Urteil des VG Aachen vom 02.04.2008

VG Aachen: eheliche gemeinschaft, aufschiebende wirkung, aufenthaltserlaubnis, scheinehe, duldung, befragung, ehepartner, lebensgemeinschaft, abschiebung, behörde

Verwaltungsgericht Aachen, 8 L 305/07

Datum:

02.04.2008

Gericht:

Verwaltungsgericht Aachen

Spruchkörper:

8. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

8 L 305/07

Tenor:

den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht Addicks, den Richter

am Verwaltungsgericht Dabelow und die Richterin am

Verwaltungsgericht Felsch

b e s c h l o s s e n :

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, bis zur Entscheidung über den

Widerspruch des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung vom 25.

Juni 2007 bzw. über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

nach § 28 Aufenthalts- gesetz einschließlich einer

Ermessensentscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von

Abschiebungsmaßnahmen abzusehen. Im Übrigen wird der Antrag

abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner zu 1/3 und die

Antragstellerin zu 2/3.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

G r ü n d e :

Der - sinngemäß gestellte - Antrag des Antragstellers,

a) die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des

Antragsgegners vom 25. Juni 2007 anzuordnen,

b) hilfsweise, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,

bis zur Widerspruchsentscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis vom 18. April 2007 von Abschiebungsmaßnahmen abzusehen,

hat in dem tenorierten Umfang Erfolg.

Soweit der Antragsteller mit dem Hauptantrag die Anordnung der aufschiebenden

Wirkung seines Widerspruchs in Bezug auf die in der Ordnungsverfügung des

Antragsgegners enthaltene Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begehrt,

ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) unzulässig. Die

ablehnende Entscheidung der Ausländerbehörde hatte nicht den Verlust einer bereits

bestehenden Rechtsposition der Antragstellerin zur Folge. Der unter dem 18. April 2007

gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

Aufenthaltsgesetz (AufenthG) vermochte weder die Fiktionswirkungen des § 81 Abs. 4

AufenthG (Fortbestehens-/Titelfiktion) noch die des § 81 Abs. 3 AufenthG (Erlaubnis-

bzw. Duldungsfiktion) auszulösen,

Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsrecht (GK-AufenthG), Band

II, Stand: Mai 2006, Rdnr. 53 ff. zu § 81 AufenthG sowie m.w.N. Oberverwaltungsgericht

für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 22. Januar 2004 - 19 B

1737/02 - und vom 15. März 2004 - 19 B 106/04 -.

Der § 81 Abs. 3 AufenthG (Fiktion eines erlaubten Aufenthalts) ist vorliegend nicht

einschlägig, da er sich auf Ausländer bezieht, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet

aufhalten, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, und erstmalig einen Aufenthaltstitel

beantragen. Der Antragsteller hielt sich jedoch nach seiner ohne erforderliches Visum

erfolgten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland nicht rechtmäßig ohne

Aufenthaltstitel im Bundesgebiet auf, da er als indischer Staatsangehöriger gemäß § 4

Abs. 1 AufenthG sowohl für Kurzaufenthalte (vgl. §§ 15 ff. Aufenthaltsverordnung -

AufenthV - und Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001) als auch für längerfristige

Aufenthalte (vgl. §§ 6 Abs. 4, 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG) einen Aufenthaltstitel

benötigte. Da der Antragsteller zu keinem Zeitpunkt einen Aufenthaltstitel für die

Bundesrepublik Deutschland besaß, greift auch der § 81 Abs. 4 AufenthG (Fiktion des

Fortbestehens eines Aufenthaltstitels) nicht.

Bezüglich der in der angefochtenen Ordnungsverfügung enthaltenen

Abschiebungsandrohung ist der Antrag nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AG

VwGO NRW zulässig, aber unbegründet.

