Urteil des VerfGH Berlin vom 14.03.2017

VerfGH Berlin: aufschiebende wirkung, duldung, abschiebung, öffentliche gewalt, nulla poena sine culpa, zusicherung, strafbarkeit, vollziehung, aussetzung, verfassungsbeschwerde

Gericht:

Verfassungsgerichtshof

des Landes Berlin

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

34/00

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 19 Abs 4 S 1 GG, Art 7 Verf

BE, Art 15 Abs 4 S 1 Verf BE, §

3 Abs 1 S 1 AuslG 1990, § 3

Abs 1 S 1 AuslG

(VerfGH Berlin: Verletzung des Anspruch auf Gewährleistung

vorläufigen effektiven fachgerichtlichen Rechtsschutzes durch

Verurteilung wegen illegalen Aufenthalts im Bundesgebiet -

einschränkende Auslegung und Anwendung der Strafvorschrift

des AuslG § 92 Abs 1 Nr 1 bei Zusicherung der

Ausländerbehörde, eine Abschiebung nicht vorzunehmen -

Zumutbarkeit normgerechten Verhaltens - abweichende

Meinung)

Tenor

1. Der Beschluss des Kammergerichts vom 17. Januar 2000 - (3) 1 Ss 367/99 (109/99) -

sowie das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 22. Juli 1999 - 239 Ds 415/98 -

verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 15 Abs. 4 Satz 1 der

Verfassung von Berlin, soweit sie eine Strafbarkeit des Beschwerdeführers gemäß § 92

Abs. 1 Nr. 1 AuslG für den Zeitraum 4. Januar 1996 bis zum 16. Juli 1997 feststellen. Sie

werden insoweit aufgehoben. Die Sache wird an diesem Umfang an das Amtsgericht

Tiergarten zurückverwiesen.

…

Gründe

Der 1970 geborene Beschwerdeführer ist türkischer Staatsangehöriger. Im August 1994

heiratete er in der Türkei eine 1962 geborene deutsche Staatsangehörige und reiste im

Oktober 1994 mit einem auf drei Monate befristeten Visum der Deutschen Botschaft in

Ankara zum Zwecke der Familienzusammenführung nach Berlin ein.

Die Berliner Ausländerbehörde sah nach Prüfung eine auf Dauer angelegte

Lebensgemeinschaft nicht für gegeben an. Durch Bescheid vom 9. August 1995, dem

Beschwerdeführer zugestellt am 14. August 1995, verweigerte sie die beantragte

Aufenthaltserlaubnis mit dieser Begründung und forderte den Beschwerdeführer unter

Androhung der Abschiebung zur Ausreise innerhalb eines Monats nach Zustellung des

Bescheides auf. Zugleich wies die Ausländerbehörde darauf hin, dass der Aufenthalt in

der Bundesrepublik ohne Aufenthaltsgenehmigung nach § 92 Abs. 1 AuslG mit

Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr und mit Geldstrafe bestraft werden könne, und zwar

auch im Falle der Einlegung etwaiger Rechtsbehelfe gegen den Bescheid.

Den vom Beschwerdeführer am 31. August 1995 erhobenen Widerspruch sowie seinen

zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 4 VwGO

wies die Senatsverwaltung für Inneres durch Widerspruchsbescheid vom 28. November

1995, dem Beschwerdeführer zugestellt am 30. November 1995, zurück.

Der Beschwerdeführer erhob im Dezember 1995 gegen das Land Berlin

Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vor dem Verwaltungsgericht

Berlin (VG 11 A 670.95) und beantragte anschließend am 4. Januar 1996 die Gewährung

vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes (VG 11 A 2.96). Das

Landeseinwohneramt sicherte dem Verwaltungsgericht auf dessen Bitte mit Schreiben

vom 4. Januar 1996 zu, dass es die Abschiebung des Beschwerdeführers bis zu einer

Entscheidung des Gerichts über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht vollziehen

werde.

Am 16. Juli 1997 nahm der Beschwerdeführer den Antrag auf Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes und im September 1997 auch die Verpflichtungsklage auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis zurück.

Nach erfolgter Scheidung heiratete der Beschwerdeführer im März 1998 eine andere

deutsche Staatsangehörige und erhielt auf Antrag vom 18. März 1998 eine

Aufenthaltserlaubnis für die Dauer von drei Jahren. Seit dem Jahr 2001 ist er im Besitz

einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis.

Am 22. Juli 1999 verurteilte das Amtsgericht Tiergarten den Beschwerdeführer wegen

unerlaubten Aufenthalts im Bundesgebiet gemäß § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zu einer

Freiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt

wurde. Er habe sich in der Zeit vom 15. September 1995 bis zum 18. März 1998 ohne

Genehmigung und ohne Duldung in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten. Die

schriftliche Zusicherung des Landeseinwohneramtes gegenüber dem

Verwaltungsgericht, bis zu einer Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

die Abschiebung des Beschwerdeführers nicht zu vollziehen, stehe der Illegalität des

Aufenthalts nicht entgegen. Der Beschwerdeführer habe auch schuldhaft gehandelt, da

er im Bescheid des Landeseinwohneramtes darauf hingewiesen worden sei, dass die

Strafbarkeit eines nicht erlaubten Aufenthalts im Bundesgebiet nicht durch die Einlegung

etwaiger Rechtsbehelfe beseitigt werde.

Gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten legte der Beschwerdeführer

Sprungrevision ein. Unter Berufung auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes führte er

aus: Sein Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland sei in der Zeit vom 15.

September 1995 bis zum 30. November 1995 und vom 4. Januar 1996 bis zum 16. Juli

1997 nicht strafbar gewesen. Der erste Zeitraum sei die Phase des

Widerspruchsverfahrens gewesen. Während dieser dulde die Berliner Ausländerbehörde

den weiteren Aufenthalt stets, wenn der Widerspruch, wie hier, mit einem Antrag auf

Aussetzung der Vollziehung verbunden werde. Bei dem zweiten Zeitraum handele es

sich um das vorläufige Rechtsschutzverfahren. Diesbezüglich habe die

Ausländerbehörde dem Verwaltungsgericht zugesichert, den Beschwerdeführer bis zur

Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht abzuschieben. Eine

Aussetzung der Abschiebung stelle entsprechend der Klarstellung des Gesetzgebers in §

55 Abs. 1 AuslG eine Duldung des Aufenthalts dar.

Mit Schreiben vom 3. Dezember 1999 beantragte die Staatsanwaltschaft bei dem

Kammergericht, das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten im Strafausspruch aufzuheben

und die Sache insoweit an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zu neuer

Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, die weitergehende Revision jedoch

als offensichtlich unbegründet zu verwerfen. Unabhängig davon, wie die

Ausländerbehörde in anderen Fällen zu verfahren pflege, habe sie dem

Beschwerdeführer hier jedenfalls für die Dauer seines Widerspruchsverfahrens eine

Duldung tatsächlich nicht erteilt. Auch ihre Stillhaltezusage gegenüber dem

Verwaltungsgericht vom 4. Januar 1996 stelle rechtlich keine Duldung im Sinne von § 55

AuslG dar. Sie habe sich an das Gericht, nicht an den Beschwerdeführer als Betroffenen

gerichtet.

