Urteil des VerfGH Berlin vom 14.03.2017

VerfGH Berlin: aufschiebende wirkung, verfassungsbeschwerde, verfügung, grundsatz der effektivität, vorläufiger rechtsschutz, öffentliches interesse, betriebsstätte, werbung, gemeinschaftsrecht

Gericht:

Verfassungsgerichtshof

des Landes Berlin

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

42/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 15 Abs 4 S 1 Verf BE, Art 17

Verf BE, § 49 Abs 2 VGHG BE, §

80 Abs 5 VwGO, § 80 Abs 7

VwGO

Untersagung der Vermittlung von Sportwetten; erfolglose

Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidung im

vorläufigen Rechtsschutzverfahren

Tenor

Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.

Auslagen werden nicht erstattet.

Gründe

Die Verfassungsbeschwerde betrifft einen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-

Brandenburg, mit dem es den Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung

vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten

abgelehnt hat.

1. Die Beschwerdeführerin entstand Ende des Jahres 2004 durch Verschmelzung der

Firmen Wettarena GmbH, Sportwettenarena GmbH und Fortuna Wetten OHG. Sie

betreibt in Deutschland mehrere Wettvermittlungsagenturen, darunter auch mehrere

Betriebsstätten in Berlin. Mit Bescheid vom 21. März 2002 untersagte das Land Berlin

der Fortuna Wetten OHG, die eine Betriebsstätte in der Oranienstraße 8 unterhielt, unter

Anordnung der sofortigen Vollziehung „das Vermitteln von Wettverträgen zwischen

Kunden und der Odds Sportdata GmbH sowie jede andere Form des Anbietens von

Sportwetten“. Die Versagung von Eilrechtsschutz gegen diese Untersagungsverfügung

durch Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 5. Februar 2009 -

OVG 1 S 209.08 - ist Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens VerfGH 38/09.

In der Betriebsstätte Bismarckstraße 69 in Berlin betreibt die Beschwerdeführerin ein

Buchmachergewerbe für Pferdewetten. Dort vermittelt sie seit dem Jahr 2006 auch

Sportwetten in Form der sog. Oddset-Wette an ein im europäischen Ausland ansässiges

Unternehmen.

Mit Verfügung vom 25. April 2007 untersagte das Landeseinwohneramt Berlin der

Beschwerdeführerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung eines

Zwangsgeldes „für den Bereich des Landes Berlin jegliche Art des Veranstaltens und die

Vermittlung von Sportwetten sowie die Werbung hierfür“. Ein im Mai 2007 gestellter

Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes blieb ohne Erfolg (Verwaltungsgericht

35 A 256.07 / OVG 1 S 182.07). Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin nach

erfolglosem Widerspruchsverfahren beim Verwaltungsgericht Berlin Klage erhoben. Mit

Urteil vom 25. Februar 2010 - VG 35 A 317.07 - hat das Verwaltungsgericht der Klage

stattgegeben, ohne auf das Verhältnis der angefochtenen Verfügung zu der im

Verfahren VerfGH 38/09 angegriffenen Untersagung einzugehen.Gegen diese

Entscheidung hat das beklagte Land Berlin Berufung eingelegt, über die noch nicht

entschieden ist.

Einen am 21. Mai 2007 gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechts-schutzes

hat das Verwaltungsgericht Berlin mit Beschluss vom 26. Oktober 2007 - VG 35 A 256.07

- abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 19. Dezember 2007 - OVG 1 S 182.07 - zurück.

Mit dem Berliner Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel vom 15. Dezember 2007

(GVBl. S. 604) stimmte das Land Berlin dem am 19. März 2007 von den Bundesländern

geschlossenen Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV - zu und verabschiedete das

Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag - AG GlüStV -. Der

Glücksspielstaatsvertrag und das Ausführungsgesetz traten am 1. Januar 2008 in Kraft.

Mit Urteilen vom 7. Juli 2008 (VG 35 A 108.07, 149.07, 167.08, juris) gab das

Verwaltungsgericht den Klagen anderer privater Sportwettenvermittler gegen

Untersagungsverfügungen statt, weil die Ausgestaltung des staatlichen

Sportwettenmonopols auch im Ausführungsgesetz zum neuen Glücksspielstaatsvertrag

nicht den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts im „Sportwetten-Urteil“ vom 28.

März 2006 (BVerfGE 115, 276) entspreche. Die Beschränkungen der Berufsfreiheit und

der Dienstleistungsfreiheit der Vermittler privater Sportwetten durch deren Ausschluss

von der erforderlichen Erlaubnis seien weder verfassungsrechtlich noch

gemeinschaftsrechtlich gerechtfertigt. Der Gesetzgeber sei seiner

verfassungsrechtlichen Verpflichtung nicht nachgekommen, die wesentlichen

Entscheidungen betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten, Vertrieb, Werbung und

Spielerschutz selbst zu treffen, sondern habe diese der Verwaltung überlassen. Einer

Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bedürfe es nicht, da die rechtliche und

tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols des Landes Berlin

zugleich gegen Gemeinschaftsrecht verstoße und deshalb die Verfassungswidrigkeit

nicht entscheidungserheblich sei. Insbesondere das Ziel der Suchtbekämpfung werde

nicht durch einen kohärenten und systematischen Beitrag zur Begrenzung der

Wetttätigkeit verwirklicht. Die zwangsläufige formelle Illegalität ihrer Tätigkeit könne den

Klägern wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht

entgegengehalten werden.

