Urteil des VerfGH Berlin vom 21.06.2005

VerfGH Berlin: wohl des kindes, rechtliches gehör, persönliche anhörung, freiwillige gerichtsbarkeit, entziehung der elterlichen sorge, gemeinsame elterliche sorge, verfassungsbeschwerde, kindeswohl

Gericht:

Verfassungsgerichtshof

des Landes Berlin

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

127/05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 12 Abs 3 Verf BE, Art 15

Abs 1 Verf BE, § 1671 Abs 1

BGB, § 1671 Abs 2 BGB, § 50a

Abs 1 FGG

Verletzung des Elternrechts bei Verzicht auf erneute persönliche

Anhörung der Eltern durch Beschwerdegericht bei

Sorgerechtsentscheidung

Tenor

Der Beschluss des Kammergerichts vom 21. Juni 2005 – 16 UF 137/04 – verletzt den

Beschwerdeführer in seinem Elternrecht aus Art. 12 Abs. 3 der Verfassung von Berlin. Er

wird aufgehoben. Die Sache wird an das Kammergericht zurückverwiesen. Damit ist

zugleich der Beschluss des Kammergerichts vom 26. September 2005 – 16 UF 137/04 –

gegenstandslos.

Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.

Das Land Berlin hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Damit erledigt sich zugleich der Antrag des Beschwerdeführers auf Bewilligung von

Prozesskostenhilfe.

Der Antrag der Beteiligten zu 2. auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe

Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Verfassungsbeschwerde gegen eine

Sorgerechtsentscheidung des Kammergerichts sowie gegen einen u. a. seine

Gehörsrüge zurückweisenden kammergerichtlichen Beschluss.

Der Beschwerdeführer ist Antragsgegner und Beschwerdeführer, die Beteiligte zu 2. ist

Antragstellerin und Beschwerdegegnerin des familiengerichtlichen Verfahrens. Sie sind

seit dem 21. August 2002 verheiratet, das gemeinsame Kind K. wurde am 7. August

2003 geboren. Am 14. Juni 2004 zog die Beteiligte zu 2. mit K. in ein Frauenhaus; seit

Anfang 2005 lebt sie in einer eigenen Wohnung.

Am 16. Juni 2004 beantragte die Beteiligte zu 2. beim Amtsgericht Pankow/Weißensee,

ihr die elterliche Sorge und im Wege der vorläufigen Anordnung das

Aufenthaltsbestimmungsrecht für K. bis zur endgültigen Entscheidung über diesen

Sorgerechtsantrag alleine zu übertragen – 17 F 3549/04 –. Der Beschwerdeführer

beantragte am 23. Juni 2004 im Gegenzug, ihm die elterliche Sorge und im Wege der

vorläufigen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für K. zu übertragen.

Ausweislich eines Berichts des Jugendamtes vom 19. Juli 2004 war die Beteiligte zu 2.

unter dem Eindruck von Drohungen des Ehemannes, ihr das Kind wegzunehmen, nicht

mehr bereit, diesem einen nicht betreuten Umgang mit dem Sohn einzuräumen. An

einer Einigung habe ihr Ehemann bei einem Telefonat mit der Beteiligten zu 2. nach

deren Angaben kein Interesse gezeigt. In dem mit dem Ehemann geführten

Beratungsgespräch habe dieser erklärt, als deutscher Beamter eine Zukunft für seinen

Sohn in Deutschland zu planen. Allerdings halte er seine Ehefrau aus gesundheitlichen

Gründen für nicht geeignet, allein für K. zu sorgen.

Im gerichtlichen Anhörungstermin vom 30. Juli 2004 nahm der Beschwerdeführer seinen

Antrag auf Übertragung des Sorgerechts zurück und stimmte dem Antrag der

Beteiligten zu 2. hinsichtlich des Aufenthaltsbestimmungsrechts zu. Zudem wurde die

folgende Vereinbarung geschlossen:

„1. Das Sorgerecht für das Kind soll bei der Kindesmutter liegen.

2. Die Kindesmutter verpflichtet sich, weiterhin ihren Wohnsitz mit dem Kind in Berlin

zu behalten.