Durch Beschluss vom 17. Januar 2000 verwarf das Kammergericht hinsichtlich des

Schuldspruchs die Revision als offensichtlich unbegründet. Es schloß sich in seiner

Begründung der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft an. Hinsichtlich des

Rechtsfolgenausspruchs hob es das Urteil des Amtsgerichts auf und verwies die Sache

insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des

Amtsgerichts zurück, weil das Amtsgericht im Hinblick darauf, dass sich der

Beschwerdeführer mit seiner Ansicht, das Schreiben des Landeseinwohneramtes an das

Verwaltungsgericht vom 4. Januar 1996 komme einer Duldung gleich, auf einen -

vermeidbaren - Verbotsirrtum berufen habe und das Amtsgericht daher die

Milderungsmöglichkeit des § 49 Abs. 1 StGB hätte prüfen müssen.

Mit der am 27. März 2000 erhobenen Verfassungsbeschwerde wendet sich der

Beschwerdeführer gegen den vorgenannten Beschluss des Kammergerichts und gegen

das vorausgegangene Urteil des Amtsgerichts Tiergarten hinsichtlich des

Strafausspruchs für die Zeiträume 15. September 1995 bis 30. November 1995 und 4.

Januar 1996 bis 16. Juli 1997. Er rügt die Verletzung des verfassungsrechtlichen

Anspruchs auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 15 Abs. 4 Satz 1 VvB) sowie

des Grundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 7 VvB) in Verbindung mit dem

Rechtsstaatsprinzip.

Es sei seitens des Bundesverfassungsgerichts auch für das Aufenthaltsrecht des

Ausländers anerkannt, dass die Vollziehung eines Verwaltungsaktes bis zu seiner

Rechtsbeständigkeit unter dem verfassungsrechtlichen Vorbehalt einer Garantie

umfassenden und wirksamen Rechtsschutzes stehe. Damit namentlich der

verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz Effektivität erlangen könne, sei vorher von

Maßnahmen des Verwaltungszwanges und von strafrechtlicher Verfolgung abzusehen.

Das Kammergericht und das Amtsgericht Tiergarten hätten versäumt, sich mit dem

Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, auseinanderzusetzen. Es hätte

berücksichtigt werden müssen, dass die Ausländerbehörde im verwaltungsgerichtlichen

Eilverfahren klargestellt habe, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers unter

Aussetzung der Abschiebung bis zum Abschluß des Eilverfahrens hingenommen werde.

Der behördliche Vollstreckungsverzicht müsse auch strafrechtliche Bedeutung erlangen.

Der Adressat des Verwaltungsakts dürfe durch die Strafbewehrung nicht zu einer

Befolgung des mit dem Verwaltungsakt einhergehenden Verhaltensgebots gezwungen

werden, wenn die Behörde von einem Vollzug abgesehen habe. Der Betroffene müßte

ansonsten zur Vermeidung einer strafgerichtlichen Verurteilung der Anordnung der

Behörde nachkommen, obgleich ihm von der Behörde konzediert worden sei, dazu

jedenfalls vorübergehend nicht verpflichtet zu sein.

Gleiches gelte für die Dauer des Widerspruchsverfahrens für den Fall, dass die

Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO beantragt worden sei. Insofern

nimmt der Beschwerdeführer auf die von ihm in Kopie vorgelegte ausländerbehördliche

Weisung A.IX. 1. (08944) Bezug und macht geltend, auch aus ihr ergebe sich, dass die

Durchsetzung der Ausreiseverpflichtung bis zur Entscheidung über den Antrag nach § 80

Abs. 4 VwGO ausgesetzt bleibe. Stelle die Behörde in Anbetracht des Antrags gemäß §

80 Abs. 4 VwGO den Vollzug zurück, suspendiere sie damit ihr vorheriges Verlangen

nach einer Befolgung des ausgesprochenen Gebots. Daher habe auch für den Zeitraum

vom 15. September bis zum 30. November 1995 eine Bestrafung wegen unerlaubten

Aufenthalts im Bundesgebiet unterbleiben müssen.

Der Beschwerdeführer werde durch die vorliegende Bestrafung, bezogen auf die

aufgeführten beiden Zeiträume, auch in seiner verfassungsrechtlich geschützten

allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 7 VvB in Verbindung mit dem

Rechtsstaatsprinzip verletzt. Setze die Ausländerbehörde die Vollziehung aus, dann sei

der Betroffene, der ein im Rechtsstaat allein gesetzmäßiges Verhalten erwarten dürfe, in

seinem Vertrauen darauf geschützt, dass nicht gleichwohl mit strafrechtlichen Mitteln

auf eine Befolgung des angefochtenen Verwaltungsakts hingewirkt werde.

Gemäß § 53 Abs. 1 VerfGHG ist den Beteiligen Gelegenheit gegeben worden, sich zu der

Verfassungsbeschwerde zu äußern.

II.

Die Verfassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

Nach § 49 Abs. 1 VerfGHG kann jedermann mit der Behauptung, durch die öffentliche

Gewalt des Landes Berlin in einem seiner in der Verfassung von Berlin enthaltenen

Rechte verletzt zu sein, Verfassungsbeschwerde zum Verfassungsgerichtshof erheben.

Soweit - wie hier - Gegenstand der Verfassungsbeschwerde auf Bundesrecht beruhende

Entscheidungen Berliner Gerichte sind, besteht die Prüfungsbefugnis des

Verfassungsgerichtshofs in den Grenzen der Art. 142, 31 GG hinsichtlich solcher

Grundrechte aus der Verfassung von Berlin, die mit vom Grundgesetz verbürgten

Grundrechten übereinstimmen (st. Rspr.; u. a. Beschluss vom 2. Dezember 1993 -

VerfGH 89/93 - LVerfGE 1, 169 <179 ff.>; Beschluss vom 6. Oktober 1998 - VerfGH

32/98 - NJW 1999, 47). Vor diesem Hintergrund kann der Beschwerdeführer die

Verletzung des mit Art. 19 Abs. 4 GG inhaltsgleichen Art. 15 Abs. 4 VvB sowie die

Verletzung des in Art. 7 VvB in Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 1 GG verbürgten

Grundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit rügen.