Die hier vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen

Vollzugsinteresse und dem Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen

Aufschub der Vollziehung fällt zu Lasten des Antragstellers aus, weil sich die

Ordnungsverfügung bezüglich der Abschiebungsandrohung als offensichtlich

rechtmäßig erweist. Die rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer

Abschiebungsandrohung nach §§ 58, 59 und 50 Abs. 1 AufenthG sind gegeben. Der

Antragsteller ist ausreisepflichtig, weil er nicht im Besitz eines erforderlichen

Aufenthaltstitels ist (vgl. § 50 Abs. 1 AufenthG). Die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht

folgt aus § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AufenthG, weil der Antragsteller zum einen im

Sinne des § 14 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 AufenthG unerlaubt eingereist ist und weil zum

anderen sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis - wie dargelegt - weder die

Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG noch die des § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst

hat. Nach § 59 Abs. 1 AufenthG soll die Abschiebung schriftlich unter Bestimmung einer

Ausreisefrist angedroht werden. Dies ist vorliegend in rechtlich nicht zu beanstandender

Weise geschehen. Das Vorliegen von Abschiebungsverboten steht nach der Regelung

des § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG dem Erlass der Abschiebungsandrohung ebenso

wenig entgegen wie das Bestehen von Duldungsgründen nach § 60 a Abs. 2 AufenthG.

Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die bisher vom Antragsgegner nicht getroffene

Absehensentscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG noch offen ist, was zu einem

Abschiebungshindernis nach § 60 a Abs. 2 AufenthG führt.

Der sinngemäß gestellte Hilfsantrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen

Anordnung zu verpflichten, bis zur Widerspruchsentscheidung über den Erlaubnisantrag

des Antragstellers vom 18. April 2007 von Abschiebungsmaßnahmen abzusehen, hat

jedoch Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige

Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn ein Antragsteller glaubhaft

macht, dass ihm ein Anspruch auf ein bestimmtes Handeln zusteht

(Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige

Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat

Anordnungsgrund und -anspruch glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§

920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO).

Ein Anordnungsgrund liegt vor. Der Antragsgegner hat angekündigt, den Antragsteller

auch während des anhängigen Widerspruchsverfahrens abschieben zu wollen.

Auch ist ein Anordnungsanspruch gegeben. Der Antragsteller hat das Vorliegen eines

Duldungsgrundes gemäß § 60 a Abs. 2 AufenthG - rechtliche und/ oder tatsächliche

Unmöglichkeit der Abschiebung - glaubhaft gemacht.

Die Abschiebung erweist sich als rechtlich unmöglich, weil der Antragsgegner bisher

sein Ermessen im Rahmen der Absehensentscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2

AufenthG nicht ausgeübt hat und der Aufenthalt des Antragstellers bis zur Entscheidung

hierüber im Rahmen seines Aufenthalts-Erlaubnisantrages bzw. des inzwischen

hierüber anhängigen Widerspruchsverfahrens zu dulden ist. Sollte nämlich die nun

durch die Widerspruchsbehörde zu treffende Ermessensentscheidung zugunsten des

Antragstellers ausgehen, wären die Wirkungen einer solchen Entscheidung im Fall

einer vorherigen Abschiebung, also ohne Sicherung im Wege einer einstweilige

Anordnung, vereitelt.

Zwar scheidet die Erteilung einer Duldung bzw. die Gewährung von

Abschiebungsschutz für die Dauer des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens

grundsätzlich aus gesetzessystematischen Gründen aus, wenn - wie hier - ein Antrag

auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bis zu seiner Ablehnung ein vorläufiges Bleiberecht

nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht zur Folge gehabt hat und ein nach

Antragsablehnung gestellter Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO damit

unzulässig ist. Die Erteilung einer Duldung widerspräche in diesem Fall der in den

Vorschriften der §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck

kommenden gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines Genehmigungsverfahrens nur

unter bestimmten Voraussetzungen ein Bleiberecht zu gewähren. Von diesem

Grundsatz ist jedoch zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 des

Grundgesetzes - GG -) eine Ausnahme zu machen, wenn nur mit Hilfe einer

einstweiligen Anordnung und einer Duldung bzw. der Gewährung von

Abschiebungsschutz sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche

Regelung ihrem Sinn und Zweck nach auch dem begünstigten Personenkreis zugute

kommt,

vgl. zu § 32 AuslG (heute: § 23 AufenthG): OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2004 -

18 B 471/04 - NWVBl. 2004, 391 und vom 20. April 1999 - 18 B 1338/97 -, InfAuslR

1999, 449.

Die Annahme einer solchen - weiteren - Ausnahme ist mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG

aber auch in dem Fall geboten, dass - wie hier - die in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG

vorgesehene Ermöglichung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne vorherige

Nachholung des Visumsverfahrens in Rede steht. Andernfalls liefe diese Vorschrift, die

eine (Ermessens-)Ausnahme von dem in § 5 Abs. 2 AufenthG im Grundsatz normierten

Erfordernis der ordnungsgemäßen Durchführung eines Visumverfahrens vorsieht, d. h.

hier der Anspruch des Antragstellers auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens, leer.

