Urteil des VerfGH Berlin vom 14.03.2017

VerfGH Berlin: zwischenverfügung, erlass, gerichtliche zuständigkeit, körperliche integrität, rechtliches gehör, abschiebung, duldung, verfahrensrecht, verfassungsbeschwerde, entziehung

Gericht:

Verfassungsgerichtshof

des Landes Berlin

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

26 A/98, 26/98

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 123 Abs 2 VwGO, § 146 Abs 4

VwGO, Art 15 Abs 5 S 2 Verf BE

VerfGH Berlin: Verletzung des Grundrechts auf den gesetzlichen

Richter dadurch, dass sich das OVG zu einer Sachentscheidung

gegen eine Zwischenverfügung des VG für zuständig gehalten

hat - keine Abschiebung eines in Deutschland geduldeten

Kriegsflüchtlings aus Bosnien-Herzegowina bis zur

abschließenden Entscheidung des VG über weitere Duldung

trotz Begehung von Straftaten - abweichende Meinung

Gründe

1. Der Beschwerdeführer, der die Staatsangehörigkeit von Bosnien-Herzegowina besitzt,

stammt aus Vitez bei Sarajevo, ist Moslem und gehört der Volksgruppe der Roma an. Er

kam 1993 mit seiner Frau und zwei Kindern als Kriegsflüchtling nach Berlin. Sein

Aufenthalt wurde zunächst bis zum 19. Dezember 1996 geduldet. Während seine Familie

gemäß §§ 53, 54 AuslG weitere Duldungen erhielt, wurde dies für ihn mit Bescheid des

Landeseinwohneramtes vom 5. Februar 1997 abgelehnt, weil er dreimal wegen Fahrens

ohne Fahrerlaubnis bzw. wegen Fischwilderei rechtskräftig verurteilt worden war und die

Strafe insgesamt mehr als 50, nämlich 65 Tagessätze betrug.

Gegen den Bescheid vom 5. Februar unternahm der Beschwerdeführer nichts. Mit

Schreiben vom 19. Juni 1997 beantragte er beim Landeseinwohneramt die Erteilung

einer weiteren Duldung und bat um Entscheidung binnen drei Tagen. Diesen Antrag hat

das Landeseinwohneramt innerhalb der gesetzten Frist und bis heute nicht beschieden.

Der Beschwerdeführer stellte daraufhin am 24. Juni 1997 beim Verwaltungsgericht Berlin

den Antrag, das Land Berlin durch einstweilige Anordnung zu verpflichten, ihm eine

weitere Duldung zu erteilen. Er begründete diesen Antrag vor allem damit, dass sein

Heimatort inzwischen ausschließlich von Kroaten bewohnt und sein ehemaliges

Wohnhaus zerstört sei und er als Moslem und Roma um seine körperliche Integrität

fürchten müsse und außerdem bei der Wohnungsbeschaffung, bei der Arbeitsaufnahme

und bei der Versorgung mit Hilfsgütern benachteiligt werde. Mit Verfügung vom 25. Juni

1997 bat das Verwaltungsgericht das Landeseinwohneramt um Übersendung der

Verwaltungsvorgänge sowie um schriftliche Äußerung binnen zwei Wochen. Erst am 20.

Oktober 1997 erhielt das Verwaltungsgericht vom Landeseinwohneramt die

Ausländerakte des Beschwerdeführers, verbunden mit der Mitteilung, dass dessen

Abschiebung für den 31. Oktober 1997 vorgesehen sei. Eine Stellungnahme zu der

Antragsschrift wurde vom Landeseinwohneramt nicht abgegeben.

Unter dem 27. Oktober 1997 erließ das Verwaltungsgericht eine als solche bezeichnete

"Zwischenverfügung" in der es der Ausländerbehörde untersagte, den Beschwerdeführer

vor Zustellung einer Entscheidung über den am 24. Juni 1997 gestellten Antrag auf

Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzuschieben.

