Urteil des VG Aachen, Az. 6 L 319/09

VG Aachen: windkraftanlage, öffentliches interesse, vollziehung, treu und glauben, aufschiebende wirkung, wirtschaftliches interesse, juristische person, behörde, geschäftsführer, interessenabwägung
Verwaltungsgericht Aachen, 6 L 319/09
Datum:
11.01.2009
Gericht:
Verwaltungsgericht Aachen
Spruchkörper:
6. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
6 L 319/09
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 3.750,- EUR festgesetzt.
G r ü n d e :
1
Der sinngemäß gestellte Antrag,
2
die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 6 K 1350/09 geführten Klage
gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 25. Juni 2009
wiederherzustellen bzw. anzuordnen,
3
ist zulässig, aber unbegründet.
4
I. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung
vom 25. Juni 2009 ist in formaler Hinsicht nicht zu beanstanden.
5
1. Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, es fehle an der insoweit erforderlichen
Anhörung. Eine gesonderte Anhörung vor Erlass der Anordnung der sofortigen
Vollziehung ist nicht erforderlich.
6
Vgl. insoweit Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 80 Rn. 81, mit weiteren
Nachweisen.
7
2. Der Antragsgegner hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung in einer den
Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
genügenden Weise begründet.
8
In der Begründung für die Vollziehungsanordnung hat die Behörde schlüssig, konkret
und substantiiert darzulegen, aufgrund welcher Erwägungen sie gerade im vorliegenden
Einzelfall ein besonderes privates und öffentliches Interesse an der sofortigen
Vollziehung als gegeben ansieht und das Interesse des Rechtsbehelfsführers am
9
Bestehen der gesetzlich vorgesehenen aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise
zurückzutreten hat.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschlüsse vom 31. Januar 2002 - 1 DB 2.02
-, juris Rn. 7, und vom 18. September 2001 - 1 DB 26.01 -, juris Rn. 6;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
13. September 2006 - 8 B 1596/06 -; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, §
80 Rn. 97.
10
Darauf, ob die zur Begründung der Vollziehungsanordnung angeführten Gründe den
Sofortvollzug tatsächlich rechtfertigen und ob die für die sofortige Vollziehung
angeführten Gründe erschöpfend und zutreffend dargelegt sind, kommt es in diesem
Zusammenhang nicht an.
11
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2006 - 8 B 1596/06 -, vom 29. Juli 2004
- 13 B 888/04 -, juris, vom 9. Juni 2004 - 18 B 22/04 -, juris, und vom 5. Juli 1994 - 18 B
1171/94 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 1994, 424.
12
Die Abwägung, ob das Aussetzungsinteresse des Antragstellers die gegenläufigen
Vollziehungsinteressen überwiegt, ist vielmehr Teil der eigenständigen gerichtlichen
Interessenabwägung.
13
Vgl. zum Ganzen: OVG NRW, Beschluss vom 5. Juli 2006 - 8 B 212/06.AK -, juris.
14
Ausgehend von diesen Erwägungen ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der
Ziffern 1 und 2 der im Streit stehenden Ordnungsverfügung ordnungsgemäß begründet.
Der Antragsgegner hat im Hinblick auf den Einzelfall ausgeführt, die Antragstellerin
würde bei Ausschöpfung der zulässigen Rechtsmittel gegenüber denjenigen, die die
gesetzlichen Bestimmungen einhielten, eine nicht gerechtfertigte Besserstellung
erfahren, weil sie bis zur Entscheidung über die Hauptsache aus einer formal
ordnungswidrigen Nutzung der Windkraftanlage wirtschaftliche Vorteile ziehen würde.
Dies müsse im öffentlichen Interesse ebenso verhindert werden wie eine Nachahmung
durch Dritte. Damit hat der Antragsgegner zu erkennen gegeben, aufgrund welcher
Überlegungen er gerade im Fall der Antragstellerin ein besonderes öffentliches
Interesse an der sofortigen Vollziehung als gegeben ansieht.
15
II. Die in materieller Hinsicht vorzunehmende Interessenabwägung fällt zum Nachteil der
Antragstellerin aus.
16
Maßgebliches Kriterium innerhalb der Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten
des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt
bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen
summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, überwiegt das
Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse. Stellt der Verwaltungsakt sich als
offensichtlich rechtmäßig dar, überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse. Lässt sich
hingegen bei summarischer Überprüfung eine Offensichtlichkeitsbeurteilung nicht
treffen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung zwischen den für eine sofortige
Vollziehung sprechenden Interessen einerseits und dem Interesse des Betroffenen an
einer Aussetzung der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im
Hauptsacheverfahren andererseits an. Die Erfolgsaussichten sind dabei auch
unabhängig von einer fehlenden Offensichtlichkeit einzubeziehen. Je höher diese sind,
17
umso größer ist das Interesse an der aufschiebenden Wirkung. Sind die
Erfolgsaussichten demgegenüber gering, fällt das Interesse an der sofortigen
Vollziehung des Verwaltungsakts stärker ins Gewicht.