Dass die in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vorgesehene Fallkonstellation mangels eines

vorherigen rechtmäßigen Aufenthaltes - mit oder ohne Aufenthaltstitel - nicht von § 81

AufenthG erfasst wird, steht dieser Wertung nicht entgegen. § 81 AufenthG erweist sich

unter Berücksichtigung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG insoweit gerade

nicht als abschließend.

Die Situation, die eine Ermessensentscheidung über das Absehen vom

Visumserfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erfordert, liegt hier vor. Nach dieser

Vorschrift kann vom Visumserfordernis des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG abgesehen

werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es

auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das

Visumsverfahren nachzuholen.

Nach der im Eilverfahren möglichen und gebotenen summarischen Prüfung spricht ganz

Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller - abgesehen von der Nichteinhaltung der

Visumserfordernisses nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG - aufgrund der Eheschließung

mit seiner deutschen Ehefrau einen (Rechts-)Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Familiennachzug zu

Deutschen) erworben hat. Anhaltspunkte dafür, dass es sonst an einer allgemeinen

Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 AufenthG fehlt, sind weder vorgetragen noch

sonst ersichtlich.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegner ist die Voraussetzung des Bestehens

einer im Sinne des § 6 Abs. 1 GG schützenswerten Ehe aller Wahrscheinlichkeit nach

erfüllt.

Eine solche schützenswerte eheliche Lebensgemeinschaft liegt vor, wenn das Ehepaar

einen intensiven persönlichen Kontakt pflegt und seine tatsächliche Verbundenheit in

konkreter Weise nach außen in Erscheinung tritt. In der Regel ist eine eheliche

Lebensgemeinschaft durch eine gemeinsame Lebensführung in der Form einer die

tatsächliche Verbundenheit zum Ausdruck bringenden Beistandsgemeinschaft

gekennzeichnet, die durch eine geistige und emotionale Verbundenheit geprägt wird.

Kennzeichnend dafür ist im Grundsatz ein gemeinsamer Lebensmittelpunkt, der im

Allgemeinen durch eine gemeinsame Wohnung zum Ausdruck kommt. Maßgeblich ist

also nicht die bloße Tatsache des Verheiratetseins, auch nicht in Verbindung mit einer

irgendwie gestalteten Form des Zusammenlebens. Maßgeblich ist nur der Schutzzweck

des Grundrechts, die Führung der familiären Lebensgemeinschaft zu ermöglichen. Die

Ehe zwischen einem Deutschen und einem Ausländer hat daher in der Regel kein ein

Aufenthaltsrecht auslösendes Gewicht, wenn sie nicht eine eheliche Gemeinschaft

begründen, sondern ausschließlich aus der beiderseitigen Motivation geschlossen

worden ist, dem Ausländer zu einem ihm sonst verwehrten Aufenthalt im Bundesgebiet

zu verhelfen,

Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83,

101, 313/84 -, BVerfGE 76, 1, 42 = NJW 1988, 626 und Beschluss vom 3. Januar 2002 -

2 BvR 231/00 -, Informationsbrief Ausländerrecht 2002, 171; Bundesverwaltungsgericht,

Urteile vom 9. Dezember 1997 - 1 C 19.96 -, BVerwGE 106, 13 = NJW 1998, 742 und - 1

C 16.96 -, Informationsbrief Ausländerrecht 1998, 272 sowie Urteil vom 23. Mai 1995 - 1

C 3/94 - und Beschluss vom 12.6.1992 - 1 B 48.92 -, InfAuslR 1992, 305;

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom

1. August 2002 - 18 B 1063/00 -, NWVBl. 2003, 33, Beschluss vom 5. 11. 1996 - 18 B

2037/96 -; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14. Juni 1996 - 12 TG

1590/96 -.

Umgekehrt ausgedrückt: Für die Annahme einer Scheinehe ist erforderlich, dass die

Ehegatten die Ehe mit ihren gesetzlichen und sittlichen Pflichten, eine wie auch immer

geartete, auf gegenseitiger Verbundenheit und Achtung beruhende Partnerschaft oder

personale Beziehung nicht wollen. Eine Scheinehe in diesem Sinne liegt nicht vor,

wenn die Ehepartner in einer Wohnung zusammenleben und jedenfalls eine gewisse

personale Beziehungen zwischen ihnen bestehen,

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 23. November 1990 - Bf IV 114/89 -.