Das Verwaltungsgericht begründete die Zwischenverfügung u. a. wie folgt:

"Der Erlass einer Zwischenverfügung zur Verhinderung der zum 31. Oktober 1997

geplanten Abschiebung des Antragstellers ist zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes

(Art. 19 Abs. .4 GG) notwendig. Eine Abschiebung des Antragstellers nach Vitez, den

früheren Wohnort des Antragstellers, scheidet aus. Vitez ist eine kroatische Enklave in

Mittelbosnien (vgl. Auswärtiges Amt - 514-516 80/3 BOS - Bericht vom 30.9.1997, S. 2),

in Teilen der bosnischen Föderation, die unter der Kontrolle von bosnischen Kroaten

stehen und nunmehr fast rein kroatisch besiedelt sind, ist eine Rückkehr von

Angehörigen anderer Ethnien in der Regel nicht möglich, weil die Rückkehr durch

diskriminierende Maßnahmen hinsichtlich Arbeitsplatzvergabe, Ausstellung offizieller

Dokumente und Verhinderung der Wohnungsrückgabe bis hin zu tätlichen Übergriffen

und der Zerstörung von Häusern behindert bzw. unterbunden wird (AA,.S..7).

Dass der Antragsteller ohne erhebliche eigene Gefährdung in das Föderationsgebiet

Bosniens zurückkehren kann, erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil die Gewährung

humanitärer Hilfe - auf die der Antragsteller bei einer Rückkehr angesichts der

Arbeitsmarktlage (Arbeitslosenquote von 70 %, AA, S. 4) mit größter Wahrscheinlichkeit

angewiesen wäre - an die Registrierung geknüpft ist, die wiederum davon abhängt, dass

der Antragsteller Wohnraum in einer Gemeinde hat (AA, S. 15), wofür - gegenwärtig -

nichts ersichtlich ist.

Da bei dem nicht auszuschließenden Fehlen von Unterkunft und/oder humanitärer Hilfe

davon auszugehen ist, dass dem Antragsteller - zumal im Hinblick auf den

anbrechenden Winter - extreme Gefahren für Gesundheit und Leben drohen, was aus

verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 2 Abs. 1 GG) eine vorläufige Aussetzung der

Abschiebung erforderlich macht (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 17.3.1997 - 11 S

3301/96 - NVwZ Beilage Nr. 5/97), bedarf es weiterer Aufklärung, welche tatsächlichen

Folgen die Abschiebung des Antragstellers für ihn hätte."

Die Zwischenverfügung endete mit dem Hinweis, dass sie unanfechtbar sei.

2. Auf Antrag des Landeseinwohneramtes, das die Zwischenverfügung für anfechtbar

und sachlich unzutreffend hielt, ließ das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss vom 8.

Dezember 1997 die Beschwerde gegen die "Zwischenverfügung" des

Verwaltungsgerichts gemäß §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 4 Nr. 3 VwGO mit der Begründung

zu, die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung für die Frage der Abgrenzung einer

Zwischenverfügung als unanfechtbare prozessleitende Verfügung von einer der

Beschwerde unterliegenden Sachentscheidung. Zuvor hatte das Oberverwaltungsgericht

die Beteiligten darauf hingewiesen, dass es eine fortlaufend ergänzte Dokumentation

über die Lage in Bosnien-Herzegowina führe, die hiermit in das Verfahren eingeführt

werde und auf der Geschäftsstelle eingesehen werden könne. Es gab außerdem den

Beteiligten weitere die Sache betreffende Hinweise.

Mit Beschluss vom 3. Februar 1998 hat das Oberverwaltungsgericht die Entscheidung

des Verwaltungsgerichts vom 27. Oktober 1997 geändert und den Antrag auf Erlass

einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Es sah die Beschwerde als zulässig und

begründet an. Zwar seien Zwischenverfügungen grundsätzlich unanfechtbar, weil sie der

Sache nach prozessleitenden, eine Sachentscheidung vorbereitenden Verfügungen im

Sinne des § 146 Abs. 2 VwGO glichen und noch keine die Instanz abschließende

Sachentscheidung enthielten, diese vielmehr dem weiteren Verfahren vorbehielten. Der

Erlass einer Zwischenverfügung komme in Betracht, wenn eine abschließende

Sachentscheidung aktuell noch nicht getroffen werden könne; das vorläufige

Rechtsschutzbegehren nicht offensichtlich aussichtslos sei und ein spezifisches, auf den

Erlass der Zwischenverfügung bezogenes Sicherungsbedürfnis bestehe, weil zu

befürchten sei, dass anderenfalls unter Verletzung des verfassungsrechtlichen Gebots

effektiver Rechtsschutzgewährung vollendete Tatsachen geschaffen würden. Der

Beschluss des Verwaltungsgerichts beschränke sich jedoch nicht auf eine solche

Zwischenregelung, sondern enthalte eine Sachentscheidung über das

Duldungsbegehren und spreche dem Antragsteller im Ergebnis auf unabsehbare Zeit

einen Duldungsanspruch zu. Daran ändere die Bezeichnung der Entscheidung als

"Zwischenverfügung" nichts; sie sei für sich allein irrelevant. Auch lägen die

Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenverfügung nicht vor.