Zwar gehört zur öffentlichen Gewalt im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG bzw. Art. 15 Abs. 4

VvB nach ständiger Rechtsprechung nicht die rechtsprechende Gewalt (Beschluss vom

21. Dezember 2001 - VerfGH 138/01 - m w. N. zur Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts). Dies ändert jedoch nichts daran, dass aus diesen

Grundrechten die Pflicht der rechtsprechenden Gewalt folgt, effektiven Rechtsschutz

gegenüber der Exekutive zu gewähren (Beschluss vom 21. Februar 2001 - VerfGH 71/01,

71 A/01 - ; zum Bundesrecht: BVerfGE 69, 220 <228 f.>).

2. Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, soweit sie sich gegen die Strafbarkeit des

Beschwerdeführers nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG während der Dauer des

verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO im Zeitraum 4. Januar

1996 bis zum 16. Juli 1997 wendet. Insofern verletzen das Urteil des Amtsgerichts

Tiergarten sowie der Beschluss des Kammergerichts den Beschwerdeführer in seinem in

Art. 15 Abs. 4 Satz 1 VvB gewährleisteten Anspruch auf Gewährung effektiven

Rechtsschutzes. Der Strafausspruch im Hinblick auf den Verbleib des Beschwerdeführers

im Bundesgebiet während des behördlichen Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 4

VwGO im Zeitraum 15. September 1995 bis 30. November 1995 unterliegt hingegen

keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Der Beschwerdeführer hat sich im Widerspruchsverfahren und im

verwaltungsgerichtlichen Eil- und Klageverfahren gegen die ausländerbehördliche

Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis sowie die Abschiebungsandrohung und damit gegen

Akte der öffentlichen Gewalt gewandt. Derartige Akte der Exekutive dürfen richterlicher

Nachprüfung nicht entzogen werden. Nach Art. 15 Abs. 4 Satz 1 VvB steht demjenigen,

der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Art.

15 Abs. 4 VvB beinhaltet nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit,

die Gerichte anzurufen, sondern garantiert vielmehr auch die Effektivität des

Rechtsschutzes. Das Verfahrensgrundrecht begründet einen substantiellen Anspruch

des Einzelnen auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle, bevor vollendete

Tatsachen eintreten, die den Rechtsschutz ins Leere laufen lassen (vgl. zum

Bundesrecht: BVerfGE 35, 263 <274>; 49, 329 <340 f.>; Driehaus in: derselbe,

Verfassung von Berlin, 2002, Art. 15 Rn. 22). Art. 15 Abs. 4 VvB prägt insbesondere den

vorläufigen Rechtsschutz im fachgerichtlichen Verfahren. Die nach § 80 Abs. 1 VwGO für

den Regelfall vorgeschriebene aufschiebende Wirkung von Widerspruch und

verwaltungsgerichtlicher Klage ist eine adäquate Ausprägung der verfassungsrechtlichen

Rechtsschutzgarantie und ein fundamentaler Grundsatz des öffentlichrechtlichen

Prozesses. Ohne die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage könnte der

Verwaltungsgerichtsschutz im Hinblick auf die Dauer der Verfahren häufig hinfällig sein,

weil bei sofortiger Vollziehung des Verwaltungsakts regelmäßig vollendete Tatsachen

geschaffen werden. Das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, das den von einem sofort

vollziehbaren Verwaltungsakt Betroffenen davor bewahren soll, dass durch die

Verwaltung nicht mehr korrigierbare Zustände geschaffen werden, ehe das Gericht über

die Hauptsache entschieden hat, ist demgemäß ebenfalls eine adäquate Ausprägung

des in der Verfassung garantierten Rechtsschutzes (vgl. zum Bundesrecht: BVerfGE 35,

263 <273 ff.>; 382 <401 f.>; BVerfG, Beschluss vom 4. Juni 1987 - 1 BvR 620/87 - NJW

1987, 2219). Art. 15 Abs. 4 VvB verlangt daher, einen möglichst lückenlosen Schutz vor

dem Eintritt auch endgültiger Folgen der sofortigen Vollziehung hoheitlicher Maßnahmen

zu bieten (Beschluss vom 24. Januar 2002 - VerfGH 193 A/01 -; vgl. zum Bundesrecht:

BVerfGE 94, 166 <216>).

Amtsgericht und Kammergericht haben Bedeutung und Tragweite des in Art. 15 Abs. 4

VvB gewährleisteten effektiven vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes

gegen den Bescheid des Landeseinwohneramtes vom 9. August 1995 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Inneres vom 28. November 1995

dadurch verkannt, dass sie eine Strafbarkeit nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG bejahten, weil

der Beschwerdeführer während der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens in

der Bundesrepublik verblieben und seiner Ausreiseverpflichtung nicht freiwillig

nachgekommen war, obwohl die Ausländerbehörde auf den vorläufigen

Rechtsschutzantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO mit Schreiben vom 4. Januar 1996 auf die

Vollziehung der Abschiebung für diesen Zeitraum verzichtet hatte.

Bei den Strafvorschriften des Ausländerstrafrechts handelt es sich um sog.

verwaltungsakzessorische Delikte, die an verwaltungsrechtliche Vorgaben anknüpfen.

Die Bestrafung hängt von dem Fehlen von Genehmigungen bzw. dem Nichtbefolgen von

Verwaltungsakten ab. Nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 StGB wird ein Ausländer bestraft, der sich

entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet

aufhält und keine Duldung nach § 55 Abs. 1 AuslG besitzt. Ferner ist erforderlich, dass

die Ausreisepflicht gemäß § 42 Abs. 1 AuslG oder die Abschiebungsandrohung

vollziehbar sowie eine eventuell gesetzte Ausreisefrist abgelaufen ist (Stoppa in: Huber,

Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, § 92 AuslG , Rn. 7, 20).

Diese Voraussetzungen lagen allerdings vor, da auch in den streitigen Zeiträumen 15.

September 1995 bis 30. November 1995 sowie 4. Januar 1996 bis 16. Juli 1997 der

Beschwerdeführer sich ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufhielt und

keine Duldung nach § 55 Abs. 1 AuslG besaß. Insbesondere kann weder in einer

Nichtvollziehung der Abschiebung während des Widerspruchsverfahrens bei Stellung

eines Antrags nach § 80 Abs. 4 VwGO noch in der konkret im Rahmen des

verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens am 4. Januar 1996 erfolgten Zusicherung des

Landeseinwohneramtes an das Verwaltungsgericht, die Abschiebung bis zur

gerichtlichen Entscheidung nicht zu vollziehen, eine Duldungserteilung gesehen werden.