3. Der Kindesvater ist berechtigt, mit dem Kind an jedem Mittwoch und Samstag von

14.00 Uhr bis 18.00 Uhr zusammenzusein; wobei die Kindesmutter ihm das Kind

pünktlich am Treffpunkt ‚G.-Center’ übergeben wird und er das Kind auch pünktlich zu

diesem Treffpunkt zurückbringt.“

Mit Schreiben vom 3. August 2004 teilte das Amtsgericht Pankow/Weißensee mit, dass

es angesichts der Einigkeit der Parteien darüber, dass das Sorgerecht für das Kind bei

der Mutter liegen solle, beabsichtige, nicht erst über den Antrag auf Übertragung des

Aufenthaltsbestimmungsrechts zu entscheiden, sondern der Mutter bereits jetzt das

alleinige Sorgerecht zu übertragen.

Mit Schreiben vom 20. August 2004 widerrief der Beschwerdeführer vorläufig seine

Zustimmung zur Sorgerechtsübertragung mit der Begründung, dass erst das

Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen werden solle. Grundsätzlich habe er gegen die

Übertragung der gesamten elterlichen Sorge auf die Kindesmutter nichts einzuwenden,

wenn tatsächlich die Durchführung des Umgangsrechts ohne Einschränkungen

gewährleistet sei. Es sei jedoch aufgrund des Verhaltens der Kindesmutter damit zu

rechnen, dass sie den Kontakt zwischen Vater und Kind behindern werde.

Daraufhin erwiderte die Beteiligte zu 2. mit Schriftsatz vom 7. September 2004 u. a., der

Umgang des Vaters mit K. werde zur Zeit regelmäßig ausgeübt, so dass auch für die

Zukunft nicht mit Behinderungen zu rechnen sei.

Mit Beschluss vom 14. September 2004 übertrug das Amtsgericht Pankow/Weißensee

die elterliche Sorge für K. der Mutter. Das Amtsgericht stützte seinen Beschluss im

Wesentlichen darauf, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung

auf die Mutter dem Wohl des Kindes am besten entspreche. Es habe aus der Anhörung

der Parteien und dem Verlauf der verschiedenen anhängigen Rechtsstreitigkeiten die

Erkenntnis gewonnen, dass zwischen den Eltern eine grundlegende Kommunikations-

und Kooperationsstörung bestehe. Eine Einigung über die Ausübung des Umgangsrechts

sei zwar zunächst zustande gekommen, vom Vater jedoch sogleich wieder in Frage

gestellt worden. Auch helfe der Kindesvater nicht bei der Erstattung von

Behandlungskosten über seine Krankenversicherung mit und zahle keinen

Kindesunterhalt. Schließlich zeige auch der Antrag des Vaters auf Eheaufhebung, dass

die Beziehungsbasis zwischen den Eltern völlig zerrüttet sei. Da vor diesem Hintergrund

nicht zu erwarten sei, dass die Eltern wesentliche Entscheidungen im Konsens treffen

könnten, bestünde bei weiterer gemeinsamer elterlicher Sorge eine Gefährdung des

Kindeswohls. Da K. seinen Lebensmittelpunkt unstreitig bei der Mutter habe, bedürfe es

keiner weiteren Begründung, dass die alleinige elterliche Sorge der Mutter zugesprochen

werde.

Hiergegen legte der Beschwerdeführer Beschwerde ein mit dem Antrag, ihm die

elterliche Sorge für K. zu übertragen. Ferner beantragte er, ihm im Wege der vorläufigen

Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Die Kindesmutter

vernachlässige das Kind und sei – wie er nunmehr über zwei Monate hinweg beobachtet

habe – nicht in der Lage, es ordnungsgemäß zu versorgen. So habe das Kind u. a.

wiederholt entzündete Wunden im Windelbereich und am 11. September 2004 einen 5-

Markstück großen blauen Fleck am rechten Oberschenkel gehabt. Es sei zudem, wenn

es zu ihm gekommen sei, mehrfach sehr hungrig und zu leicht angezogen gewesen.

Daher habe er sich bereits am 15. September 2004 – in Unkenntnis des bereits

ergangenen Beschlusses – erneut entschlossen, die elterliche Sorge und das

Aufenthaltsbestimmungsrecht zu erhalten. Bei dieser Sachlage könne nicht von einer

mangelnden Kooperation von seiner Seite ausgegangen werden.

Die Beteilige zu 2. bestritt mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2004 die Vorwürfe des

Beschwerdeführers im Einzelnen und führte u. a. an, bei den letzten Umgangsterminen

sei der Kindesvater ohne Absage nicht am Übergabeort erschienen.