3. Mit seiner gegen die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts gerichteten

Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 15 Abs. 1, 4

und 5 Satz 2 VvB. Er ist der Auffassung, ihm sei der gesetzliche Richter entzogen

worden, indem das Oberverwaltungsgericht die ausdrücklich als Zwischenverfügung

erlassene Entscheidung des Verwaltungsgerichts als Sachentscheidung angesehen und

diese willkürlich durch eine eigene Sachentscheidung ersetzt habe. Selbst bei Annahme

der Entscheidungsreife durch das Oberverwaltungsgericht wäre allenfalls die Aufhebung

der Zwischenverfügung gerechtfertigt gewesen, keinesfalls jedoch eine

Sachentscheidung unter Übergehung der ersten Instanz. Auch der Grundsatz der

Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 15 Abs. 1 VvB sei verletzt. Die Entscheidung

des Oberverwaltungsgerichts habe ihm die Möglichkeit weiterer Sachaufklärung durch

das Verwaltungsgericht genommen. Auch habe er, wie er näher ausführt, im

Beschwerdeverfahren keine hinreichende Gelegenheit zur Äußerung gehabt.

Die Senatsverwaltungen für Justiz und Inneres und das Landeseinwohneramt hatten

Gelegenheit zur Äußerung.

II.

Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet. Der angegriffene Beschluss verletzt

den Beschwerdeführer in seinem Recht aus Art. 15 Abs. 5 Setz 2 VvB. Dieses

Grundrecht ist inhaltsgleich mit der Gewährleistung aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Es ist

daher von den Gerichten des Landes Berlin auch in den auf Bundesrecht beruhenden

gerichtlichen Verfahren zu beachten (BVerfGE 96, 345). Dementsprechend ist der

Verfassungsgerichtshof befugt, im Rahmen der Verfassungsbeschwerde die in

bundesrechtlich geregelten Verfahren ergehenden Entscheidungen der Berliner Gerichte

auf ihre Vereinbarkeit u. a. mit den verfahrensrechtlichen Grundrechten der Verfassung

von Berlin zu überprüfen, soweit diese mit Gewährleistungen des Grundgesetzes

inhaltsgleich sind (st. Rspr. seit Beschluss vom 23. Dezember 1992 - VerfGH 38/92 -

LVerfGE 1, 44; ebenso BVerfGE 96, 345).

1. Nach Art. 15 Abs. 5 Satz 2 VvB darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen

werden. Dies bedeutet nicht nur, dass von Verfassungs wegen allgemeine Regelungen

darüber bestehen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welcher Richter

zur Entscheidung eines Rechtsstreits berufen ist, sondern bedeutet auch, dass im

Einzelfall kein anderes Gericht entscheiden darf als dasjenige, das in den allgemeinen

Normen der Gesetze und sonstigen Vorschriften dafür vorgesehen ist (vgl. zu Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG BVerfGE 48 ,246 <254>; 21, 139 <145>). Dies ist im vorliegenden Fall

nicht geschehen. Zuständig zur Entscheidung über den Antrag des Beschwerdeführers,

das Land Berlin durch einstweilige Anordnung zu verpflichten, ihm eine weitere Duldung

zu erteilen, war nach § 123 Abs. 2 VwGO das Verwaltungsgericht. Eine Sachentscheidung

über den Antrag des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht jedoch nicht

getroffen. Es hat lediglich am 27. Oktober 1997 eine "Zwischenverfügung" erlassen, mit

der es dem Land Berlin (Landeseinwohneramt) untersagt hat, den Beschwerdeführer vor

einer Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

abzuschieben. Diese Tenorierung bringt unmissverständlich zum Ausdruck, dass das

Verwaltungsgericht am 27. Oktober 1997 noch keine die Instanz abschließende

Entscheidung über den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen

Anordnung treffen wollte, sondern nur eine Zwischenentscheidung zur Sicherung der