Unter Berufung auf die veränderte Rechtslage beantragte die Beschwerdeführerin im Juli

2008 die Abänderung der Beschlüsse im vorangegangenen Eilverfahren nach § 80 Abs. 7

der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Das Verwaltungsgericht Berlin gab dem

Antrag statt und ordnete mit Beschluss vom 21. Oktober 2008 - VG 35 A 207.08 - die

aufschiebende Wirkung der Klage der Beschwerdeführerin gegen die

Untersagungsverfügung mit der Begründung an, diese lasse sich nicht in

verfassungskonformer Weise auf die Ermächtigungsgrundlage im

Glücksspielstaatsvertrag oder eine andere Ermächtigungsgrundlage stützten. Vor

diesem Hintergrund falle auch die Interessenabwägung im Übrigen zugunsten der

Beschwerdeführerin aus. Der Zulässigkeit des Antrages stehe nicht entgegen, dass der

Beschwerdeführerin auch mit Bescheid vom 21. Mai 2002 (gemeint: 21. März 2002)

hinsichtlich ihrer weiteren Betriebsstätte in der Oranienstraße 8 untersagt worden sei,

Sportwetten in Berlin zu vermitteln. Nach Mitteilung des Antragsgegners beziehe sich die

hier angegriffene Untersagungsverfügung nur auf die Betriebsstätte Bismarckstraße 69,

so dass davon auszugehen sei, dass sich die Untersagungsverfügung aus dem Jahr

2002 ebenfalls nur auf die dort angeführte Betriebsstätte (Oranienstraße 8) beziehe.

Mit der mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidung vom 5. Februar

2009 änderte das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg den Beschluss des

Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. Oktober 2008 und lehnte den Antrag der

Beschwerdeführerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ab. Zur Begründung

führte es unter Bezugnahme auf den Beschluss vom gleichen Tage im Verfahren OVG 1

S 209.08 (= Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens VerfGH 38/09) aus,

über die mit der Beschwerde des Landes Berlin dargelegten Gründe hinaus, die für sich

genommen vom Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts eine Änderung des

angefochtenen Beschlusses bereits rechtfertigten, stelle sich die Entscheidung auch aus

anderen Gründen als fehlerhaft dar. Der Antrag sei bereits teilweise unzulässig, soweit

damit die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den

Untersagungsbescheid vom 25. April 2007 begehrt werde. Diese Verfügung, mit der der

Beschwerdeführerin Sportwetten für den Bereich des Landes Berlin umfassend untersagt

worden seien, habe lediglich wiederholenden Charakter, da gegen die

Beschwerdeführerin bereits einem Verfügung mit gleichem Regelungsgehalt wirke, die

das Land Berlin am 21. März 2002 gegenüber der Firma Fortuna Wetten OHG erlassen

habe. Die Beschwerdeführerin sei teilidentisch mit der in ihr aufgegangenen OHG und

daher an die gegen diese erlassene Verfügung gebunden. Hinsichtlich dieser

Untersagungsverfügung habe der Senat im Verfahren OVG 1 S 209.08 entschieden,

dass den dagegen eingelegten Rechtsbehelfen der Beschwerdeführerin keine

aufschiebende Wirkung zukomme. Der Verfügung vom 25. April 2007 komme nur

insoweit rechtserhebliche Wirkung zu, als zusätzlich das Verbot der Werbung für

Sportwetten ausgesprochen sei und bezogen auf die konkrete Betriebsstätte

Bismarckstraße 69 ein Zwangsgeld für den Fall der Nichteinstellung des Betriebes

angedroht worden sei. Insoweit sei der Antrag auf Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes unbegründet. Die Rechtmäßigkeit beider Regelungsteile unterliege -

ebenso wie die maßgebliche Untersagungsverfügung vom 21. März 2002, wofür auf den

diesbezüglichen, zwischen denselben Beteiligten ergangenen Beschluss des Senats in

dem Beschwerdeverfahren OVG 1 S 209.08 verwiesen werden könne - auch unter

Berücksichtigung der zum 1. Januar 2008 eingetretenen Änderungen der Rechtslage

keinen ernstlichen Zweifeln. Die Befugnis, die Werbung für unerlaubte Sportwetten zu

untersagen, ergebe sich aus § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 des Glücksspielstaatsvertrages i. V.

m. Art. 1 § 1 des Gesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag vom 15. Dezember 2007. Für

die Vereinbarkeit dieser Rechtsgrundlage mit nationalem Verfassungsrecht und mit

Gemeinschaftsrecht könne ebenfalls auf den Beschluss OVG 1 S 209.08 verwiesen

werden, der die Untersagungsverfügung im Übrigen zum Gegenstand habe. Die

Zwangsgeldandrohung finde ihre Rechtsgrundlage in § 5 a des Gesetzes über das

Verfahren der Berliner Verwaltung i. V. m. §§ 11 Abs. 2 und 3, 13 Abs. 1 und 2 des

Verwaltungsvollstreckungsgesetzes; die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes sei mit

Blick auf den bestehenden erheblichen wirtschaftlichen Anreiz, der

Untersagungsverfügung zuwider zu handeln, angemessen. Da ernstliche Zweifel an der

Rechtmäßigkeit der Verfügung nicht bestünden, überwiege das gesetzliche

Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.