Gemessen an diesen Maßstäben überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen
Vollziehung der angegriffenen Ordnungsverfügung. Zum einen spricht bei summarischer
Überprüfung Überwiegendes dafür, dass die Verfügung rechtmäßig ist und die Klage
daher keine Aussicht auf Erfolg hat (dazu 1.). Zum anderen fiele die
Interessenabwägung auch bei unterstellt offenen Erfolgsaussichten der Klage zum
Nachteil der Antragstellerin aus (dazu 2.).
18
1. Es spricht Überwiegendes dafür, dass die Ordnungsverfügung des Antragsgegners
vom 25. Juni 2009 formell und materiell rechtmäßig ist. a) Zwar fehlt es an der von § 28
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG
NRW) vorgeschriebenen Anhörung, ohne dass ersichtlich ist, dass von ihr nach § 28
Abs. 2 VwVfG NRW hätte abgesehen werden oder sie § 28 Abs. 3 VwVfG NRW zufolge
hätte unterbleiben dürfen. Dieser Fehler vermag dem Eilantrag allerdings nicht zum
Erfolg zu verhelfen, weil er gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW bis zum
Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geheilt werden
kann. Die Nachholung der Anhörung muss durch den Antragsgegner selbst geschehen;
die Anhörung durch das Gericht ist nicht ausreichend.
19
Vgl. dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 26 f.
20
b) Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung der "weiteren Errichtung" der in Rede
stehenden Windkraftanlage (im Folgenden nach ihrer Bezeichnung in den
Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners: Windkraftanlage 5) in Ziffer 1 - worunter
wohl das Verbot der Montage neuer Rotorblattflügel nach einem Blitzeinschlag zu
verstehen ist - und für die Untersagung des Betriebs der Windkraftanlage in Ziffer 2 ist §
20 Abs. 2 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG).
21
Diese Vorschrift, der zufolge die zuständige Behörde anordnen soll, dass eine Anlage,
die ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, betrieben oder wesentlich geändert
wird, stillzulegen oder zu beseitigen ist, ist auf die vorliegende Fallgestaltung
anwendbar.
22
§ 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ist auf alle im Zeitpunkt ihrer Errichtung oder wesentlichen
Änderung immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlagen anwendbar.
Auf eine Genehmigungsbedürftigkeit nach anderen Gesetzen - z. B. nach dem Bau-
oder Wasserrecht - ist nicht abzustellen.
23
Vgl. Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 20 Rn. 34; Hansmann, in: Landmann/Rohmer,
Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand März 1999, § 20 Rn. 40;
Verwaltungsgericht (VG) Aachen, Urteil vom 28. November 2005 - 6 K 1259/03 -, juris
Rn. 31.
24
Die am 9. Juni 1999 baugenehmigte und nach dem Akteninhalt noch im Jahr der
Erteilung der Baugenehmigung errichtete Windkraftanlage 5 war im Zeitpunkt ihrer
Errichtung zwar nicht immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig.
25
Welche Anlagen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen, bestimmt
26
sich nach § 4 Abs. 1 Sätze 1 und 3 BImSchG i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Vierten
Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über
genehmigungsbedürftige Anlagen - 4. BImSchV -). Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4.
BImSchV bedürfen die Errichtung und der Betrieb der im Anhang der Verordnung
genannten Anlagen einer Genehmigung, soweit den Umständen nach zu erwarten ist,
dass sie länger als während der zwölf Monate, die auf die Inbetriebnahme folgen, an
demselben Ort betrieben werden. Das Genehmigungserfordernis für Windkraftanlagen
(mit einer Leistung ab 300 kW) wurde durch die Verordnung zur Neufassung und
Änderung von Verordnungen zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes
vom 24. Juli 1985 (BGBl. I S. 1586) in Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV zunächst
begründet, durch die Verordnung zur Änderung der Verordnung über
genehmigungsbedürftige Anlagen vom 24. März 1993 (BGBl. I S. 383) jedoch wieder
aufgehoben. Erst durch das Gesetz zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der
IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 (BGBl.
I S. 1950) - also nach Errichtung der Windkraftanlage 5 - wurde das
Genehmigungserfordernis für Windkraftanlagen in Windfarmen mit mindestens drei
Windkraftanlagen durch die Wiederaufnahme einer Nr. 1.6 in den Anhang zur 4.
BImSchV erneut geschaffen.