Effektivität der künftigen Sachentscheidung. Auch ihrem Inhalt nach ist die

"Zwischenverfügung" vom 27. Oktober 1997 keine Sachentscheidung über den Antrag

des Beschwerdeführers, das Land Berlin zur Erteilung einer Duldung zu verpflichten. Die

Entscheidung behandelt lediglich die beabsichtigte alsbaldige Abschiebung des

Beschwerdeführers, die sie bis zur Entscheidung des Gerichts über den Antrag des

Beschwerdeführers, das Land Berlin zur Erteilung einer Duldung zu verpflichten,

untersagt. Dadurch, dass das Oberverwaltungsgericht diese "Zwischenverfügung" des

Verwaltungsgerichts als "Sachentscheidung über das Duldungsbegehren" angesehen,

auf die Beschwerde des Landes Berlin hin aufgehoben und den Antrag des

Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt hat, wurde dem

Verwaltungsgericht entgegen § 123 Abs. 2 VwGO die Möglichkeit genommen, eine

Sachentscheidung über das Duldungsbegehren des Beschwerdeführers zu treffen. Das

aus den §§ 45, 123 Abs. 2 VwGO einfachgesetzlich folgende Recht des

Beschwerdeführers, dass über seinen Antrag das Verwaltungsgericht als das Gericht der

Hauptsache eine Sachentscheidung trifft, ist dadurch verletzt worden.

2. Für die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 15 Abs. 5 Satz 2 VvB reicht die bloße

Verletzung verfahrensrechtlicher Zuständigkeitsregelungen nicht aus. Die fehlerhafte

Auslegung und Anwendung einfachgesetzlicher Vorschriften über die gerichtliche

Zuständigkeit ist erst dann ein Verstoß gegen Art. 15 Abs. 5 Satz 2 VvB, wenn sie

willkürlich ist (so zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG BVerfGE 87, 282 <284 f.> mit zahlreichen

weiteren Nachweisen). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die die

Zuständigkeitsverletzung begründende gerichtliche Entscheidung nicht mehr

verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 29, 45 <49>; 19, 38

<43>). So liegt es hier. Es ist offensichtlich unhaltbar und nicht nachvollziehbar, dass

das als Beschwerdegericht gegen die "Zwischenverfügung" angerufene

Oberverwaltungsgericht sich für die von ihm getroffene Sachentscheidung für zuständig

gehalten hat. Seine Auffassung, die "Zwischenverfügung" des Verwaltungsgerichts sei

eine Sachentscheidung über das Duldungsbegehren des Beschwerdeführers ist

schlechterdings nicht nachvollziehbar. Die "Zwischenverfügung" des Verwaltungsgerichts

trifft keine Entscheidung über das Duldungsbegehren des Beschwerdeführers, sondern

betrifft ausschließlich die dem Beschwerdeführer angedrohte Abschiebung, die bis zur

Entscheidung in der Sache untersagt wird. Das Wort "Duldung" kommt in der

"Zwischenverfügung" des Verwaltungsgerichts kein einziges Mal vor. Es trifft deshalb

auch nicht zu, dass das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer "im Ergebnis auf

unabsehbare Zeit einen Duldungsanspruch zugesprochen hat".

Das Verwaltungsgericht war im Zeitpunkt seiner "Zwischenverfügung" erst seit wenigen

Tagen im Besitz der Ausländerakte des Beschwerdeführers. Auch hatte das

Verwaltungsgericht, wie es hervorhebt, noch keine hinreichenden Erkenntnisse über die

regionalen Registrierungs- und Hilfevoraussetzungen in Bosnien. Es ist daher ohne

weiteres verständlich und drängt sich geradezu auf, dass für das Verwaltungsgericht das

Verfahren am 27. Oktober 1997 noch nicht entscheidungsreif war und es daher noch

keine Entscheidung in der Sache treffen konnte. Auch die Auffassung des

Oberverwaltungsgerichts, die Voraussetzungen für den Erlass einer "Zwischenverfügung"

durch das Verwaltungsgericht hätten nicht vorgelegen, vermag, wäre sie zutreffend, die

willkürliche Verletzung der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Entscheidung in

der Sache nicht zu beseitigen. Das Oberverwaltungsgericht wäre in diesem Fall gehalten

gewesen, die "Zwischenverfügung" des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache

an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, eine

Entscheidung in der Sache zu treffen.