Eine Duldung im Sinne des § 55 Abs. 1 AuslG liegt nur vor, wenn die Ausländerbehörde in

der nach § 66 Abs. 1 Satz 1 AuslG ausdrücklich vorgesehenen Schriftform dem

betroffenen Ausländer gegenüber einen entsprechenden begünstigenden

Verwaltungsakt (vgl. BVerwGE 105, 232 <239>) erlässt. Es widerspräche sowohl der

Förmlichkeit als auch dem Zweck der Duldung, auch andere (ggf. stillschweigende)

Erklärungen der Behörde über die Aussetzung der Abschiebung als Duldung zu bewerten

(BVerwGE 105, 232 <236>; Aurnhammer, Spezielles Ausländerstrafrecht, 1996, S. 134

Fn. 58; Masuch in Huber, Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, § 55 AuslG

März 2001>, Rn. 5). Die weiteren Voraussetzungen des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG waren

ebenfalls erfüllt: Sowohl die Ausreisepflicht nach § 42 Abs. 2 Satz 2 AuslG i.V.m. § 72

Abs. 1 AuslG als auch die Abschiebungsandrohung nach § 4 Abs. 1 AG VwGO waren

vollziehbar mit der Folge, dass Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende

Wirkung entfalten konnten. Die einmonatige Ausreisefrist war am 15. September 1995

abgelaufen. Da bei sofort vollziehbaren Verwaltungsakten das dem Betroffenen

ansonsten infolge der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage nach § 80

Abs. 1 VwGO zugestandene Privileg, dem Verwaltungsakt noch nicht Folge leisten zu

müssen, entfällt, hatte der Beschwerdeführer grundsätzlich das Bundesgebiet bis zum

Ablauf der ihm gesetzten Ausreisefrist zu verlassen. Die Strafandrohung des § 92 Abs. 1

Nr. 1 AuslG steht insoweit nicht im Widerspruch zum Verwaltungsprozeßrecht (vgl.

Aurnhammer a.a.O. S.128).

Es ist jedoch verfassungsrechtlich geboten, § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG dahingehend

einschränkend auszulegen, dass eine Strafbarkeit des Ausländers nach dieser Vorschrift

entfällt, wenn der Ausländer zwar weder im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung noch

einer Duldung ist, die Ausländerbehörde aber im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens

die Zusicherung gegenüber dem Gericht erteilt, die Abschiebung des Beschwerdeführers

bis zu einer Entscheidung des Gerichts nicht zu vollziehen.

Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 15 Abs. 4 VvB folgt, dass der

Rechtsschutz nicht durch Strafdrohungen unterlaufen werden darf. Der Betroffene muß

zunächst Gelegenheit haben, einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

nach § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen, um durch eine gerichtliche Entscheidung noch vor

Beginn der Vollziehung des Verwaltungsaktes deren Aussetzung erreichen zu können

(Sauthoff NVwZ 1988, 697 <698>; Aurnhammer a.a.O. S. 132; vgl. auch BVerwGE 16,

289 <294>). Die Ausreisefrist gewährleistet im Hinblick auf die Garantie effektiven

Rechtsschutzes, dass der Ausländer wirksamen Rechtsschutz erlangen kann, indem er

für die Dauer der Ausreisefrist vor der Illegalität bewahrt wird (Odenthal NStZ 1991, 418

<419>; Welte, Praxishilfen Ausländerrecht, Gruppe 1 , Rn. 10/9;

BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1997 - 1 C 14/96 - InfAuslR 1998, 217 <218 f.>).

Solange eine beantragte gerichtliche Entscheidung noch nicht ergangen ist, ist es wegen

der einschneidenden Wirkung einer Abschiebung im Interesse effektiven Rechtsschutzes

regelmäßig geboten, von der Vollstreckung abzusehen. Der Vollstreckungsschutz kraft

Verfassungsrechts suspendiert zugleich den Einsatz strafrechtlicher Mittel. Es läge ein

unhaltbarer Widerspruch darin, ein Verhalten strafrechtlich als Unrecht zu bewerten, das

die Verfassung legitimiert (Aurnhammer a.a.O. S. 132 f.). Die in der Rechtsprechung

zum Ausländerstrafrecht vertretene Auffassung, ein Ausländer sei ohne Rücksicht auf

die Einlegung von Rechtsbehelfen gegen die ausländerbehördlichen Maßnahmen wegen

unerlaubten Aufenthalts im Bundesgebiet zu verurteilen, wenn der Verwaltungsakt

vollziehbar sei und die Einlegung von Rechtsbehelfen daher keine aufschiebende Wirkung

habe (so z. B. OLG Frankfurt, Urteil vom 21. August 1987 -1 Ss 488/86 - StV 1988, 301

<302>; Kammergericht, Beschluss vom 15. Januar 1998 - <4> Ss 113/97 - StV 1999,

95 <96>), ist im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes jedenfalls insoweit

verfassungsrechtlich bedenklich, als ohne Einschränkung eine Strafbarkeit im Hinblick

auf den Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet während des gerichtlichen

Eilverfahrens angenommen wird, selbst wenn der Ausländer innerhalb der ihm

eingeräumten Ausreisefrist den Eilantrag stellt, eine gerichtliche Entscheidung jedoch

nicht mehr innerhalb dieser Frist ergeht (vgl. auch Aurnhammer a.a.O. S. 132 f.; Wolf,

StV 1988, 303; Rittstieg InfAuslR 1988, 17; Welte a.a. O. Rn. 10/8).

Für den vorliegenden Fall ist allerdings zu beachten, dass der Beschwerdeführer bereits

vor dem 4. Januar 1996 hinreichend Gelegenheit zur Stellung eines vorläufigen

Rechtsschutzantrages hatte. Der Beschwerdeführer hätte in der ihm gewährten

einmonatigen Ausreisefrist, die mit der einmonatigen Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1

VwGO zusammenfiel, neben dem von ihm bei der Ausländerbehörde eingelegten

Widerspruch und anstelle des Antrages nach § 80 Abs. 4 VwGO sogleich beim

Verwaltungsgericht einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO stellen können.

Der Beschwerdeführer war rechtlich nicht gehalten, zunächst im Rahmen des

Widerspruchsverfahrens einen behördlichen Aussetzungsantrag gemäß § 80 Abs. 4

VwGO zu stellen; ein derartiger vorheriger Aussetzungsantrag ist nur bei der

Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten erforderlich (§ 80 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 6

Satz 1 VwGO). Dies bedeutet, dass - wie es die Garantie des effektiven Rechtsschutzes

grundsätzlich erfordert (vgl. dazu Schenke in Bonner Kommentar, Grundgesetz, Art. 19

Abs. 4 , Rn. 124) - auch während des Widerspruchsverfahrens

vorläufiger gerichtlicher Rechtsschutz sichergestellt ist. Es ist darum

verfassungsrechtlich nicht geboten, den Straftatbestand des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG für

die Zeit eines etwa während des Verfahrens nach § 80 Abs. 4 VwGO behördlicherseits

vorgenommenen Vollstreckungsverzichts auszuschließen, da der Ausländer zur

Vermeidung strafrechtlicher Folgen die Möglichkeit besitzt, während der Ausreise- und

Widerspruchsfrist sogleich im Wege eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO den

verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten. Art. 15 Abs. 4 VvB steht damit der