Am 12. November 2004 schlossen der Beschwerdeführer und die Beteiligte zu 2. vor

dem Amtsgericht Pankow/Weißensee – 17 F 6641/04 – die familiengerichtlich

genehmigte Vereinbarung, dass der Kindesvater verpflichtet und berechtigt sei, mit K.

an jedem Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zusammen zu sein. Die Übergabe des

Kindes finde zu den genannten Zeiten vor dem Haupteingang des G.-Centers statt.

Am 16. November 2004 berichtete das Jugendamt dem Kammergericht, es habe am 11.

Oktober 2004 mit der Beteiligten zu 2. und am 28. Oktober 2004 mit dem

Beschwerdeführer gesprochen. Das am 11. Oktober 2004 anwesende Kind habe einen

altersgemäßen Eindruck gemacht und keinerlei Spuren von Vernachlässigung

aufgewiesen. Eine Gefährdung des Kindeswohls durch die Mutter habe nicht festgestellt

werden können. Dessen ungeachtet habe der Beschwerdeführer auf seinem Verdacht

der Kindeswohlgefährdung bestanden. Insgesamt sei es bisher nach Angaben der

Kindesmutter zu 21 Treffen zwischen dem Beschwerdeführer und dem Kind gekommen.

In der Regel hätten diese Treffen zweimal pro Woche für jeweils 4 Stunden stattgefunden.

Nach Angaben der Kindesmutter habe ihr Ehemann das Kind allerdings nicht immer

selbst bei den Treffen im G.-Center abgeholt, sondern auch teilweise seine Schwester

geschickt. Am 9. Oktober 2004 sei nach dem Bericht der Mutter überhaupt niemand zu

diesem Treffen erschienen. Eine Einigung der Kindeseltern über die Ausgestaltung

zukünftigen Umgangsrechts habe nicht erreicht werden können.

Mit Schriftsatz vom 25. November 2004 beschränkte der Beschwerdeführer seine

Beschwerde dahingehend, dass er lediglich die Aufhebung des angefochtenen

Beschlusses beantrage, und nahm den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

zurück. Nachdem das Kind jedenfalls in der Zeit bis zum 22. Oktober 2004 keine

Versorgungsmängel aufgewiesen habe, erhebe er keine Einwendungen dagegen, dass

das Kind seinen Lebensmittelpunkt bei der Kindesmutter habe. Es sei allerdings

notwendig, es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen. Die Kindesmutter

spreche praktisch kein Deutsch und habe im Übrigen vom 21. Oktober bis 13. November

2004 das zwischen den Parteien vergleichsweise vereinbarte Umgangsrecht verweigert.

Falsch sei die Behauptung der Beteiligten zu 2., er wäre bei den letzten

Umgangsterminen ohne Absage nicht erschienen, und falsch sei ferner, dass die

Kindeseltern nicht miteinander kommunizieren könnten.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2004 bat der Beschwerdeführer um ein Ruhen des

Verfahrens für vier Monate, da er sich bemühe, über das Jugendamt die

Erziehungsberatungsstelle einzuschalten, damit die Verständigungsschwierigkeiten der

Kindeseltern untereinander dauerhaft behoben werden könnten.

Die Beteiligte zu 2. trug mit Schreiben vom 18. April 2005 vor, zur Zeit bestehe keine

Kommunikation zwischen den Eheleuten. Sie habe sich dreier Ermittlungsverfahren,

eingeleitet durch Anzeigen des Beschwerdeführers, erwehren müssen. Auch sei der

Beschwerdeführer im Rahmen einer Unterhaltsklage zur Auskunft über sein Vermögen

verurteilt worden, die er jedoch bislang nicht erteilt habe. Über Fragen des Umgangs und

dessen Ausübung kommunizierten die Parteien fast ausschließlich über die

Verfahrensbevollmächtigten. Sie favorisiere eine Konfliktlösung über das Jugendamt, der

Kindesvater lehne jedoch den Sachbearbeiter des Jugendamtes ab.

In der Erwiderung des Beschwerdeführers vom 11. Mai 2005 teilte dieser mit, dass die

Ermittlungsverfahren eingestellt worden seien, da er keine Strafanträge gestellt habe.

Auch sei im Rahmen der Unterhaltsklage Auskunft erteilt worden. Im Gegensatz zur

Kindesmutter habe er mehrfach Kontakt zur Erziehungsberatungsstelle aufgenommen.