3. Da die Verfassungsbeschwerde somit bereits wegen Verletzung des Art. 15 Abs. 5

Satz 2 VvB begründet ist, kann es dahinstehen, ob die Entscheidung des

Oberverwaltungsgerichts auch den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches

Gehör (Art. 15 Abs. 1 VvB) verletzt, wie dieser meint.

4. Nach § 54 Abs. 3 VerfGHG ist die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts

aufzuheben und die Sache in entsprechender Anwendung des § 95 Abs. 2 Halbs. 3

BVerfGG an das Oberverwaltungsgericht zur Entscheidung über die Beschwerde des

Landes Berlin zurückzuverweisen. Mit der Aufhebung des Beschlusses des

Oberverwaltungsgerichts ist die "Zwischenverfügung" vom 27. Oktober 1997 wieder

wirksam, so dass dem Landeseinwohneramt untersagt ist, bis zu einer vom

Verwaltungsgericht zu treffenden abschließenden Entscheidung den Beschwerdeführer

abzuschieben. Angesichts dessen bedarf es des Erlasses der ebenfalls beantragten

einstweiligen Anordnung zur vorübergehenden Sicherung des Aufenthalts des

Beschwerdeführers nicht.

Die Entscheidung ist mit fünf zu vier Stimmen ergangen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 33, 34 VerfGHG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Abweichende Meinung

Die den Beschluss des Verfassungsgerichtshofs tragende Mehrheit nimmt an, das

Oberverwaltungsgericht habe mit seiner Entscheidung vom 3. Februar 1998 das durch

Art. 15 Abs. 5 Satz 2 VvB verbürgte Recht des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen

Richter verletzt: Dem vermögen wir nicht zu folgen.

1. Einzuräumen ist, dass das Recht auf den gesetzlichen Richter dadurch verletzt werden

kann, dass ein Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht oder verneint und dadurch

eine Verschiebung der gesetzlichen Zuständigkeit im Einzelfall zum Nachteil einer

Prozesspartei bewirkt (vgl. zum Bundesrecht ebenso BVerfG, u. a. Beschlüsse vom 26.

Februar 1954 - 1 BvR 537/53 - BVerfGE 3, 359 <364> und vom 30. Juni 1970 - 2 BvR

48/70 - BVerfGE 29, 45 <48> sowie u. a. Leibholz/Rinck/ Hesselberger, Grundgesetz, Art.

101 Rn. 206). Voraussetzung für die Annahme einer Verletzung des Art. 15 Abs. 5 Satz 2

VVB ist danach eine zu Unrecht bejahte oder verneinte Zuständigkeit und infolgedessen

eine Verschiebung der sich aus dem einfachen Verfahrensrecht ergebenden

Zuständigkeit; deshalb ist im Einzelfall gleichsam auf einer ersten Stufe zu prüfen, ob die

zu beurteilende gerichtliche Entscheidung eine verfahrensfehlerhafte

Zuständigkeitsverschiebung bewirkt hat. Ist das nicht der Fall, fehlt es von vornherein an

einer Entziehung des gesetzlichen Richters und mithin an einer möglichen Verletzung

des Art. 15 Abs. 5 Satz 2 VvB., und zwar völlig unabhängig davon, wie das erkennende

Gericht seine - im Ergebnis richtige - Zuständig- bzw. Unzuständigkeit begründet hat

und ob die für seine Zuständig- oder Unzuständigkeit angestellten Erwägungen zu

überzeugen vermögen oder es ihnen gar an einer Nachvollziehbarkeit mangelt. Hat - mit

anderen Worten - das erkennende Gericht mit welchen Erwägungen auch immer die

Zuständigkeitsfrage in Auslegung und Anwendung des einschlägigen Verfahrensrechts

zutreffend beantwortet, scheidet eine Verletzung des verfassungsrechtlich garantierten

Rechts auf den gesetzlichen Richter aus. Im Ergebnis Entsprechendes gilt, wenn die vom

Fachgericht behandelte Zuständigkeitsfrage in Rechtsprechung und Literatur

unterschiedlich beantwortet wird, etwa weil es an einer höchstrichterlichen

Rechtsprechung bisher fehlt, also offen ist, ob die Ansicht des Fachgerichts zur

Zuständigkeitsfrage mit dem einschlägigen Verfahrensrecht vereinbar ist. Auch dann

fehlt es bereits an einer Berechtigung des Vorwurfs, das Fachgericht habe gegen

einfaches Verfahrensrecht verstoßen und damit an einer Grundlage für die Annahme

eines Verstoßes gegen Verfassungsrecht. Ausschließlich dann, wenn ein Gericht die