Die fehlende immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit im Zeitpunkt der
Errichtung der Windkraftanlage 5 steht der Anwendbarkeit des § 20 Abs. 2 Satz 1
BImSchG indes nicht entgegen. Im Hinblick auf Windkraftanlagen ist nämlich zu
beachten, dass gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG Baugenehmigungen für
Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern, die bis zum 1. Juli
2005 erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-
Immissionsschutzgesetz gelten. Die Bestimmung ist zwar in erster Linie eine Reaktion
des Gesetzgebers auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 - 4
C 9.03 -,
27
Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 121,
182 = Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2004, 1235 = juris,
28
zum Begriff der Windfarm i. S. der seinerzeitigen Fassung der Nr. 1.6 des Anhangs zur
4. BImSchV und soll Rechtsunsicherheiten hinsichtlich bestehender Anlagen
beseitigen, die aufgrund einer Baugenehmigung in einer Windfarm betrieben werden.
Der Gesetzgeber wollte den mit Blick auf die Genehmigung von Windkraftanlagen bei
Anwendung des bisher maßgeblichen Begriffs der Windfarm entstandenen
Abgrenzungsproblemen entgehen und mit der Übergangsregelungen in § 67 Abs. 9
BImSchG "Reibungsverluste" vermeiden.
29
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2005 - 8 B 96/05 -, NWVBl. 2006,
78 = Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 2006,
244 = juris Rn. 12; Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht,
Band I, Loseblatt, BImSchG, Stand September 2007, § 67 Rn. 49 (jeweils unter Hinweis
auf die Begründung des Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt,
Naturschutz und Reaktorsicherheit, Bundestags-Drucksache 15/5443, S. 3 f.).
30
Auf der Linie dieser Vereinfachungsintention des Gesetzgebers liegt es aber, nach § 67
Abs. 9 Satz 1 BImSchG als immissionsschutzrechtlich genehmigt geltende
Windkraftanlagen einheitlich zur Durchsetzung des formellen
Genehmigungserfordernisses auch dem immissionsschutzrechtlichen
31
Überwachungsinstrumentarium zu unterwerfen. Dies hat zur Folge, dass § 20 Abs. 2
Satz 1 BImSchG im - vorliegend eröffneten - Anwendungsbereich des § 67 Abs. 9 Satz 1
BImSchG auch für solche Windkraftanlagen gilt, für die ursprünglich eine
Baugenehmigung erteilt wurde.
Vgl. insoweit auch VG Aachen, Urteil vom 23. Januar 2008 - 6 K 807/06 -, juris Rn. 173
f.; Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 20 Rn. 34; offen gelassen von OVG NRW,
Beschluss vom 14. September 2005 - 8 B 96/05 -, NWVBl. 2006, 78 = NVwZ-RR 2006,
244 = juris Rn. 27.
32
Zu demselben Ergebnis gelangt man unter Heranziehung der Überleitungsvorschrift des
§ 67 Abs. 2 Satz 1 BImSchG. Dieser verpflichtet den Betreiber einer beim Inkrafttreten
der 4. BImSchV bereits errichteten Anlage, die - erstmals - dem Katalog der
immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlagen unterfällt, zur Anzeige
der Anlage bei der zuständigen Behörde. Mit dieser Regelung wird zugleich eine
Überleitung auf das neue Recht in dem Sinne bewirkt, dass eine
immissionsschutzrechtliche Genehmigung nur dann erforderlich sein soll, wenn die
Altanlage wesentlich geändert wird (vgl. § 16 BImSchG). Diese Rechtsfolge ist nur für
den vom Gesetz stillschweigend angenommenen Regelfall gerechtfertigt, dass der
Anlagenbetreiber sich gesetzestreu verhalten, also eine für die Errichtung und den
Betrieb bisher erforderliche bauaufsichtliche Genehmigung eingeholt hat. Auf die
Überprüfung einer - potentiell mit Immissionen verbundenen - Anlage in einem auf den
Schutz vor Immissionen gerichteten Genehmigungsverfahren wollte der Gesetzgeber in
der Überleitungsvorschrift des § 67 Abs. 2 BImSchG jedenfalls nicht bei solchen bereits
errichteten und betriebenen Anlagen verzichten, für die ein nach bisherigem Recht
erforderliches, auch einer solchen Zielsetzung (vgl. § 22 BImSchG) dienendes
bauaufsichtliches Genehmigungsverfahren nicht durchgeführt worden war. Die in Rede
stehende Bestimmung bezweckt nämlich, dass nach dem Inkrafttreten einer Verordnung
nach § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG die Rechtslage für den Betreiber einer Anlage nicht
dadurch verschlechtert wird, dass er mit der nach bisherigem Recht rechtmäßig
errichteten Anlage nachträglich einer neuen Genehmigungspflicht unterworfen wird. Von
diesem Ausgangspunkt her stellt die in Rede stehende Vorschrift bislang
bauaufsichtlich genehmigungsbedürftige, aber nicht genehmigte Anlagen vom
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbedürfnis nicht frei. Denn
Vertrauensschutz, dass Errichtung und Betrieb einer Anlage in Bezug auf schädliche
Umwelteinwirkungen einer behördlichen Überprüfung in einem bestimmten - dem
immissionsschutzrechtlichen - Genehmigungsverfahren nicht unterliegen, verdient
derjenige nicht, der seine Anlage einer solchen Überprüfung in dem bisher - auch - einer
solchen Überprüfung dienenden bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren
gesetzwidrig entzogen hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er bewusst das
bauaufsichtliche Genehmigungserfordernis umgangen hat oder ob er davon
ausgegangen ist, die Anlage sei genehmigungsfrei. Entscheidend ist, dass bei Anlagen,
für die das Gesetz auch zur Verhinderung oder Beschränkung schädlicher
Umwelteinwirkungen eine präventive Kontrolle in Form eines Genehmigungsverfahrens
vorschreibt, ein Verzicht auf die Durchführung eines immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungsverfahrens nur dann gerechtfertigt ist, wenn die vor Einführung des
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungserfordernisses erforderliche
bauaufsichtliche Genehmigung auch tatsächlich erteilt worden ist.