Mit Schreiben vom 6. Juni 2005, dem Beschwerdeführer am 1. Juli 2005 zugegangen,

trug die Beteiligte zu 2. weiter vor, dass die Strafverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO

eingestellt worden seien. Von einer Beratung beim Jugendamt sei ihr nichts bekannt,

dazu bestehe zur Zeit auch keine Veranlassung. Das Vertrauensverhältnis zwischen den

Parteien sei wegen der strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, des vom

Beschwerdeführer angestrebten Eheaufhebungsverfahrens und der sonstigen von ihm

ergriffenen Maßnahmen nachhaltig gestört. Zur Vermögensauskunft habe der

Beschwerdeführer erst verurteilt werden müssen, Unterhalt in Höhe von 100,- EUR/mtl.

zahle dieser erst seit Dezember 2004.

Mit Schriftsatz vom 10. Juni 2005 übersandte der Beschwerdeführer die Kopie eines

Schreibens des Jugendamtes vom 20. Dezember 2004, in dem die Beteiligte zu 2.

aufgefordert wurde mitzuteilen, ob sie an einer Ehe- und Familienberatung interessiert

sei, wie dies vom Beschwerdeführer angestrebt werde. Die gleichzeitig angekündigte

Kopie eines Vermerkes des Jugendamts vom 28. Januar 2005, woraus sich ergebe, dass

es ausschließlich die Kindesmutter sei, die Gespräche über die gemeinsame Erziehung

des Kindes verweigere, lag dem Schreiben nicht bei.

Mit Beschluss vom 21. Juni 2005, dem Beschwerdeführer am 1. Juli 2005 zugegangen,

wies das Kammergericht die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es im

Wesentlichen aus, dass die Voraussetzungen für eine gemeinsame

Sorgerechtsausübung vorliegend nicht gegeben seien. Hierfür fehle die Fähigkeit oder

der Wille der Eltern zur gemeinsamen Kooperation und Kommunikation, welche

unabdingbare Voraussetzung für die gemeinsame Sorgerechtsausübung seien. Die

vorliegenden Anträge zeigten, dass sich die Eltern nicht einigen könnten. Selbst die

Umgangstermine könnten nur über die Verfahrensbevollmächtigten vereinbart werden.

Jeder Elternteil beanspruche die elterliche Sorge für sich allein, weil er den jeweils

anderen für ungeeignet halte. Das Verhältnis der Eltern untereinander sei – jedenfalls

soweit es die Belange des Kindes betreffe – von Misstrauen geprägt. Die Mutter

befürchte, der Vater könne das Kind in die Türkei verbringen. Gegenseitig hielten sich die

Eltern Versorgungsmängel des Kindes vor. Auch der Vater habe keine überzeugenden

Bemühungen unternommen, den schwelenden Eltern- bzw. Paarkonflikt aufzulösen.

Vielmehr werfe er der Mutter die Begehung von Straftaten vor, was zu einem

Ermittlungsverfahren geführt habe. Daneben habe er ein Eheaufhebungsverfahren

eingeleitet, in dem offensichtlich Behauptungen nach § 1314 Abs. 2 BGB erhoben

worden seien. Eine Grundlage für eine konstruktive Zusammenarbeit der Eltern böte

dieser Sachverhalt nicht. Der Mutter könne angesichts dieser Voraussetzungen nicht

vorgehalten werden, einseitig die Kooperation und Kommunikation zu behindern.

Angesichts der Tatsache, dass die gemeinsame Sorge nicht beibehalten werden könne,

entspreche es aufgrund des Kontinuitätsprinzips dem Wohl des Kindes, der Mutter die

elterliche Sorge allein zu übertragen. Eine nochmalige Anhörung der Eltern sei

angesichts der Sachlage entbehrlich gewesen, da sie keine weiteren Erkenntnisse habe

erwarten lassen.

Am 8. Juli 2005 beantragte der Beschwerdeführer beim Kammergericht, den Beschluss

auszusetzen und die Kindeseltern anzuhören mit der Begründung, aus dem Beschluss

ergebe sich, dass der Vermerk des Jugendamtes vom 28. Januar 2005 nicht zur Kenntnis

genommen worden sei. Auch sei nicht zur Kenntnis genommen worden, dass es immer

wieder die Kindesmutter gewesen sei, die einseitig Umgangsvereinbarungen beiseite

geschoben habe. Ferner sei übersehen worden, dass der Beschwerdeführer deutscher

Staatsangehöriger sei und deshalb das Kind in schulischer und sonstiger

Betreuungshinsicht wesentlich besser begleiten könne. Am 14. Juli 2005 beantragte der

Beschwerdeführer zudem, den Tatbestand des Beschlusses zu berichtigen.