Annahme von Amtsgericht und Kammergericht, der Beschwerdeführer habe sich im

Zeitraum 15. September 1995 bis 30. November 1995 strafbar gemacht, nicht

entgegen. Art. 15 Abs. 4 VvB garantiert nur den Rechtsweg zu den Gerichten, nicht

hingegen die vorherige Überprüfung behördlicher Maßnahmen im Rahmen eines

vorgelagerten behördlichen Vorverfahrens. Das Verwaltungsverfahren entfaltet im

Hinblick auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz nur insofern „Vorwirkung", als

seine Ausgestaltung keine unzumutbare Schranke für den Zugang zum Gericht

darstellen und die Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes nicht verkürzen darf

(BVerfGE 61, 82 <109 f.>). Das Widerspruchsverfahren wird auch nicht etwa, wie der

Beschwerdeführer meint, dadurch entwertet, dass der Widerspruchsführer zur

Vermeidung einer strafrechtlichen Ahndung auf seine gerichtliche

Rechtsschutzmöglichkeit verwiesen wird. Denn im Falle einer Eilentscheidung des

Gerichts wird das Widerspruchsverfahren nicht obsolet. Vielmehr hat die Behörde

selbständig weiter zu prüfen, ob sie an ihrer Maßnahme festhält. Da es mit der

Gewährleistung des Art. 15 Abs. 4 VvB im Einklang steht, den fortdauernden Aufenthalt

des Ausländers im Bundesgebiet trotz eines etwaigen behördlichen

Vollstreckungsverzichts während des behördlichen Aussetzungsverfahrens nicht von der

strafrechtlichen Ahndung auszunehmen, kann es vorliegend auf sich beruhen, inwiefern

die vom Beschwerdeführer im Verfassungsbeschwerdeverfahren vorgelegte

ausländerbehördliche Weisung A. IX. 1 (08944), die zudem die Daten 7. Januar 1997, 26.

November 1998 und 9. Februar 2000 trägt, in Bezug auf das behördliche Verhalten

während des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 4 VwGO überhaupt aussagekräftig

sein kann. Der vom Beschwerdeführer behauptete generelle vollumfängliche

Vollstreckungsverzicht der Ausländerbehörde während der Dauer des

Widerspruchsverfahrens für den Fall eines Aussetzungsantrags nach § 80 Abs. 4 VwGO

läßt sich jedenfalls dem Wortlaut dieser Weisung nicht entnehmen. Nach der Weisung ist

vielmehr, sofern der Hauptsachbearbeiter dem Antrag nach dessen Prüfung nicht

entspricht, zunächst die Ausreiseverpflichtung durchzusetzen, bevor die Akte zur

abschließenden Widerspruchsbearbeitung an die Widerspruchsstelle gesandt wird. Die

Behauptung des Beschwerdeführers, ihm gegenüber habe bis zur Zustellung des

Widerspruchsbescheides am 30. November 1995 ein behördlicher Verzicht hinsichtlich

der Vollziehung der Abschiebung vorgelegen, ist vor diesem Hintergrund nicht

nachvollziehbar.

Obwohl der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, während der Ausreise- und

Widerspruchsfrist unverzüglich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beim

Verwaltungsgericht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen, ist dennoch sein

fortdauernder Aufenthalt für die Dauer des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens unter

Berücksichtigung von Art. 15 Abs. 4 VvB nicht strafbewehrt.

Allerdings läßt sich der vom Beschwerdeführer angeführten Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 4. Juni 1987 - 1 BvR 620/87 - NJW 1987,

2219) nicht entnehmen, dass von Verfassungs wegen ohne nähere Berücksichtigung der

Umstände stets zu fordern ist, dass im Falle eines nicht offensichtlich unzulässigen oder

rechtsmißbräuchlichen Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO die Behörde von Maßnahmen

des Verwaltungszwanges abzusehen und damit korrespondierend eine strafrechtliche

Ahndung des Betroffenen auszuscheiden hat. Wie dargelegt, muss grundsätzlich dem

Ausländer im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes allein die Gelegenheit

gegeben werden, im Rahmen der ihm eingeräumten Ausreisefrist vor dem Beginn der

Vollstreckung Eilrechtsschutz zu erlangen. Sichert jedoch die Behörde gegenüber dem

Gericht auf dessen Bitte für die Dauer des gerichtlichen Eilverfahrens zu, den

Verwaltungsakt nicht zu vollziehen, ergeben sich hieraus in verfassungsrechtlicher

Hinsicht Folgen für die Auslegung der Strafvorschrift des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG, auch

wenn es der Ausländer unterlassen hat, bereits im Rahmen der nicht strafbewehrten

Ausreisefrist den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen. Unmaßgeblich ist in diesem

Zusammenhang, dass es bei der Ausgestaltung des deutschen

Verwaltungsprozeßrechts und den verfassungsrechtlichen Garantien eines gehörigen

Verfahrens keine prinzipielle Verkürzung des effektiven Rechtsschutzes darstellt, wenn

ein Betroffener darauf verwiesen ist, seinen Rechtsschutz durch deutsche Gerichte vom

Ausland her zu betreiben (Beschlüsse vom 28. Juni 2001 - VerfGH 79/00, 79 A/00 und

vom 21. Februar 2002 - VerfGH 71/01, 71 A/01 -). Denn jedenfalls befand sich der

Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Eilantragstellung noch im Bundesgebiet. Auch

wenn der Betroffene den Antrag nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt stellt, ändert dies

nichts daran, dass die Garantie der Gewährung effektiven Rechtsschutzes es gebietet,

dass eine gerichtliche Entscheidung ergeht, bevor bis dahin noch nicht vollzogene

Maßnahmen - hier in Gestalt der Abschiebung - doch noch zwangsweise durchgesetzt

werden. Hätte das Landeseinwohneramt keine Zusicherung erteilt, wäre das Gericht

daher zu einer umgehenden Entscheidung - ggf. im Wege einer Zwischenentscheidung

in Anwendung des § 80 Abs. 8 VwGO - verpflichtet gewesen. Damit erfolgte die auf die

Bitte des Verwaltungsgerichts erteilte Zusicherung nicht nur zu dem Zweck, dem

Verwaltungsgericht ausreichend Zeit für eine Eilentscheidung zu belassen. Daneben

hatte sie die Funktion, dem Beschwerdeführer für die Dauer des Eilverfahrens die

Verfolgung seines Rechtsschutzes vom Bundesgebiet aus zu ermöglichen. Wird der

Aufenthalt eines Ausländers bis zur Entscheidung über seinen Eilantrag nach § 80 Abs. 5

VwGO durch Zwangsmaßnahmen nicht beendet, um dem Ausländer im Interesse

effektiven Rechtsschutzes die Möglichkeit zu geben, sich weiter im Bundesgebiet

aufzuhalten, muss eine Strafbarkeit aber entfallen (vgl. Wolf StV 1988, 303; Welte a.a.O.

Rn. 10/8; Rittstieg InfAuslR 1988, 17; Odenthal NStZ 1991, 418 <421>). Wäre der

Betroffene hingegen zur Vermeidung einer strafrechtlichen Ahndung gezwungen, der

bestehenden Ausreisepflicht nachzukommen, würde dies den vom Gericht verfolgten

und mit der Einholung der Zusicherung erreichten Zweck, den Verbleib des Ausländers

im Bundesgebiet bis zu einer Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu

sichern, unterlaufen.

