Genehmigung kommt es auf diese Frage nicht mehr an, weil die Rechtslage sich so

darstellt, als ob der Rat die IV. Nachtragssatzung selbst beschlossen hätte,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 25.

März 1974 - III A 953/72 -; Urteil vom 15. August 1985 - 2 A 2613/84 -, StuGemR 1986, 321;

Urteil vom 31. Mai 1988 - 2 A 1739/86 -, NWVBl. 1988, 336; Urteil vom 23. April 1996, - 10

A 620/91 -, NVwZ 1997, 598 = NWVBl. 1996, 441; Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/

Wansleben, Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, § 60 GO, Anm. 5.2.

Der Genehmigungsbeschluss bedurfte nicht der Satzungsform,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. April 1996, a.a.O.

Auch war seine Bekanntmachung nicht erforderlich. Weder schreibt die Gemeindeordnung

die Bekanntmachung vor, noch folgt eine Bekanntmachungspflicht aus der

Bekanntmachungsverordnung (BekanntmVO). § 2 Abs. 4 Nr. 2 BekanntmVO ist nicht

anwendbar, weil er für ein Tätigwerden des Rates als "Behörde" gilt, hier der Rat aber als

Selbstverwaltungsorgan gehandelt hat,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. April 1996, a.a.O., Beschluss vom 5. Oktober 1992 - 3 B

778/90 -; Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung, Stand: Januar 1998, § 60, Erl. IV.

Die für das Wirksamwerden der im Wege der Dringlichkeitsentscheidung erlassenen

Satzung gemäß § 7 Abs. 4 GO NW i. V. m. den Vorschriften der

Bekanntmachungsverordnung erforderliche öffentliche Bekanntmachung des

Dringlichkeitsbeschlusses ist am 31. Dezember 1996 erfolgt.

Die Abfallwirtschaftssatzung ist auch materiell wirksam, soweit es um die Regelungen über

die Heranziehung zu Abfallentsorgungsgebühren geht und soweit ihre Überprüfung

veranlasst war.

Der in § 20 AWS geregelte Gebührenmaßstab begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die

Maßstabsregelung stellt auf die Zahl, Art und Größe der aufgestellten Restmüllbehälter

sowie auf die Häufigkeit der regelmäßigen Abfuhr ab und sieht darüber hinaus einen so

genannten Gebührenerlass für Gebührenpflichtige vor, die eine qualifizierte

Eigenkompostierung betreiben. Ein solcher Maßstab ist als Wahrscheinlichkeitsmaßstab

im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 2 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-

Westfalen (KAG) i.V.m. § 9 Abs. 2 LAbfG zulässig,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -.

Der in der AWS vorgesehene Einheitsmaßstab für die Inanspruchnahme der

verschiedenen Sonderleistungen der städtischen Abfallentsorgung begegnet keinen

rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist eine unzulässige Quersubventionierung der

Biotonnen nicht festzustellen. Eine Einbeziehung der Entsorgungskosten für den so

genannten Biomüll in die allgemeine (Einheits-)Gebühr ist dann unter dem Gesichtspunkt

der Typengerechtigkeit noch hinzunehmen, wenn die Gruppe der nicht an die

Bioabfallentsorgung Angeschlossenen nicht größer als 10 % der Benutzer der Einrichtung

ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -; Urteile vom 17. März 1998 - 9 A

1430/96 -, NVwZ-RR 1998, 775 = NWVBl. 1998, 361, und - 9 A 3871/96 -, KStZ 1999, 37 =

NWVBl. 1998, 445; HessVGH, Urteil vom 18. August 1999, 5 UE 251/97, RdL 2000, 75.

So verhält es sich vorliegend. Nur 6.210 Gebührenpflichtige und damit unter 10 % von

63.268 Gebührenpflichtigen insgesamt nehmen nicht an der Bioabfallentsorgung über die

Biotonne teil. Abgesehen davon wird auch der Gruppe der Selbstkompostierer durch einen

pauschalen Gebührenabschlag von jährlich 30,- DM pro Haushalt ausreichend Rechnung

getragen.

Auch die Gebührensatzregelungen des § 20 AWS erweisen sich für das hier

streitbefangene Gebührenjahr 1997 letztlich als wirksam.

Zwar ist davon auszugehen, dass die Satzung in der Fassung der IV. Nachtragssatzung

vom 30. Dezember 1996 zunächst wegen eines Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Satz 2 KAG

rechtsfehlerhaft war. Nach dieser zwingenden Vorschrift ist in der Satzung der Abgabesatz,

also hier der Gebührensatz, festzulegen. Eine solche Festlegung der Gebührensätze lag

wegen der in § 20 Abs. 2 AWS enthaltenen Gebührenanpassungsklausel nicht vor. Denn

die Gebührensätze wurden hierdurch unter den Vorbehalt einer späteren Veränderung

gestellt. Allerdings hat der Rat der Stadt später die rechtliche Möglichkeit ergriffen, die in §

20 Abs. 2 AWS enthaltene Gebührenanpassungsklausel durch den 8. Nachtrag zur AWS

vom 28. Dezember 1999 rückwirkend zum 1. Januar 1997 aufzuheben. Durch die

Beseitigung der Anpassungsklausel hat er zugleich eine bis dahin nicht existente

Festlegung der Gebührensätze im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 KAG in der Satzung

getroffen. Dabei hat er es allerdings konkludent bei der Zugrundelegung der im Jahre 1996

erstellten Gebührenkalkulation bewenden lassen, da die seinerzeit beschlossenen

Gebührensätze unverändert blieben. Der Rat hätte wegen der in der Zwischenzeit

eingetretenen Veränderungen aber den rückwirkend eingeführten Gebührensätzen

zwingend die Einnahmen und Ausgaben aus dem bereits vorliegenden Betriebsergebnis

für 1997 zugrunde legen müssen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2251/93 -, OVGE MüLü 45, 59-69 = NVwZ-

RR 1996, 695-697 = NWVBl 1995, 470-473 = ZKF 1996, 37-38 = WuM 1996, 99-102 =

Gemeindehaushalt 1997, 13-17; Schulte in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6, Rdnr.