Hierauf erwiderte die Beteiligte zu 2. mit Schriftsatz vom 27. Juli 2005 u. a., die im

November 2004 getroffene gerichtliche Umgangsregelung werde eingehalten, der

Umgang werde regelmäßig ausgeübt, und kurzfristige Änderungen würden über die

Verfahrensbevollmächtigten vorher abgesprochen.

Mit seiner am 1. September 2005 eingegangenen und mit einem

Prozesskostenhilfeantrag verbundenen Verfassungsbeschwerde rügt der

Beschwerdeführer die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103

Abs. 1 GG und Art. 15 Abs. 1 der Verfassung von Berlin – VvB – sowie die Verletzung des

Elternrechts nach Art. 6 Abs. 2 „Satz 2“ (gemeint ist offensichtlich Satz 1) GG und Art.

12 Abs. 3 VvB durch den kammergerichtlichen Beschluss. Die Verletzung des Anspruchs

auf rechtliches Gehör ergebe sich schon daraus, dass das Kammergericht bei seinem

Beschluss ausschließlich auf den Vortrag der Kindesmutter zurückgreife, wobei ihm

deren Schriftsatz vom 6. Juni 2005 nicht einmal zur Stellungnahme zugeleitet worden

sei. Angesichts des unklaren Sachverhalts hätte das Kammergericht die Eltern

persönlich anhören und herausfinden müssen, ob tatsächlich so gravierende

Kommunikationsstörungen zwischen den Eltern bestünden. Auch sei dadurch nicht

aufgeklärt worden, in welcher Situation das Kind lebe, nachdem die Kindesmutter Anfang

2005 eine eigene Wohnung bezogen habe. In einer persönlichen Anhörung wäre auch

festgestellt worden, dass seit dem 12. November 2004 problemlos ein wöchentliches

Umgangsrecht praktiziert werde und dass sich die Beteiligte zu 2. nur mit Dolmetscher

in der deutschen Sprache verständigen könne, so dass die sprachliche Unterstützung

durch ihn im Rahmen der Ausübung der elterlichen Sorge für das Kindeswohl unerlässlich

sei. Angesichts dessen und des Umstandes, dass er gegen einen Lebensmittelpunkt des

Kindes bei der Mutter und die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf diese

keine Einwendungen erhebe, bedeute die Entziehung der elterlichen Sorge einen

ungerechtfertigten Eingriff in sein Eltern- und Erziehungsrecht. In einer mündlichen

Verhandlung bzw. bei Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wäre auch geklärt

worden, worauf der Beschwerdeführer seine Anträge im Ehelichkeitsanfechtungs- und

Scheidungsverfahren stütze.

Mit Beschluss vom 26. September 2005 wies das Kammergericht den Antrag auf

Tatbestandsberichtigung vom 14. Juli 2005 als unzulässig (Ziff. 1) und die als

Anhörungsrüge gewertete Eingabe vom 8. Juli 2005 als erfolglos zurück (Ziff. 2). Während

für eine Tatbestandsberichtigung kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, sei die

Anhörungsrüge unbegründet. Der Beschwerdeführer habe Gelegenheit gehabt, sich zu

allen Aspekten des Verfahrens eingehend zu äußern, und er habe hiervon auch

Gebrauch gemacht. Den Inhalt des Vermerkes des Jugendamtes vom 28. Januar 2005

habe der Beschwerdeführer erstmals im Antrag auf Tatbestandsberichtigung mitgeteilt,

außerdem hätte der Senat selbst in Kenntnis des darin zitierten Inhalts keine andere

Entscheidung getroffen. Eine nochmalige mündliche Anhörung der Eltern sei nicht

geboten gewesen, da diese vom Familiengericht angehört worden seien und sich die

tatsächliche Situation seither nicht geändert habe. Auch komme es bei der Frage, wer

zur Erziehung des Kindes besser geeignet sei, nicht auf die Staatsangehörigkeit an.