Selbst wenn Art. 15 Abs. 4 VvB keine einschränkende Auslegung und Anwendung der

Strafvorschrift des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG gebieten würde, hätte die

Verfassungsbeschwerde teilweise Erfolg. Amtsgericht und Kammergericht bejahen ohne

nähere Begründung ein tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten

des Beschwerdeführers, ohne zudem zu erläutern, aus welchen Erwägungen heraus der

Verbotsirrtum des Beschwerdeführers, der darin bestand, dass der Beschwerdeführer

die Zusicherung des Landeseinwohneramtes vom 4. Januar 1996 als Duldung und damit

seinen Verbleib im Bundesgebiet für die Dauer des verwaltungsgerichtlichen

Eilverfahrens trotz des ausländerbehördlichen Bescheides vom 9. August 1995 als

gerechtfertigt bewertete, vermeidbar gewesen sein soll. Es unterliegt jedenfalls im

Hinblick auf das Grundrecht auf Gewährung vorläufigen effektiven gerichtlichen

Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit normgerechten Verhaltens

verfassungsrechtlichen Bedenken, eine Strafbarkeit des Beschwerdeführers zu bejahen,

obwohl der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Zusicherung vom 4. Januar 1996, ihn

bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Eilverfahren nicht abzuschieben, in der

Bundesrepublik verblieben ist. Da dem Beschwerdeführer im Rahmen des § 92 Abs. 1 Nr.

1 AuslG vorgeworfen wird, trotz Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet

verblieben und seiner Ausreisepflicht nach § 42 Abs. 1 AuslG nicht nachgekommen zu

sein, liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit auf dem Unterlassen der freiwilligen

Ausreise. Bei Unterlassungsdelikten ist zu prüfen, ob die Strafbarkeit nicht unter dem

Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit des Handelns ausgeschlossen ist, wobei es für den

Fall, dass die Zumutbarkeit normgemäßen Handelns verneint wird, auf sich beruhen

kann, ob die Unzumutbarkeit Tatbestand, Rechtswidrigkeit oder Schuld ausschließt (OLG

Frankfurt, Urteil vom 21. August 1987 - 1 Ss 488/86 - StV 1988, 301 <302>;

Kammergericht, Urteil vom 15. Januar 1998 - <4> 1 Ss 113/97 - StV 1999, 95 <96>

sowie Beschluss vom 23. September 2001 - <3> Ss 198/01 <80/01> - NStZ-RR 2002,

220 <221>; Lenckner in: Schönke-Schröder, StGB, 26. Aufl. 2001, Vorbem. §§ 32 ff. Rn.

125). Es konnte von dem Beschwerdeführer nach den konkreten Umständen nicht

gefordert werden, Anstrengungen für ein normgemäßes Verhalten in Gestalt der

freiwilligen Ausreise zu unternehmen. Unzumutbar ist eine Handlung, wenn sie eigene

billigenswerte Interessen in erheblichem Umfang beeinträchtigt und diese in einem

angemessenen Verhältnis zum drohenden Erfolg stehen (Stree in: Schönke-Schröder

a.a.O., Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 156). Wie dargelegt, erfolgte die Zusicherung auf Bitte des

Gerichts zu dem Zweck, die weitere Anwesenheit des Beschwerdeführers in der

Bundesrepublik zu sichern und auf diese Weise dem Gericht ausreichend Zeit für eine

Entscheidung zu geben, die bei drohender Abschiebung im Hinblick auf Art. 15 Abs. 4

VvB anderenfalls umgehend zu treffen gewesen wäre. Hätte der Beschwerdeführer zur

Vermeidung einer Straffälligkeit freiwillig ausreisen müssen, wäre der Zweck der

Zusicherung verfehlt worden. Der Beschwerdeführer wäre gezwungen gewesen, sich der

ihm durch die Zusicherung eingeräumten Möglichkeit, das verwaltungsgerichtliche

Verfahren vom Bundesgebiet aus zu betreiben, wieder zu begeben. Art. 15 Abs. 4 VvB

gebietet jedoch, dass der Beschwerdeführer durch die - zumal gerichtlich veranlasste -

Zusicherung im Hinblick auf seine Rechtsverteidigung nicht schlechter gestellt wird, als

wenn das Gericht sofort entschieden hätte. Deswegen durfte eine freiwillige Ausreise zur

Vermeidung strafrechtlicher Sanktionen nicht als zumutbar angesehen werden.

Diese Grundsätze gelten, wie der Beschwerdeführer nicht verkennt, allerdings nur, wenn

und solange der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO und seine

Aufrechterhaltung nicht offensichtlich unzulässig oder rechtsmißbräuchlich ist (BVerfG in

NJW 1987, 2219). Unter diesem Gesichtspunkt haben die Strafgerichte in den

angegriffenen Entscheidungen den Sachverhalt jedoch nicht gewürdigt.

Da die Verfassungsbeschwerde, soweit sie den Zeitraum des verwaltungsgerichtlichen

Eilverfahrens betrifft, mithin schon in bezug auf die Rüge der Verletzung des Art. 15 Abs.

4 VvB Erfolg hat, bedarf es keiner Prüfung, ob insofern auch eine Verletzung des

Grundrechts aus Art. 7 VvB i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip in Betracht kommt.

Der Gesichtspunkt Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens lässt hinsichtlich des

Verbleibs des Beschwerdeführers im Bundesgebiet während der Dauer des behördlichen

Aussetzungsverfahrens im Zeitraum 15. September 1995 bis 30. November 1995 die

Strafbarkeit nach § 92 Abs. 1 Satz 1 AuslG hingegen nicht entfallen. Davon abgesehen,

dass Art. 15 Abs. 4 VvB wegen der Möglichkeit sofortigen vorläufigen gerichtlichen

Rechtsschutzes nicht die Annahme einer Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens

erfordert, fehlt es auch an einem von der Ausländerbehörde nach außen zur Kenntnis

des Beschwerdeführers gebrachten Willen, die Abschiebung in diesem Zeitraum

auszusetzen. Der Beschwerdeführer selbst hat nicht behauptet, die Ausländerbehörde

habe ihm gegenüber geäußert, ihn zunächst nicht abzuschieben. Wie dargelegt, lässt

sich darüber hinaus aus der vom Beschwerdeführer herangezogenen

ausländerbehördlichen Weisung gerade nicht der Schluss ziehen, dass Abschiebungen

im Falle eines Aussetzungsantrages generell für den Zeitraum des

Widerspruchsverfahrens ausgesetzt würden. Es sind deswegen auch keine

Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Beschwerdeführer trotz des Hinweises im Bescheid

vom 9. August 1995, sich auch im Falle der Einlegung von Rechtsbehelfen strafbar zu

machen, eine Aussetzung der Vollziehung der Abschiebung für die Dauer des

Widerspruchsverfahrens überhaupt vermutet und sich aus diesem Grund für einen

Verbleib im Bundesgebiet entschlossen hat. Aus denselben Erwägungen kann sich der

Beschwerdeführer nicht darauf berufen, er sei in seinem Grundrecht aus Art. 7 VvB

i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip verletzt worden. Das Verhalten der Ausländerbehörde

während des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 4 VwGO gab dem Beschwerdeführer

keinen Anlass, darauf zu vertrauen, bei einem Verbleib im Bundesgebiet nicht

strafrechtlich belangt zu werden.