2. Mit ihrer gegen diesen Beschluss gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt die

Beschwerdeführerin die Verletzung ihres Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz aus

Art. 15 Abs. 4 der Verfassung von Berlin - VvB -. In mehreren parallel gelagerten

Verfahren haben die Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin ausdrücklich

klargestellt, dass die Verfassungsbeschwerde nicht auf die klärungsbedürftige Frage

gerichtet sei, ob die Vermittlung von Sportwetten an EU-konzessionierte Unternehmen

mit Verfassungs- und Europarecht vereinbar sei.

Das Oberverwaltungsgericht habe ihr das Rechtschutzbedürfnis hinsichtlich wesentlicher

Teile ihres Anspruches abgesprochen und sie damit in ihrem Recht auf effektiven

Rechtsschutz verletzt. Der angefochtene Beschluss sei bereits allein unter diesem

Gesichtspunkt aufzuheben. Abgesehen davon, dass nicht nachvollziehbar sei, woraus

sich ergeben solle, dass die Untersagungsverfügung vom 21. März 2002 eine auf das

Gebiet des Landes Berlin gerichtete Untersagung enthalte, habe die Beschwerdeführerin

ein berechtigtes Interesse daran, gegen sie belastende Bescheide vorzugehen. Auch

eine wiederholende Verfügung stelle eine belastende Verfügung dar, insbesondere weil

die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, die Rechtsauffassung der Behörde zu

durchschauen und davon ausgehen müsse, dass die Behörde aus dieser Verfügung

gegen sie vorgehen werde. Ein Rechtsschutzinteresse habe umso mehr bestanden, als

die streitgegenständliche Verfügung im Gegensatz zur Verfügung aus dem Jahre 2002

die Vermittlung von Sportwetten in ganz Berlin untersage. Die Beschwerdeführerin wisse

gar nicht mehr, welche Verfügung sich denn nun auf welche Betriebsstätte erstrecken

solle. Ihr hier das Rechtsschutzinteresse abzusprechen, sei ein unglaublicher Vorgang.

Im Hinblick auf das Verbot der Werbung für die Vermittlung von Sportwetten und die

Androhung eines Zwangsgeldes habe das Oberverwaltungsgericht auf die

Parallelentscheidung im Verfahren OVG 1 S 209.08 Bezug genommen. Unter

Wiederholung ihres Vorbringens in dem gegen diese Entscheidung gerichteten

Verfassungsbeschwerdeverfahren VerfGH 38/09 macht die Beschwerdeführerin unter

Berufung auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin vom 1.

November 2007 - VerfGH 103/07 - geltend, das Oberverwaltungsgericht habe sich in

verfassungswidriger Weise über die erstinstanzlichen Hauptsacheentscheidungen

zugunsten anderer privater Sportwettenvermittler hinweggesetzt. Darüber hinaus habe

es unzutreffende Tatsachen in die Interessenabwägung einfließen lassen, indem es

darauf abgestellt habe, dass sie die Tätigkeit aufgenommen habe, obwohl ihr das Verbot

der Veranstaltung privater Wetten ohne behördliche Erlaubnis habe bekannt gewesen

sein müssen. Das Oberverwaltungsgericht habe verkannt, dass sie die Tätigkeit im Jahr

2003, also zu einem Zeitpunkt aufgenommen habe, für den das

Bundesverfassungsgericht mit Entscheidung vom 28. März 2006 die damalige

Rechtslage für verfassungswidrig erklärt und mittelbar zudem deren

Europarechtswidrigkeit festgestellt habe.

Aus allen vorgetragenen Gesichtspunkten ergebe sich zudem, dass die Entscheidung

des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg willkürlich sei.

3. Der Verfassungsgerichtshof hat den Beteiligten gemäß § 53 Abs. 1 des Gesetzes über

den Verfassungsgerichtshof - VerfGHG - Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Der Beteiligte zu 2 trägt im Wesentlichen vor: Die Verfassungsbeschwerde sei mangels

Beschwerdebefugnis und Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig. Die

Beschwerdeführerin rüge primär, das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg habe

die Reichweite von Untersagungsverfügungen unzutreffend ausgelegt. Selbst wenn das

der Fall wäre, sei nicht erkennbar, inwieweit durch eine solche Auslegung der

verfassungsrechtliche Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes verletzt sein sollte.