Daraufhin trug der Beschwerdeführer beim Verfassungsgerichtshof mit Schreiben vom

25. Oktober 2005 ergänzend vor, der Beschluss vom 26. September 2005 zeige, dass

die Gehörsrüge zu Recht erhoben worden sei. Aus dem Fehlen der Anforderung des

Vermerks des Jugendamtes vom 28. Januar 2005 seitens des Gerichts ergebe sich die

mangelnde Bereitschaft, sich mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers

auseinanderzusetzen.

Den Beteiligten ist Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Die Beteiligte zu 2.

hat, anwaltlich vertreten, beantragt, die Verfassungsbeschwerde zurückzuweisen und ihr

Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihres Rechtsanwalts zu bewilligen.

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Gemäß § 49 Abs. 1 VerfGHG kann

jedermann mit der Behauptung, durch die öffentliche Gewalt des Landes Berlin in einem

seiner in der Verfassung von Berlin enthaltenen Rechte verletzt zu sein, die

Verfassungsbeschwerde zum Verfassungsgerichtshof erheben. Soweit Gegenstand der

Verfassungsbeschwerde die Anwendung von Bundesrecht ist (hier § 1671 BGB), ist der

Verfassungsgerichtshof grundsätzlich berechtigt, Entscheidungen der Berliner Gerichte

am Maßstab solcher in der Verfassung von Berlin verbürgten Individualrechte zu

messen, die bundesverfassungsrechtlich gewährleisteten Grundrechten entsprechen.

Insbesondere sind auch in bundesrechtlich geregelten Verfahren (hier im Verfahren der

freiwilligen Gerichtsbarkeit nach dem FGG) ergangene Entscheidungen der Berliner

Gerichte dann am Maßstab landesverfassungsrechtlicher Verfahrensgrundrechte durch

den Verfassungsgerichtshof zu überprüfen, wenn diese mit Art. 103 Abs. 1 GG

inhaltsgleich sind. Die Rügen des Beschwerdeführers, Art. 15 Abs. 1 sowie Art. 12 Abs. 3

VvB seien verletzt, entsprechen diesen Anforderungen. Seinem Schreiben vom 25.

Oktober 2005 ist auch zu entnehmen, dass er seine Gehörsrüge durch den Beschluss

des Kammergerichts vom 26. September 2005 nicht als erledigt ansieht und damit

diesen Beschluss ebenfalls zum Gegenstand der Verfassungsbeschwerde macht. Auch

insoweit hat der Beschwerdeführer die Zwei-Monats-Frist des § 51 Abs. 1 Satz 1

VerfGHG gewahrt.

2. Die Verfassungsbeschwerde ist begründet. Die Entscheidung des Kammergerichts

vom 21. Juni 2005 verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs.

3 VvB.

Es ist nicht Aufgabe des Verfassungsgerichtshofs, die fachgerichtliche Entscheidung und

ihre Begründung auf ihre Übereinstimmung mit dem einfachen Recht zu überprüfen, da

der Verfassungsgerichtshof keine weitere Rechtsmittelinstanz ist. Hat jedoch das

Fachgericht bei der Anwendung des einfachen Rechts das Grundrecht eines Beteiligten

in seinem wesentlichem Gehalt verkannt und ist es dadurch zu einer

verfassungsrechtlich nicht mehr vertretbaren Auslegung oder Anwendung des einfachen

Rechts gekommen, besteht Anlass zu einer verfassungsgerichtlichen Korrektur

(Beschluss vom 29. Januar 2004 – VerfGH 152/03 – FamRZ 2004, 970 <970 f.>; st.

Rspr.). Letzteres ist hier der Fall.

a. Das den Eltern gemäß Art. 12 Abs. 3 VvB verfassungsrechtlich gegenüber dem Staat

gewährleistete Freiheitsrecht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder dient in erster Linie

dem Kindeswohl, das zugleich oberste Richtschnur für die Ausübung der

Elternverantwortung ist (zum inhaltsgleichen Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG vgl. BVerfGE 61,

358 <371 f.>; 75, 201 <218 f.>; BVerfG, FamRZ 2004, 354 <355> und 1015 f.). Der

Schutz des Elternrechts, der dem Vater und der Mutter gleichermaßen zukommt,

erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts (zum Bundesrecht vgl.