Nach § 54 Abs. 3 VerfGHG sind die Entscheidungen des Amtsgerichts und des

Kammergerichts insoweit aufzuheben, als sie eine Strafbarkeit des Beschwerdeführers

gemäß § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG im Zeitraum 4. Januar 1996 bis 16. Juli 1997 feststellen.

Die Sache ist in diesem Umfang in entsprechender Anwendung des § 95 Abs. 2 Halbsatz

2 BVerfGG an das Amtsgericht Tiergarten zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 33, 34 VerfGHG. Dieser Beschluss ist

unanfechtbar.

Abweichende Meinung

Die Entscheidung wird von uns im Ergebnis nur teilweise mitgetragen.

Wir folgen der Entscheidung insoweit, als sie den Beschwerdeführer in seinem

Grundrecht aus Art. 15 Abs. 4 Satz 1 der Verfassung von Berlin (VvB) als verletzt

ansieht, soweit der Beschluss des Kammergerichts vom 17. Januar 2002 und das Urteil

des Amtsgerichts Tiergarten vom 22. Juli 1999 eine Strafbarkeit des Beschwerdeführers

für den Zeitraum vom 4. Januar 1996 bis 16. Juli 1997 feststellen.

Wir sind der Auffassung, dass darüber hinaus eine Verletzung aus Art. 7 VvB vorliegt,

soweit die Strafgerichte festgestellt haben, dass der Beschwerdeführer sich auch im

Zeitraum vom 15. September 1995 bis 30. November 1995 strafbar gemacht haben

soll.

Schutzgut des Art. 7 VvB ist eine allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne.

Das schließt jede Form des menschlichen Handelns sowie die Freiheit ein, etwas zu

unterlassen. Von Art. 7 VvB erfasst ist auch der im Rechtsstaatsprinzip begründete

Grundsatz „nulla poena sine culpa". Danach ist die strafrechtliche oder

strafrechtsähnliche Ahndung einer Tat ohne Schuld des Täters rechtswidrig und verletzt

den Betroffenen in seinem Grundrecht aus Art. 7 VvB (Beschluss vom 19. Januar 2000 -

VerfGH 34/99, NStZ-RR 2000, 143 ff.).

Eine Strafe ist dadurch gekennzeichnet, dass sie - wenn nicht ausschließlich - so doch

auch auf Mißbilligung und Vergeltung für ein rechtlich verbotenes Verhalten abzielt. Mit

der Strafe wird dem Täter ein Rechtsverstoß vorgehalten und zum Vorwurf gemacht. Ein

solcher strafrechtlicher Vorwurf aber setzt Vorwerfbarkeit, also strafrechtliche Schuld

voraus. Anderenfalls wäre die Strafe eine mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbare

Vergeltung für einen Vorgang, den der Betroffene nicht zu verantworten hat. Die

strafrechtliche oder strafrechtsähnliche Ahndung einer Tat ohne Schuld des Täters ist

demnach rechtsstaatswidrig und verletzt den Betroffenen in seinem Grundrecht aus Art.

7 VvB (vgl. zu Art. 2 Abs. 1 GG BVerfGE 20, 323 <331>).

Im vorliegenden Fall drängt es sich zur Gewährung des rechtsstaatlich gebotenen

Grundsatzes, dass eine Strafe nur dann erfolgen kann, wenn die Tat vorwerfbar ist,

geradezu auf, auch das zu dem Antrag gemäß § 80 Abs. 4 VwGO erfolgte Vorbringen

des Angeklagten im Rahmen der Feststellung der Schuld, hinsichtlich eines

gegebenenfalls vorliegenden Verbotsirrtums zu prüfen:

Die Ausländerbehörde teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 9. August 1995

mit, dass sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 1. November 1994

abgelehnt werde. Dabei wurde er darauf hingewiesen, dass die Strafbarkeit durch die

Einlegung etwaiger Rechtsbehelfe nicht beseitigt werde. In der Rechtsbehelfsbelehrung

heißt es weiter:

„Es obliegt Ihnen, Ihre Belange und für Sie günstigen Umstände, soweit sie nicht

offenkundig und bekannt sind, unter Angabe nachprüfbarer Umstände unverzüglich, d.

h. in Ihrem Fall innerhalb der Ihnen gesetzten Frist zur freiwilligen Ausreise, geltend zu

machen. Wir weisen darauf hin, dass nach Ablauf der gesetzten Frist geltend gemachten

Umstände und beigebrachte Nachweise unberücksichtigt bleiben können (§ 70 Abs. 1

AuslG). Die Fristsetzung gilt auch für eventuelles Vorbringen im Widerspruchsverfahren

und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 4 und 5 der VwGO in

der Fassung vom 19.03.1991 - BGBI. 1 S. 686 -."

Der Beschwerdeführer legte innerhalb der Ausreisefrist Widerspruch ein und beantragte,

gemäß § 80 Abs. 4 VwGO die Vollziehung des Bescheides auszusetzen. Im

Widerspruchsbescheid der Ausländerbehörde vom 28. November 1995 wurde der Antrag

gemäß § 80 Abs. 4 VwGO abgelehnt. Aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor

dem Amtsgericht Tiergarten vom 22. Juli 1999 heißt es im Zusammenhang der Aussage

des Beschwerdeführers:

„In meiner Aufenthaltssache hatte ich einen Anwalt beauftragt. Mir war eine

Aufenthaltsgenehmigung im August 95 abgelehnt worden. Dagegen legte ich

Widerspruch ein. Ich bin nicht untergetaucht. Der Rechtsanwalt sagte mir, dass ich mich

hier rechtmäßig aufhalte."

Der Strafverteidiger des Beschwerdeführers beantragte in der mündlichen Verhandlung,

den Referatsleiter bei der Berliner Ausländerbehörde, Herrn M., zu vernehmen zu der

Behauptung des Beschwerdeführers:

„dass die Berliner Ausländerbehörde den weiteren Aufenthalt eines Ausländers duldet,

wenn dieser seinen Widerspruch gegen die Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung

mit einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 4 VwGO verbindet".

Das Amtsgericht lehnte den Beweisantrag ab, da die in diesem Antrag enthaltene

Behauptung als wahr unterstellt werden könne (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).