78, Stand: März 2001.

Dass dies unterblieben ist, führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der betreffenden

Gebührensatzvorschriften. Denn die in § 20 Abs. 1 AWS geregelten Gebührensätze lassen

sich auf das Betriebsergebnis für 1997 stützen. Nach der von der Kammer geteilten

Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, OVGE MüLü 44, 134-155 =

NVwZ 1995, 1233-1238 = NWVBl 1994, 428-434 = KStZ 1994, 213-220 = ZKF 1994, 227-

230 = DWW 1994, 319-325; Urteil vom 19. Mai 1995 - 9 A 560/93 -, StzGR 1995, 315; Urteil

vom 24. Juli 1995 - 9 A 2251/93 -, a.a.O.; Urteil vom 30. September 1996 - 9 A 4047/93 -;

vgl. hierzu auch Schulte in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6, Rdnr. 72 ff., Stand:

März 1998,

ist rechtlich davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den

Anforderungen der einschlägigen Gebührenvorschriften (§ 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 KAG)

entsprechen muss. Danach kann eine Gemeinde ohne Einschaltung des Rates eine

fehlerfreie Kalkulation bzw. nach Ablauf des Gebührenjahres eine Nachberechnung nach

dem Betriebsergebnis nachschieben. Das Gericht hat sodann zu überprüfen, ob sich die

der Heranziehung zugrunde liegenden Gebührensätze im Ergebnis als von der

Nachkalkulation bzw. Nachberechnung getragen erweisen und ob die Ansätze aus dem

Betriebsergebnis ihrerseits gebührenrechtlich zulässig sind. Danach können überhöhte

Kostenansätze gegebenenfalls ohne Auswirkungen auf die Gültigkeit des Gebührensatzes

und auf die Satzung insgesamt bleiben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden Prüfung

herausstellt, dass zulässige Kostenansätze unterblieben oder zu niedrig bemessen worden

sind. Dabei können Überschreitungen der rechtmäßigerweise anzusetzenden

Gesamtkosten von bis zu 3 % noch als unerheblich angesehen werden. Die 3 %-Grenze

ergibt sich aus Praktikabilitätserwägungen. Würde man bereits geringste Fehler ausreichen

lassen, um den Gebührensatz und damit die Satzung insgesamt für ungültig zu halten, läge

hierin eine Verkennung des Wesens einer mit zahlreichen Unwägbarkeiten belasteten

Prognose. Dabei gilt allerdings die Einschränkung, dass Kostenüberschreitungen, die auf

willkürlich, d. h. bewusst fehlerhaften Kostenansetzungen beruhen, unabhängig von ihrer

Höhe nicht toleriert werden können.

Aus dem vom Beklagten mit Schriftsatz vom 11. Januar 2001 eingereichten und von der

Kammer überprüften Rechenwerk über die Ist-Zahlen (Einnahmen und Ausgaben) 1997

zeigt sich das Vorhandensein eines im Grundsatz teilweise unzulässigen Kostenansatzes.

Hieraus ergibt sich allerdings für das Gebührenjahr 1997 lediglich eine unter der 3 %-

Grenze liegende Überdeckung.

Abgesehen von der vom Beklagten selbst errechneten Überdeckung von 539.763,83 DM

hat das Gericht zu prüfen, ob in dem mit Schriftsatz vom 11. Januar 2001 eingereichten

Betriebsergebnis für 1997 ungerechtfertigte Kostenpositionen enthalten sind. Insbesondere

ist der Frage nachzugehen, ob die an die B1. GmbH zu zahlenden Entgelte nach den in §§

2 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3 KAG aufgestellten gesetzlichen Anforderungen in die Berechnung

eingestellt werden durften.

Im Grundsatz begegnet die vollständige Übernahme der von der B1. GmbH geforderten

Entgelte rechtlichen Bedenken. Zu den nach § 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 KAG in eine

Gebührenkalkulation einstellbaren Kosten gehören auch Entgelte für in Anspruch

genommene Fremdleistungen (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG). Fremdleistungen im Sinne der

Vorschrift sind Leistungen, die eine dritte Person - sei es eine natürliche Person oder

Personenmehrheit oder eine juristische Person für die entsorgungspflichtige Körperschaft

als eigentlichen Aufgabenträger der Abfallentsorgung erbringt. Dritte Person i.d.S. kann

auch eine juristische Person des Privatrechts sein (z.B. GmbH), an der eine Gemeinde mit

Mehrheit beteiligt ist. Entscheidend ist, dass eine von der kommunalen Körperschaft

jedenfalls rechtlich getrennte juristische Person gehandelt hat,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 53594 -; Beschluss vom 19. März

1998 - 9 B 144/98 -; Urteile vom 1. Juli 1997 - 9 A 3556/96 - StuG 1997, 356, und vom 30.

September 1996 - 9 A 4047/93 - sowie Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -

OVGE 44, 211 = NVwZ 1995, 1238 = NWVBl. 1995, 173.