BVerfGE 84, 168 <180>; BVerfG, FamRZ 2004, 1015 <1016>). Dabei setzt die

gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung eine tragfähige soziale Beziehung

zwischen den Eltern voraus, erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen

ihnen und hat sich am Kindeswohl auszurichten. Insbesondere auch für den Fall, dass die

Voraussetzungen für eine gemeinsame Wahrnehmung der Sorge fehlen, bedarf das

Elternrecht der gesetzlichen Ausgestaltung (zum Bundesrecht BVerfGE 92, 158 <178

f.>; BVerfG, FamRZ 2004, 1015 <1016>). Dem dient § 1671 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 2

BGB, der bestimmt, dass einem Elternteil auf Antrag die elterliche Sorge oder ein Teil

der elterlichen Sorge (wie beispielsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht) allein zu

übertragen ist, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und

die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

Dabei haben sich die Gerichte nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit

Teilentscheidungen – als milderes Mittel – zu begnügen, wo immer dies dem Kindeswohl

Genüge tut (BVerfG, FamRZ 2004, 1015 <1016>).

Die Tatsache, dass bei Auslegung und Anwendung der Regelung in § 1671 Abs. 1 i. V. m.

Abs. 2 Nr. 2 BGB immer die Grundrechte der Beteiligten im Rahmen der

Verhältnismäßigkeitsprüfung gegeneinander abgewogen werden müssen, beeinflusst

auch weitgehend die Gestaltung und Anwendung des Verfahrensrechts (BVerfGE 53, 30

<65>; 55, 171 <182>; 99, 145 <162>; BVerfG, FamRZ 2004, 354 <355>; FamRZ

2005, 783 <784>). Zwar muss auch in Verfahren mit Amtsermittlungsgrundsatz dem

erkennenden Gericht überlassen bleiben, welchen Weg es im Rahmen der gesetzlichen

Vorschriften für geeignet hält, um zu den für seine Entscheidung notwendigen

Erkenntnissen zu gelangen (BVerfGE 79, 51 <62>). Das Verfahren muss aber

grundsätzlich geeignet sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine in die

Grundrechte der Beteiligten eingreifende Entscheidung zu erlangen (zum Bundesrecht

vgl. BVerfGE 55, 171 <182>; BVerfG, FamRZ 2001, 1285 <1286>; FamRZ 2004, 354

<355> und 1166 <1167>; FamRZ 2005, 783 <784>).

b. Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung des Kammergerichts vom 21. Juni 2005

nicht mit Art. 12 Abs. 3 VvB vereinbar. Das vom Kammergericht durchgeführte

Verfahren hat nicht zu einer ausreichend zuverlässigen Grundlage für eine das

Grundrecht des Beschwerdeführers beeinträchtigende Entscheidung geführt.

Insbesondere hätte das Kammergericht nicht entgegen § 50a Abs. 1 Satz 2 FGG, der

grundsätzlich auch für das Beschwerdegericht gilt (Engelhardt, in: Keidel/Kuntze/Winkler,

Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 50a Rn. 17 m. w. N.; Bumiller/Winkler,

Freiwillige Gerichtsbarkeit, 8. Aufl. 2006, § 50a Rn. 2 f.), ohne erneute persönliche

Anhörung der Eltern entscheiden dürfen, denn zu einer solchen Anhörung bestand im

Hinblick auf den überwiegend höchst konträren Vortrag der Beteiligten, den Zeitablauf

und die seit der Entscheidung des Amtsgerichts veränderten Umstände Veranlassung.

Darüber hinaus wäre es für das Kammergericht auch kein unangemessener Aufwand

gewesen, den Beschwerdeführer aufzufordern, den in seinem Schriftsatz vom 10. Juni

2005 erwähnten, jedoch nicht beigefügten Vermerk des Jugendamts vom 28. Januar

2005 nachzureichen und seinen Inhalt zusammen mit dem Ergebnis der Anhörung der

Eltern bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen.

Der Verfassungsgerichtshof verkennt insoweit nicht, dass die Frage der erneuten

Anhörung der Eltern vom Fachgericht im Beschwerdeverfahren im Rahmen seines

Verfahrensermessens einzelfallbezogen zu beantworten ist. Vorliegend hatten sich die

Umstände seit dem amtsgerichtlichen Beschluss vom 14. September 2004 und dem auf

Gesprächen mit den Eheleuten am 11. und 28. Oktober 2004 beruhenden

Jugendamtsbericht vom 16. November 2004 jedoch erheblich geändert. Die

Sachverhaltsgrundlage, die das Kammergericht vor diesem Hintergrund seiner

Entscheidung zugrunde gelegt hat, war teilweise unzutreffend und im Übrigen erkennbar

unzureichend.