Zuständigkeitsfrage fehlerhaft beantwortet. hat, kann sich folglich die Frage nach einer

Verletzung des Art. 15 Abs. 5 Satz 2 VvB stellen. Indes führt nicht schon jede irrtümliche

Überschreitung der einem Fachgericht zugewiesenen Zuständigkeit zu einem Verstoß

gegen Art.15 Abs. 5 Satz 2 VvB. Vielmehr ist die Grenze zur Verfassungswidrigkeit erst

überschritten, wenn die - fehlerhafte gerichtliche Zuständigkeitsentscheidung willkürlich

ist (vgl. zum Bundesrecht BVerfG, statt vieler Beschluß vom 3. November 1992 - 1 BvR

137/92 - BVerfGE 87, 282 <284 f.>), d. h. wenn - in einem Fall der hier vorliegenden Art -

die Auffassung des Fachgerichts, es sei in einem bestimmten Einzelfall nach dem

einschlägigen Verfahrensrecht .zur Entscheidung berufen, "im Bereich des schlechthin

Abwegigen anzusiedeln ist" (vgl. zu dieser Bezeichnung der durch das

verfassungsrechtliche Willkürverbot gezogenen Grenze die ständige Rechtsprechung des

Verfassungsgerichtshofs, u.a. Beschlüsse vom 25. April 1994 - VerfGH 34/94 - LVerfGE

2, 16 <18>, vom 12. Oktober 1994 - VerfGH 68/94 - LVerfGE 2, 67 <71>, vom 11.

Januar 1995 - VerfGH 81/94 - LVerfGE 3, 3 <7>, vom 25. April 1996 - VerfGH 69, 69 A/95

- LVerfGE 4, 54 <62> und vom 12. Dezember 1996 - VerfGH 38/96 - LVerfGE 5, 58

<60>). Davon kann hier u. E. keine Rede sein.

2. Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens (§

123 VwGO) am 27. Oktober 1997 eine "Zwischenverfügung" erlassen; es hat dem

Antragsgegner untersagt, "den Antragsteller vor Zustellung einer Entscheidung der

Kammer über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 24. Juni 1997

abzuschieben". Es hat am Ende der Gründe der "Zwischenverfügung" ausgeführt, diese

sei "unanfechtbar". Gleichwohl hat der Antragsgegner die Zulassung der Beschwerde

beim Oberverwaltungsgericht beantragt und nach deren Zulassung Beschwerde gegen

die "Zwischenverfügung" beim Oberverwaltungsgericht eingelegt. Daraufhin hat das

Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 3. Februar 1998 den "Beschluss des

Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. Oktober 1997 geändert" und den "Antrag auf Erlass

einer einstweiligen Anordnung ... abgelehnt". Die Auffassung des

Oberverwaltungsgerichts, bei der "Zwischenverfügung" des Verwaltungsgerichts handle

es sich um eine beschwerdefähige und deshalb von ihm überprüfbare Entscheidung,

könnte ausschließlich dann als eine willkürliche Entziehung des gesetzlichen Richters

gewertet werden, wenn sie - erstens - eine mit dem einschlägigen Verfahrensrecht nicht

vereinbarende Zuständigkeitsverschiebung zur Folge hätte und sie - zweitens - über die

einfachgesetzliche Rechtsverletzung hinausgehend als willkürlich zu werten, also im

Bereich des schlechthin Abwegigen anzusiedeln sein sollte. Es ist schon sehr zweifelhaft,

ob die erste Voraussetzung erfüllt ist, d. h. ob überhaupt eine fehlerhafte

Zuständigkeitsverschiebung vorliegt, und angesichts dessen fehlt es an einer Grundlage

für die Annahme einer sozusagen qualifizierten, nämlich willkürlichen

Zuständigkeitsverschiebung.