Ob eine Scheinehe vorliegt, ist von der Behörde zu prüfen. Liegen Umstände vor, die

Zweifel am tatsächlich bestehenden Willen zur Begründung und Führung einer

ehelichen Lebensgemeinschaft begründen, so kann eine nicht unter den Schutz von Art.

6 Abs. 1 GG fallende Scheinehe angenommen werden, wenn die etwa in einer

getrennten Befragung aufgetretenen Widersprüche in den Darlegungen der Ehepartner

einiges Gewicht entfalten und nicht substantiiert aufgelöst werden. Im Zweifel sind die

das Bestehen einer Ehe geltend machenden Kläger materiell beweisbelastet,

BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2003 - 2 BvR 2042/02 - , NVwZ 2003, Beilage I 9, 73 =

DVBl. 2003, 1260; vgl. aber auch BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 - 2 BvR

1226/83, 2 BvR 101/84, 2 BvR 313/84 - wonach den Betroffenen nicht vorbehaltlos die

Last auferlegt werden könne, darzutun, dass es sich bei ihrer Ehe nicht um eine

"Scheinehe" handele; OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2002 - 18 B 1063/00 -, a. a.

O., Beschluss vom 5. 11. 1996 - 18 B 2037/96 -; Hessischer Verwaltungsgerichtshof,

Beschluss vom 14. Juni 1996 - 12 TG 1590/96 -; Hamburgisches

Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. März 2007 - 3 Bs 396/05 -.

Nach diesen Grundsätzen geht das Gericht nicht vom Bestehen einer Scheinehe aus.

Diese Erkenntnis beruht auf einer ausführlichen Befragung des Antragstellers und

seiner Ehefrau im Erörterungstermin vom 14. Dezember 2007. Sie ist zwar im Verfahren

des einstweiligen Rechtsschutzes gewonnen worden, aber von abschließendem

Erkenntniswert, weil andere Ermittlungs- oder Befragungsansätze im

Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht ersichtlich sind. Andererseits ist es der

Widerspruchsbehörde unbenommen, ggfs. neue Überprüfungsansätze zu verfolgen.

Zwar sind sowohl in der Befragung der Ehepartner durch den Beklagten als auch durch

das Gericht Widersprüche aufgetreten. Diese können aber zu einem Teil das Ergebnis

einer Scheinehe nicht belastbar tragen, weil die Antworten insoweit jeweils Wertungen

enthalten, aus den unterschiedlichen persönlichen Perspektiven des Antragstellers und

seiner Ehefrau oder Erinnerungslücken erklärbar sein können. Die zu einem kleineren

Teil verbleibenden Widersprüche entfalten vor dem Hintergrund der Vielzahl

übereinstimmend beantworteter Fragen und anderer Indizien kein ernstliches Gewicht

mehr.

Es sind allerdings mehrere Widersprüche aus der getrennten Befragung des

Antragstellers und seiner Ehefrau festzustellen, die näherer Betrachtung bedürfen. Der

Antragsteller hat angegeben, abgesehen von Eheringen habe es keine Geschenke zur

Hochzeit gegeben, während seine Ehefrau zusätzlich von goldenen Ohrringen

berichtete. Andererseits hat sie diese Aussage durch die Angabe relativiert, eigentlich

seien diese Ohrringe doch kein richtiges Geschenk gewesen, weil sie sie sich

ausgesucht habe. Ein ungeklärter Widerspruch, der durchaus zulasten des Ehepaares

wirkt, ist der über die Geschenke zum letzten Geburtstag des Antragstellers. Während

der Antragsteller angegeben hat, von seiner Ehefrau einen Kettenanhänger in Form

eines halben Herzens erhalten zu haben, hat sie erklärt, ihm eine goldene Uhr

geschenkt zu haben. Die Kettenanhänger mit den halben Herzen habe man sich

gegenseitig zu Weihnachten geschenkt. Unklar bleiben auch die unterschiedlichen

Antworten zur Frage, auf welcher Seite im Ehebett wer schlafe. Hierzu hat der

Antragsteller mitgeteilt, vom Fußende aus gesehen rechts zu schlafen, seine Ehefrau

hingegen, eigentlich sei das ganz wechselhaft, während sie zuvor bei der Behörde wie

der Antragsteller ausgesagt hatte. Von geringer Bedeutung ist eine zeitliche

Undeutlichkeit betreffend den Zeitpunkt des Kennenlernens und des

Verlobungszeitpunktes (Antragsteller: Januar 2006; Ehefrau: März 2006). Andererseits

gibt es in einer Vielzahl von Fragen keine Abweichungen, vor allem haben die Eheleute

ihren Tagesablauf übereinstimmend dargestellt. Aus der Gesamtheit dieser Punkte

ergibt sich die Würdigung, dass der Antragsteller und seine Ehefrau gemeinsam in einer