33
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 1993 - 7 C 13.93 -, NVwZ-RR 1994, 438 = juris
Rn. 9, mit weiteren Nachweisen.
34
Eine solche Situation ist hier - wie noch im Einzelnen darzulegen sein wird - gegeben,
weil Errichtung und Betrieb der Windkraftanlage 5 an ihrem derzeitigen Standort nicht
von dem Baugenehmigung vom 9. Juni 1999 gedeckt sind.
35
Die Voraussetzungen für eine Stilllegungsanordnung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
sind bei summarischer Prüfung gegeben. Die Windkraftanlage 5 ist ohne die
erforderliche Genehmigung errichtet und betrieben worden (dazu aa.). Die
Antragstellerin hat sie daher als ihre Betreiberin stillzulegen (dazu bb.). Dieser
Ausspruch des Antragsgegners ist unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu
beanstanden (dazu cc.).
36
aa) Die Windkraftanlage 5 ist ohne die erforderliche Genehmigung errichtet und
betrieben worden.
37
Die erforderliche Genehmigung fehlt nicht nur dann, wenn die Genehmigung noch nicht
wirksam erteilt worden ist, sondern auch, wenn die Anlage nicht entsprechend der
Genehmigung errichtet und betrieben wird. Vor allem im Hinblick auf die Alternative der
"wesentlichen Änderung" liegt diese Voraussetzung vor, wenn die Lage und
Beschaffenheit der Anlage oder die Art und Weise des Anlagenbetriebs nicht durch eine
wirksame Genehmigung gedeckt ist, wobei unwesentliche Abweichungen
unberücksichtigt bleiben.
38
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2000 - 11 C 1.00 -, BVerwGE 112, 123 = NVwZ
2001, 569 = juris (zu § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 des Atomgesetzes); Jarass, BImSchG, 7.
Aufl. 2007, § 20 Rn. 35; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I,
BImSchG, Loseblatt, Stand März 1999, § 20 Rn. 43 ff.
39
Unwesentlich sind - wie sich aus der Wertung des § 16 Abs. 1 Satz 2 BImSchG ergibt -
nur solche Abweichungen von der Genehmigung, die keine nachteiligen Auswirkungen
auf die Schutzgüter des § 1 BImSchG haben können bzw. deren nachteilige
Auswirkungen offensichtlich gering sind und die für die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1
Nr. 1 BImSchG - die Erfüllung der sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7
BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten - offensichtlich nicht
relevant sind, weil deren Vorliegen sichergestellt ist.
40
Vgl. dazu Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 16 Rn. 8 ff.
41
Die nachteiligen Auswirkungen müssen nicht sicher auftreten, da dies gerade im
Rahmen eines (Änderungs-)Genehmigungsverfahrens geprüft werden soll. Die
Wesentlichkeit der Abweichung kann nicht von der Frage abhängen, ob die Schutzgüter
des Bundes-Immissionsschutzgesetzes im konkreten Fall tatsächlich beeinträchtigt sein
können oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob die Abweichung Anlass zu einer
erneuten Prüfung der Genehmigungsfrage gibt. Nachteilige Auswirkungen fehlen davon
ausgehend erst dann, wenn sie ohne vernünftigen Zweifel ausgeschlossen werden
können. Im Zweifelsfall bzw. dann, wenn erst nähere Prüfungen erforderlich sind, ist die
Abweichung wesentlich.