Gebührenrechtlich unbedenklich ist es, dass der Auftrag an die B1. GmbH ohne vorherige

Ausschreibung erteilt wurde. Nach der von der Kammer geteilten Rechtsprechung des

Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

vgl. Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173; siehe hierzu auch

Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 27. April 1999, 5 N 3909/98;

Schulte/Wiesemann in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 KAG, Rdnr. 141 b, Stand:

September 2000,

ist eine Ausschreibung nach Gemeindehaushalts- und Vergaberecht jedenfalls dann nicht

zwingend geboten, wenn es - wie hier - um eine Vergabe an eine GmbH geht, an der die

Stadt selbst (maßgeblich) beteiligt ist.

Der Entsorgungsträger darf jedoch nicht jeden von dem Fremdleister geforderten Preis

unbesehen in seine Kostenkalkulation bzw. Nachberechnung einstellen. Vielmehr hat er zu

prüfen, welches die für das Gebührenjahr ansatzfähigen Kosten nach § 6 Abs. 1 Satz 3,

Abs. 2 KAG i.V.m. § 9 Abs. 2 LAbfG sind. Ansatzfähig sind dabei nur die Entgelte, die

aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen in Verbindung mit den geltenden rechtlichen

Vorgaben gerechtfertigt sind. Sie müssen insbesondere betriebsnotwendig sein, ihre

Bemessung darf nicht dem Äquivalenzprinzip widersprechen,

vgl. OVG NW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994, a.a.O.; Urteil vom 24. November 1999,

a.a.O.

Im ersten Schritt ist bei dieser Überprüfung von den über die Entgelte für die Fremdleistung

bestehenden vertraglichen Grundlagen auszugehen.

Aus den vertraglichen Vereinbarungen folgt, dass die Vertragsparteien

Entsorgungsentgelte nach Selbstkostenpreise vorsehen wollten. Laut Rahmenvertrag

zwischen dem Kreis B. , der Stadt B. und der B1. Abfallwirtschaft Kreis und Stadt B. GmbH

vom 23. Dezember 1993 ist die B1. GmbH im Wesentlichen zur eigenverantwortlichen

Sicherstellung der ordnungsgemäßen Entsorgung der im Kreis- und Stadtgebiet

anfallenden Abfälle gegen eine Vergütung in Form von Entgelten nach einer von ihr zu

erlassenden und von Stadt und Kreis zu genehmigenden Entgeltordnung verpflichtet. Nach

§ 6 Abs. 1 des Rahmenvertrages hat sie bei der Ermittlung der Entgelte die im

Kommunalabgabengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen enthaltenen Grundsätze der

Vollkostendeckung und der Äquivalenz von Leistung und Entgelt nach Maßgabe der

Grundsätze des § 9 LAbfG zu beachten. Gemäß § 2 Abs. 2 des Entgeltvertrages zwischen

der Stadt B. und der B1. GmbH vom 17. Dezember 1993 verpflichtet sich die B1. GmbH bei

der Ermittlung ihrer Entgelte zur Einhaltung der Vorschriften des öffentlichen Preisrechts,

ferner zur Berücksichtigung der Grundsätze der Vollkostendeckung sowie der Äquivalenz

von Leistung und Gegenleistung. Nach § 2 Abs. 2 des Entgeltvertrages hat die

Entgeltkalkulation den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften des öffentlichen

Preisrechts zu entsprechen, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Verordnung PR Nr.

30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 - VPöA -, und

unter anderem den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten - LSP -.

Im Rahmen der Vollkostendeckung ist nach dem Rahmenvertrag vom 23. Dezember 1993

und dem Entgeltvertrag vom 17. Dezember 1993 eine den betriebswirtschaftlichen

Grundsätzen entsprechende, angemessene Entgeltgestaltung zugrunde zu legen, die eine

angemessene Eigenkapitalverzinsung, einen angemessenen Gewinn und eine

angemessene Risikovergütung enthält.

Grundlage für die Preisbildung durch die MVA sollten demnach die jeweils geltenden

Regelungen über die Preise bei öffentlichen Aufträgen - insbesondere die nach wie vor

gültige Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Auftragen, zuletzt geändert

am 13. Juni 1989 - sein,

vgl. zu den Grundlagen und der Geltung dieser Verordnung BVerwG, Urteil vom 21.

Februar 1995 - 1 C 36/92 -, NVwZ-RR 1995, 425, Urteil vom 4. Mai 1999 - 1 B 34/99 -

NVwZ 1999, 1112; HessVGH, Urteil vom 11. Januar 1999 - 8 UE 3300/94 -, HessVGRspr

1999, 74.

Nach diesen Maßstäben durfte die Beklagte das von der B1. GmbH für die Entsorgung

städtischer Abfälle festgesetzte bzw. berechnete Entgelt für 1997 im Grundsatz nicht in

vollem Umfang in ihre Gebührenbedarfsberechnung bzw. nunmehr in ihre

Nachberechnung übernehmen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der wegen der

langen Dauer des Probebetriebs herabgesetzten Entgelte bzw. der u. a. an die Stadt B.

erfolgten Erstattungen.

Die vollständige Einbeziehung der Entgelte steht im Grundsatz nämlich nicht im Einklang

mit den preisrechtlichen Vorschriften.