Dies gelte auch im Hinblick darauf, dass der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz - wie im

Parallelbeschluss durch das Oberverwaltungsgericht entschieden - jedenfalls

unbegründet wäre und damit unabhängig von der Auslegung der

Untersagungsverfügungen in keinem Fall zum Erfolg geführt hätte.

Eine Verletzung von Art. 15 Abs. 4 VvB durch die angegriffene Entscheidung sei

offensichtlich ausgeschlossen. Die verfassungsrechtliche Problematik sei durch die

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in einer vergleichbaren Konstellation

(Beschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 -) als geklärt anzusehen. Der Beschluss

des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin vom 1. November 2007, auf den sich die

Beschwerdeführerin berufe, sei offensichtlich nicht einschlägig, da eine die

Beschwerdeführerin betreffende Hauptsacheentscheidung vor der Entscheidung des

Oberverwaltungsgerichts nicht ergangen sei. Das Rechtsschutzbedürfnis der

Beschwerdeführerin sei fraglich, da ihr selbst ein Obsiegen keinen rechtlichen Vorteil

brächte. Die Verfassungsbeschwerde sei auch nicht begründet. Die Entscheidung des

Oberverwaltungsgerichts, die auf die Parallelentscheidung im Verfahren OVG 1 S 209.08

Bezug nehme, genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 15 Abs. 4

VvB.

II.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist mit Ausnahme der pauschalen Rüge einer Verletzung

des Willkürverbots (Art. 10 Abs. 1 VvB) zulässig.

Der Rechtsweg ist im Sinne von § 49 Abs. 2 Satz 1 VerfGHG erschöpft. Die

Beschwerdeführerin kann nicht auf die noch ausstehende rechtskräftige Entscheidung im

Hauptsacheverfahren verwiesen werden, denn der geltend gemachte

Grundrechtsverstoß beruht gerade auf der Versagung von Eilrechtsschutz (vgl.

Beschluss vom 1. November 2007 - VerfGH 103/07 -, LVerfGE 18, 123 <131> und - wie

alle im Folgenden zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs - unter

www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de). Durch die Versagung vorläufigen

Rechtsschutzes wird die Beschwerdeführerin bis zur Klärung der Rechtslage in der

Hauptsache möglicherweise unter Verstoß gegen Art. 12 des Grundgesetzes - GG - bzw.

Art. 17 VvB an der weiteren Ausübung ihrer Vermittlungstätigkeit gehindert.

Eine Verletzung der Beschwerdeführerin in ihrem Recht aus Art. 15 Abs. 4 VvB ist nicht

offensichtlich ausgeschlossen. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum

Bundesrecht in vergleichbar gelagerten Fällen stellen grundsätzlich nicht bereits die

Beschwerdebefugnis in Frage.

Ebenso wenig bestehen die vom Beteiligten zu 2 geäußerten Zweifel am

Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin. Eine erneute Entscheidung des

Oberverwaltungsgerichts über ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

gegen die ihr gegenüber ergangene Untersagungsverfügung nach einem Erfolg der

Verfassungsbeschwerde wäre für die Beschwerdeführerin rechtlich vorteilhaft. Ob eine

Fortsetzung bzw. Weiterführung der Vermittlungstätigkeit strafrechtliche Konsequenzen

nach sich zöge oder eine (weitere) Untersagungsverfügung auf andere Gründe, etwa auf

das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4

GlüStV), gestützt werden könnte, bedarf der fachgerichtlichen Klärung und wäre für das

vorliegende Verfahren ohne Bedeutung.

Die Verfassungsbeschwerde ist auch nicht dadurch unzulässig geworden, dass

zwischenzeitlich mit Urteil vom 25. Februar 2010 eine der Klage der Beschwerdeführerin

stattgebende Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist. Die Beschwerdeführerin ist

insoweit nicht auf die Möglichkeit eines weiteren Abänderungsantrages im vorläufigen

Rechts-schutzverfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO zu verweisen. Ein solcher Antrag

wäre offensichtlich aussichtslos. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg

entscheidet in ständiger Rechtsprechung in vorläufigen Rechtsschutzverfahren, dass

entgegen der erstinstanzlichen Beurteilung des Verwaltungsgerichts in

Hauptsacheentscheidungen Sportwetten weiterhin nicht von privaten Anbietern

veranstaltet und vermittelt werden dürfen (vgl. Beschluss vom 21. Januar 2010 - OVG 1

S 94.09 - www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de).