42
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 - 7 C 71.82 -, BVerwGE 69, 351 = NVwZ 1985, 23
= juris Rn. 14; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Urteil vom 13. Mai 2005
- 22 A 96.40091 -, NVwZ-RR 2006, 456 = juris Rn. 60; Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, §
43
16 Rn. 10 und 12.
Dies gilt auch für Standortabweichungen.
44
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 - 4 B 25.08 -, NWVBl. 2009, 95 = NVwZ
2008, 1347 = juris Rn. 11; OVG NRW, Urteil vom 18. August 2009 - 8 A 613/08 -, juris
Rn. 72 (jeweils im Hinblick auf § 36 Abs. 1 Satz 1 des Baugesetzbuchs).
45
Gemessen an diesen Maßstäben fehlt es für die Windkraftanlage 5 an der erforderlichen
Genehmigung: Ihr Standort weicht von dem mit der Baugenehmigung vom 9. Juni 1999
genehmigten Standort ab; die Abweichung ist auch wesentlich.
46
(1) Welchen Inhalt eine Genehmigung hat, ergibt sich primär aus dem
Genehmigungsbescheid bzw. aus dem in dem Bescheid zum Ausdruck gekommenen
objektiven Willen der Genehmigungsbehörde unter Heranziehung der
Genehmigungsunterlagen.
47
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 7 C 35.87 -, BVerwGE 84, 220 = NVwZ
1990, 963 = juris Rn. 22; Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 6 Rn. 37; Hansmann, in:
Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG, Loseblatt, Stand März 1999, § 20
Rn. 45.
48
Der Baugenehmigungsbescheid vom 9. Juni 1999 selbst regelt nicht, an welchem
konkreten Standort auf dem Grundstück Gemarkung F. , Flur , Flurstück , die
Windkraftanlage 5 errichtet werden darf. Er nimmt aber Bezug auf die als zugehörig
gekennzeichneten Bauvorlagen und erlaubt die Verwirklichung des Vorhabens lediglich
entsprechend dieser Vorgaben. Mit den Genehmigungsunterlagen ist ein mit einem
Grünstempel versehener und zum Gegenstand der Genehmigung gemachter Lageplan
eingereicht worden (siehe Blatt 52 der Beiakte, Heft I), dem sich der vorgesehene
Standort der Windkraftanlage 5 entnehmen lässt. Die Errichtung der Anlage ist somit nur
an dieser Stelle genehmigt.
49
Von diesem genehmigten Standort weicht die Windkraftanlage 5 ab. Sie ist etwa 35
Meter nördlich von ihm errichtet worden, wie eine Überprüfung durch den Antragsgegner
am 31. Oktober 2001 ergeben hat. Dies stellt die Antragstellerin weder vorprozessual
noch im gerichtlichen Verfahren in Abrede. Ihr Geschäftsführer stellte bei dem
Antragsgegner schon am 21. Februar 2002 einen neuerlichen Antrag auf
Baugenehmigung mit den veränderten Standortkoordinaten (der mit Bescheid vom 5.
Mai 2004 wegen unvollständiger Antragsunterlagen abgelehnt wurde) und teilte dem
Antragsgegner zudem mit Schreiben vom 28. März 2003 mit, dass es "aufgrund von
schlechten Wettergegebenheiten" zu einer "leichten Diskrepanz [zwischen dem] realen
Standort" und dem genehmigten Standort gekommen sei.
50
(2) Die Standortabweichung ist wesentlich, weil sie für die Erfüllung der sich aus § 6
Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebenden Anforderungen relevant sein kann.
51
Dabei kann offen bleiben, ob die Möglichkeit einer nachteiligen Auswirkung der
Standortabweichung auf die Erfüllung der Pflichten aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG i. V.
m. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG bereits deswegen gegeben ist, weil durch die
Standortverschiebung erneuter Anlass zur Prüfung der Frage besteht, ob von der
Windkraftanlage 5 schädliche Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft in der
52
westlich gelegenen Ortslage F. und in der östlich gelegenen Ortslage G. in Gestalt von
Geräuschimmissionen und Schattenwurf ausgehen.
Dessen ungeachtet kann jedenfalls nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass die
Standortabweichung sonstige Gefahren i. S. d. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. BImSchG
hervorruft, weil sie zu einer Verringerung des Abstands zu den in unmittelbarer Nähe in
der Gemarkung F. errichteten Windkraftanlagen 3 und 6 - so ihre Bezeichnung in den
Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners - führt und dadurch deren Standsicherheit
beeinträchtigen könnte.