Die für Leistungen aufgrund öffentlicher Aufträge geltende Verordnung PR Nr. 30/53 stellt

ein Stufenprinzip auf, das bei der Preisfeststellung einzuhalten ist: Nach § 1 Abs. 1 VO PR

Nr. 30/53 ist für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge grundsätzlich Marktpreisen der

Vorzug zu geben, die gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 für marktgängige Leistungen nicht

überschritten werden dürfen. Sinn des Primats des Marktpreises ist es, die Preisbildung bei

öffentlichen Aufträgen möglichst in das marktwirtschaftliche System einzuordnen und von

einem echten Leistungswettbewerb abhängig zu machen. Nur ausnahmsweise können

gemäß § 5 VO PR Nr. 30/53 Selbstkostenpreise vereinbart werden,

vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl. 2001,

§ 1 VO PR 30/53, Rdnr. 28 ff., 68 ff., § 4, Rdnr. 1 ff.

Es ist nicht ausgeschlossen, dass es sich bei der von der B1. GmbH erbrachten Leistung

der Abfallverbrennung jedenfalls im Herbst und zum Ende des Jahres 1996, also zur Zeit

der Beschlussfassung über die Einbeziehung der Fremdentgelte in die Kalkulation, um

eine marktgängige Leistung im Sinne von § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 gehandelt hat,

vgl. insoweit (verneinend) bezogen auf das gesamte Jahr 1996 und den Regierungsbezirk

Köln OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -.

Für eine Marktgängigkeit spricht, dass Verbrennungsleistungen von unterschiedlichen in

öffentlich- rechtlicher und privatrechtlicher Weise organisierten Betreibern in Konkurrenz

zueinander angeboten und sowohl von entsorgungspflichtigen Körperschaften ohne eigene

anderweitige Entsorgungskapazität als auch durch - etwa gemäß dem bis zum 5. Oktober

1996 geltenden § 3 Abs. 3 Abfallgesetz (AbfG) vom 27. August 1986 (BGBl I 1410) selbst

entsorgungspflichtige - Private nachgefragt wurden. In Betracht zu ziehende Anbieter

waren und sind die MVA Düsseldorf-Flingern, das MHKW Essen- Karnap, die MKVA

Krefeld-Uerdingen, die GMVA Niederrhein in Oberhausen, die MVA Solingen, das MHKW

Wuppertal, die MVA Bonn, das MHKW Leverkusen, die MVA Hagen, das MHKW Iserlohn,

das RZR Herten sowie die MVA im Abfallentsorgungszentrum Asdonkhof in Kamp-Lintfort.

Schon im Jahre 1995 wurde aufgrund mangelhafter Auslastung von

Verbrennungskapazitäten (in Nordrhein-Westfalen) die Erschließung von Müllmengen aus

anderen Bundesländern (z. B. Bayern) angestrebt und durchgesetzt. Der Kammer fehlt es

insoweit jedoch an Erkenntnissen darüber, ob und in welchem Umfang Einzugsbereiche

der zuvor genannten Anlagen durch die zuständigen Behörden bindend festgelegt waren,

weshalb die Kammer jedenfalls zur Zeit dem vom Oberverwaltungsgericht in seinem o. g.

Urteil vom 5. April 2001 aufgestellte Grundsatz nicht ohne Weiteres folgt, bei der

Beurteilung der Marktgängigkeit könne nur auf die im jeweiligen Regierungsbezirk

vorhandenen Verbrennungsanlagen abgestellt werden. In diesem Zusammenhang sind die

Urteile des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 7. November 1995 im Verfahren 17 K

8014/95 sowie die Berufungsentscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen,

OVG NRW, Urteil vom 24. September 1998 - 20 A 7308/95 -,

zu erwähnen. Das Oberverwaltungsgericht wies die gegen die erstinstanzliche Aufhebung

der Festlegung eines Einzugsbereichs unter Ausschluss anderer Bundesländer gerichtete

Berufung der Bezirksregierung zurück. Es führte aus, die Erforderlichkeit der Festlegung

von Einzugsbereichen einer Abfallentsorgungsanlage sei anhand der konkreten Umstände

des Einzelfalles zu beurteilen. Dem Grundsatz der Vermeidung von "Abfalltourismus"

könne nur dann durchschlagendes Gewicht zukommen, wenn ihm über das mit diesem

Begriff verbundene pauschale Umwelturteil hinaus unter Einbeziehung sonstiger - nicht

zuletzt wirtschaftlicher Umstände - hinaus Vorrang beigemessen werde.

Abgesehen davon erscheint es als Indiz für das Vorliegen eines Marktes, dass im Vorgriff

und offensichtlich in sicherer Erwartung des Abschlusses der bereits vorbereiteten und in

den Gremien der B1. GmbH und der Stadt (ausweislich des Protokolls der Ratssitzung vom

18. Dezember 1996) diskutierten Zusammenarbeitsvereinbarung vom 19. Juni 1997 gemäß

den Vorgaben der Entgeltkalkulation der B1. GmbH vom Dezember 1996 in der städtischen

Gebührenbedarfsberechnung (unter der Ordnungsnr. 721.1690/6) Einnahmen aus der

"Mitbenutzung" der Anlage in Höhe von 2.191.430,- DM veranschlagt wurden. Diese

Mitbenutzung bezog sich auf das mit der Zusammenarbeitsvereinbarung vom 19. Juni 1997

verwirklichte neue, "gemischtwirtschaftliche" Betreibermodell, wonach wegen der

absehbaren "nicht kostendeckenden Marktpreise" die B1. GmbH und die S.+U. Entsorgung

GmbH jeweils ein Kontingent von 145.000 t/a zur Aquisition von Fremdmengen vorrangig

aus der Region B. zur erforderlichen höheren Auslastung der Anlage übernehmen, danach

aus dem Regierungsbezirk Köln, danach aus Nordrhein-Westfalen und danach aus

anderen Bundesländern. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass die B1.