2. Die Verfassungsbeschwerde ist - soweit sie zulässig ist - nicht begründet. Die

angegriffene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg verletzt die

Beschwerdeführerin nicht in ihrem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes

aus Art. 15 Abs. 4 VvB.

a) Soweit die Beschwerdeführerin - wie im Verfahren VerfGH 38/09 - rügt, das

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg habe sich im Rahmen der

Interessenabwägung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren unter Verstoß gegen Art. 15

Abs. 4 VvB über erstinstanzliche Hauptsacheentscheidungen hinweggesetzt und

verkannt, dass sie bei Aufnahme der Sportwettenvermittlung und in der Folgezeit von

deren Rechtmäßigkeit habe ausgehen dürfen, hat der Verfassungsgerichtshof hierzu in

der gleichzeitig ergehenden Entscheidung VerfGH 15/09 ausgeführt:

„Aus Art. 15 Abs. 4 Satz 1 VvB (gleich lautend Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), der nicht

nur die Möglichkeit garantiert, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des

Rechtsschutzes verbürgt, ergeben sich besondere Anforderungen für die Auslegung und

Anwendung der gesetzlichen Regelungen über den vorläufigen Rechtsschutz (Beschluss

vom 16. September 2008 - VerfGH 81/08, 81 A/08 - Rn. 8). Die Gerichte sind gehalten,

der besonderen Bedeutung jeweils betroffener Grundrechte und den Erfordernissen

eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen (vgl. zum Bundesrecht: BVerfGE

79, 69 <74>). Der Verfassungsgerichtshof prüft nur, ob die fachgerichtliche

Entscheidung Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung

von der Bedeutung des Grundrechts des Beschwerdeführers auf effektiven Rechtsschutz

beruhen (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, a. a. O.). Der Überprüfung unterliegt dabei hier

grundsätzlich allein, ob das Oberverwaltungsgericht seine Prüfung in einer Weise

durchgeführt hat, die hinsichtlich Umfang und Intensität den Anforderungen gerecht

wird, die Art. 15 Abs. 4 Satz 1 VvB (wie Art. 19 Abs. 4 GG) an einen effektiven

verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz stellt. Entscheidend ist insoweit, dass die - in

rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht notwendig endgültige - Prüfung eingehend

genug ist, um den Beschwerdeführer vor erheblichen und unzumutbaren Nachteilen zu

schützen, die ihm möglicherweise daraus entstehen können, dass die

Untersagungsverfügung schon vor rechtskräftiger Bestätigung ihrer Rechtmäßigkeit

vollzogen wird (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR

2410/08 - Rn. 26, NVwZ 2009, 1221 <1223> m. w. N.).

Gegen kraft Gesetzes oder aufgrund besonderer behördlicher Anordnung sofort

vollziehbare belastende Verwaltungsakte (vgl. § 80 Abs. 2 VwGO) kann umfassender und

effektiver Rechtsschutz mit Hilfe des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 und 7

VwGO erlangt werden, indem das Gericht die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen

im Einzelfall anordnet bzw. wiederherstellt. Art. 15 Abs. 4 VvB gewährleistet die

aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen im Verwaltungsprozess nicht schlechthin.

Überwiegende öffentliche Belange können es rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch

des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen

im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig zu treffen. Für die sofortige Vollziehung

eines Verwaltungsakts trotz anhängiger Rechtsbehelfe ist ein besonderes öffentliches

Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgeht, welches den Verwaltungsakt

selbst rechtfertigt.

Bei der Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug und dem

privaten Interesse an der aufschiebenden Wirkung kommt den Erfolgsaussichten des

Rechtsbehelfs eine wichtige Bedeutung zu (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, NVwZ 1982,

241; AuAs 1996, 62). Eine „summarische Prüfung“ in dem Sinne, dass die Prüfung im

Hauptsacheverfahren eingehender sein und deshalb ein anderes Ergebnis haben kann,

ist dabei kennzeichnend für das Eilverfahren und verfassungsrechtlich grundsätzlich

unbedenklich (zum Bundesrecht: BVerfGK 2, 29 <31>). Dabei ist der

Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je

schwerwiegender die auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahmen der

Verwaltung Unabänderliches bewirken (vgl. zuletzt etwa Beschlüsse vom 26. Februar

2008 - VerfGH 155/07 - Rn. 9 und 1. Novem-ber 2007, a. a. O., S. 133 bzw. Rn.34; zum

Bundesrecht: BVerfG, Beschluss vom 8. April 2010 - 1 BvR 2709/09 - juris, Rn. 22).

Dementsprechend intensiver muss die Prüfung der Fachgerichte bereits im Eilverfahren

ausfallen und bei besonders schwerwiegenden Grundrechtseingriffen zur Wahrung des

Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz eine konkrete Interessen- und Folgenabwägung

umfassen, wenn sich die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme nicht ohne

weiteres erschließt, d. h. nicht offensichtlich ist (vgl. Beschluss vom 1. November 2007,

a. a. O., S. 133 bzw. Rn. 35). Die Überprüfung muss in diesem Sinne auch im

vorliegenden Zusammenhang eingehend genug sein, um den Beschwerdeführer vor

erheblichen und unzumutbaren Nachteilen aus der vorläufigen Vollziehung der

Untersagungsverfügung zu schützen (zum Bundesrecht: BVerfG, Beschluss vom 20.

März 2009, a. a. O.).

Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben wird die angegriffene Entscheidung

gerecht.

a) Entgegen der Darstellung in der Verfassungsbeschwerde hat das

Oberverwaltungsgericht die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung

offensichtlich auf der Grundlage der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage

vorgenommen und nicht pauschal an seiner bisherigen Rechtsprechung zur bis dahin

geltenden Rechtslage festgehalten.

b) Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass das

Oberverwaltungsgericht aufgrund einer vorläufigen Prüfung der Regelungen des

Glücksspielstaatsvertrages im Eilrechtsschutzverfahren von der Verfassungsmäßigkeit

der Neuregelung und deren grundsätzlicher Vereinbarkeit mit den Anforderungen des

Gemeinschaftsrechts ausgegangen ist und jedenfalls für die Zeit nach Auslaufen der im

Glücksspielstaatsvertrag und im Berliner Ausführungsgesetz zum

Glücksspielstaatsvertrag angelegten Übergangsfristen nicht der Auffassung des

Verwaltungsgerichts gefolgt ist, die Neuregelung weise mit den Vorgaben des

Bundesverfassungsgerichts im „Sportwetten-Urteil“ und des Gemeinschaftsrechts nicht

vereinbare strukturelle Regelungsdefizite auf.

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat insoweit nicht die Bedeutung der durch Art. 17

VvB - dessen Regelung ebenso wie Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG alle Aspekte der

Berufsfreiheit umfasst (Beschluss vom 16. September 2008, a. a. O., Rn. 7) -

geschützten Grundrechtsposition, insbesondere nicht die Vorgaben des

Bundesverfassungsgerichts in dessen „Sportwetten-Urteil“ vom 28. März 2006 (BVerfGE

115, 276) verkannt.

Das Bundesverfassungsgericht hat zu vergleichbaren Eilentscheidungen des

Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 20. März 2009 (a.

a. O., S. 1223 Rn. 21) ausgeführt, das Oberverwaltungsgericht habe davon ausgehen

dürfen, dass die Ausgestaltung des - niedersächsischen - staatlichen

Sportwettmonopols zu dem von ihm für maßgeblich erachteten Zeitpunkt den vom

Sportwetten-Urteil aufgestellten Anforderungen aus Art. 12 Abs. 1 GG entspricht. Es

habe die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des Niedersächsischen

Glücksspielgesetzes bei überschlägiger Prüfung dahingehend bewerten dürfen, dass sie -

trotz der vom Oberverwaltungsgericht unter bestimmten Gesichtspunkten auch

zutreffend angemerkten Kritik - in zureichendem Maße eine suchtpräventive Ausrichtung

des staatlichen Sportwettmonopols gesetzlich gewährleisteten. Vorbehaltlich einer

eingehenden verfassungsrechtlichen Prüfung im Rahmen von Verfassungsbeschwerden

gegen fachgerichtliche Hauptsacheentscheidungen könne das grundlegende

Regelungsdefizit, welches die alte landesrechtliche Regelungslage gekennzeichnet habe,

als grundsätzlich behoben angesehen werden.

Das Oberverwaltungsgericht hat überdies seine Beurteilung der neuen Rechts-lage

nicht allein auf den von ihm in Auszügen wörtlich zitierten Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober 2008 (NVwZ 2008, 1338) gestützt,

sondern in Auseinandersetzung mit den Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag und

unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des seine Rechtsauffassung teilenden

Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 2. Juni 2008 - 10 Cs 08.1102 -

juris) begründet. Seine Entscheidung wäre daher auch dann nicht durchgreifend in Frage

gestellt, wenn die Einschätzung, die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts zur

Verfassungswidrigkeit der Neuregelung seien durch den zitierten Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts überholt, so nicht zuträfe. Es bedarf daher im vorliegenden

Verfahren keiner weiteren Erörterung, welche Schlussfolgerungen sich aus dem

Beschluss des Bundesverfassungsgerichts im Einzelnen ziehen lassen.

bb) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen effektiven

verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz wahrt der angegriffene Beschluss auch im

Hinblick auf die Beurteilung der als solcher im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht

rügefähigen gemeinschaftsrechtlichen Dienst- und Niederlassungsfreiheit (vgl. BVerfG,

Beschluss vom 20. März 2009, a. a. O., S.1225). Das Oberverwaltungsgericht hat sich

sowohl mit den formalen als auch den materiellen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben

an die Ausgestaltung eines staatlichen Wettmonopols auseinandergesetzt. Es ist weder

vorgetragen noch ersichtlich, dass es diese offenkundig verkannt hätte. Auch begegnet

es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass das Oberverwaltungsgericht nach

summarischer Prüfung im Zeitpunkt der Entscheidung im Eilverfahren einen Verstoß

gegen Gemeinschaftsrecht offen gelassen und einer Klärung im Hauptsacheverfahren

nach weiterer Beobachtung der staatlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht

vorbehalten hat. Eine intensivere Prüfung war zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes

insoweit nicht geboten (vgl. auch BVerfG, a. a. O., S. 1226).

cc) Das Oberverwaltungsgericht hat sich schließlich nicht in verfassungswidriger

Weise über stattgebende Urteile des Verwaltungsgerichts in parallel gelagerten

Verfahren anderer Sportwettenvermittler hinweggesetzt.