Wohnung zusammenleben und hinreichende personale Beziehungen bestehen, um von

der von Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Ehe auszugehen.

Abgesehen davon würden selbst größere Unklarheiten aus der Frühphase der Ehe in

ihrer Bedeutung verblassen, wenn bei Beobachtung des inzwischen eingetretenen

Zeitablaufs starke Übereinstimmungen und Anzeichen jedenfalls für eine nunmehr seit

langem entstandene, auf gegenseitiger Verbundenheit und Achtung beruhende

Partnerschaft oder personale Beziehung festzustellen wäre. Davon ist hier auszugehen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Ausgestaltung einer solchen Beziehung im

Einzelnen keinem festen, verbindlichen Raster unterliegt, sondern wesentlich von den

autonomen Vorstellungen der Ehepartner, ihrer Sozialisation und gerade bei

gemischtnationalen Ehen auch ihrem Herkommen gekennzeichnet ist. Das Gericht hat

aus der Fülle der übereinstimmenden Antworten über die Alltagsgestaltung den

Gesamteindruck gewonnen, dass die vom Gesetzgeber geforderte eheliche Beziehung

jedenfalls im Sinne eines hinreichenden Minimums an Gegenseitigkeit und

Gemeinsamkeit gemeinsamer Lebensgestaltung gegeben ist.

Das Gericht kann dennoch nicht von einer Verpflichtung zur Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis ausgehen, weil - wie bereits ausgeführt - die auch im Rahmen des

§ 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erforderliche allgemeine Erteilungsvoraussetzung der

Einreise mit dem erforderlichen Visum (§§ 5 Abs. 2 Nr. 1, 6 Abs. 4 AufenthG) nicht erfüllt

ist.

Zwar kommt die Visumspflicht nicht zum Tragen, wenn sich der Ausländer darauf

berufen kann, dass er nach § 39 Nr. 5 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) ein Visum im

Bundesgebiet einholen könne. Dies ist hier allerdings schon deshalb nicht der Fall, weil

der Antragsteller zum Zeitpunkt der Eheschließung am 28. November 2006 keine

Duldung besaß. Die bis zum 14. November 2006 gültige Duldung war in diesem

Zeitpunkt abgelaufen.

Deshalb kommt es auf die bereits angesprochene Verpflichtung der Behörde an, gemäß

§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens darüber zu

entscheiden, ob sie von der Voraussetzung der Visumseinholung absieht. Da insoweit

keine Reduzierung des Ermessens auf nur eine stattgebende Entscheidung als richtige

Entscheidung (Ermessensreduzierung auf Null) feststellbar ist, ist der Anspruch des

Antragstellers auf pflichtgemäße Ermessensausübung noch zu erfüllen und durch diese

einstweilige Anordnung bis zur entsprechenden Entscheidung durch die

Widerspruchsbehörde zu sichern.

Abgesehen von der ersten Alternative des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG wird es vor einer

Ermessensentscheidung ggfs. geboten sein, das Vorliegen von Gründen für eine

Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens zu ermitteln.

Die Entscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erfordert eine Güterabwägung unter

Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Dabei sind die legitimen

Interessen des Ausländers gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des

Visumsverfahrens abzuwägen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56 =

EZAR NF 22 Nr. 3; Beschluss vom 10. April 2007 - 18 B 303/07 -, Niedersächsisches

OVG, Beschluss vom 11. Juli 2007 - 10 ME 130/07 -.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nrn. 1 und

2 i.V.m. 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Das Antragsinteresse ist

mit Rücksicht auf den einstweiligen Charakter dieses Verfahrens in Höhe der Hälfte des

gesetzlichen Auffangstreitwerts (5.000,- EUR) ausreichend und angemessen

berücksichtigt. Einer gesonderten streitwertmäßigen Erfassung des Hilfsantrages

bedurfte es nicht.