GmbH in der Anlage 20 zur Kalkulation hinsichtlich der "Fremdmengen" (Seite 11 der

Nachtragsentgeltkalkulation) im Einzelnen katalogartig die "Preisempfehlungen für Mengen

ohne Anschluss- und Benutzungszwang (Marktpreisniveau)" aussprach. Dies spricht dafür,

dass für die Verbrennungsleistung ein verkehrsüblicher Marktpreis ermittelt werden konnte,

vgl. in diesem Zusammenhang Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 4 VO PR 30/53, Rdnr. 51 ff.

Eine Mangellage oder ein auf Anbieterseite beschränkter Wettbewerb i. S. d. § 5 Abs. 1 Ziff.

2 VO PR 30/53 ist ebenfalls zu hinterfragen. Die oben dargestellten Bemühungen der B1.

GmbH und der Stadt um das so genannte gemischtwirtschaftliche Betreibermodell zum

Zweck der Vermarktung der freien Kapazitäten deuten auf einen Angebotsüberhang hin,

der die am Markt zu erzielenden Entsorgungspreise weit unter die berechneten

Selbstkostenpreise drückte. Angesichts des vorhandenen Überangebots an

Verbrennungskapazitäten, das durch die Konkurrenz mit der im Jahre 1996 noch

zulässigen Deponierung als zumindest vergleichbarer Leistung im Sinne von § 4 Abs. 2 VO

PR 30/53 noch verschärft wurde, kann gegebenenfalls nicht von einem beschränkten

Wettbewerb ausgegangen werden. Dem Wert der langfristigen Versorgungssicherheit wäre

insoweit durch einen auf die Marktpreise vorzunehmenden angemessenen Aufschlag

gemäß § 4 Abs. 4 VO PR Nr. 30/53 Rechnung zu tragen.

Allerdings kann die Frage der Marktgängigkeit (zumindest in Form vergleichbarer Leistung

im Sinne von § 4 Abs. 2 VO PR 30/53) offen bleiben, weil aus dem Vorgesagten für das

Gebührenjahr 1997 kein Verstoß gegen den Vorrang der Kalkulation von Marktpreisen

nach § 1 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 und damit gegen das in § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53

enthaltene gesetzliche Verbot gemäß § 134 BGB mit der Folge der Nichtigkeit überhöhter

Preise folgen würde. Denn maßgeblich für die Beurteilung des zulässigen Preistyps ist der

Zeitpunkt des Abschlusses der vertraglichen Vereinbarungen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 5359/94 -; Ebisch/Gottschalk, a.a.O., §

1 VO PR 30/53, Rdnr. 62, 106, vgl. auch Schulte/Wiesemann in: Driehaus,

Kommunalabgabenrecht, § 6 KAG, Rdnr. 141 c, Stand: September 2000,

also das Jahr 1993, in dem mangels eines Marktes zulässigerweise Selbstkostenpreise

vorgesehen werden durften. Verfestigt sich in den Folgejahren ein entstandener Markt, ist

lediglich an eine Vertragsanpassung hinsichtlich des Preistyps zu denken,

vgl. hierzu Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 1 VO PR Nr. 30/53, Rdnr. 106.

Die Frage, ob und wann unter Umständen eine Vertragsanpassung zu erfolgen hat, kann

aber mangels Relevanz für das Gebührenjahr 1997 auf sich beruhen.

Aus dem Vorgesagten folgt, dass für das Jahr 1997 die Vereinbarung von

Selbstkostenpreisen grundsätzlich zulässig war. Sie sind aber auf die Vereinbarkeit mit den

einschlägigen preisrechtlichen Regelungen zu überprüfen. Die für das Jahr 1997

berechneten Entgelte und die hier darauf beruhende Gebührenkalkulation steht im

Grundsatz nicht im Einklang mit den Regelungen des § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 und der

Nr. 4 LSP. Nach § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 sind bei der Ermittlung der Selbstkostenpreise

nur die "angemessenen Kosten" des Auftragnehmers zu berücksichtigen. Gemäß Nr. 4

LSP kommen nur diejenigen Kosten in Betracht, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur

Erstellung von Leistungen entstehen. Im Angemessenheitsgrundsatz und in Nr. 4 LSP

kommt der oben bereits erwähnte Grundsatz zum Ausdruck, dass nur die Entgelte für

Leistungen Dritter ansatzfähig sind, die sich insbesondere als betriebsnotwendig darstellen

und deren Bemessung nicht dem Äquivalenzprinzip widersprechen darf,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -; Urteil vom 24. November 1999,

a.a.O.; Teilurteil vom 15. Dezember 1994, a.a.O.; vgl. auch Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 4

LSP, Rdnr. 17 ff.

Danach sind die von der B1. GmbH in ihrer Entgeltkalkulation angesetzten und in die

Gebührenbedarfsberechnung des Beklagten als Fremdleistungskosten übernommenen

Anlagenkosten für die Müllverbrennungsanlage X. den Gebührenpflichtigen aus dem

Stadtgebiet der Stadt B. nur zu einem Teil zuzurechnen.

Dabei kommt der Frage, ob die MVA X. aus der Sicht der Gebührenpflichtigen gemessen

an dem von ihnen ausgelösten Verbrennungsbedarf überdimensioniert war bzw. ist, nur

mittelbare Bedeutung zu. Grundsätzlich steht es im Belieben des privaten Fremdleisters,

hier der B1. GmbH, ob er für die von ihm zu erbringende Leistung zu groß dimensionierte

Anlagen vorhält, und sei es mit der Motivation, für einen erwarteten Anstieg der

Verbrennungsmengen gerüstet zu sein. Dies ändert sich auch nicht dadurch, dass an dem

betreffenden privaten Unternehmen Körperschaften des öffentlichen Rechts beteiligt sind.