53
Eine Orientierungshilfe dafür, in welchen Abständen Windkraftanlagen zueinander
errichtet werden dürfen, bietet Nr. 5.3.2 des sog. Windkraftanlagen-Erlasses -
Gemeinsamer Runderlass des Ministeriums für Bauen und Verkehr - VI A 1 - 901.3/202 -
, des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz -
VII 8 - 30.04.04 - und des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie - IV A 3-
00-19 - vom 21. Oktober 2005.
54
Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2003 - 7 B 949/03 -, juris Rn. 6 (zu
den bauordnungsrechtlichen Vorgaben zur Standsicherheit).
55
Danach ist ein ausreichender Abstand von Windkraftanlagen untereinander und zu
anderen vergleichbar hohen Bauwerken erforderlich. Für Anlagen, die - wie vorliegend -
nach der noch bis zum 31. Dezember 2005 anwendbaren "Richtlinie für
Windkraftanlagen - Einwirkungen und Standsicherheitsnachweis für Turm und
Gründung" in der Fassung von Juni 1993,
56
vgl. insoweit den Runderlass des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 8. Februar
1996 - II B 3-474.203 -, Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen S. 465,
57
ausgelegt sind, gilt weiterhin, dass bei Abständen von weniger als fünf
Rotordurchmessern in Hauptwindrichtung Auswirkungen auf die Standsicherheit der
Anlagen zu erwarten sind und der Antragsteller der hinzukommenden Anlagen mittels
eines Gutachtens nachzuweisen hat, dass die Standsicherheit nicht beeinträchtigt ist.
58
Dass der vorgenannte Mindestabstand zwischen der Windkraftanlage 5 und der
Windkraftanlage 6 nicht eingehalten sein könnte, ergibt sich aus dem Widerspruch, den
die Betreiberin der Windkraftanlage 6 am 10. Januar 2000 gegen die Baugenehmigung
vom 9. Juni 1999 erhob. In der Widerspruchsbegründung heißt es, ausweislich einer vor
Ort vorgenommenen Nachmessung sei der in Hauptwindrichtung vorgelagerte
tatsächliche - d. h. von der Baugenehmigung abweichende - Standort der
Windkraftanlage 5 von der Windkraftanlage 6 lediglich 184,7 Meter - mithin rund vier
Rotordurchmesser - entfernt. Dieses Vorbringen hat die Betreiberin der Windkraftanlage
6 in ihrem weiteren Schreiben an den Antragsgegner vom 19. Oktober 2001 wiederholt
und mit der Vorlage eines "Gutachtens zur Erhöhung der Turbulenzintensität des
Windes durch eine vorgelagerte Windenergieanlage" der X. H. GmbH vom 4. Mai 2001
substantiiert.
59
Darüber hinaus erscheint nach Kartenlage - auch wenn diese einander nicht in
Hauptwindrichtung zugeordnet sind - der Abstand der Windkraftanlage 5 zu der
Windkraftanlage 3 problematisch, der unterhalb des Abstands zwischen den
Windkraftanlagen 5 und 6 liegen dürfte.
60
bb) Da die Windkraftanlage 5 ohne die erforderliche Genehmigung errichtet und
betrieben worden ist, hat die Antragstellerin sie als ihre Betreiberin stillzulegen.
61
Betreiber einer Anlage ist derjenige, der die Anlage in seinem Namen, auf seine
Rechnung und in eigener Verantwortung führt, d. h. derjenige, der unter
Berücksichtigung sämtlicher konkreter rechtlicher, wirtschaftlicher und tatsächlicher
Gegebenheiten bestimmenden Einfluss auf die Errichtung, die Beschaffenheit und den
Betrieb der Anlage ausübt.
62
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2008 - 8 B 1476/08 -, NVwZ-RR 2009,
71 = juris Rn. 16. Übt eine juristische Person des privaten Rechts den bestimmenden
Einfluss auf die Anlage aus, ist diese der Anlagenbetreiber, nicht etwa der
Geschäftsführer, der Vorstand oder ein sonstiges Organ der juristischen Person.
63
Vgl. Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 3 Rn. 84.
64
Daran gemessen hat die Antragstellerin als Betreiberin der Windkraftanlage 5 diese
stillzulegen, so dass der Antragsgegner die Ordnungsverfügung vom 25. Juni 2009 zu
Recht - wie aus dem Adressfeld der Verfügung hervorgeht - an diese gerichtet hat.
Soweit der Antragsgegner in der Begründung der Verfügung ausführt, der
Geschäftsführer der Antragstellerin sei "auch richtiger Adressat" der Maßnahme, ist dies
zwar inhaltlich unzutreffend, ändert aber nichts an der aus der Sicht eines objektiven
Empfängers nach Treu und Glauben,
65
vgl. insoweit etwa BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2008 - 7 B 47.07 -, juris Rn. 6,
66
- und auch aus der Sicht der Antragstellerin selbst - rechtmäßigen Adressierung.