"Zwischenverfügungen" der hier in Rede stehenden Art sind nach herrschender Meinung

sowohl im Aussetzungsverfahren (§ 80 VwGO) als auch im einstweiligen

Anordnungsverfahren (§ 123 VwGO) statthaft; durch sie soll der Zeitraum zwischen dem

Eingang des Eilantrags und der endgültigen Eilentscheidung überbrückt werden (vgl.

statt vieler Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand Mai.1997, § 80

Rn. 242 und § 123 Rn. 164). Die Frage, ob diese "Zwischenverfügungen" nach Maßgabe

des § 146 Abs. 4 VwGO mit der Beschwerde angegriffen werden können und mithin der

Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht unterliegen, ist in Rechtsprechung und

Literatur umstritten. Während u. a. der Verwaltungsgerichtshof Kassel (Beschluss vom

23. August 1994 - 1 TG 2086/94 - NVwZ-RR 95, 302) eine Beschwerde gegen eine

derartige Zwischenentscheidung für unzulässig hält, meinen z. B. das OVG Hamburg

(Beschluss vom 10. März 1988 - Bs V 10/88 - NVwZ 89, 479) und das OVG Münster

(Beschluss vom 10. Oktober 1996 - 10 B 2434/96 -), eine. Beschwerde sei - nach

entsprechender Zulassung - zulässig. In der Literatur vertritt beispielsweise Schoch

(a.a.0., § 123 Rn. 181) die Ansicht, "Zwischenverfügungen" seien mit der Beschwerde

anfechtbar; dagegen hält etwa Schenke (Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., § 146 Rn. 8) sie

für nicht beschwerdefähig.

Eine höchstrichterliche Entscheidung des zur Auslegung des Verwaltungsprozessrechts

berufenen Bundesverwaltungsgerichts gibt es bisher nicht, so dass gegenwärtig die

Annahme geboten ist, es sei einfachrechtlich offen, ob ein Oberverwaltungsgericht für

die Entscheidung über ein Rechtsmittel gegen eine "Zwischenverfügung" zuständig ist.

Vor diesem Hintergrund fehlt es schon an einer Rechtfertigung für den Vorwurf, ein

Oberverwaltungsgericht, das - wie im vorliegenden Fall – seine Zuständigkeit bejaht,

verstoße gegen einfaches Verwaltungsprozessrecht, und angesichts dessen mangelt es

an jeder Grundlage für die Annahme einer qualifizierten, nämlich willkürlichen

Rechtsverletzung (Entziehung des gesetzlichen Richters).

3. Eine ganz andere Frage ist, ob das Oberverwaltungsgericht im Rahmen der von ihm

bejahten Zuständigkeit zur Überprüfung der "Zwischenverfügung" des

Verwaltungsgerichts ausschließlich befugt war, diese Zwischenentscheidung zu

bestätigen bzw. sie aufzuheben und die Sache zur Entscheidung über die begehrte

einstweilige Anordnung selbst an das Verwaltungsgericht "zurückzugeben" oder ob es -

wie es angenommen hat - eine Entscheidung in dem einstweiligen Anordnungsverfahren

treffen durfte. Auf einzig diese Frage stellt die Mehrheit des Verfassungsgerichtshofs ab;

ohne jede Begründung beantwortet sie sie in letzterem Sinne und lässt dabei schlicht

unberücksichtigt, dass die Beantwortung dieser Frage mangels Vorliegens einer

höchstrichterlichen Entscheidung einfachrechtlich ebenfalls als offen zu bezeichnen ist:

Während etwa das OVG Hamburg (a.a.0.) - ohne dies zu problematisieren – inzident die

erste Alternative für zutreffend hält, meint z.B. Schoch (in Schoch/Schmidt-

Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand Februar 1998, § 123 Rn. 185) unter Hinweis auf seine

Ansicht stützende Stimmen in Rechtsprechung und Literatur, das

Oberverwaltungsgericht habe selbst eine den Instanzenzug abschließende. Entscheidung

nach Maßgabe der für das Verwaltungsgericht geltenden Regeln zu treffen; die Funktion

des Eilverfahrens spreche dafür, dass das Beschwerdegericht zu einer eigenen

Sachentscheidung über die gestellten Sachanträge berufen sei. Auch in diesem

Zusammenhang lässt sich gegenwärtig somit nicht einmal feststellen, das

Oberverwaltungsgericht habe durch seine Entscheidung gegen einfachgesetzliches

Verfahrensrecht verstoßen, und angesichts dessen kann keine Rede davon sein, es habe

die durch das Willkürverbot gezogene Grenze überschritten und deshalb Art. 15 Abs. 5

Satz 2 VvB verletzt.

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