Eine andere Frage ist aber, in welcher Höhe für die zu erbringende Leistung im jeweiligen

Gebührenjahr Entgelte gefordert werden können. Hierbei sind nach Nr. 4 LSP nur die

Kosten zu berücksichtigen, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur Erstellung der

Leistung entstehen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -.

Dies kann nur heißen, dass zwischen der für die Gebührenpflichtigen nachgefragten

Verbrennungs- bzw. Entsorgungsleistung und den in die Entsorgungsentgelte

eingeflossenen Kostenpositionen ein hinreichender ursächlicher Zusammenhang bestehen

muss. Den Gebührenzahlern müssen die eingestellten Kosten bei wirtschaftlicher

Betriebsführung zuzurechnen sein.

Dies ist hier nicht in vollem Umfang der Fall. Ein Teil der den Gebührenpflichtigen

angelasteten Kosten ist von ihnen nicht veranlasst. Zwar liegt der Entgeltkalkulation und

der Ergebnisrechnung 1997 der B1. GmbH, auf die die hier zu überprüfenden

Entgeltzahlungen zurückgehen, zu Recht die Erwägung zu Grunde, dass aufgrund von

Abschaltvorgängen und Stilllegungszeiten in Folge auftretender Betriebsstörungen oder

notwendiger periodischer Wartungsmaßnahmen die rechnerische Anlagenkapazität von

360.000 t/a nicht während des ganzen Jahres zur Verfügung steht,

vgl. zu entsprechenden Erfahrungswerten OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A

1795/99 -.

Danach erscheint die Annahme einer durchschnittlich zur Verfügung stehenden

Verbrennungskapazität von 290.000 t/a (ca. 80 % von 360.000 t/a) als sachgerecht,

vgl. insoweit Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 4 LSP, Rdnr. 23 ff. (26), 29.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass für die Entsorgung der Abfallmengen aus Stadt und

Kreis B. ein Kapazitätsanteil von 145.000 t/a als notwendig angesehen und kalkuliert

worden ist. Nach der Nachtragsentgeltkalkulation hat die B1. GmbH für 1997 dem

Anschluss- und Benutzungszwang unterliegende Abfallmengen aus Stadt und Kreis B. von

127.000 t erwartet. Diese Erwartung hat sich durch die tatsächliche Verbrennungsmenge

des Jahres 1997 mehr als bestätigt. Diese betrug (für dem Anschluss- und

Benutzungszwang unterfallende Abfälle) einschließlich Direktanlieferung aus Stadt und

Kreis B. 169.780 t, davon aus der Stadt B. 55.283,35 t. Die (nach Abzug der Einnahmen

nach Unterabschnitt 1.721.1690) davon durch Gebühren auszugleichende Abfallmenge

betrug 50.321,96 t (vgl. Beiakte III, Tabelle "Berechnung und Aufteilung des

Entgeltrückerstattungsanteils für den gebührenrelevanten Haushalt "Abfallbeseitigung" im

Haushaltsjahr 1997, Seite 2).

Allerdings sind den Gebührenpflichtigen nicht nur die entsprechenden Kapazitätskosten in

Rechnung gestellt worden. Vielmehr enthält das Entgeltkalkulationsschema ebenso wie

die in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2001 vom Vertreter der B1. GmbH

vorgelegte Aufstellung "Kostenverteilung Thermische Abfallbeseitigung" für 1997 einen so

genannten "B1. -Aufschlag", um den der 50%ige B1. -Basiskostenanteil erhöht wurde.

Dieser machte im Hinblick auf die für den Kreis und die Stadt B. zunächst angesetzten

145.000 t/a von insgesamt 290.000 t/a 50 % der für den Betrieb der

Müllverbrennungsanlage ermittelten ansatzfähigen Kosten aus. Gemäß dem

Entgeltschema zahlt die B1. GmbH nach Abzug der im Wesentlichen von der Fa. S. +U.

Entsorgung GmbH gezahlten Verbrennungsentgelte diesen "B1. - Aufschlag" an die MVA

X. GmbH & Co. KG in Höhe von 50 % der kalkulierten verbleibenden, nicht gedeckten

Kosten der Anlage und wälzt ihn über die Entgelte auf die Kommunen ab. Diese nicht

durch die für die Gebührenzahler aus Stadt und Kreis B. vorgehaltene Kapazität von

145.000 t/a veranlassten, sondern mit dem weiteren Kapazitätsanteil verbundenen Kosten

sind bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur Erstellung der Verbrennungsleistung für die

Stadt und den Kreis B. nicht notwendig im Sinne von Nr. 4 LSP; sie gehen über das Maß

der Inanspruchnahme der Abfallentsorgung durch die Gebührenpflichtigen hinaus.