(1) Es hat sich mit den Entscheidungen des Verwaltungsgerichts

auseinandergesetzt, insbesondere auch mit dessen Ausführungen zum

Gemeinschaftsrecht, von denen das Verwaltungsgericht in seinem vorangegangenen

Beschluss im Eilverfahren noch ausdrücklich abgesehen hatte. Es ist der Argumentation

des Verwaltungsgerichts mit tragfähiger Begründung bereits im vorläufigen

Rechtsschutzverfahren nicht gefolgt. Das Verwaltungsgericht hat die

Gemeinschaftswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols im Wesentlichen aus den

Gründen bejaht, die aus seiner Sicht auch dessen Verfassungswidrigkeit begründen und

denen sich das Oberverwaltungsgericht im Eilverfahren mit verfassungsrechtlich nicht zu

beanstandender Begründung gerade nicht angeschlossen hat (s. o.). Die Feststellungen

des Verwaltungsgerichts zur tatsächlichen aktuellen Ausgestaltung des staatlichen

Wettangebots, insbesondere zu Art und Ausmaß der von den staatlichen

Monopolanbietern praktizierten Werbung, hat das Oberverwaltungsgericht aufgegriffen.

Dass es insoweit - anders als das Verwaltungsgericht - im Zeitpunkt seiner mit der

Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidung kein in den gesetzlichen

Regelungen angelegtes strukturelles Defizit gesehen hat, begegnet keinen

verfassungsrechtlichen Bedenken.

(2) Den Hauptsacheentscheidungen des Verwaltungsgerichts kommt überdies nicht

die Bedeutung eines in derselben Sache ergangenen erstinstanzlichen Urteils zu, wie sie

der Verfassungsgerichtshof im Beschluss vom 1. November 2007 (a. a. O., LVerfGE 18,

123) betont hat: Danach hat das Beschwerdegericht in dem Verfahren, bis zu dessen

rechtskräftigem Abschluss über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu

entscheiden und in dem bereits eine Hauptsacheentscheidung ergangen ist, den

regelmäßig besseren Erkenntnismöglichkeiten und verstärkten Einwirkungsmöglichkeiten

der Beteiligten im Hauptsacheverfahren Rechnung zu tragen, zumal wenn die

Entscheidung nach Beweiserhebung ergangen ist. Eine dem im Hauptsacheverfahren

gefundenen Ergebnis widersprechende Eilentscheidung kann ohne Verstoß gegen das

Gebot effektiven Rechtsschutzes nur ausnahmsweise, etwa bei schwerwiegenden und

offensichtlichen Mängeln der Hauptsacheentscheidung oder sonst bei gleichwertigen

Erkenntnismöglichkeiten und vergleichbar genauer und intensiver Prüfung wie im

Hauptsacheverfahren verfassungsrechtlich tragfähig sein.

Abgesehen davon, dass die in der Verfassungsbeschwerde aufgeführten

Hauptsacheentscheidungen des Verwaltungsgerichts nicht die Beschwerdeführerin

betreffen, war die Ermittlung des konkreten entscheidungserheblichen Sachverhalts in

diesen Verfahren anderer Sportwettenvermittler nicht von entscheidungstragender

Bedeutung. Im Mittelpunkt der bundesweit geführten Verfahren gegen die Untersagung

der privaten Sportwettenvermittlung stand und steht die Frage, ob die Ausgestaltung

des staatlichen Sportwettmonopols auf der Grundlage des Glücksspielstaatsvertrages

mit Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Das Verwaltungsgericht hat dies

für die Rechtslage in Berlin aufgrund einer vom jeweiligen konkreten Einzelfall losgelösten

rechtlichen Prüfung verfassungs- und gemeinschaftsrechtlicher Fragen verneint. Auf die

Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts in den konkreten Verfahren kam

es insoweit nicht an, eine förmliche Beweisaufnahme fand ausweislich der mit der

Verfassungsbeschwerde vorgelegten Urteile des Verwaltungsgerichts auch nicht statt.

Die verwaltungsgerichtlichen Feststellungen zur tatsächlichen Ausgestaltung des

staatlichen Sportwettenangebots beruhten nicht auf den regelmäßig weiter gehenden

Erkenntnismöglichkeiten des Hauptsacheverfahrens, sondern wesentlich auf

allgemeinkundigen Erkenntnissen aus der Beobachtung des öffentlichen Auftritts und

der Werbemaßnahmen des staatlichen Wettveranstalters. Das Verwaltungsgericht

verfügte mithin für die Beurteilung der verfassungs- und gemein-schaftsrechtlichen

Rechtslage nicht über eine andere oder gar bessere Erkenntnisgrundlage als das

Oberverwaltungsgericht im Ausgangsverfahren. Dem Oberverwaltungsgericht war es

daher gemessen an Art. 15 Abs. 4 VvB nicht verwehrt, nach eigener eingehender

Prüfung ebenso wie andere Oberverwaltungs-gerichte (z. B. BayVGH, Beschluss vom 2.