67
cc) Die Stilllegungsanordnung des Antragsgegners ist unter Ermessensgesichtspunkten
nicht zu beanstanden.
68
Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG soll die Behörde bei Vorliegen der tatbestandlichen
Voraussetzungen die Anlage stilllegen. Mit diesem "Soll-Befehl" wird die Behörde
verpflichtet, regelmäßig bereits bei formeller Illegalität einzugreifen und nur in
atypischen Fällen - ausnahmsweise - nach Ermessen zu entscheiden, ob aus Gründen
der Verhältnismäßigkeit von einer Stilllegung abzusehen oder ein milderes Mittel
anzuwenden ist. Ein atypischer Fall liegt etwa vor, wenn die Behörde begründeten
Anlass für die Annahme hat, die Anlage entspreche so, wie sie betrieben wird, den
immissionsschutzrechtlichen Anforderungen. Dies erfordert allerdings keine
umfangreichen und zeitraubenden Ermittlungen der Behörde über die materielle
Genehmigungsfähigkeit der Anlage. Bestehen Zweifel an der materiellen
Genehmigungsfähigkeit, gehen diese zu Lasten des Anlagenbetreibers.
69
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 7 C 35.87 -, BVerwGE 84, 220 = NVwZ
1990, 963 = juris Rn. 29 f., Beschluss vom 4. November 1992 - 7 B 160.92 -, juris Rn. 3,
und Urteil vom 28. Januar 1992 7 C 22.91 -, BVerwGE 89, 357 = NVwZ 1992, 192 = juris
Rn. 14; VG Aachen, Urteil vom 28. November 2005 - 6 K 1259/03 -, juris Rn. 70.
70
Ausgehend hiervon war das Anstellen von Ermessenserwägungen entbehrlich, weil
kein atypischer Fall vorliegt.
71
Die Windkraftanlage 5 ist an ihrem derzeitigen, von der Baugenehmigung vom 9. Juni
1999 divergierenden Standort nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Wie dargelegt,
lässt sich aus derzeitiger Sicht ohne weitergehende Ermittlungen insbesondere nicht
beurteilen, ob der Betrieb der Windkraftanlage 5 die Standsicherheit der
Windkraftanlagen 3 und 6 gefährdet und solchermaßen die Pflicht aus § 5 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 2. Alt. BImSchG nicht erfüllt.
72
Mit dem Vorbringen, es handele sich nicht um einen typischen Fall des "Schwarzbaus",
weil sie im Besitz einer Baugenehmigung sei und die Anlage lediglich nicht an dem
genehmigten Standort errichtet habe, zeigt die Antragstellerin keinen atypischen Fall
auf, der eine Stilllegungsanordnung nur nach vorhergehender Ermessensbetätigung
gestattete. Ob eine Anlage gänzlich ohne die erforderliche Genehmigung errichtet wird
oder unter wesentlicher Abweichung von einer erteilten Genehmigung, ist aus der Sicht
des immissionsschutzrechtlichen Überwachungsinstrumentariums ohne Belang. In
beiden Fällen geht es darum zu verhindern, dass das Erfordernis einer vorherigen
Genehmigung dadurch unterlaufen wird, dass vorab ohne behördliche Prüfung
vollendete Tatsachen geschaffen werden.
73
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Dezember 1983 - 7 C 68.82 -, NVwZ 1985, 305 = juris Rn.
8, vom 29. September 1993 - 7 C 13.93 -, NVwZ-RR 1994 = juris Rn. 9, und vom 28.
Januar 1992 - 7 C 22.91 -, BVerwGE 89, 357 = NVwZ 1992, 192 = juris Rn. 14; VG
Aachen, Urteil vom 28. November 2005 - 6 K 1259/03 -, juris Rn. 30; Jarass, BImSchG,
7. Auflage 2007, § 20 Rn. 33.
74
Ein atypischer Fall folgt auch nicht daraus, dass die Windkraftanlage 5 seit ca. zehn
Jahren betrieben wird. Die Antragstellerin kann sich auf Vertrauensschutz schon
deswegen nicht berufen, weil der Antragsgegner dem Geschäftsführer der
Antragstellerin die Nutzung der Windkraftanlage 5 bereits mit Ordnungsverfügung vom
30. Januar 2002 auf (bau-)ordnungsrechtlicher Grundlage unter Anordnung der
sofortigen Vollziehung und Androhung eines Zwangsgeldes untersagt hatte.
75
Vgl. zur Möglichkeit der Annahme eines atypischen Falles aus Gründen des
Vertrauensschutzes: BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2008 - 7 B 47.07 -, juris Rn. 9;
Bay. VGH, Beschluss vom 13. Februar 1997 - 22 CS 96.919 -, juris Rn. 15;
Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 2. August 1993 - 2
M 13/93 -, juris Rn. 23.