Für das Gebührenjahr wirkt sich dieser methodisch fehlerhafte Kalkulationsansatz

allerdings nicht aus, weil die sich insgesamt ergebende Belastung der Gebührenpflichtigen

weniger als 3 % der zulässigen Kostenansätze beträgt. Entsprechend der in der

mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2001 vorgelegten Aufstellung "Kostenverteilung

Thermische Abfallbeseitigung" lag der "B1. - Aufschlag" im Jahr 1997 bei 469.772,46 DM

(Spalte 32 der Aufstellung). Auf die Gewichtstonne Abfall umgerechnet ergibt sich hieraus

ein Betrag von 3,15 DM netto und 3,67 DM brutto. Angesichts der gebührenrelevanten

Abfallmenge aus der Stadt B. von 50.321,96 t folgt hieraus eine Belastung durch den "B1. -

Aufschlag" in Höhe von 184.681,59 DM. Dieser relativ geringe Betrag erklärt sich daraus,

dass die MVA X. entgegen den Erwartungen zur Zeit der Entgeltkalkulation im

Gebührenjahr 1997 tatsächlich nur einen Monat, nämlich im Dezember 1997 im Echtbetrieb

lief, dessen Kosten im Gegensatz zu denen des bis einschließlich November 1997

andauernden Probebetriebes letztlich anteilig von den Gebührenzahlern zu tragen waren.

Aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit dem Anlagenlieferer war die B1. GmbH

nach Ablauf des Jahres 1997 in der Lage, den Kommunen die wegen der langen Dauer

des Probebetriebes ihr nicht entstandenen Kosten zurückzuerstatten. Dadurch reduzierten

sich die Entsorgungsentgelte um 238,248 DM/t netto und 273,986 DM/t brutto.

Aus dem "B1. -Aufschlag" in Höhe von 184.681,59 DM und der vom Beklagten selbst

errechneten Überdeckung von 539.763,83 DM ergibt sich ein Gesamtbetrag von

724.445,42 DM. Zur Ermittlung der zulässigen durch Gebühren zu deckenden

Gesamtkosten ist dieser Betrag zunächst von dem aus der "WS-Rechnung" des Beklagten

folgenden Kostenbetrag von 38.810.398,78 DM abzuziehen. Ausgehend von dem Ergebnis

von 38.085.953,36 DM liegt die maßgebliche 3%-Grenze bei 1.142.578,50 DM. Der die

Gebührenpflichtigen belastende Betrag von 724.445,42 DM liegt unterhalb dieser Grenze.

Für andere Gebührenjahre mag sich dies anders darstellen.

Die unter der Ordnungsnr. 2800/9 in die Gebührenkalkulation aufwandsmindernd

eingebrachte Position "Zuführung von Vermögenshaushalt" in Höhe von 5.964.000,- DM

musste vom Beklagten nicht auch in die Vergleichsberechnung nach dem Betriebsergebnis

eingeführt werden. Der Betrag stammt aus der bei der Stadt gebildeten

Gebührenausgleichsrücklage. Diese wird aus nicht vorausgesehenen Überdeckungen

früherer Kalkulationsperioden gespeist. Das entsprechende "Guthaben" der

Gebührenzahler wurde gebührenmindernd in die Kalkulationsperiode 1997 eingestellt. Aus

der Niederschrift über die Ratssitzung vom 18. Dezember 1996 ist das dringliche Bemühen

des Rates ersichtlich, die Gebührenlast für 1997 zu senken. Allerdings kommt es - wie

oben ausgeführt - bei der Ergebnisbetrachtung hinsichtlich der Rechtfertigung der

Gebührensätze allein auf die gebührenrechtliche Zulässigkeit der tatsächlichen

Kostenansätze an. Weil eine rechtliche Verpflichtung zum Einsatz der Rücklage wegen des

Grundsatzes des Verbots periodenfremder Verrechnungen nicht besteht, bleibt diese

Position im Rahmen der Überprüfung der Ist-Rechnung unberücksichtigt. Dies folgt daraus,

dass der Gebührensatz nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das

Land Nordrhein-Westfalen lediglich im Ergebnis den (zwingenden) Anforderungen der

einschlägigen Gebührenvorschriften (§ 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 KAG) entsprechen muss,

vgl. auch Urteil vom 27. Januar 1998 - 9 A 6093/96 -; Beschluss vom 19. März 1998 - 9 B

144/98 -.

Die Frage, ob der Beklagte bei der rechnerischen Darstellung der (Behälter-

)Maßstabsgrößen für 1997 auf das Jahresende abstellen durfte, entfaltet für die

Vergleichsberechnung keine Bedeutung. Auf die vom Beklagten in diesem

Zusammenhang vorgenommene Berechnung des Abfallentsorgungs-Literpreises kommt es

nicht an. Die für die Vergleichsberechnung maßgebliche Größe ist die Höhe der

tatsächlichen Gebühreneinnahmen im Jahr 1997. In diesen schlägt sich die Entwicklung

der Behältergrößen durch Änderungsmeldungen bzw. Verringerung während des Jahres

exakt nieder.

Auch weitere Gesichtspunkte verhelfen der Klage nicht zum Erfolg.

In der Gebührenkalkulation der Stadt sind die kalkulatorischen Abschreibungen

zulässigerweise nach dem Wiederbeschaffungszeitwert berechnet worden,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 - NWVBl. 1994, 429 = KStZ 1994,

213 = StädteT 1994, 681 = GemHH 1994, 233; Urteil vom 21. März 1997 - 9 A 1921/95 -

a.a.0., Urteil vom 19. Mai 1998 - 9 A 5799/97 -.

Der Wortlaut des § 6 Abs. 2 KAG steht einer Abschreibung auf der Basis des

Wiederbeschaffungszeitwertes nicht entgegen. Er lässt vielmehr jegliche

Abschreibungsmethode zu, soweit sie betriebswirtschaftlichen Grundsätzen entspricht. Die

Kammer weicht von der durch Auswertung eines eingeholten betriebswirtschaftlichen

Sachverständigengutachtens gefundenen und nunmehr in ständiger Rechtsprechung

vertretenen Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

wonach es sich bei der Abschreibung nach Wiederbeschaffungszeitwerten um eine nach

betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zulässige Abschreibungsmethode handelt, nicht ab.