Juni 2008 - 10 CS 08.1008 - juris; HambOVG, Beschluss vom 25. März 2008 - 4 Bs 5/08 -

juris; OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 - juris) im Eilverfahren

vorläufig davon auszugehen, der Glücksspielstaatsvertrag entspreche den Vorgaben des

Bundesverfassungsgerichts im „Sportwetten-Urteil“ und es bestünden keine

durchgreifenden Bedenken gegen seine Vereinbarkeit mit den Anforderungen des

Gemeinschaftsrechts.

c) Auf der Grundlage der danach verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden

Beurteilung der Untersagungsverfügung als voraussichtlich rechtmäßig durfte das

Oberverwaltungsgericht auch angesichts der von ihm aufgezeigten „Restzweifel“ und der

dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen näheren Klärung insbesondere

gemeinschaftsrechtlicher Fragen in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise

von einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung

ausgehen. Insbesondere begegnen die Annahme eines besonderen

Vollziehungsinteresses und die Einschätzung, die unternehmerische Entscheidung der

Beschwerdeführerin, Sportwetten gegen Provision zu vermitteln, sei von vornherein

risikobehaftet gewesen und verdiene daher kein Vertrauen, keinen

verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Oberverwaltungsgericht war von Verfassungs

wegen - wie das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 20. März 2009 (a. a. O., S.

1225) zu Art. 19 Abs. 4 GG und zur vergleichbaren Rechtslage in Niedersachsen

ausgeführt hat - nicht gehalten, die konkrete Gefährlichkeit der Geschäftstätigkeit der

Beschwerdeführerin zu prüfen. Ebenso wenig musste es im Rahmen der

Interessenabwägung dem Umstand abwägungsentscheidende Bedeutung beimessen,

dass die Wettvermittlungstätigkeit zu einer Zeit aufgenommen worden ist, zu der sich

ein Ausschluss privater Anbieter aus verfassungsrechtlichen Gründen als

unverhältnismäßig und deshalb rechtswidrig darstellte.

Soweit sich die Beschwerdeführerin auf ihr Vertrauen in die Europarechtswidrigkeit

der Untersagungsverfügung beruft, gilt letztlich nichts anderes. Zum einen hat das

Oberverwaltungsgericht ohne Verfassungsverstoß die neue Rechtslage zum Zeitpunkt

seiner Entscheidung zugrunde gelegt (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009,

a. a. O., S. 1223 bzw. Rn. 22), zum anderen war die alte Rechtslage für die Zeit davor

insoweit nicht abschließend geklärt. Das Bundesverfassungsgericht hatte im

„Sportwetten-Urteil“ mangels Zuständigkeit gerade keine verbindlichen Aussagen zu

gemeinschaftsrechtlichen Fragen gemacht (so ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 27.

Dezember 2007 - 1 BvR 3082/06 - juris, Rn. 20). Die Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts von 27. April 2005 (BVerfGK 5, 196), auf die sich die

Beschwerdeführerin in der Verfassungsbeschwerde beruft, betraf die Anforderungen an

die Begründung eines besonderen öffentlichen Vollziehungsinteresses und bot keine

Grundlage für die Annahme, die Vermittlung privater Sportwetten könne nicht

rechtswirksam untersagt werden.“

Diese Ausführungen gelten in entsprechender Weise - ebenso wie für das

Parallelverfahren der Beschwerdeführerin VerfGH 38/09 - auch für das vorliegende

Verfahren; das Oberverwaltungsgericht hat seinerseits zur Begründung seiner

Beschwerdeentscheidung im vorliegenden Ausgangsverfahren auf seinen im Verfahren

VerfGH 38/09 angegriffenen Beschluss vom 5. Februar 2009 – OVG 1 S 209.08 –

verwiesen.

b) Danach kommt es auf die weitere Rüge der Beschwerdeführerin nicht an, das

Oberverwaltungsgericht habe ihr zu Unrecht das Rechtsschutzbedürfnis abge-sprochen.

Denn das Gericht hat in dem angegriffenen Beschluss zum Ausdruck gebracht (BA S. 2),

dass es den Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

auch hier aus den in der Entscheidung im Verfahren OVG 1 S 209.08 (= VerfGH 38/09)

dargelegten Gründen abgelehnt hätte, wenn es dem Ausgangspunkt des

Verwaltungsgerichts gefolgt wäre, dass sich die beiden gegen die Beschwerdeführerin

gerichteten Untersagungsverfügungen jeweils nur auf eine Betriebsstätte beziehen.

Im Übrigen wendet sich die Beschwerdeführerin insoweit lediglich gegen die Aus-legung

und Anwendung des einfachen Rechts, ohne eine Verfassungsrechtsfrage schlüssig

aufzuzeigen. Das Oberverwaltungsgericht hat der Beschwerdeführerin nämlich nicht

generell ein Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen, sondern ein solches der Sache nach

nur für einen Eilantrag gegen eine „wiederholende Verfügung“ verneint, wenn im Hinblick

auf die Erstverfügung vorläufiger Rechtsschutz versagt worden ist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.

Mit dieser Entscheidung ist das Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof

abgeschlossen.

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