76
In der Folge setzte der Antragsgegner mit Bescheiden vom 22. September 2003, vom
23. März 2004, vom 20. Januar 2005, vom 6. Juni 2005 und vom 1. Dezember 2005
Zwangsgelder fest, um die zwischenzeitlich bestandskräftige Nutzungsuntersagung zu
vollstrecken. Bei dieser Sachlage durfte die Antragstellerin, die sich das Wissen ihres
Geschäftsführers - des vormaligen Betreibers - um die formelle Illegalität der
Windkraftanlage gemäß § 166 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zurechnen lassen
muss, nicht darauf vertrauen, die Anlage weiter betreiben zu können, auch wenn seit der
letzten Zwangsgeldfestsetzung bis zum Erlass der streitgegenständlichen
Ordnungsverfügung etwa dreieinhalb Jahre vergangen sind. Eine Stillegungsverfügung
ist ein grundstücks- und anlagebezogener Verwaltungsakt, der quasi als "Annex" auch
auf den Einzelrechtsnachfolger - hier die Antragstellerin - übergeht.
77
Vgl. dazu Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. Juni 1997 - 14 TG
78
2673/95 -, NVwZ 1998, 1315 = juris Rn. 17, mit weiteren Nachweisen.
c) Die in Ziffern 4 und 5 der Ordnungsverfügung vom 25. Juni 2009 ausgesprochenen
Zwangsgeldandrohungen erweisen sich bei summarischer Betrachtung gleichfalls mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig. Sie stehen mit den gesetzlichen
Bestimmungen der §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 2, 60, 63 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in Einklang.
79
2. Die Interessenabwägung fiele auch bei unterstellt offenen Erfolgsaussichten der
Klage zum Nachteil der Antragstellerin aus.
80
Auf der einen Seite ist zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigen, dass sie ein
wirtschaftliches Interesse am Weiterbetrieb der Windkraftanlage 5 hat.
81
Auf der anderen Seite fällt ins Gewicht, dass die Windkraftanlage 5 nicht an dem
genehmigten Standort errichtet worden ist und daher ab Inbetriebnahme damit
gerechnet werden musste, dass der Antragsgegner auf die Standortabweichung zur
Durchsetzung des formellen Genehmigungsrechts, zur Gleichbehandlung mit
rechtstreuen Vorhabenträgern und zur Verhinderung von Nachahmungseffekten mit
einer Stilllegungsverfügung reagieren würde. Da die Standortabweichung dem
Geschäftsführer der Antragstellerin frühzeitig bekannt war und der Antragsgegner im
Januar 2002 überdies eine Untersagungsverfügung gegen ihn erließ, die in
Bestandskraft erwuchs, war ein etwaiges Vertrauen in den Fortbestand des
Anlagenbetriebs spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr schützenswert. Zum
Nachteil der Antragstellerin ist weiterhin in Rechnung zu stellen, dass der veränderte
Standort der Windkraftanlage 5 - wie dargelegt - einen erneuten
immissionsschutzrechtlich Prüfbedarf aufwirft, weil ihr Betrieb an diesem Standort zu
einer Gefährdung der Standsicherheit der nächstgelegenen Windkraftanlagen 3 und 6
führen könnte. Aus diesen Gründen müssen die privaten Interessen der Antragstellerin
an dem Weiterbetrieb der Anlage hinter dem öffentlichen Interesse an ihrer sofortigen
Stilllegung zurückstehen. Es ist der Antragstellerin unbenommen, beim Antragsgegner
einen Genehmigungsantrag zu stellen, um die immissionsschutzrechtliche
Genehmigungsfähigkeit der Windkraftanlage 5 an ihrem derzeitigen Standort überprüfen
zu lassen.
82
Vgl. zum Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Beachtung der
Genehmigungspflicht aus bauordnungsrechtlicher Sicht etwa: Bay. VGH, Beschluss
vom 30. August 2007 - 1 CS 07.1253 -, juris Rn. 28.
83
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
84
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 des
Gerichtskostengesetzes (GKG). Sie berücksichtigt, dass in Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes wegen des lediglich vorläufigen Charakters der begehrten
Entscheidung der Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG, von dem hier im Hinblick auf
die Stilllegungsanordnung mangels anderweitiger Anhaltspunkte auszugehen ist,
regelmäßig lediglich zur Hälfte angesetzt wird. Die angedrohten Zwangsgelder bringt
die Kammer zusätzlich orientiert an Nr. 1.6.1 des Streitwertkatalogs für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 (Deutsches Verwaltungsblatt
2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327) einmalig mit einem Viertel, d. h. mit 1.250,- EUR, in
Ansatz.
85