Am 12. November 2004 war zwischen dem Beschwerdeführer und der Beteiligten zu 2.,

die zu Beginn des familiengerichtlichen Verfahrens nicht einmal einen betreuten

Umgang des Beschwerdeführers mit K. zulassen wollte, eine weitere familiengerichtlich

genehmigte Umgangsvereinbarung getroffen worden. Auch hatte der Beschwerdeführer

seine anfangs geltend gemachten Vorwürfe hinsichtlich der Versorgung des Kindes

bereits vor Erlass des Beschlusses des Kammergerichts nicht mehr aufrechterhalten

und dementsprechend bereits mit Schriftsatz vom 25. November 2004 sein

Einverständnis damit erklärt, dass K. seinen Lebensmittelpunkt bei der Kindesmutter

hat. Ferner begehrte der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Entscheidung des

Kammergerichts nicht mehr das alleinige Sorgerecht für sich, so dass er offensichtlich

nicht mehr die Erziehungsfähigkeit der Beteiligten zu 2. bestritt, und er zahlte

ausweislich des Schriftsatzes der Beteiligten zu 2. vom 6. Juni 2005 zumindest seit

Dezember 2004 monatlichen Unterhalt (zur sorgerechtlichen Relevanz von

Unterhaltspflichtverletzungen vgl. Coester, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, §

1671 Rn. 143, 197 m. w. N.). Darüber hinaus lebte die Beteiligte zu 2. zusammen mit K.

seit Januar 2005 in einer eigenen Wohnung.

Diese veränderten Umstände hätten das Kammergericht dazu veranlassen müssen, die

Eheleute persönlich anzuhören und unter Umständen auch auf ein Einvernehmen der

Beteiligten hinzuwirken (§ 52 Abs. 1 Satz 1 FGG; zur Vermittlungspflicht des Gerichts vgl.

auch Coester, a. a. O., § 1671 Rn. 271 ff.). Im Rahmen einer persönlichen Anhörung der

Eltern hätte das Kammergericht noch vorhandene Unklarheiten und Widersprüche im

Vortrag der Parteien aufklären können und die Parteien hinsichtlich der im Juni 2005, d.

h. mehr als ein Jahr nach der Trennung bestehenden Kommunikation zwischen ihnen im

Hinblick auf die gemeinsame elterliche Sorge für ihren Sohn befragen müssen, zumal

die dargelegten veränderten Umstände durchaus darauf hindeuteten, dass sich die

Kindeseltern während des familiengerichtlichen Verfahrens in verschiedenen, K.

betreffenden Bereichen einander angenähert hatten.

Der Beschluss vom 21. Juni 2005 beruht auch auf dem festgestellten Verstoß. Es ist

nicht auszuschließen, dass das Kammergericht bei hinreichender Berücksichtigung der

sich aus Art. 12 Abs. 3 VvB ergebenden verfahrensmäßigen Vorgaben zu einer anderen,

dem Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung gelangt wäre.

3. Ob vorliegend zugleich ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art.

15 Abs. 1 VvB) zu bejahen ist, kann auch bezogen auf den Beschluss des

Kammergerichts vom 26. September 2005 (Ziff. 2.) dahinstehen. Denn dieser Beschluss

ist bereits aufgrund dessen, dass die Entscheidung des Kammergerichts vom 21. Juni

2005 im Hinblick auf den Verstoß gegen Art. 12 Abs. 3 VvB aufzuheben ist,

gegenstandslos.

4. Der Antrag der Beteiligten zu 2. auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist abzulehnen.

Insoweit bedarf es keiner Entscheidung über die Frage, ob Beteiligten des

Ausgangsverfahrens, die nach § 53 Abs. 2 VerfGHG lediglich Gelegenheit zur Äußerung

erhalten, überhaupt im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof Prozesskostenhilfe,

die sich im Hinblick auf die grundsätzliche Kostenfreiheit des verfassungsgerichtlichen

Verfahrens (§ 33 Abs. 1 VerfGHG) allenfalls auf die anwaltliche Vertretung bezieht,

gewährt werden kann. Vorliegend ist jedenfalls keine Äußerung erfolgt, die einen Beitrag

zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Sache unter dem Gesichtspunkt des

Elternrechts geleistet hat, so dass eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe ausscheidet

(vgl. zum Bundesrechts: BVerfGE 92, 122).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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