Damit ist es nach dem Willen des Landesgesetzgebers den Gemeinden überlassen,

zwischen mehreren zulässigen Abschreibungsmethoden, nämlich nach dem so genannten

Anschaffungswertmodell und nach Wiederbeschaffungszeitwerten, auszuwählen. Daraus

folgt zugleich, dass die Städte und Gemeinden hingegen rechtlich nicht gezwungen sind,

von der Abschreibung nach Wiederbeschaffungszeitwerten zugunsten der Abschreibung

nach Anschaffungswerten Abstand zu nehmen,

vgl. zuletzt OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -.

Ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden ist die vorgenommene Verzinsung des

Anlagekapitals (Ordnungsnr. 6850/7) auf die Herstellungs- bzw. Anschaffungswerte nach

einem Nominalzinssatz von 8 %. Die Kammer sieht für die hier zur Überprüfung

anstehende Kalkulation noch keinen Anlass, von dem vom Oberverwaltungsgericht

gefundenen zulässigen Mischzinssatz von 8 %,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 - (II. 5.1) a.a.O.; Urteil vom 21.

März 1997 - 9 A 1921/95 -, S. 11 a.a.O.; vgl. auch Mohl, Schick, KStZ 1994, 226, 227,

abzuweichen. Denn diesem Nominal-Mischzinssatz liegt eine Auswertung der

Umlaufrenditen für öffentliche Anleihen der letzten 40 Jahre bis 1992 zu Grunde. Diese

betrugen von 1952 bis 1992 durchschnittlich - je nach Berechnungsmethode - 7,5 - 7,7 %,

wobei dieser als Ausgangswert dienende Zinssatz hinsichtlich des zu verzinsenden

Fremdkapitals angemessen zu erhöhen ist. Zwar sind die entsprechenden Zinssätze für die

darauf folgenden Jahre, 1993 bis zum hier maßgeblichen Jahr der Kalkulation 1996,

100

101

102

103

104

niedriger als der o. g. durchschnittliche Zinssatz. Sie liegen nach einer von der

Landeszentralbank in Düsseldorf eingeholten Auskunft vom 25. Oktober 2000 für das Jahr

1993 bei 6,28 %, für 1994 bei 6,67 %, für 1995 bei 6,50 % und für 1996 bei 5,64 %, also für

die Jahre 1993 bis 1996 bei durchschnittlich nur 6,27 %. Allerdings sind die

Nutzungszeiten für die hier in Rede stehenden höherwertigen Anlagegüter zum Teil relativ

lang. Sie liegen für unbewegliches Anlagevermögen (Gebäude, Zwischenlager) im

Wesentlichen zwischen zehn und 67 Jahren und für die höherwertigen beweglichen

Vermögenspositionen (Lkw, Großraumbehälter, Abfallwirtschaftskonzept,

Gewerbemüllkataster) bei sieben bis zehn Jahren. Da es damit angesichts der einzelner

Anlagegüter auf eine längerfristige Betrachtung der Zinsentwicklung ankommt, wirkt sich

die unter 8 % abfallende Tendenz in der Zinsentwicklung ab 1993 insgesamt noch nicht

derart aus, dass der der Kalkulation zugrundegelegte Durchschnittszins von 8 % rechtlich

zu beanstanden wäre.

Die Frage nach der Ansatzfähigkeit der Kosten für die Beseitigung so genannten wilden

Mülls ließe sich nicht ohne Weiteres allein aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 LAbfG

beantworten, wonach zu den ansatzfähigen Kosten insbesondere auch die Kosten für das

Einsammeln, Befördern und Endbeseitigen verbotswidriger Abfallablagerungen auf den der

Allgemeinheit zugehörigen Grundstücken gehören. Zwar ist der Vorschrift der

gesetzgeberische Wille zur Schaffung einer gegenüber den allgemeinen rechtlichen

Vorgaben des § 6 KAG modifizierten Abfallentsorgungsgebühr zu entnehmen.

Dementsprechend ist der Aufgabenkreis der öffentlichen Einrichtung Abfallbeseitigung

erheblich erweitert worden. Mangels eines solchen Zusammenhanges zu einer

Inanspruchnahme durch die Gebührenpflichtigen könnte die "Gebühr" unter Einstellung der

Entsorgungskosten für den "wilden Müll" in die Nähe einer unzulässigen Sonderabgabe

geraten,

vgl. Dahmen in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 4 KAG, Rdnr. 58 (Erg. Lfg. Sept.

1995), Schulte/Wiesemann in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6, Rdnr. 97, 135

jeweils Erg. Lfg. März 2000; Dahmen, Abfallgebühr - quo vadis?, KStZ 1992, 121; VG

Dresden, Urteil vom 4. Juni 1998, 7 K 3305/95; VG Leipzig, Urteil vom 21. September 1998,

6 K 1692/96.

Insoweit sei auf die mit Bundesrecht unvereinbaren Regelungen über die landesrechtlichen

Lizenzentgelte, die gemäß § 9 Abs. 2 LAbfG NRW auch zu den ansatzfähigen Kosten

gehören sollen, hingewiesen,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. März 2000, 2 BvL 3/96.

Diese Frage kann für das Jahr 1997 aber offen bleiben, weil für dieses Jahr nach den

vorliegenden Unterlagen und den Darlegungen des Beklagten kein Ansatz für die

Beseitigung "wilden Mülls" stattgefunden hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m.

§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.