Das Amtsgericht stellte in seinem Urteil vom 22. Juli 1999 fest:

„Er hat sich in der Zeit vom 15.09.1995 bis zum 18.03.1998 in der Bundesrepublik

Deutschland aufgehalten, ohne - wie er wusste - im Besitz einer hierfür erforderlichen

Aufenthaltsgenehmigung zu sein. Auch eine Duldung besaß er nicht."

Zwar geht es im weiteren ausdrücklich auf das Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5

VwGO vor dem Verwaltungsgericht Berlin und die Zusicherung vom 4. Januar 1996 ein,

nicht jedoch auf den Antrag gemäß § 80 Abs. 4 VwGO, der zugleich mit dem Widerspruch

vom 30. August 1995 gestellt wurde. Im Rahmen der Strafzumessung wird weder die

Zeit des Rechtsschutzantrages beim Verwaltungsgericht noch des Antrages nach § 80

Abs. 4 VwGO angesprochen.

In der Revisionsbegründung vom 30. September 1999 führte der Beschwerdeführer

nochmals aus, dass das Amtsgericht seine Behauptung, dass die Berliner

Ausländerbehörde den weiteren Aufenthalt eines Ausländers duldet, wenn dieser seinen

Widerspruch gegen die Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung mit einem Antrag auf

Aussetzung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 4 VwGO verbindet, als wahr unterstellte.

Die Staatsanwaltschaft führte hierzu in ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 1999 aus,

dass die Wahrunterstellung gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO lediglich die Duldung

betroffen habe, nicht jedoch die „Erteilung einer Duldung". Bei einer Duldung handele es

sich jedoch um einen Verwaltungsakt, zu dessen Wirksamkeit es jedenfalls der

Schriftform bedürfe (§ 66 Abs. 1 Satz 1 AuslG).

Das Kammergericht gab der Revision daraufhin teilweise statt, da das Urteil nicht

erkennen lasse, dass der Tatrichter die Milderungsmöglichkeit des § 49 Abs. 1 StGB für

einen (vermeidbaren) Verbotsirrtum bezüglich der Zusicherung des

Landeseinwohneramtes an das Verwaltungsgericht vom 4. Januar 1996 geprüft habe. Im

übrigen verwarf es das Rechtsmittel gemäß § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den

Schuldspruch wandte, aus den Gründen der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom

3. Dezember 1999.

§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 AuslG stellt unter Strafe, wenn der Aufenthalt im Bundesgebiet ohne

Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung nach § 55 Abs. 1 AuslG erfolgt. § 55 Abs. 1 AuslG

enthält lediglich die Legaldefinition der Duldung (Aussetzung der Abschiebung) unter

Hinweis auf die einzelnen in § 55 Abs. 2 bis 4 AuslG genannten

Erteilungsvoraussetzungen. § 66 Abs. 1 AuslG schreibt zwar vor, dass die Erteilung der

Duldung der Schriftform bedarf. Von dem Auseinanderfallen einer „faktischen" Duldung

und einer Duldungserteilung kann gleichwohl nicht ausgegangen werden. Das

Bundesverwaltungsgericht hat hierzu in rechtlich nicht zu beanstandender Weise

klargestellt, dass die Systematik des Ausländergesetzes einen derartig ungeregelten

Zustand nicht zulasse. Die tatsächliche Hinnahme eines Aufenthaltes außerhalb

förmlicher Duldung, ohne dass die Vollstreckung der Ausreisepflicht betrieben werde,

sieht das Gesetz nicht vor (vgl. BVerwG, NVwZ 1998, 297 ff. <298>). Die

Ausländerbehörde hat mithin nicht die Möglichkeit, die Abschiebung „stillschweigend"

auszusetzen. Betreibt sie die Abschiebung nicht, ist dem Antragsteller auch eine

Duldung förmlich zu erteilen.

Wendet man diese Voraussetzungen auf den vorliegenden Fall an, ist der

Beschwerdeführer jedenfalls so zu stellen, als wäre ihm eine Duldung erteilt worden, da

die Ausländerbehörde - nach der von den Strafgerichten als wahr unterstellten Praxis -

seinen Aufenthalt während der Zeit des Antrages gemäß § 80 Abs. 4 VwGO „duldete".

Dem Beschwerdeführer kann auch nicht entgegengehalten werden, dass er keinen

ausdrücklichen Antrag auf Erteilung einer Duldung gestellt hat, da eine Entscheidung von

Amts wegen zu erfolgen hat (vgl. hierzu für § 55 Abs. 2 AuslG, BVerwG, NVwZ 1998, 297

ff. <298>; 2000, 938 ff. <939>; Masuch in: Huber, Handbuch des Ausländer- und

Asylrechts, Stand März 2001, § 55 Rn. 4).

Die Praxis der Ausländerbehörde, während der Zeit eines Antrages gemäß § 80 Abs. 4

VwGO die Abschiebung nicht zu betreiben, erscheint im Hinblick auf die Gewährleistung

effektiven Rechtsschutzes und auf die Duldungsgründe des § 55 AuslG, insbesondere

des Absatzes 3, zudem gut vertretbar, um dem Beschwerdeführer ein berechtigtes

Interesse, seine Rechte nicht vom Ausland vertreten zu müssen, zu gewährleisten.

Zumal sie in Fällen, in denen sie nicht dulden will, den Antrag sofort - ohne gleichzeitig

über den Widerspruch zu entscheiden - ablehnen kann.

Angesichts dieser Rechtslage ist es daher aus unserer Sicht verfassungsrechtlich

geboten, zur Gewährleistung des Grundrechts aus Art. 7 VvB zu prüfen, ob der

Beschwerdeführer einem Verbotsirrtum unterlegen ist. Es ist auch nicht ohne weitere

Sachaufklärung offensichtlich, ob - dessen Vorliegen unterstellt - ein Verbotsirrtum für

den Beschwerdeführer vermeidbar war. Der Beschwerdeführer hatte zwar die Mitteilung

erhalten, dass auch die Einlegung von Rechtsmitteln die Strafbarkeit des Aufenthaltes

nicht ausschließe. Die Tatsache, dass er einen Rechtsanwalt um Rat gefragt hat, um sich

über seine Aufenthaltssituation Klarheit zu verschaffen, spricht jedoch angesichts der

nicht leicht überschaubaren rechtlichen Situation zunächst dafür, dass er nach den

Umständen des Einzelfalls, seiner Persönlichkeit und seinem Lebens- und Berufskreis

unter Anspannung seines Gewissens alle seine Erkenntnismöglichkeiten eingesetzt hat,

um eventuelle Zweifel an der „Rechtmäßigkeit" seines Bleibens während der

Rechtsmittelverfahren eingesetzt hat. Gegebenenfalls hätte über die vom

Beschwerdeführer behauptete Auskunft des Rechtsanwalts und deren Wirkung auf die

subjektive Einstellung des Beschwerdeführers durch Beweiserhebung weitere Klärung

herbeigeführt werden müssen.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum