Urteil des StGH Hessen vom 14.03.2017

Herunterladen

Gericht

Staatsgerichtshof des Landes Hessen

Aktenzeichen

P.St. 783

Entschieden

14.03.2017

Schlagworte

Lwg , Hessen , Nachfolge , Wähler , Regierung , Amtszeit , Demokratie , Abgeordneter , Ex nunc , Wahlergebnis

StGH Hessen: lwg, hessen, nachfolge, wähler, regierung, amtszeit, demokratie, abgeordneter, ex nunc, wahlergebnis

Gericht:

Staatsgerichtshof

des Landes

Hessen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

P.St. 783

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

Art 1 Verf HE, Art 65 Verf HE,

Art 70 Verf HE, Art 71 Verf HE,

Art 73 Abs 2 Verf HE

Diese Entscheidung hat

Gesetzeskraft.

(Verfassungswidrigkeit des sog ruhenden Mandats)

Leitsatz

1. Bei der Entscheidung, ob eine Wahl der Landtagsabgeordneten unmittelbar vom Volk

vollzogen wird, ist entscheidend auf die Wahlhandlung selbst abzustellen. Jede

abgegebene Stimme muß bestimmten oder bestimmten Wahlbewerbern zugerechnet

werden, ohne daß nach der Stimmabgabe noch eine Zwischeninstanz nach ihrem

Ermessen die Abgeordneten auswählt (st Rspr des BVerfG).

2. Wie bei der Bestimmung der gewählten Kandidaten unmittelbar nach der Wahl muß

auch bei der späteren Nachfolge für ausgeschiedene Kandidaten der Grundsatz der

Unmittelbarkeit der Wahl gewahrt bleiben. Dieser Zusammenhang wird durch das sog

"ruhende Mandat" iS von WahlG HE § 40a unterbrochen, wonach die

Abgeordneteneigenschaft nach ihrem Verlust durch eine entsprechende Erklärung des

ehemaligen Abgeordneten zurückerworben werden kann.

3. Der Verfassungsgrundsatz der Unmittelbarkeit des Stimmrechts (Verf HE Art 73 Abs

2) erfordert auch, daß die Mandatsverteilung, Verlust und Nachfolge des Mandats nach

den am Wahltag geltenden Normen vollzogen werden (Grundsatz der Vorherigkeit des

Wahlgesetzes).

4. Das ruhende Mandat iSv WahlG HE § 40a verstößt gegen den auch für die Ausübung

des Abgeordnetenmandats geltenden Grundsatz der Gleichheit der Wahl (Verf HE Art

73 Abs 2) und verletzt den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz. Es läßt sich nicht mit

dem Hinweis auf die Trennung zwischen Regierungsamt und Abgeordnetenmandat

rechtfertigen, da das parlamentarische Regierungssystem die Kompatibilität von

Regierungsamt und Abgeordnetenmandat gewohnheitsrechtlich voraussetzt.

5. Die Befugnis von Minister-Abgeordneten, Beginn und Ende der Mandatsausübung

durch den Nachfolger-Abgeordneten frei zu bestimmen, verstößt gegen die Garantie

des freien Mandats (Verf HE Art 65, Verf HE Art 76, Verf HE Art 77, Verf HE 79). Auch in

Hessen schließt das Prinzip des freien Mandats eine grundsätzliche Parteibindung des

Mandatsträgers aus.

Tenor

§ 40 a des Landtagswahlgesetzes in der Fassung des Artikels 1 des Gesetzes zur

Änderung des Landtagswahlgesetzes vom 28. Januar 1975 - GVBl. 1975 I S. 20 -ist

mit der Verfassung des Landes Hessen nicht vereinbar und nichtig.

Die Entscheidung ergeht gebührenfrei.

Die notwendigen Auslagen der Antragsteller trägt die Staatskasse.

Gründe

Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Landtagswahlgesetzes vom 28. Januar 1975

(GVBl. I S. 20) fügte in das Landtagswahlgesetz in der Neufassung vom 10. Januar

1974 (GVBl. I S. 42) § 40 a mit folgendem Wortlaut ein:

"(1) Ein Abgeordneter, der Mitglied der Landesregierung ist, kann gegenüber

dem Präsidenten des Landtags schriftlich erklären, daß sein Mandat für die Dauer

seiner Amtszeit ruhen soll. Die Erklärung ist nicht widerruflich.

(2) War der Abgeordnete im Wahlkreis gewählt, so übt während seiner Amtszeit

als Mitglied der Landesregierung der im Kreiswahlvorschlag benannte

Ersatzbewerber das Mandat aus.

(3) War der Abgeordnete auf einer Landesliste gewählt, so übt während seiner

Amtszeit als Mitglied der Landesregierung der nächstberufene Bewerber das

Mandat aus. Wird dieser Bewerber für gewählt erklärt, weil ein Abgeordneter

während der Wahlperiode ausgeschieden ist, so übt an seiner Stelle der nunmehr

nächstberufene Bewerber das Mandat aus.

(4) § 40 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 gilt entsprechend.

(5) Lehnt ein Bewerber die Ausübung des Mandats ab, so scheidet er auch für

die Nachfolge (§ 40) aus.

(6) Scheidet im Falle des Ruhens der Abgeordnetenmandate mehrerer

Mitglieder der Landesregierung ein Mitglied aus der Landesregierung mit der

Wirkung aus, das das Ruhen seines Mandats endet, so tritt von mehreren aus

einer Landesliste zur Ausübung des Mandats berufenen Bewerbern derjenige

zurück, der als letzter berufen worden war.

(7) Das Ruhen eines Abgeordnetenmandats, seine Ausübung durch einen

nachfolgenden Bewerber, das Ende des Ruhens und das Zurücktreten eines

Bewerbers werden vom Landeswahlleiter festgestellt. § 40 Abs. 4 Satz 2 und 3

findet Anwendung."

Nach Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Landtagswahlgesetzes vom 28. Januar

1975 trat Art. 1 am Tage nach seiner Verkündung in Kraft; das Gesetz ist im

Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen, Teil I, Nr. 3 vom 4. Februar

1975 verkündet worden.

Mit Schreiben vom 5. Februar 1975 gaben die Minister... und ... eine gleichlautende

Erklärung ab, wonach ihr Mandat als Landtagsabgeordnete gemäß § 40 a des

Landtagswahlgesetzes für die Dauer ihrer Amtszeit als Mitglieder der

Landesregierung ruhen solle. Laut Bekanntmachung des Landeswahlleiters vom 7.

Februar 1975 übten die Abgeordneten... und ... die Mandate aus (StAnz. 1975,

351, 352). In seiner Bekanntmachung vom 20. Oktober 1976 (StAnz. 1976, 1966)

stellte der Landeswahlleiter fest, daß mit dem Ausscheiden des Staatsministers...

aus der Landesregierung am 20. Oktober 1976 das Ruhen seines Mandats als

Abgeordneter des Hessischen Landtags beendet und der Abgeordnete... als der

letzte aus der Landesliste der Freien Demokratischen Partei berufene Bewerber

von der Ausübung des Mandats zurückgetreten sei.

II.

Die 51 Antragsteller, Mitglieder der CDU-Fraktion des Hessischen Landtags,

beantragen, § 40 a des Landtagswahlgesetzes in der Fassung vom 28. Januar

1975 (GVBl. I S. 20) für nichtig zu erklären.

Zur Begründung haben sie im wesentlichen vorgetragen: § 40 a LWG verstoße

sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht gegen die Verfassung des

Landes Hessen (HV).

1. In Wahrheit habe die Vorschrift verfassungsändernden Charakter; das Verfahren

zur Verfassungsänderung nach Art. 123 HV sei aber nicht beachtet worden.

Die grundlegenden Bestimmungen über die Wahlberechtigung (Art. 73 HV), die

Wählbarkeit (Art. 75 Abs. 2, 76 HV), die Wahlrechtsgrundsätze (Art. 73 Abs. 2 HV)

und die Wahlprüfung (Art. 78 HV) seien in der Verfassung selbst geregelt. Das

Landtagswahlgesetz, das sich auf die Gesetzesvorbehalte der Art. 73 Abs. 3, 75

Abs. 3 Satz 1 und 76 Abs. 2 HV stütze, könne die Wahlrechtsartikel der Verfassung

nur sinngemäß ergänzen, insbesondere das Wahlrecht ausgestalten, die

Wahlrechtsgrundsätze konkretisieren und das Wahlsystem bestimmen. Das

"ruhende Mandat", wie § 40 a LWG es ausgestaltet habe, gehe aber über diese

Regelungsbefugnis hinaus, weil es keinen Wahlgesetzgegenstand, sondern

Verfassungsfragen regele. Bereits die Wortlautexegese des § 40 a LWG führe zu

dieser Einsicht. Die Fragen, ob der Minister sein Mandat behalte und ob ein

Mandatsausüber ein Abgeordneter oder eine Art Verwalter im Mandat sei, stellten

sich als Verfassungsfragen. Die Entstehungsgeschichte des § 40 a LWG belege

nicht, daß diese Vorschrift einen Wahlgesetzgegenstand regele. Sie lehre nur, daß

die Gesetzesänderung im Zusammenhang mit einer Koalitions- und

Regierungsbildung stehe. Auch nach seinem Sinn und Zweck habe das "ruhende

Mandat" mit Wahlrecht nichts zu tun. Es solle vielmehr die Parlamentsarbeit einer

kleinen Fraktion, etwa bei der Besetzung der Ausschüsse, verbessern. Die

Arbeitsweise der Fraktionen, der Parlamentsausschüsse und dergleichen werde

aber von der Geschäftsordnung des Landtags geregelt.

Wahlrechtsveränderungen dürften nicht versuchen, das Wahlergebnis insoweit

"nachzubessern". Das Landtagswahlgesetz müsse zwar die Nachfolge für

ausscheidende Abgeordnete lösen, um die Zahl der gesetzlichen Mitglieder des

Landtags zu erhalten. Das sei in § 40 LWG unter Beachtung der Grundsätze der

allgemeinen, freien, unmittelbaren, gleichen und geheimen Wahl geschehen. § 40

a LWG stelle demgegenüber keine systematisch oder aus zwingenden Gründen

der Vollzähligkeit des Parlaments notwendige Nachfolgeregel für einen

ausscheidenden Minister-Abgeordneten dar.

Interessanterweise sei der Tatbestand des "ruhenden Mandats" auch nicht in § 39

LWG geregelt worden, der die Mandatsverlustgründe in seinem Abs. 1 Ziff. 1 bis 4

enumerativ und abschließend aufzähle. Andernfalls wäre deutlicher geworden, daß

der Mandatsverlust für eine bestimmte Abgeordnetengruppe erweitert worden sei.

Weiterhin verwendeten die Abs. 6 und 7 des § 40 a LWG das Wort "zurücktreten".

Dieser Begriff setze einen Entschluß voraus; der nachgerückte Abgeordnete habe

jedoch überhaupt keine Entschlußfreiheit. Vielmehr müsse er das Parlament bei

Ausscheiden des Ministers aus der Landesregierung verlassen. Damit sei der

Status des Abgeordneten in sehr unsystematischer Weise berührt. Eine

entsprechende Regeltang sei der einfach-gesetzlichen Lösung auf keinen Fall

zugänglich; sie sei vielmehr bei Art. 75 und 77 HV anzusiedeln.

Darüber hinaus modifiziere § 40 a LWG das Regierungssystem. Er enthalte

Bestimmungen, die das gegenseitige Verhältnis von Regierung und Parlament

berührten und die konkrete Ausgestaltung des Gewaltenteilungsprinzips nach

hessischem Verfassungsrecht beeinflußten. Konsequenterweise habe deshalb die

Verfassung für Rheinland-Pfalz eine vergleichbare Bestimmung (Art. 81 Abs. 2) in

den Verfassungstext aufgenommen.

Der Verfassungsauftrag zur Wahlgesetzgebung der Verfassung des Landes

Hessen decke das "ruhende Mandat" nicht ab. Da andere Gesetzesvorbehalte der

Verfassung nicht ersichtlich seien, durch § 40 a LWG aber Verfassungsnormen

zumindest ausgestaltet würden, ohne daß der Landtag ein verfassungsänderndes

Gesetz beschlossen und eine Volksabstimmung herbeigeführt habe, sei diese

Vorschrift schon aus formellen Gründen verfassungswidrig.

2. Die Vorschrift des § 40 a LWG verstoße auch in materieller Hinsicht gegen

Bestimmungen der Verfassung des Landes Hessen.

a) Der Mandatserwerb nach § 40 a LWG sei mit dem Grundsatz der

Unmittelbarkeit der Wahl (Art. 73 Abs. 2, Art. 153 Abs. 2 HV in Verbindung mit Art.

38, 28 Grundgesetz - GG -) nicht vereinbar. Das Stimmrecht des Volkes sei

unmittelbar. Der Wähler müsse das letzte, das entscheidende Wort haben. Es

dürfe kein fremder Wille zwischen Wahl und Ergebnis geschaltet werden; vielmehr

dürften nach der Wahl zur Ermittlung des Ergebnisses nur noch Logik und

Mathematik gelten. Unbezweifelbar schiebe sich aber nach § 40 a LWG der freie

Wille und die fremde Entscheidung des Abgeordneten-Ministers zwischen die

Stimmabgabe des Volkes und die Ermittlung der Abgeordneten und beeinflusse

die Zusammensetzung des Landtags. Dadurch werde der

Unmittelbarkeitsgrundsatz des Art. 73 Abs. 2 HV verletzt.

Der Einwand, ein Abgeordneten-Minister könne durch freie Entscheidung auf sein

Mandat verzichten und dadurch die Zusammensetzung des Parlaments nach der

Wahl verändern, widerlege nicht die Annahme, daß seine Erklärung, sein Mandat

für die Dauer seiner Amtszeit ruhen zu lassen, den Unmittelbarkeitsgrundsatz

verletze. Kein Abgeordneter könne gegen seinen Willen gezwungen werden,

Abgeordneter zu bleiben, wie überhaupt kein öffentliches Amt gegen den Willen

des Amtsinhabers behalten werden müsse. Deshalb sei für den Mandatsverzicht

eine Nachfolgeregelung erforderlich, für das "Ruhen des Mandats" gebe es aber

keine zwingende Begründung; reine Opportunität habe es hervorgebracht.

b) Die Einführung des § 40 a LWG verletze den Grundsatz der "Vorherigkeit" des

Wahlgesetzes bzw. der Wahlgesetzänderung. Von einer demokratischen Wahl

könne nur gesprochen werden, wenn die Bedingungen der Wahl in dem Wahlgesetz

vor der Stimmabgabe festgelegt seien. Dieser verfassungsimmanente Grundsatz

schließe nachträgliche Änderungen, die Erwerb und Verlust des Mandats beträfen,

schlechthin aus. Im Lichte dieses Grundsatzes sei die Änderung des

Landtagswahlgesetzes vom 28. Januar 1975 verfassungswidrig, weil sie in zwei

Fällen Mandatsverschiebungen im Vergleich zu dem Wahlergebnis vom 27.

Oktober 1974 ermöglicht habe.

Unter demselben Gesichtspunkt sei auch die Regelung des § 40 a Abs. 5 LWG sehr

bedenklich, weil sie Beschränkungen für den Bewerber in der Nachfolgeregelung

enthalte, die zur Zeit der Wahl noch nicht gegolten hätten.

c) Der Mandatsverlust nach § 40 a Abs. 6 und 7 LWG sei mit dem freien

Abgeordnetenmandat der Art. 75, 77, 153 Abs. 2 HV in Verbindung mit Art. 38, 28

GG unvereinbar. Art. 75 HV kenne nur den einheitlichen Typ von Abgeordneten mit

absolut gleichem Status untereinander. § 40 a LWG schaffe aber für den in das

Parlament nachgerückten Abgeordneten einen zusätzlichen Mandatsverlustgrund:

das Ausscheiden des Abgeordneten-Ministers, dessen Abgeordnetenmandat ruhe,

aus der Regierung. Das rheinlandpfälzische Wahlprüfungsgericht habe in seinem

Urteil vom 25. März 1954 dazu erklärt, das Widerausscheiden des Ersatzmannes

aus dem Parlament dürfe nicht von dem subjektiven Entschluß des Minister-

Abgeordneten abhängig sein, dessen Mandat geruht habe. Zwar versuche § 40 a

Abs. 1 Satz 2 LWG die Manipulierungsgefahr einzuschränken, indem er die

Erklärung über das Ruhen des Mandats als nicht widerruflich gestaltet habe, doch

seien damit die unzulässigen Einflußmöglichkeiten auf den Mandatsausüber

keineswegs ausgeschaltet. Vielmehr bleibe der Fingerzeig der Rücktrittsdrohung

als unzulässiges Zucht- und Disziplinierungsmittel eines Ministers gegenüber dem

sein Mandat ausübenden Abgeordneten. Schließlich stelle sich auch die Frage, wie

frei ein Mandatsausüber innerlich bei der Abstimmung über einen

Mißtrauensantrag sei, weil sein Verbleiben im Parlament von der weiteren

Amtsausübung des Ministers abhängig sei. Praktisch stehe der Mandatsausüber

zur jederzeitigen Disposition des Ministers. Zur Abgeordnetenfreiheit des Art. 77

HV gehöre aber auch die Sicherheit seines Status als Abgeordneter; über dessen

Beendigung müsse er selbst allein entscheiden können. Der Status des

Mandatsausübers nähere sich jedoch bedenklich dem eines Vertreters in der

Ausübung der Mandatsrechte, der mit dem Prinzip der Repräsentation unvereinbar

sei.

Schließlich werde dem Mandatsausüber auch ein Fraktionswechsel unmöglich

gemacht, weil der Minister-Abgeordnete jederzeit seinen Rücktritt androhen oder

erklären könne, was letztlich zum Ausscheiden des Mandatsausübers aus dem

Parlament führe.

d) Das Ruhen des Mandats des Minister-Abgeordneten sei mit den Prinzipien des

parlamentarischen Regierungssystems, wie es in den Art. 65, 70, 75, 101, 114 HV

ausgestaltet sei, nicht vereinbar.

Eine zwingende oder fakultative Unvereinbarkeit von Ministeramt und Mandat

verändere das parlamentarische Regierungssystem entscheidend. Deshalb könne

das "ruhende Mandat" nicht mit dem Gewaltenteilungsprinzip gerechtfertigt

werden. Um so weniger dürften die parlamentarischen Kontrollmöglichkeiten der

die Regierung tragenden Abgeordneten beschnitten werden, zumal die in der

Verfassungswirklichkeit festzustellende Verzahnung von Regierung und

Parlamentsmehrheit durch die Verfassung selbst vorgeprägt sei. Daraus ergebe

sich ein bestimmtes tatsächliches Machtübergewicht der Regierung, bedingt durch

die Verwaltungsführung, die Gesetzesinitiative sowie die Benutzung des

Regierungs- und Verwaltungsapparates. § 40 a LWG schaffe dagegen eine

besondere Klasse von Regierungskoalitionsabgeordneten, deren parlamentarische

Kontrollmöglichkeiten durch ihre Abhängigkeit von den Regierungsmitgliedern

beschnitten werde.

Die angegriffene Regelung sei auch unter dem Gesichtspunkt der

Chancengleichheit der Opposition bedenklich; denn auch für sie könne das

Bedürfnis bestehen, zeitweise einen Abgeordneten für andere Aufgaben

freizustellen.

Entscheidend sei jedoch die Abhängigkeit der Mandatsausüber von den

Regierungsmitgliedern mit ruhendem Abgeordnetenmandat. Sie könnten jederzeit

auf eine fremde Stimme einwirken. Dieses Disziplinierungsmittel sei um so stärker,

je einvernehmlicher das Verhältnis des jeweiligen Ministers zu dem

Ministerpräsidenten sei, der sie nach ihrem Rücktritt und dem damit verbundenen

Ausscheiden des Dissidenten aus dem Parlament jederzeit wieder ernennen

könne. Diese politische Gestaltungsmöglichkeit sei gerade bei knappen

Mehrheitsverhältnissen durchaus nicht theoretisch, weil eine Regierung und die sie

tragende Parlamentsmehrheit dazu neige, ihre rechtlichen Möglichkeiten extensiv

zu nutzen, um die Regierungsmacht zu behalten.

III.

Der Staatsgerichtshof hat dem Hessischen Landtag, dem Vorsitzenden und

Berichterstatter des Landtagsausschusses, der mit den Vorarbeiten für das

Gesetz zur Änderung des Landtagswahlgesetzes vom 28. Januar 1975 befaßt war,

sowie den Mitgliedern der Hessischen Landesregierung gemäß Art. 131, 132 HV, §

42 Abs. 1 des Gesetzes über den Staatsgerichtshof - StGHG - Gelegenheit zur

Äußerung gegeben. Der Vorsitzende und Berichterstatter des zuständigen

Landtagsausschusses hat sich nicht geäußert. Außer dem Ministerpräsidenten

haben die Mitglieder der Landesregierung keine gesonderte Stellungnahme

abgegeben.

1. Der Hessische Landtag hat - im Gegensatz zu den Antragstellern - beantragt

festzustellen,

§ 40 a des Landtagswahlgesetzes in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur

Änderung des Landtagswahlgesetzes vom 28. Januar 1975 (GVBl. I S. 20) ist mit

der Verfassung des Landes Hessen vereinbar.

Er hat geltend gemacht: Die Regelung, das ein Ministar während seiner Amtszeit

auf sein Abgeordnetenmandat verzichten könne, entspreche der aus dem

Grundsatz der Gewaltenteilung abzuleitenden Inkompatibilität. Sie hätte in einem

einfachen Gesetz geregelt werden können. Das folge aus Art. 75 Abs. 3 HV. Die

Niederlegung des Abgeordnetenmandats wegen Übernahme eines Ministeramtes

zähle sicher zu den Handlungen, die eine Reihenfolgevariation der Liste erlaubten,

ohne den Unmittelbarkeitsgrundsatz zu verletzen. Auch der in § 40 a Abs. 6 LWG

1975 geregelte Abgeordnetenrückkehrautomatismus verletze den

Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht. Wenn ein ursprünglich Gewählter nach seinem

Ausscheiden wieder auf seinen nach gewählter Liste festgelegten Platz

zurückkehre, stelle er das originäre Wahlergebnis wieder her; er komme dadurch

sogar dem Wählerwillen näher; seine Entscheidung sei insofern identisch mit dem

Willen des Wählers.

§ 40 a LWG verletze auch nicht den Grundsatz der Vorherigkeit des Wahlgesetzes.

Die Regelung betreffe Rechte und Pf lichten nach der Wahl für die Gewählten.

Insofern könne die Rechtzeitigkeit für ein Wahlgesetz sehr wohl auseinanderfallen,

insbesondere für Regelungen, die nicht mehr dem Wahlrecht, sondern dem

Parlamentsrecht angehörten.

Ebensowenig verstoße § 40 a LWG 1975 gegen den Grundsatz des freien Mandats.

Eine solche Regel, die dem Parlamentsrecht zuzurechnen sei, könne nur dann

auch für die verfassungsmäßige Ordnung der Bundesländer von Bedeutung sein,

wenn sie zu den Essentialien des demokratischen Prinzips gezählt werden müßte.

Eine Weisungs- und Auftragsungebundenheit des Abgeordneten gehöre

demgegenüber aber nicht zu den Grundfundamenten eines demokratischen

Prinzips, weil die Parlamentswirklichkeit, die von vielen Parteien getragen und

bestimmt werde, über Art. 21 GG zulässigerweise diese begrenze.

Schließlich verstoße § 40 a LWG auch nicht gegen den formalisierten

Gleichheitssatz. Die Innehaltung und Ausübung des Mandats innerhalb der

Abgeordnetentätigkeit sei für alle gleich, wobei alle auch gleichermaßen solches

Recht durch Fremdbestimmung vorzeitig verlieren könnten (Art. 80 HV). Daher

treffe auch die These von den drei Klassen von Parlamentariern nicht zu, wie es

auch den "privilegierten Minister-Abgeordneten" nicht gebe, sofern er sein Mandat

aufgegeben habe.

Im übrigen nimmt der Hessische Landtag zur Begründung auf das in seinem

Auftrage von Professor Dr. Dr. Leibholz im April 1977 erstellte Gutachten Bezug, in

dem die Verfassungsmäßigkeit des § 40 a des Hessischen Landtagswahlgesetzes

insbesondere unter dem Blickpunkt der parteienstaatlichen Demokratie bestätigt

wird.

2. Der Hessische Ministerpräsident hat beantragt,

der Staatsgerichtshof möge feststellen, § 40 a des Landtagswahlgesetzes in

der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Landtagswahlgesetzes

vom 28. Januar 1975 (GVBl. I S. 20) ist mit der Verfassung des Landes Hessen

vereinbar.

Zur Begründung hat er sich auf das von ihm eingeholte Gutachten von Professor

Dr. Heinhard Steiger, LL.M. (Harvard), Gießen, vom 26. Januar 1976 berufen. Das

Gutachten kommt zu dem Ergebnis, daß § 40 a LWG nach den Grundsätzen der

verfassungskonformen Auslegung mit der Verfassung des Landes Hessen

vereinbar ist.

Ergänzend hat der Hessische Ministerpräsident vorgetragen:

Es gebe keinen Verfassungssatz, der vorschreibe, daß eine Regelung über das

Ruhen des Mandats nur durch formelle Änderung des Verfassungstextes

geschaffen werden könne. Das geborene und natürliche Organ der Rechtssetzung

sei der einfache Gesetzgeber. Seine Regelungskompetenz umfasse grundsätzlich

alles, was nicht bereits in der Verfassungsurkunde selbst über eine Materie

bestimmt sei. Die Hessische Verfassung überlasse das Wahlrecht der Regelung

durch Gesetz; sie beschränke sich in den Art. 71 bis 77 und 79 auf wenige

grundlegende Bestimmungen. Der Frage eines Verfassungsvorbehaltes zur

Regelung des ruhenden Mandats komme keine selbständige Bedeutung zu.

Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl werde durch eine Erklärung nach § 40

a LWG nicht berührt, weil der Erwerb des Abgeordnetenmandats durch den

Nachfolger eindeutig auf die Wählerentscheidung zurückzuführen sei, die

nachrückende Abgeordnete ebenso legitimiere wie ihre Vormänner. Trete ein

Regierungsmitglied nach dem Ausscheiden aus der Regierung wieder in das

Abgeordnetenamt ein, so werde die ursprüngliche Zusammensetzung des

Parlaments wieder hergestellt. Die Unmittelbarkeit der Wahl könne nicht auf den

Abgeordnetenstatus bezogen werden, weil dadurch der Grundsatz der

Unmittelbarkeit der Wahl mit der Mandatsfreiheit vermischt werde.

Eine Verletzung der Mandatsfreiheit könne weder in der Ungewißheit über die

zeitliche Dauer des Amtes des nachrückenden Abgeordneten noch in der

angeblichen inneren Abhängigkeit des Nachrückers von dem mit der Rückkehr in

den Landtag drohenden Minister gesehen werden. Die Festlegung der Wahlperiode

in Art. 79 Satz 1 HV beziehe sich nicht auf den einzelnen Abgeordneten, wie sich

aus der zwangsläufig kürzeren Amtszeit aller Nachrücker, der Möglichkeit

vorzeitiger Parlamentsauflösung und den schon bisher im Wahlgesetz

vorgesehenen Gründen des Mandatsverlustes ergebe. Für den Abgeordneten folge

aus der Vorschrift lediglich die abschließende zeitliche Begrenzung seines

Abgeordnetenmandats.

Die Freiheit der Mandatsausübung sei auch nach hessischem Verfassungsrecht

geschützt, werde aber durch § 40 a LWG nicht gefährdet.

In Interessenkonflikte, die sich einmal bei allen Entscheidungen ergeben könnten,

die den Verbleib des Ministers, der sein Mandat ruhen läßt, in der Regierung

gefährden könnten, und die sich zum anderen durch die Rücktrittsdrohung des

Ministers bei mangelndem Wohlverhalten gegenüber der Partei oder Fraktion

ergeben könnten, sei jeder Abgeordnete-gestellt, insbesondere wenn er über die

Auflösung des Landtages abzustimmen habe. Am schwersten wögen die

Interessenkonflikte der Minister-Abgeordneten bei der Vertrauensabstimmung, bei

Mißtrauensanträgen oder bei der Zustimmung des Landtages zu ihrer eigenen

Entlassung durch den Ministerpräsidenten wiegen. Die "Disziplinierung" eines sich

nicht konform verhaltenden Abgeordneten sei rechtlich und tatsächlich

ausgeschlossen. Voraussetzung wäre der Rücktritt des Ministers, der jedoch einen

solchen Entschluß kaum aus derartigen Motiven fassen und zudem eine mehr

oder weniger schwere Regierungskrise auslösen würde. Schließlich schiebe die

Unwiderruflichkeit der Erklärung über das Ruhenlassen des Mandats subjektiver

Willkür einen wirksamen Riegel vor. Ein Mißbrauch des ruhenden Mandats zur

"Disziplinierung" eines Abgeordneten lasse sich - letztlich durch das

Wahlprüfungsgericht - gleichfalls wirksam kontrollieren und verhindern.

Selbst wenn in der Verpflichtung des nachgerückten Abgeordneten zum

Freimachen des Mandats für den in das Parlament zurückkehrenden Minister ein

Eingriff in die Freiheit des Mandats gesehen werden sollte, wäre dieser

gerechtfertigt. Bei der Lösung der Konfliktslage zwischen Art. 38 und 21 GG müsse

hier der Mitwirkung der Parteien an der politischen Willensbildung das höhere

Gewicht zukommen. § 40 a LWG diene diesem Zweck, weil er den kleineren

Parteien helfen solle, ihren Part in Parlament und Regierung zu spielen. Die einzige

Alternative zum Ruhenlassen des Mandats sei seine Beibehaltung. Darüber hinaus

bleibe das Anwartschaftsrecht des Nachrückers auf ein unaufhebbares Mandat

bestehen. Die Möglichkeit, schon früher die volle Rechtsstellung eines

Abgeordneten zu erlangen, könne sich aus der Sicht des Bewerbers nur als Vorteil

darstellen.

Die Regelung des § 40 a LWG führe auch nicht zu einer Ungleichbehandlung von

Minister-Abgeordneten und Nachrückern. Hierbei müsse berücksichtigt werden,

daß die Mandatsruhe für die Minister-Abgeordneten auch erhebliche

Rechtseinbußen zur Folgte habe; sie verlören ihre parlamentarischen

Mitwirkungsrechte, die Rechte auf Indemnität und Immunität und ihren Anspruch

auf Zahlung von Diäten. Zudem sei die unterschiedliche Rechtsstellung des

Nachrückers, der sein Mandat nach Wiedereintritt des Ministers in den Landtag

freimachen müsse, im Verhältnis zu den anderen Abgeordneten sachlich

gerechtfertigt. Der Kern des Abgeordnetenstatus werde jedoch dadurch nicht

berührt; vielmehr erlange der Nachrücker die vollen parlamentarischen Rechte. Die

Regelung diene somit im Ergebnis der Effektivität der Parlamentsarbeit.

Schließlich verstoße das Inkrafttreten des § 40 a LWG in der laufenden

Legislaturperiode nicht gegen einen Verfassungsgrundsatz der "Vorherigkeit des

Wahlgesetzes". Ein solcher Verstoß könne zudem allenfalls zu einem

Anwendungsverbot für die laufende Legislaturperiode, nicht aber zur Nichtigkeit

der Regelung insgesamt führen. Die Regelung entfalte nur eine unechte

Rückwirkung; der Vertrauensschutz für die gewählten Abgeordneten, für die auf ihr

Nachrücken wartenden Bewerber und für die Wähler sei voll gewahrt.

IV.

Der Landesanwalt hat sich dem Normenkontrollverfahren angeschlossen und

beantragt,

der Staatsgerichtshof des Landes Hessen möge erkennen, § 40 a des

Landtagswahlgesetzes in der Fassung des Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 28.

Januar 1975 (GVBl. I S. 20) ist mit Art. 65, Art. 76, Art. 77 i. V. m. Art. 79, Art. 73

Abs. 2, Art. 75 i. V. m. Art. 70 und Art. 71 sowie mit Art. 1 der Hessischen

Verfassung unvereinbar und nichtig.

Der Landesanwalt hat ein Rechtsgutachten von Professor Dr. Peter Schneider,

Mainz, erstatten lassen und dieses Gutachten über Mandatsruhe, Mandatsfreiheit

und Wählerperspektive vom 5. Juli 1976 zum Gegenstand seines Vorbringens

gemacht. Der Gutachter hält das Institut des ruhenden Mandats wegen Verletzung

der Mandatsfreiheit und Verstoßes gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der

Wahl und gegen das Prinzip der Vorgängigkeit des Wahlgesetzes mit Art. 75, 76,

77, 79, 1, 65, 70, 71, 73 Abs. 2 der Verfassung des Landes Hessen für nicht

vereinbar und damit für verfassungswidrig.

Der Landesanwalt hat als Verfassungsverstöße besonders hervorgehoben:

1. Die mit der angefochtenen Regelung des ruhenden Mandats für Minister-

Abgeordnete geschaffene Möglichkeit, Beginn und Ende der "Mandatsausübung"

durch nachrückende Abgeordnete frei bestimmen und damit deren politische

Entscheidungsfreiheit beeinflussen zu können, verstoße gegen die in Art. 65, 76,

77 HV in Verbindung mit Art. 79 HV verankerte Garantie der parlamentarischen.

Mandatsfreiheit. Der Verfassungsrechtliche Status des freien Mandats garantiere

innerhalb der festgelegten Mandatszeit nicht nur die Unabhängigkeit und

Unverantwortlichkeit der Mandatsausübung gegenüber außerparlamentarischer

Fremdbestimmung, sondern schütze den Abgeordneten vor allem für die Dauer

der Legislaturperiode im Bestand des Mandats gegen unfreiwilligen Verlust durch

Entscheidung Dritter. Dieser verfassungsrechtliche Status der Mandatsfreiheit

werde in dreifacher Weise verletzt: Zunächst ermögliche die freie Auswahl

zwischen Mandatsverzicht oder Mandatsruhe den Minister-Abgeordneten nach

ihrem Ermessen das Anwartschaftsrecht des Nachfolgers auf Erwerb eines

vollwertigen, unentziehbaren Mandats (Folge eines Mandatsverzichts) in ein

Anwartschaftsrecht auf Eintritt in eine entziehbare Mandatsausübungskompetenz

(Folge einer Mandatsruhe) umzuwandeln. Erkläre sich ein Minister-Abgeordneter

für das Ruhen seines Mandats, so sei der nachrückende Mandatsanwärter

gezwungen, entweder den reduzierten Rechtsstatus eines abrufbaren

Mandatsausübers anzunehmen oder aus der Nachfolge ganz auszuscheiden.

Schließlich könnten die Minister, deren Abgeordnetenmandat ruhe, je nach freier

(koalitions-) politischer Lagebeurteilung durch Ausscheiden aus dem

Regierungsamt ipso iure ihren parlamentarischen Amtsverwesern die

Mandatsausübungsbefugnis wieder entziehen. Durch diese den Minister-

Abgeordneten gewährte kumulierte Rechtsmacht seien die Mandatsausüber schon

wegen der Aussicht auf ihre mögliche Abberufung politischen Disziplinierungen

ohne statusrechtlichen Schutz preisgegeben. Die dem Minister-Abgeordneten

gewährte Ermächtigung zur Abberufung aus dem Mandat (revokatives Mandat) sei

ein aus dem antiparlamentarischen Verfassungssystem entlehntes Institut, das

die parlamentarische Repräsentationsordnung prinzipiell verändere.

Die Grundposition vom "parteigebundenen Mandat", die Leibholz in seinem

Gutachten vertrete, sei für die Frage der Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen

Norm irrelevant.

Das parteigebundene Mandat sei nichts anderes als die Reinform des "imperativen

Mandats", bei dem die Abberufbarkeit des Gewählten ebenso in den logischen

Zusammenhang gehöre wie die Bewertung des Parlaments als eines Forums zur

gleichsam staatsnotariellen Beurkundung außerparlamentarischer

Vorentscheidungen von Parteigremien. § 40 a LWG gewähre aber keine

parteigebundene, sondern eine personale Kompetenz für Minister-Abgeordnete,

das Ruhen ihres Mandats erklären und die Mandatsruhe beenden zu können. Es

sei daher unmöglich, daß sich eine Kette von politischen Aufträgen vom Volkswillen

über den Willen der Parteienmehrheit, der mit dem Volkswillen "identisch" sei und

diesen in den Staat "integriere" (im Sinne von Leibholz), bis unmittelbar in die

personale Entscheidung von Minister-Abgeordneten über Eintritt und Beendigung

der Mandatsruhe fortsetze. Wenn das Wiedereintrittsrecht des Ministers zum

"Wesen" des ruhenden Mandats gehöre, sei diese Befugnis alles andere als ein

schlüssiger Nachweis, daß der ins Parlament zurückkehrende Minister rechtlich als

Vollstrecker des Volkswillens handele. Auch der Hinweis auf den unveränderten

parlamentarischen Fraktionsproporz sei untauglich, weil dieser sich in Systemen

mit einem imperativen Mandat im Falle der Auswechselung eines Abgeordneten

ebenfalls nicht ändere.

Zudem widerspräche die These vom parteigebundenen Mandat geltendem

Verfassungsrecht und der einschlägigen Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts. Leibholz unterscheide im Blick auf die Funktion der

Parteien nicht zwischen staatsfreier Willensbildung des Volkes und

Staatswillensbildung durch kompetenzrechtlich verfaßte Organe. Ungeachtet der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das in enger Anlehnung an das

Wort von der "Mitwirkung" bei der Willensbildung des Volkes in Art. 21 GG den

Parteien die Rolle von außerstaatlichen Handlungseinheiten zuweise, die

Mittlerdienste für die politische Willensbildung des Volkes auf dem Wege zur

demokratischen Organkreation und Staatswillensbildung leisteten, trage Leibholz

seine Ursprungstheorie vor, wonach über die Parteien die Willensbildung des

Volkes mit der staatsorganisatorischen Willensbildung verschränkt sei. Nur so

werde verständlich, daß er der konkreten Entscheidung eines Ministers über Eintritt

und Ende der Mandatsruhe jeweils im voraus die Übereinstimmung mit dem

Partei-, d. h. dem Volkswillen, bescheinige. Indessen hätten sich sowohl das

Grundgesetz als auch die Hessische Verfassung zu keinem konstitutionellen

Prinzip so uneingeschränkt bekannt wie zu dem der repräsentativen Form der

Demokratie, ohne die Gesetzlichkeiten des pluralistischen Parteienstaates zu

verkennen. Nur die Verbindung parteien-demokratischer und repräsentativer

Elemente im demokratisch legitimierten freien Mandat gestatte es, daß einerseits

staatliche Herrschaft unter unabhängiger demokratischer Kontrolle entfaltet und

gegenüber dem Volk als Souverän sachbezogen verantwortet werden könne,

andererseits die reale demokratische Chance zur innerparteilichen Ausbildung

politischer Alternativpositionen und zur Abwehr von Oligarchietendenzen erhalten

bleibe. Es erscheine daher verfehlt, Art. 21 GG und Art. 38 GG in einen

unaufhebbaren "antinomischen Grundgegensatz" zu bringen. Vielmehr stelle der

verfassungsrechtlich verbürgte Schutz des Bestandes und der

eigenverantwortlichen Ausübung des Mandats gerade im Hinblick auf die faktische

Parteigebundenheit der Abgeordneten eine Freiheitsgewähr dar, die für die offene

demokratische Willensbildung in Fraktion und Partei bestimmend sei. Deshalb sei

mit dem Bundesverfassungsgericht bei der Lösung des jeweiligen Falles im

Spannungsfeld beider Normen zu ermitteln, welches Prinzip "bei der Entscheidung

einer konkreten verfassungsrechtlichen Frage" jeweils das höhere Gewicht habe.

Im Gutachten Leibholz gebe es jedoch weder eine Güterabwägung noch überhaupt

den Versuch einer fallbezogenen Gewichtung. Was dem Abgeordneten bleibe, sei

nur eine unter dem immanenten Vorbehalt stehende Freiheit, sich "parteikonform

zu verhalten". Dieses partei-imperative (parteigebundene) Mandat in einem

System der "gebundenen Repräsentation" (Max Weber) ergebe eine andere

Republik.

Neu, aber unhaltbar sei auch die These, die Hessische Verfassung bekenne sich

mangels einer dem Art. 38 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz GG vergleichbaren Norm zur

parteienstaatlichen Demokratie und damit auch zur grundsätzlichen

Parteigebundenheit des Mandats. Der zum traditionellen Besitzstand des freien

Mandats gehörige Satz von der Unabhängigkeit des Abgeordneten gegenüber

Aufträgen und Weisungen und seiner ausschließlichen Gewissensunterworfenheit

gehöre zu den immanenten Konstitutionsprinzipien der Art. 65, 76, 77 in

Verbindung mit Art. 79 HV; zudem gehöre das Prinzip des freien Mandats auch zu

den Essentialien des Homogenitätsgebots in Art. 23 Abs. 1 GG.

Im Übrigen sei der Hinweis, das "ruhende Mandat" diene dem Zweck, kleine

Fraktionen instandzusetzen, der Arbeitsüberlastung in Parlament und (Koalitions-)

Regierung zu begegnen und den Wählerauftrag zur Regierungsbildung in

Parlament und Exekutive "effektiv" zu erfüllen, nicht tragfähig, weil diese

"Überlastung" im parlamentarischen Regierungssystem der Hessischen

Verfassung eine selbstverständliche und systemimmanente Folge der prinzipiellen

Kompatibilität von Mandat und Regierungsamt, im übrigen eine Folge der Tatsache

sei, daß die betreffende Partei eben nur einen kleinen Wähleranteil habe.

Ebensowenig sei das Überlastungsargument geeignet, das parlamentarische

Wiedereintrittsrecht "ruhender Mandatare" zu erklären oder gar zu rechtfertigen.

Dafür werde vielmehr das Gebot geschaffen, daß die bisher regierenden und -

nach einem Koalitionsbruch - nunmehr opponierenden Parteiführer im Landtag

wieder aktionsfähig sein müßten. Dieses neue parlamentarische

Funktionserfordernis sei aber als Legitimationsbasis für das Wiedereintrittsrecht

des ehemaligen Ministers brüchig, weil er sich während der Zeit seiner

Regierungsverantwortung gerade von den Lasten des parlamentarischen

Präsenzrechts entpflichtet habe. Auch die parteienstaatlichen Tatsachen würden

bei diesem Rechtfertigungsversuch unzutreffend bewertet. Es treffe nicht zu, daß

die Mitwirkung der Parteiführer am parlamentarischen Entscheidungsprozeß ein

unerläßliches und regelmäßig erfülltes Funktionserfordernis darstelle. In Hessen z.

B. gehörten die Landesvorsitzenden aller drei im Landtag vertretenen Parteien

nicht dem Parlament an.

2. Die mit dem Institut des ruhenden Mandats verbundene Befugnis der Minister-

Abgeordneten, nach der Wahl durch ihre Willensentscheidung die personelle

Zusammensetzung des Parlaments und den Rechtsstatus ihrer Nachfolger sowohl

bestimmen als auch wieder ändern zu können, durchbreche den

Legitimationszusammenhang zwischen Wählern und Gewählten. Sie verletze den

in Art. 75 Abs. 2 HV normierten Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl. Dieser

Grundsatz besage vor allem, daß sich die personelle Zusammensetzung und der

Rechtsstatus der Abgeordneten einer Volksvertretung direkt auf die Legitimation

durch Volks wähl zurückführen lassen müsse und durch Willensentscheidungen

anderer nach der Wahl nicht mehr beeinflußt werden dürfe. Darüber hinaus fordere

er, daß das vom Bewerber im Nachfolgefall konkret erlangte Mandat in seiner

Rechtsqualität identisch sei mit dem Abgeordnetenamt, auf das er mit der Wahl

ein Anwartschaftsrecht erworben habe. Insoweit werde aber die Unmittelbarkeit

der Wahl verletzt, weil Minister-Abgeordnete einerseits befugt seien, nach freiem

Ermessen an Stelle eines Mandatsverzichts ihr Mandat ruhen zu lassen. Dadurch

werde ihrem Nachfolger der Eintritt in ein vollwertiges unentziehbares Mandat

verschlossen und die Entscheidung zwischen der Übernahme einer entziehbaren

Ausübungskompetenz oder dem Verlust ihres - durch Volkswahl bestätigten -

Anwartschaftsrechts auf Erwerb eines unentziehbaren Abgeordnetenmandats

aufgenötigte Diese qualitative Veränderung des Mandatsstatus lasse Leibholz

durchgängig beiseite Die Erklärung der Mandatsruhe sei keine "ähnliche Handlung

des Gewählten selbst", die nach der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl nicht

verletze, weil sie eine Verfügung Über das Anwartschaftsrecht des Nachfolgers auf

Erwerb eines unbedingten Mandats enthalte. Andererseits werde den Minister-

Abgeordneten die Möglichkeit eingeräumt, durch den subjektiven Entschluß des

Rücktritts vom Regierungsamt den Nachfolgern die Mandatsausübungskompetenz

zu entziehen, um selbst im Parlament wieder als Mandatare auferstehen zu

können. Diese Vorgänge seien gelöst vom Wählerwillen, allein bedingt durch einen

an privilegierte Minister-Abgeordnete nachträglich offerierten gesetzlichen

Wechselmechanismus.

3. Der durch das angegriffene Änderungsgesetz nach der Landtagswahl vom 27.

Oktober 1974 eingeführte neue parlamentarische Rechtsstatus der widerrufbaren

Mandatsausübung widerspreche dem in Art. 75 in Verbindung mit Art. 70 und 71

HV ausgeformten demokratischen Grundsatz der Vorherigkeit des Wahlgesetzes.

Danach dürften die vom Volk gewählten Abgeordneten ihre Mandate nur nach

dem am Wahltag geltenden Wahlgesetz erwerben, ausüben und bis zum Ende der

Legislaturperiode unabhängig von Entscheidungen Dritter innehaben. Die Wahl

verliere in der parlamentarischen Demokratie ihre legitimierende Funktion, wenn

die Mandate der parlamentarischen Repräsentanten nicht mehr ausschließlich der

Entscheidung der Wähler zugerechnet werden könnten. Gleiches gelte, wenn für

die Wähler bei der Wahl nicht mehr berechenbar sei, welche Mandatare mit

welchem Rechtsstatus auf Grund welcher Fremdentscheidungen ins Parlament

einrückten und ausschieden. Schließlich enthalte das für alle Staatsorgane

geltende Demokratiegebot, sich nicht "in bezug auf den Prozeß der Meinungs- und

Willensbildung des Volkes zu betätigen", zugleich - erst recht - ein ausnahmsloses

Ingerenzverbot in bezug auf den Mandatsstatus gewählter Volksvertreter. Für die

gewählte Gesetzgebungskörperschaft seien daher - mit Wirkung für die laufende

Legislaturperiode - die Regeln für Erwerb, Innehabung, Ausübung und Verlust der

Mandate gewählter Volksvertreter unantastbar und unverfügbar. Leibholz würdige

den gerügten Verstoß gegen die Vorherigkeit des Wahlgesetzes nur unter dem

Aspekt, ob durch die angefochtene Norm der in der parlamentarischen

Sitzverteilung sich ausdrückende Wahlproporz verändert worden sei. Damit stelle

er sich aber nicht dem Verfassungsprinzip, wonach für die gewählte

Gesetzgebungskörperschaft - mit Wirkung für die laufende Legislaturperiode - die

statusrechtlichen Regeln über die Abgeordnetenmandate unantastbar seien.

4. Aus der Zulässigkeit der Verlängerung laufender Wahlperioden kommunaler

Vertretungen folge kein präjudizieller Legalitätsschein für die nachträgliche

Einführung des ruhenden Mandats. Während die Verschiebung fälliger

Kommunalwahlen nur bei umfassenden Gebietsreformen - unter eng umgrenzten

Voraussetzungen - durch zwingende Erfordernisse des Gemeinwohls gerechtfertigt

sei, diene die nachträgliche Einführung des ruhenden Mandats unabhängig von der

verfassungsrechtlichen Beurteilung des Instituts gerade nicht dem Gemeinwohl,

sondern spezifisch parteipolitischen Interessen des kleineren Koalitionspartners

und seiner Führungsmannschaft. Vor allem werde aber in die personelle

Zusammensetzung der Gesetzgebungskörperschaft und in den Mandatsstatus

ihrer gewählten Mandatare nachträglich eingegriffen.

5. Die mit der Novelle zum ruhenden Mandat bewirkte Aufspaltung der

Parlamentarier in drei Klassen, nämlich in "normale" Abgeordnete, in privilegierte

Minister-Abgeordnete und in nachrückende Mandatsverweser, sei unvereinbar mit

dem auch für die Mandatsausübung geltenden formalisierten Gleichheitssatz (Art.

1 und 73 Abs. 2 HV), nach dem alle Mitglieder des Parlaments einander formal

gleichgestellt und Differenzierungen in bezug auf den Abgeordnetenstatus

unzulässig seien. Die Ansicht von Leibholz, der Gleichheitssatz bleibe unversehrt,

da das Mandat im demokratischen Parteienstaat primär der Partei zuzurechnen

sei, habe in bezug auf den gerügten Gleichheitsverstoß keinen schlüssigen

Beweiswert. In der logischen Konsequenz dieser Doktrin liege es, die Partei mit

einer Weisungs- und Widerrufsbefugnis über die Ausübung aller der Partei

"zuzurechnenden" Mandate auszustatten. Dies sei aber die Verfassungslogik einer

anderen Republik.

6. Die dem Institut des ruhenden Mandats immanente Befugnis der "ruhenden

Mandatare" zur Rückkehr in das Parlament gebe ihnen eine unstreitig

verfassungswidrige Verfügungsmacht, weil sie ihre mit der Mandatsausübung

"belehnten" parlamentarischen Amtsverweser wegen nicht partei-, fraktions- oder

koalitionskonformen Verhaltens aus dem Parlament verdrängen könnten

(imperativ-revokatives Mandat). Ein rechtlicher Ausschluß dieser politischen

Disziplinierungschance durch verfassungskonforme Einschränkung des

Anwendungsbereichs auf Fälle der zweck- und funktionsgerechten Ausübung des

Rücktrittsrechts sei nicht denkbar. Zweck und Funktion des ruhenden Mandats

beständen vornehmlich darin, das politische Mandatsverlustrisiko für Minister -

Abgeordnete auszuschalten. Deshalb verknüpfe das Gesetz das Ausscheiden

ruhender Mandatare aus dem Regierungsamt unmittelbar und zwingend mit dem

Verlust der Mandatsausübungskompetenz für die Nachfolger. Die politische

Zwackrichtung oder gar die subjektive Motivation für die Ausübung des

Rücktrittsrechts seien für den Eintritt der gesetzlichen Rechtswirkung unwesentlich,

nicht objektiv überprüfbar und für eine verfassungskonforme Auslegung

unverwertbar. Andernfalls würden Zweck und Inhalt der angegriffenen Norm

zentral verändert werden. Eine politische Finalitätskontrolle des parlamentarischen

Wiedereintritts "ruhender Mandatare" sei offensichtlich auch nicht gewollt. Sie wäre

zudem mit der Mandatsfreiheit unvereinbar. Evident werde die

Verfassungswidrigkeit des Normzwecks, wenn man die systemspezifische Funktion

der Regelung gerade darin sehe, eine (kleine) Regierungspartei für den Fall des

Koalitionsbruchs zu befähigen, "ihre politischen Vorstellungen durch ihre führenden

Repräsentanten im Landtag selbst zur Geltung zu bringen". Bei dieser

Funktionsbestimmung werde die allgemeine Integrationsfunktion der

demokratischen Parteien in eine Führungskompetenz der Parteiminister verändert

und diese mit dem Gemeinwohl ("allgemeines Interesse") gleichgesetzt; das sei

eine in antidemokratischen Regimen geläufige Legitimationsideologie.

7. Abschließend weist der Landesanwalt darauf hin, die Entscheidung des

Staatsgerichtshofs in dem anhängigen Normenkontrollverfahren beziehe sich nur

auf die Rechtsfrage, ob § 40 a LWG gültig oder verfassungswidrig und nichtig sei.

Über die Auswirkungen der Entscheidung sei im anschließenden

Wahlprüfungsverfahren zu befinden. Bis zur Rechtskraft der "Entscheidung des

Wahlprüfungsgerichts, die rechtsgestaltender Natur sei und ex nunc wirke, bleibe

der Mandatsstatus der "Mandatsausüber" gültig, so daß auch die bis dahin unter

ihrer Mitwirkung gefaßten Organbeschlüsse des Landtags in ihrem Rechtsbestand

nicht versehrt würden, zumal die verfassungswidrige Norm nicht die proportionale

Sitzverteilung im Landtag an sich, sondern ausschließlich Person und Rechtsstatus

bestimmter Mandatsträger berühre. Es gebe keine Regel, nach der ein Staatsakt

deshalb unwirksam sei, weil das Organ, das ihn erlassen habe, falsch

zusammengesetzt gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und der

Darlegungen in den von ihnen eingereichten Rechtsgutachten wird auf den Inhalt

der Akten und Gutachten verwiesen. Alle Verfahrensbeteiligten haben zu den

Rechtsgutachten, insbesondere soweit sie eine ihrem Rechtsstandpunkt

entgegengesetzte Meinung vertreten haben, Stellung genommen. Die Gutachten

sind in der Hauptverhandlung ausführlich zum Gegenstand der Erörterung

gemacht worden.

Der Antrag ist zulässig.

Nach Art. 131, 132 der Hessischen Verfassung - HV - trifft nur der

Staatsgerichtshof eine Entscheidung darüber, ob ein Gesetz oder eine

Rechtsverordnung mit der Verfassung im Widerspruch steht. Die Antragsteller

gehören nach Art. 131 Abs. 2 HV, § 17 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes über den

Staatsgerichtshof - StGHG - zu dem Kreis der Antragsberechtigten, die ein

Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen vor dem

Staatsgerichtshof einleiten können; sie umfassen mehr als ein Zehntel der

gesetzlichen Zahl der Mitglieder des Hessischen Landtags. Das Recht des

Hessischen Landtags, des Hessischen Ministerpräsidenten und des

Landesanwalts, sich dem Verfahren anzuschließen und Anträge zu stellen, folgt

aus §§ 17 Abs. 2 Nr. 2, 5 und 6, 18 Abs. 2 StGHG.

Für einen Antrag auf abstrakte Normenkontrolle, bei der ausschließlich über die

Geltung und Wirksamkeit der Norm entschieden wird, ist kein besonderes

Rechtsschutzbedürfnis nachzuweisen. Es genügt das objektive Interesse an der

Klarstellung der Gültigkeit der Norm (ständige Rechtsprechung des StGH, zuletzt

im Urteil vom 7. April 1976 - P. St. 798 -, StAnz. 1976, 815 = ESVGH 26, 22 mit

weiteren Nachweisen). Ein derartiges Überprüfungsbedürfnis ist hier gegeben; es

sind Meinungsverschiedenheiten und Zweifel an der Gültigkeit der Norm

entstanden.

II.

Der Antrag ist auch begründet.

§ 40 a des Gesetzes über die Wahlen zum Landtag des Landes Hessen

(Landtagswahlgesetz - LWG -) in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur

Änderung des Landtagswahlgesetzes vom 28. Januar 1975 (GVBl. I S. 20) ist mit

Art. 1, 65, 70, 71, 73 Abs. 2, 75, 76, 77, 79 der Verfassung des Landes Hessen

nicht vereinbar und nichtig (Art. 132 HV, § 43 StGHG).

Der durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Landtagswahlgesetzes vom 28.

Januar 1975 (GVBl. I S. 20) eingefügte § 40 a in die Fassung des

Landtagswahlgesetzes vom 10. Januar 1974 (GVBl. I S. 42) - LWG - beruht auf Art.

73 Abs. 3, Art. 75 Abs. 3, Art. 76 Abs. 2 HV, wonach das Nähere über die Wahl der

Landtags abgeordneten durch das Wahlgesetz bestimmt wird. Ebenso wie die

Erstfassung des Landtagswahlgesetzes muß sich auch jede Äderung im Rahmen

der Rechtssätze und Grundgedanken der ermächtigenden Verfassungsnormen

und der Gesamtverfassung halten (vgl. StGH, Urteil vom 19. Mai 1976 - P. St. 757

-, StAnz. 1976, 1134 [1138]). Mit der Einführung des § 40 a LWG hat der

Gesetzgeber jedoch die von der Verfassung des Landes Hessen für die Wahl der

Landtagsabgeordneten gezogenen Grenzen überschritten.

III.

Die Verfassung des Landes Hessen hat sich zu einer "demokratischen und

parlamentarischen Republik" bekannt (Art. 65, 70, 150 HV). Diese

Grundsatzbestimmungen zur Idee der Staatsform und ihrer staatsrechtlichen

Verwirklichung beruhen auf politischen Grundvorstellungen, wie denn auch die

Normen. einer Verfassung als Verwirklichung einer politischen Idee zu betrachten

sind. Im Demokratieverständnis des hessischen Vorfassungsgebers gelangen

sowohl plebiszitäre (Art. 71, 1. Halbsatz, 116, 124 HV) als auch repräsentative

(Art. 71, 2. Halbsatz, 75 Abs. 1, 77 HV) Elemente zum Ausdruck.

Soweit das Volk selbst als handelndes Subjekt der Staatsgewalt auftritt, sind der

ideelle Träger und der tatsächliche Ausüber der Staatsgewalt identisch. Wenn das

Volk aber durch die Beschlüsse der verfassungsmäßig berufenen Organe handelt,

so wird: es durch diese repräsentiert.

Diese Spannungslage ist bei der Auslegung von Wahlrechtsvorschriften nur

dadurch aufzulösen, daß ermittelt wird, welches Prinzip im Einzelfall das höhere

Gewicht hat (vgl. BVerfGE 2, 1 [72 f]). Sie kann nicht dadurch aufgehoben werden,

wie Leibholz (Gutachten S. 23 f, 28) meint, daß der moderne Mehrparteienstaat

letztlich seinem Wesen wie seiner Form nach nichts anderes als eine

Erscheinungsform der plebiszitären Demokratie oder - wenn man so will - ein

Surrogat der direkten Demokratie im Flächenstaat ist, in dem der Wille des Volkes

in Wirklichkeit mit Hilfe des Identitätsprinzips ohne Beimischung repräsentativer

Strukturelemente entsteht, und in dem das Parlament zur Stätte wird, an der sich

gebundene Parteibeauftragte treffen, um anderweitig, z. B. in Ausschüssen,

Fraktionen oder Parteikonferenzen getroffene Beschlüsse registrieren zu lassen.

Eine geschlossene staatsrechtliche Erklärung der Wahlen, des Parlaments und der

Stellung der Abgeordneten läßt sich auch in Hessen nur in der parlamentarischen

Repräsentation als Idee und als Institution finden. Zwar kommt den politischen

Parteien der durch Art. 21 Grundgesetz - GG -verliehene Status auch in der

Verfassungsordnung des Landes Hessen zu, weil die verfassungsrechtliche

Stellung der Parteien durch die Einwirkung des Art. 21 GG über Art. 28 Abs. 1 GG

auf die Verfassungen der Länder bestimmt wird (vgl. Zinn-Stein, Die Verfassung

des Landes Hessen, Kommentar, 1963 ff., Vorb. III 5 vor Art. 75; BVerfGE 1, 208

[227]; 4, 375 [378]; 6, 367 [375]; 27, 10 [17]); doch wirken die Parteien

ausschließlich bei der Willensbildung des Volkes mit, während die Willensbildung

des Staates selbst durch die Organe des Staates, vornehmlich durch das

Parlament erfolgt.

Die politische Willensbildung des Volkes ist ihrem Wesen entsprechend als eine

Erscheinung des gesellschaftlich-politischen und nicht des staatsorganschaftlichen

Bereichs zu begreifen. In sie gehen neben anderen Faktoren die vielfältigen, sich

möglicherweise Widersprechenden, ergänzenden, gegenseitig beeinflussenden

Wertungen, Auffassungen und Äußerungen des Einzelnen, der Gruppe, der

politischen Parteien, der Verbände oder sonstiger gesellschaftlichen Gebilde ein,

die ihrerseits von einer Vielzahl von (politisch relevanten) Tatsachen beeinflußt

sind, zu denen auch Entscheidungen des Staates und Äußerungen und

Maßnahmen staatlicher Organe gehören (vgl. BVerfGE 8, 104 [113]; BVerfG, Urteil

vom 2. März 1977 - 2 BvE 1/76 -, DVBl. 1977, 419 [420]. Jene politische

Willensbildung des "Volkes kann trotz der Vermittlung durch die Parteien nicht mit

der Willensbildung des Parlaments als demokratische egalitäre Volksvertretung

identifiziert werden, weil diese auch auf Kompromissen zwischen den Fraktionen

der Regierungsparteien und der Oppositionsparteien beruht, so daß der endgültig

gebildete, im Abstimmungsergebnis niedergelegte staatliche Wille sich erheblich

von dem vorgeformten parteilichen Willen unterscheiden kann (so Achterberg, Das

rahmengebundene Mandat, 1975, S. 10; vgl. auch Steiger, Organisatorische

Grundlagen des parlamentarischen Regierungssystems, 1973, S. 172 f.).

Wenn sich die Willensbildung des Volkes und die Willensbildung in den

Staatsorganen auch in vielfältiger und tagtäglicher Wechselwirkung vollziehen,

wobei die Parteien als "Sprachrohr" die politisch mündig gewordenen Aktivbürger

erst organisieren und aktionsfähig machen und den Bürgerwillen auch zwischen

den Wahlen zu verwirklichen vermögen (so Leibholz, Gutachten S. 19, 21), so

werden doch auch im demokratischen Parteienstaat durch die Wahl lediglich

Mandatsinhaber, d. h. vom Vertrauen der Wähler berufene Träger eines

öffentlichen Amtes als Vertreter des ganzen Volkes (vgl. BVerfGE 40, 296 [314])

bestellt. Ihnen wird nur eine globale, abstrakte Unterstützung gewährt, sie erhalten

aber vom Wähler keine Einzelaufträge zu seiner konkreten Interessenbefriedigung.

Das erklärt sich einmal aus dem Umstand, daß Mitglieder und Wähler der Parteien

zwei ganz verschiedene Gruppen - oft auch in der Interessenrichtung - sind, zum

anderen daraus, daß die Wähler sich keineswegs mit den Parteien identifizieren,

sondern allenfalls ihrem aktuellen (Wahl-) Programm zustimmen, oft sogar nur

Teilen desselben (vgl. Steiger, Organisatorische Grundlagen des

parlamentarischen Regierungssystems, S. 176 ff. mit weiteren Nachweisen,

insbesondere S. 178 FN 55). Auch bleibt die Wahl im Parteienstaat noch

personenbezogen, anderenfalls wäre nicht zu erklären, warum die Parteien ihre

Spitzenkandidaten auf die vordersten Positionen ihrer Listen setzen. Die

Zustimmung des Wählers kann zudem von dem Wahlprogramm der Partei, deren

Kandidaten er wählt, jedenfalls abweichen, wie denn auch Richtschnur für seine

Wahlentscheidung die Auswirkungen der von dem Kandidaten und seiner Partei

vertretenen Politik sein werden. Gerade in der Gegenwart kann nicht übersehen

werden, daß vor allem in den parlamentarisch bedeutsamen Parteien dem

Pluralismus Raum gegeben werden muß, weil nur dann die divergierenden

Meinungen einen politischen Standort finden.

In diesem Zusammenhang ist auch auf ein Phänomen hinzuweisen, das sich mit

der Vorstellung des demokratischen Parteienstaates und dem mit ihm

verbundenen existenziellen Begriff der Identität nicht vereinbaren läßt, nämlich die

Macht der Verbände und ihre mannigfaltigen Einflußmöglichkeiten. Diese finden

entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten bei Leibholz (Gutachten S. 24) keinen

Raum.

Der Staatsgerichtshof kann nur von dem Demokratieverständnis ausgehen, wie es

den maßgeblichen Vorschriften der Verfassung, die die demokratische Struktur

des Landes Hessen bestimmen, zugrunde liegt. Entsprechend sind die

Vorschriften über die Wahl und die Ausübung des Abgeordnetenmandats der

Hessischen Verfassung auszulegen.

IV.

§ 40 a LWG verletzt den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl nach Art. 73 Abs.

2 HV.

Nach Art. 77 HV sind die Abgeordneten die Vertreter des ganzen Volkes. Sie

werden vom Volke gewählt (Art. 75 Abs. 1 HV). Das hierbei auszuübende

Stimmrecht ist gemäß Art; 73 Abs. 2 HV allgemein, gleich, geheim und

unmittelbar. Seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes sind diese

Wahlrechtsgrundsätze auch gemäß Art. 28 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 38

Abs. 1 GG für die Hessische Landtagswahlen anzuwendendes Verfassungsrecht.

1. Bei der Entscheidung, ob eine Wahl der Landtagsabgeordneten unmittelbar vom

Volk vollzogen ist, wird entscheidend auf die Wahlhandlung selbst abgestellt. Jede

abgegebene Stimme muß bestimmten oder bestimmbaren Wahlbewerbern

zugerechnet werden, ohne daß nach der Stimmabgabe noch eine Zwischeninstanz

nach ihrem Ermessen die Abgeordneten auswählt (ständige Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts: BVerfGE 7, 63 [68]; 7, 77 [85]; 21, 355 [356];

überwiegende Meinung im Schrifttum: Hamann-Lenz, Kommentar zum

Grundgesetz, 3. Aufl. 1970, Art. 38 B 3; Maunz-Dürig-Herzog, Kommentar zum

Grundgesetz, 4. Aufl., 1976, Art. 38, RdNr. 43; von Mangoldt-Klein, Das Bonner

Grundgesetz, Band II [1964], Art. 38 Anm. 3 2 d; Seifert, Bundeswahlrecht,

Kommentar, 3. Aufl., 1976, Art. 38 Anm. 10).

In Hessen wird die Landtagswahl nach einem modifizierten Verhältniswahlsystem

durchgeführt (§ 36 LWG 1974). Mit der Verteilung der Wählerstimmen auf

Wahlkreis- und Listenbewerber ist der unmittelbare Einfluß der Wahlhandlung der

Wähler auf das Wahlergebnis nicht in irgendeiner Form unterbrochen; denn bei

dieser unterschiedlichen Verteilung der abgegebenen Wählerstimmen bleibt das

Ergebnis weiterhin von der im Wahlakt bekundeten Willensentscheidung der Wähler

abhängig (BVerfGE 3, 45 [50]; 7, 63 [69]; 7, 77 [85]).

Der Wähler bestimmt, wem seine Stimme zugute kommen soll. Bei der Listenwahl

wird zwar dem Wähler die Möglichkeit beschränkt, eine bestimmte Einzelperson zu

wählen. Die Unmittelbarkeit der Wahl der Abgeordneten durch den Wähler wird

aber deshalb nicht aufgehoben, weil - wie die Antragsteller zutreffend ausführen -

das Wahlergebnis auch in diesem Fall von der Stimmabgabe ab nur unter Mithilfe

von Mathematik und Logik festgestellt wird. Die Zwischenschaltung eines vom

Wähler verschiedenen Willens ist ausgeschlossen. Mithin wird auch die Reihenfolge

der Kandidaten auf der Liste, in der sie für die Besetzung der Abgeordnetensitze

im Parlament heranzuziehen sind, von dem Wahlrechtsgrundsatz der

Unmittelbarkeit umfaßt.

Wie bei der Bestimmung der gewählten Kandidaten unmittelbar nach der Wahl

muß auch bei der späteren Nachfolge für ausgeschiedene Kandidaten der

Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl gewahrt bleiben (BVerfGE 3, 45 /51/).

Dieser Zusammenhang ist durch die in § 40 a LWG getroffene Regelung

unterbrochen.

Allerdings verletzt die nach § 40 a Abs. 1 LWG unwiderrufliche Ruhenserklärung des

Abgeordneten, der zugleich Mitglied der Landesregierung ist, den unmittelbaren

Einfluß des Wählers auf das Wahlergebnis noch nicht. Ebenso wie die

Nichtannahme des Gewählten, dessen Verzicht oder Rücktritt ist auch die

Ruhenserklärung nicht auf die Handlungsweise eines Dritten zurückzuführen. Mag

auch die Motivierung in der Verwirklichung parteiinterner Interessen zu suchen

sein, so beruht der Ausspruch doch letztlich auf einem freiwilligen Entschluß. Die

Möglichkeit des vorzeitigen Ausscheidens des Gewählten ist aber dem Wähler

ebenso wie die Person des Nachfolgers bekannt, sei es im Wahlkreis, sei es auf der

Landesliste. Durch die Erklärung des Gewählten tritt insoweit keine Korrektur,

sondern nur eine Bedingung für den Erwerb des Abgeordnetensitzes für den

Nachfolger ein. Der Vorgang des Nachrückens wird noch vom Wählerwillen umfaßt;

der Wechsel in der Mandatsausübung zu diesem Zeitpunkt ist kein sich zwischen

Wahlakt und Wahlergebnis schiebender Vorgang. Vielmehr ist die Ruhenserklärung,

die sich auf die gesamte Dauer der Amtszeit als Minister bezieht, mit einer

Verzichtserklärung vergleichbar (vgl. dazu Wahlprüfungsgericht beim Landtag

Rheinland-Pfalz, AS Rh-Pf Bd. 3, 399 [400] und 407 [409]).

2. Eine Durchbrechung des Einflusses des Wählerwillens auf das Wahlergebnis ist

aber dann festzustellen, wenn der ehemalige Abgeordnete aus der

Landesregierung ausscheidet und wieder in das Parlament eintreten will (§ 40 a

Abs. 6 und Abs. 7 LWG). Dem Wiedereintritt muß vorausgehen entweder der

Rücktritt des Ministerpräsidenten, der zum Rücktritt der gesamten Regierung führt

(Art. 113 Abs. 1, 114 Abs. 4 HV), oder die Entlassung (Art. 112 HV) oder der

Rücktritt des Mitgliedes aus der Landesregierung (Art. 113 Abs. 1 HV), das die

Ruhenserklärung nach § 40 a Abs. 1 LWG abgegeben hatte. Dieses Ergebnis, das

zumindest in zwei der drei genannten Ausscheidensgründe nicht auf einer

Willensentscheidung des ehemaligen Abgeordneten beruht, führt aber nicht

automatisch zur Wiederübertragung des Abgeordnetenmandats. Mithin hat auch

dieser Teil des Instituts "ruhendes Mandat" keine unmittelbare Einwirkung auf das

Wahlergebnis. Das Ende des Ruhens und die sich daraus ergebenden Folgerungen

bestimmen sich nach §§ 40 a Abs. 7, 40 Abs. 4 Satz 2 und 3 in Verbindung mit §§

37 Abs. 2 und 38 LWG. Für den Wiedereintritt des ehemaligen Abgeordneten in den

Landtag bedarf es der Feststellung des Landeswahlleiters über das Ende des

Ruhens, des Zurücktretens des zuletzt berufenen Bewerbers und der

Benachrichtigung des ehemaligen Abgeordneten durch den Landeswahlleiter mit

der Aufforderung, sich binnen einer Woche schriftlich darüber zu erklären, ob er

das Mandat wieder ausüben will. Stillschweigen auf diese Aufforderung hin gilt als

Annahme (§ 38 Satz 2 LWG). Ebenso wie das Ausscheiden aus der

Landesregierung sind die Feststellung über das Ende des Ruhens und das

zurücktreten des zuletzt berufenen Bewerbers nur die gesetzlichen

Voraussetzungen für die Wiedererlangung eines Abgeordnetenmandats; sie

vermögen nicht zugleich die Abgeordneteneigenschaft zu vermitteln. Hierfür ist

vielmehr allein die erneute Willensentscheidung des ehemaligen Abgeordneten

maßgebend, die er dem Landeswahlleiter gegenüber kundgeben muß. Denn erst

mit dem Eingang der Annahmeerklärung bzw. einer Nichtbeantwortung bis

Fristablauf erwirbt der ausgeschiedene Minister wieder die Rechtsstellung eines

Abgeordneten (§ 38 LWG). Auch für die Rückkehr auf den Abgeordnetensitz muß

die im Wahlakt bekundete Willensentscheidung des Wählers bestimmend sein,

wenn sie dem Grundsatz der Unmittelbarkeit entsprechen soll (BVerfGE 7, 77

[85]). Eine solche Beziehung kann hier jedoch nicht mehr festgestellt werden Die

im Zeitpunkt der Wahl festgelegte Nachfolge für ausscheidende Abgeordnete wird

durch die Rückkehrmöglichkeit unterbrochen, die erst nach der Stimmabgabe des

Wählers bei der Landtagswahl im Oktober 1974 durch § 40 a LWG dem ehemaligen

Abgeordneten eingeräumt worden ist.

Steiger (Gutachten S. 89) kann nicht darin zugestimmt werden, daß hier das durch

die unmittelbare Wahl begründete Grundverhältnis fortwirke und mithin die

unmittelbare Auswahl der Person des Amtswalters nicht vom Willen Dritter

abhänge. Ein solches Weiterbestehen entspricht nicht der Rechtswirklichkeit. Mit

dem Wirksamwerden der Ruhenserklärung ist der ein Ministeramt innehabende

Abgeordnete aus dem Parlament ausgeschieden. Seine Einwirkungen auf das

Wahlergebnis durch die Kundgabe seines Rückkehrwillens sind mithin Äußerung

eines Externen, eines Dritten. Der vom Ministerpräsidenten geäußerten

Auffassung, daß der Wiedereintritt in das Abgeordnetenamt eindeutig auf die

Wählerentscheidung zurückzuführen sei, weil die ursprüngliche Zusammensetzung

des Landtags mit der Rückkehr wiederhergestellt werde und auch der

rückkehrende Abgeordnete sein Mandat von der Wählerentscheidung ableite, kann

ebenfalls nicht gefolgt werden. Vom Wählerwillen wird keine beliebige

Auswechselbarkeit der Abgeordnetenanwärter umfaßt. Der Wille des Wählers

bezieht sich für den Fall des Ausscheidens eines gewählten Abgeordneten nur

unmittelbar und unteilbar auf dessen Nachfolger. Der ausscheidende Abgeordnete

ist vom Wähler nur solange legitimiert, als er sein Abgeordnetenmandat auch

selbst wahrnimmt. Die Rückkehr durch Ausübung eines subjektiven Ermessens

Dritter ist eine fremde Einflußnahme auf das Wahlergebnis.

3. Eine andere. Auslegung erfährt der Unmittelbarkeitsgrundsatz bei

Parlamentswahlen auch nicht deshalb, weil im geltenden Verfassungsrecht die

beiden Strukturprinzipien des repräsentativen Parlamentarismus und der

parteienstaatlichen Demokratie das Staatsleben beeinflussen (Art. 65, 70, 71 HV;

Zinn-Stein, a.a.O., Teil B, Einf. IV; vgl. auch Leibholz, Parteienstaat und

Demokratie, DVBl. 1951, 1, 67; ders., Der Strukturwandel der modernen

Demokratie, Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 2,

1952; ders., Die Repräsentation in der Demokratie, 1973 [Sammlung Göschen, Bd.

6001]; Rinck, Der Grundsatz der unmittelbaren Wahl im Parteienstaat, JZ 1958,

193). Die Parlamentswahlen stellen den für die Willensbildung im demokratischen

Staat entscheidenden Akt dar. Sie sind in der repräsentativen Demokratie die dem

Volk gegebene Möglichkeit, seinen Willen kundzutun. Ohne die politischen Parteien

können allerdings in der modernen Massendemokratie Wahlen nicht mehr

durchgeführt werden. Durch die Wahlen entscheiden die Bürger über den Wert des

Programms einer politischen Partei und üben ihren Einfluß auf die Bildung des

Staatswillens aus. Für die Bürger wird die Wahlentscheidung dadurch vorbereitet,

daß ihnen im Wahlkampf die Programme und Ziele der verschiedenen politischen

Partelen dargelegt werden (BVerfGE 8, 51, [63]; 13, 54 [82 f]; 14, 121 [133]; 20,

56, [113]).

Zwar kann Steiger (Gutachten S. 10) darin zugestimmt werden, daß die Parteien in

der Regel durch ihre Führungselite in den Volksvertretungen tätig sind. Wegen ihrer

politisch-fachlichen Qualifikation und ihrer darauf beruhenden führenden Stellung

in der Partei und vor allem auch in der Fraktion werden die betreffenden

Abgeordneten bei entsprechender Mehrheit oft auch Mitglieder der

Landesregierung; denn sie gelten im allgemeinen als am besten geeignet, das

jeweilige Parteiprogramm und die jeweiligen aktuellen politischen Vorstellungen der

Partei im Wege der Personalunion von Staats- und Parteiamt zu verwirklichen.

Doch führt dieser hervorragende Einfluß der Parteien auf die Wahlen, die Auswahl

der Abgeordneten und die Regierungsbildung in Hessen in letzter Konsequenz

nicht zu dem Ergebnis, daß die Parteiführung die Parlamentsarbeit lenkt. Leibholz

(Gutachten S. 24 ff.) definiert eine moderne parteienstaatliche Demokratie als

einen Staat, in dem die Wähler einer Partei oder einer Koalition einen zeitlich

begrenzten Auftrag erteilen, der Bewerber mithin nur als Exponent seiner Partei

ohne besondere eigene politische Ausstrahlungskraft gesehen wird, der einer Fülle

von parteimäßigen Bindungen unterworfen ist, die entscheidend seihe Rede und

Abstimmung beeinflussen. In der Wahl sieht Leibholz nur eine Bestätigung einer in

den zuständigen Parteigremien getroffenen Vorentscheidung; Adressat der Wahl

sind nach seiner Auffassung in erster Linie die politischen Parteien, wobei er

allerdings anerkennt, daß ihnen untersagt ist, nach dem Wahlvorgang noch

Veränderungen der nominierten Kandidaten vorzunehmen (Gutachten S. 66, 67).

Offensichtlich hält er aber auch den Parteieneinfluß für so bestimmend, daß er in

der Äußerung des Rückkehrwillens eines Abgeordneten keine Zwischeninstanz

sieht, sondern die Wiederherstellung eines Zustandes, der exakt dem Wählerwillen

entspricht (Gutachten S. 68). Dieser perfekte Parteienstaat, der den

Abgeordneten nur ein parteigebundenes Mandat verleiht, entspricht indessen

weder der Verfassungswirklichkeit in Hessen noch der Struktur der

Landesverfassung.

Im Lande Hessen, einer demokratischen, parlamentarischen Republik (Art. 65 HV),

in der die Staatsgewalt unveräußerlich beim Volke liegt (Art. 70, 71 HV), leitet sich

die Legitimation des Abgeordneten zur Ausübung staatlicher Gewalt unmittelbar

aus der Volkswahl und nicht aus innerparteilichen Wahlen ab. Desgleichen darf

auch nicht unter dem Etikett staatlicher Hoheitsmacht auf die Wahlen zur

Vertretung des Volkes, als den Grundakt demokratischer Legitimation

parteiergreifend eingewirkt werden (BVerfG, Urteil vom 2. März 1977 - 2 BvE 1/76,

a.a.O., S. 421). Immerhin setzt die moderne parlamentarische Demokratie die

Existenz politischer Parteien voraus. Vor den Parlamentswahlen sammeln sie die

Meinungen, Interessen und Bestrebungen der Aktivbürger zu einem Programm der

zukünftigen Regierung. Die Aktivbürger ihrerseits bestimmen in den Wahlen den

Umfang der Einwirkung der politischen Parteien auf die Willensbildung und

Entscheidungen in den Staatsorganen. Dieses Spannungsverhältnis zwischen

repräsentativen und plebiszitären Elementen bei der Bildung des Parlaments

fordert für den Bestand der Demokratie, daß der Erwerb der

Parlamentszugehörigkeit unmittelbar durch das Volk legitimiert ist und die

Rückbindung an den Volkswillen gewährleistet wird (Beratungen und Empfehlungen

zur Verfassungsreform, Schlußbericht der Enquete-Kommission

Verfassungsreform des Deutschen Bundestages, Teil I: Parlament und Regierung,

herausgegeben vom Presse- und Informationszentrum des Deutschen

Bundestages in der Schriftenreihe "Zur Sache" 3/76, S. 49 f.). Der Parteiwille endet

daher mit der Aufstellung der Kandidatenliste. Die Entscheidung über den Erwerb

der Abgeordneteneigenschaft trifft der Wähler unmittelbar; sie kann dagegen nicht

nach ihrem Verlust während der Wahlperiode - durch eine entsprechende

Erklärung des ehemaligen Abgeordneten zurückerworben werden.

4. Der Verfassungsgrundsatz der Unmittelbarkeit des Stimmrechts (Art. 73 Abs. 2

HV) erfordert auch, daß die Mandatsverteilung, Verlust und Nachfolge nach den

am Wahltag geltenden Normen vollzogen werden (vgl. Nell, Ruhendes Mandat, JZ

1975, 519, 521, Fußnote 31 unter Hinweis auf BVerfGE 1, 14 [33], wo allerdings

allgemein mit dem Grundsatz der Demokratie argumentiert wird). Das trifft auf §

40 a LWG nicht zu; diese Vorschrift hat vielmehr rückwirkende Kraft. Sie ist nach

Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Landtagswahlgesetzes vom 28. Januar 1975

(GVBl. I S. 20) am Tag nach seiner Verkündung in Kraft getreten. Verkündet ist das

Gesetz im Gesetz- und Verordnungsblatt, Teil I Nr. 3 vom 4. Februar 1975; der

Zeitpunkt des Inkrafttretens bestimmt sich daher auf den 5. Februar 1975. § 40 a

LWG findet jedoch bereits auf die am 27. Oktober 1974 gewählten Mitglieder des

Landtages Anwendung. Die Rechtsnorm wirkt auf gegenwärtige, noch nicht

abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft ein und

berührt damit zugleich die Rechtsposition der betroffenen Abgeordneten

nachträglich im Ganzen. Der Wähler überträgt mit seinem Votum Staatsgewalt auf

den Abgeordneten. Folglich müssen sich seine Erwartungen an dem jeweiligen

Wahlgesetz orientieren können. Bei der Wahl konnte er nur damit rechnen, daß der

Gewählte auf sein Mandat verzichtet, die Wahl nicht annimmt oder daß das

Mandat durch den Tod des Abgeordneten erlischt, sieht man von einem

Selbstauflösungsbeschluß des Landtags nach Art. 80 HV ab.

§ 40 a LWG bringt dagegen eine neue Form des vorübergehenden Ausscheidens

bzw. einer zeitweisen Mandatsausübung. Hiermit ist eine so tiefgreifende

Änderung des Mandatsumfangs geschaffen worden, daß sie nicht den bisherigen

Formen der Beendigung zugeordnet werden kann. Das Wirksamwerden des § 40 a

LWG für die Wahlperiode 1974/1978 verletzt deshalb den

Unmittelbarkeitsgrundsatz des Art. 73 Abs. 2 HV auch unter dem Gesichtspunkt

der Vorherigkeit des Wahlgesetzes.

§ 40 a LWG verstößt weiter gegen den für das Stimmrecht besonders wichtigen

Grundsatz der Gleichheit der Wahl nach Art. 73 Abs. 2 HV und verletzt den

allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 1 HV.

1. Nach dem Grundsatz der gleichen Wahl, wie er in Art. 73 Abs. 2 HV verankert

ist, muß jedermann seine staatsbürgerlichen Rechte in formal möglichst gleicher

Weise ausüben können, d. h. alle Wahlberechtigten müssen bei der Wahl gleich

behandelt werden, jeder Wähler muß über die gleiche Stimmkraft verfügen (so

BVerfG in ständiger Rechtsprechung, u. a. in BVerfGE 11, 266 [272]; 34, 81 [98];

vgl. auch Seifert, a.a.O., Art. 38 GG, RdNr. 21, S 50 f.). Dieser Grundsatz hat in der

neueren Entwicklung einen weit über diese seine geschichtliche Bedeutung

hinausgehenden Inhalt erfahren. Er gilt nicht nur für die Ausübung des aktiven und

passiven Wahlrechts im engeren Sinne, sondern auch für die Ausübung des

Abgeordnetenmandats (vgl. BVerfGE 40, 296 [317] für die Abgeordneten des

Bundestages).

Ebensowenig wie das Grundgesetz kennt die Verfassung des Landes Hessen im

Wahlrecht (insbesondere Art. 71, 73 Abs. 2 HV) oder im Parlamentsrecht

(insbesondere Art. 75, 76, 77 HV) irgendwelche für das Amt des Abgeordneten

erhebliche, in seiner Person liegende Umstände, die eine Differenzierung innerhalb

seines Status rechtfertigen könnten. Auch hat die Verfassung des Landes Hessen

die Frage, ob die Zugehörigkeit zur Landesregierung mit der gleichzeitigen

Ausübung eines Landtagsabgeordnetenmandates vereinbar ist, im Gegensatz zu

Art. 108 Abs. 1 der Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen und Art. 38 a

der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg nicht ausdrücklich

beantwortet. Die Festlegung von Unvereinbarkeiten ist als Durchbrechung des

Prinzips der allgemeinen (und gleichen) Wählbarkeit nur statthaft, wenn sie durch

die Verfassung angeordnet und zugelassen ist (vgl. Seifert, a.a.O., Art. 38, RdNr. 9,

S. 45). Indessen besteht Einigkeit darüber, daß das parlamentarisch-

demokratische Prinzip (vgl. Art. 65 HV) eine solche Ämtervereinigung nicht nur

zuläßt, sondern zur Regel macht; das parlamentarische Regierungssystem setzt

gewohnheitsrechtlich die Kompatibilität von Regierungsamt und

Abgeordnetenmandat als Selbstverständlichkeit voraus (vgl. Friesenhahn,

VVDStRL Bd. 16 [1958] S. 9 [34 f.]; Sturm, Die Inkompatibilität, 1967, S. 91 f.;

Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., Art. 66, Rdnr. I; v. Mangolde - Klein, a.a.O., Art. 66,

Anm. IV, 2 a; Liesegang in Grundgesetz-Kommentar, Hrsg. Ingo von Münch, Bd. 2,

1976, Art. 66 GG, Rdnr. 5). In Hessen ist daher die gleichzeitige Mitgliedschaft in

Landtag und Landesregierung zulässig, obgleich sie dazu führt, daß dieselben

Personen die Funktionen von Legislative und Exekutive ausüben (vgl. Zinn-Stein,

a.a.O., Art. 75, Anm. 24).

Die Trennung zwischen Regierungsamt und Abgeordnetenmandat, mit der die

Einführung des ruhenden Mandats auch gerechtfertigt worden ist (vgl. Hess.

Landtag, 8. Wahlperiode, 3. Sitzung, Stenographischer Bericht 8/3, S. 37), mag

zwar vor dem Hintergrund der Gewaltenteilung als "idealtypisch" anerkennenswert

100

zwar vor dem Hintergrund der Gewaltenteilung als "idealtypisch" anerkennenswert

sein, entspricht aber weder der Verfassungsrechtslage noch der

Verfassungswirklichkeit in Hessen. Bisher waren jedenfalls die Mitglieder der

Landesregierung regelmäßig auch Mitglieder des Landtages. Der Sinn des

Gewaltenteilungsprinzips, das auch der Verfassung des Landes Hessen zugrunde

liegt (StGH, Urteil vom 24. November 1966 - P. St. 414 - ESVGH 17, 1 [15]=

StAnz. 1966, 1612 = DÖV 1967, 51), ist nicht die scharfe Trennung der Funktionen

der Staatsgewalt, sondern ihre Begrenzung und gegenseitige Kontrolle (so StGH,

Urteil vom 19. Mai 1976 - P. St. 757 -, StAnz. 1976, 1134 [1142]). Gewisse

Grenzüberschreitungen sind zulässig; erst wenn eine Gewalt in den Bereich der

anderen gestaltend eingreift, ist eine Verletzung des Grundsatzes der

Gewaltenteilung festzustellen (vgl. Nell, JZ 1975, 519 unter Hinweis auf Scheuner,

DÖV 1957, 633 [635]; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der

Bundesrepublik Deutschland, 8. Aufl. 1975, § 15 II 5, S. 238 f.). Die personelle

Verflechtung von Regierung und Regierungsfraktionen ermöglicht den

Abgeordneten indes nach wie vor besondere Einflußnahme, Kontrolle und Kritik der

Regierung. Deshalb werden die Regierungsmitglieder im Regelfall aus den

Parlamentsfraktionen entnommen, die die Regierung tragen. Sie haben dadurch

auch die Möglichkeit, die Fraktion - unbeschadet ihrer Bindung an die

Kabinettsdisziplin - für ihre Vorstellungen zu gewinnen (vgl. dazu Lohmeier, DVBl.

1977, 405 [406 f.] mit weiteren Nachweisen). In diesem Sinne kann die

Kompatibilität zwischen Regierungsamt und Abgeordnetenmandat als Bestandteil

des parlamentarischen Systems angesehen werden. Sie stärkt den Kontakt

zwischen der Regierung und den sie tragenden Abgeordneten und führt zur

gegenseitigen Absprache bei den zu treffenden Entscheidungen. Insoweit spricht

sie eher gegen die Einführung des ruhenden Mandats, weil es den Minister-

Abgeordneten gerade dieser Wechselwirkung von Parlament und Regierung

entzieht (vgl. Schneider, Gutachten, S. 22; StGH, Urteil vom 7. Januar 1970 - P. St.

539 -, StAnz. 1970, 342 [348] = ESVGH 20, 206 [216] = DÖV 1970, 243 = DVBl.

1970, 524 [L]).

2. Der Grundsatz der gleichen Wahl unterscheidet sich vom allgemeinen

Gleichheitssatz durch seinen formalen Charakter (vgl. BVerfGE 13, 243 [246]; 28,

220 [225]. Für den Staus der Abgeordneten bedeutet er, daß alle Mitglieder des

Landtages einander formal gleichgestellt sind (vgl. BVerfGE 40, 296 [318]), ein

Gesichtspunkt, den Leibholz in seinem Gutachten nicht berücksichtigt, weil er allein

den in das Verfassungssystem eingebetteten Wahlvorgang als den

entscheidenden Anknüpfungspunkt sieht, an dem der Grundsatz der Gleichheit der

Wahl und seine potentielle Verletzung letzthin gemessen werden müsse

(Gutachten S. 70). Entscheidend ist aber in diesem Zusammenhang nicht der

Zähl- und Erfolgswert der Wählerstimmen, wie auch Steiger (Gutachten S. 91)

annimmt, sondern der Unterschied im Status der Abgeordneten.

Mit der Einführung des ruhenden Mandats durch § 40 a LWG hat der Gesetzgeber

unverkennbar drei Gruppen von Landtagsabgeordneten geschaffen, deren

Mandatsausübung von Beginn und Ende her unterschiedlich bestimmt bzw.

bestimmbar ist. Die unmittelbar gewählten Abgeordneten können ihr Mandat

während der gesamten Wahlperiode auf vier Jahre innehaben und ausüben (Art. 79

HV); die Minister-Abgeordneten können dagegen ihr Mandat durch

Ruhenserklärung vorzeitig beenden und nach Ablauf ihrer Amtszeit in der

Landesregierung wieder ausüben (§ 40 a Abs. 1 und Abs. 7 Satz 2 in Verbindung

mit §§ 37 Abs. 2, 38 LWG), während schließlich ein zur Mandatsausübung

berufener Nachfolger, der die Ausübung des Mandats ablehnt, auch für die

Nachfolge nach § 40 LWG ausscheidet (§ 40 a Abs. 5 LWG) oder bei

Wiederaufnahme des Mandats durch den ehemaligen Minister aus dem Landtag

zurücktritt (argumentum aus § 40 a Abs. 6 LWG). Diese Aufspaltung der

Mandatsausübungskompetenzen verletzt den Grundsatz der gleichen Wahl des

Art. 73 Abs. 2 HV. Sie wirkt sich für den Minister-Abgeordneten dahin aus, daß er -

statt des Verzichts nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 LWG, der sein endgültiges Ausscheiden

aus dem Landtag bedeuten würde - sein Mandat ruhen lassen und nach Ende

seiner Amtszeit in der Landesregierung wieder annehmen kann. Damit steht das

Mandat des nachrückenden Abgeordneten anders als die Mandate aller übrigen

Abgeordneten - zugleich unter einer auflösenden Bedingung, ein Gegensatz, den

auch Leibholz (Gutachten S. 72) und Steiger (Gutachten S. 97) einräumen. Der

Unterschied im Status des Nachfolge-Abgeordneten läßt sich aber nicht dadurch

ausgleichen, daß die Wähler letztlich für die Partei gestimmt und damit schon bei

der Wahl mit den als Wahlbewerbern auftretenden Kandidaten als Abgeordneten

gerechnet haben. Diese allein aus der Vorstellung des demokratischen

Parteienstaates gewonnene Erkenntnis verkürzt den Grundsatz der Wahlgleichheit,

101

102

103

104

Parteienstaates gewonnene Erkenntnis verkürzt den Grundsatz der Wahlgleichheit,

weil er sich auch auf die Ausübung der Mandate und damit auf Beginn und Ende

des Abgeordnetenstatus auswirkt. Die Möglichkeit des vorzeitigen Verlustes durch

die Erklärung eines Dritten begründet die Ungleichheit des Mandats für den

Nachfolge-Abgeordneten.

Die Befugnis des Minister-Abgeordneten, sein Mandat nach § 40 a Abs. 1 LWG

ruhen zu lassen, verletzt den Anspruch der Abgeordneten auf ein gleiches Mandat,

weil sie anderen Abgeordneten, mögen sie den Regierungsfraktionen angehören

oder der Opposition, nicht zusteht. Sie bezieht sich auch auf die Ausübung des

Amtes als Abgeordneter, weil jeder Abgeordnete die Pflicht hat, das Mandat, das

ihm vom Wähler Überträgen worden ist und das er einmal angenommen hat, auch

auszuüben. Eine irgendwie geartete Stellvertretung im weitesten Sinne gibt es für

das Abgeordnetenmandat nicht (vgl. Wahlprüfungsgericht beim Landtag

Rheinland-Pfalz in AS Rh.-Pf. Bd. 3, 399 [403]). Begrenzt wird diese Pflicht zur

Wahrnehmung des Mandats lediglich durch den Ablauf der Wahlperiode (Art. 79

Satz 1 HV), die Selbstauflösung des Landtags (Art. 80 HV) und durch die

Mandatsfreiheit, zu der nach herrschender Auffassung auch das Recht zum

Verzicht gehört.

Der zusätzliche Verlustgrund (Wiederaufnahme des Mandats nach Ende der

Amtszeit des Ministar-Abgeordneten) für den Nachfolger in ein ruhendes Mandat

stellt sich unter dem Gesichtspunkt der Gleichheit aller Mandate ebenfalls als eine

unzulässige Ungleichbehandlung dar. Die Mandatsdauer der übrigen

Abgeordneten ist allein von dem Ablauf der Wahlperiode (Art. 79 Abs. 1 Satz 1 HV)

begrenzt, sieht man von der Möglichkeit des Verzichts auf das Mandat oder von

dem Ausnahmefall eines Auflösungsbeschlusses des Landtags nach Art. 80 HV ab.

Der Abgeordnete kann also nach seiner Wahl mit einer zeitlich festgelegten

Amtsdauer rechnen und seine Aktivitäten darauf einstellen, seine politischer.

Vorstellungen in der Parlamentsarbeit durchzusetzen, die ihm. von der -

Wählerschaft übertragenen Aufgaben zu erfüllen und seine politischen Ziele zu

verwirklichen. Das Risiko seiner Wiederwahl hat er allein zu tragen. Demgegenüber

sieht sich der Nachfolge-Abgeordnete, der während der Amtszeit eines Minister-

Abgeordneten dessen Mandat ausübt, in einer ungleich ungewisseren Position. Er

muß immer damit rechnen, durch die Willensentscheidung eines Dritten, nämlich

die Erklärung des ehemaligen Ministers, sein Abgeordnetenmandat wieder

auszuüben (vgl. § 40 a Abs. 7 Satz 2 in Verbindung mit §§ 37 Abs. 2 und 38. LWG)

die nicht auf dem Wählerwillen beruht, sein Mandat wieder. zu verlieren und aus

dem Landtag auszuscheiden. Im Gegensatz zu den anderen Abgeordneten kann

er seine Parlamentsarbeit nicht langfristig, bezogen auf die gesamte Wahlperiode,

planen und einteilen. Sein Status ist also insofern ein anderer, wenn er auch sonst

in seinen Rechter als Abgeordneter (Rede- und Abstimmungsbefugnis,

Mitgliedschaft in Ausschüssen usw.) den anderen Mitgliedern des Landtags

gleichgestellt ist.

3. Ausnahmen von der formalisierten Statusgleichheit aller Abgeordneten

bedürfen besonderer rechtfertigender Gründe, so daß dem Gesetzgeber bei der

Ordnung des Wahlrechts, zu dar auch die Regelungen über den Status der

Abgeordneten gehören, nur ein eng bemessener -Spielraum für Differenzierungen

verbleibt (vgl. BVerfGE 11, 266 [272], 351 [361]; 34, 81 [99]). Für die Einführung

des ruhenden Mandats und die damit verbundene Sonderstellung des Minister-

Abgeordneten und seines Nachfolgers ist ein zwingender Grund jedoch nicht

ersichtlich.

a) Wenn auch das Institut des ruhenden Mandats an die besonderen funktionalen

Beziehungen zwischen dem Minister- und dem Abgeordnetenamt anknüpft, die in

dieser Weise für die anderen Abgeordneten nicht bestehen, weil sie nicht

gleichzeitig Mitglieder zweier Verfassungsorgane sind (so Leibholz, Gutachten S.

72, und Steiger, Gutachten S. 94), so sind diese besonderen Verhältnisse im

Hinblick auf die Pflicht zur Wahrnehmung des Abgeordnetenmandates kein

sachlich zureichender Grund, um eine unterschiedliche Behandlung bei Beginn und

Ende des Abgeordnetenamtes und damit bei der Ausübung des

Abgeordnetenmandats zu tragen. Die Verfassung des Landes Hessen kennt - wie

dargelegt - keine Inkompatibilität zwischen Ministeramt und Abgeordnetenmandat.

Deshalb läßt sich das Institut des ruhenden Mandats auch nicht mit der Erwägung.

rechtfertigen, wie Steiger (Gutachten S. 94 f.) es versucht, die Beschränkung der

Rechte aus § 40 a Abs. 1 LWG auf die Minister-Abgeordneten sei weniger als die

Inkompatibilität, diese widerspreche aber nicht dem Abgeordnetenverhältnis und

sei auch keineswegs immer in den Verfassungsgesetzen enthalten (vgl. § 7 Abs. 3

105

106

107

108

sei auch keineswegs immer in den Verfassungsgesetzen enthalten (vgl. § 7 Abs. 3

Hessisches Beamtengesetz - HBG - in der Fassung vom 16. Februar 1970, GVBl. I

S. 110). Vielmehr bürdet die Verfassung des Landes Hessen die besonderen

Aufgaben, die mit der Wahrnehmung politischer Führung und Gestaltung im

parlamentarischen. Regierungssystem verbunden sind, den jeweiligen

Abgeordneten auf. Die für das ruhende Mandat in Anspruch genommene Funktion,

das parlamentarische Regierungssystem effektiver zu gestalten, läuft der der

Kompatibilität von Amt und Mandat zugrundeliegenden Vorstellung geradezu

zuwider, einen engen Kontakt zwischen der Regierung und den die Regierung

stützenden Fraktionen zu sichern (vgl. dazu Zinn-Stein, a.a.O., Art. 75 Anm. 24).

Der Umstand, daß für jeden, der ein durch eine Erklärung nach § 40 a Abs. 1 LWG

frei gewordenes Mandat übernimmt, auch persönlich von vornherein klar ist, daß

er es gegebenenfalls wieder aufgeben und aus dem Landtag ausscheiden muß,

vermag den Unterschied im Status der Abgeordneten nicht zu rechtfertigen, weil

eine Ausnahme von dem formalisierten Grundsatz der Gleichheit der Mandate im

Sinne eines vernünftigen Grundes, wie ihn Steiger (Gutachten S. 97) annimmt,

nicht zu erkennen ist. Zum einen widerspricht die Absicht, durch das Institut des

ruhenden Mandats die besonderen funktionellen und sachlichen Probleme des

parlamentarischen Regierungssystems aufzulösen, den Grundvorstellungen der

Verfassung des Landes Hessen, die gerade von der Kompatibilität von

Regierungsamt und Abgeordnetenmandat ausgeht. Zum anderen kann das

Argument, das ruhende Mandat diene in diesem Verbindungssystem dem Zweck,

die systemimmanente Härte der Doppelbelastung zu vermeiden, den zusätzlichen

Verlustgrund für den Nachfolger des Minister-Abgeordneten und das

Wiedereintrittsrecht des ehemaligen Mitgliedes der Landesregierung nicht mehr

rechtfertigen. Endlich führt auch die Erwägung, die Möglichkeit der vorzeitigen

Mandatsausübung durch den Bewerber im Falle der Mandatsruhe sei ein Ausgleich

für das Risiko, aus dem Landtag zurücktreten zu müssen, wenn der ehemalige

Minister sein Abgeordnetenmandat wieder aufnimmt, nicht zur Gleichheit im

Mandat. Der zeitliche Vorteil gleicht den Nachteil der Ungewißheit über die Dauer

seiner Rechtsstellung als Abgeordneter nicht aus; denn der Eintritt des

Nachfolgefalles ist auch sonst zeitlich unbestimmt, während das Ende der

Mandatsausübung in der Regel allein von dem Ablauf der Wahlperiode bestimmt

wird.

b) Die durch die Einführung des ruhenden Mandats bewirkte Ungleichheit im

Abgeordnetenstatus läßt sich auch nicht dadurch wieder aufheben, daß man die

Rechtsstellung des Abgeordneten in das Grundverhältnis, das Amts Verhältnis und

das Statusverhältnis gliedert (so Steiger, Gutachten S. 27 ff.). Geht man von

dieser Konstruktion aus, so verliert der Minister-Abgeordnete, der sein Mandat

ruhen läßt, die Amtswalterschaft; das Grundverhältnis bleibt bestehen; es ist die

Grundlage für seinen Wiedereintritt in den Landtag nach seinem Ausscheiden aus

der Landesregierung. Der Nachfolge-Abgeordnete kann deshalb nicht in das

Grundverhältnis des "freigewordenen" Mandats einrücken, sein "Mandat" ist also

ein Amts- und Statusverhältnis ohne Grundverhältnis. Ein solches Mandat kann

jedoch unter dem Blickwinkel der Gleichheit aller Abgeordnetenmandate nicht als

ein Mandat wie alle anderen qualifiziert werden (vgl. dazu Schneider, Gutachten S.

36).

Versucht man nun, auch die Stellung des Nachfolge-Abgeordneten von einem

Grundverhältnis her zu verstehen, was für die Innehabung eines "Vollmandats".

Voraussetzung wäre, so müßte man die Zahl der Grundverhältnisse mit dem

Eintritt des Nachrückers um eines vermehren, was. nach der Ansicht von Steiger,

(Gutachten S. 47) unerheblich ist. Indessen ist das Grundverhältnis auf die

Wahrnehmung oder Innehabung eines Mandates mit den entsprechenden Rechten

und Pflichten oder Zuständigkeiten gerichtet (ebenso Steiger, Gutachten S. 27

unter Hinweis auf Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl. 1970, § 73 III b 3, S. 34). Bei

der Mandatsruhe bestünden dann aber zwei Gründverhältnisse und damit zwei

subjektive Rechte von Abgeordneten auf ein und dasselbe. Mandat. Insoweit wirkt

sich die Vermehrung der Grundverhältnisse aus. Nimmt der ehemalige Minister

sein Abgeordnetenmandat wieder an, so tritt der Mandatsausüber wieder zurück (§

40 a Abs. 6, 7 LWG), sein Grundverhältnis wird wieder zum - allerdings wesentlich

schwächeren - Nachfolgerecht (so auch Steiger, Gutachten S. 47). Diese Regelung

wirkt zu Gunsten des Minister-Abgeordneten und zu Lasten des Nachrückers. Ihre

Ungleichheit im Mandat wird offenbar.

Der Minister-Abgeordnete, der sein Mandat ruhen läßt, kann auch nicht als

"gewählter Bewerber" mit dem Nachrücker vor Eintritt der Mandatsruhe verglichen

109

110

111

112

113

114

"gewählter Bewerber" mit dem Nachrücker vor Eintritt der Mandatsruhe verglichen

werden. Der Hauptunterschied zwischen dem "gewählten Bewerber" und dem

"bedingt mitgewählten Listenbewerber" besteht darin, daß das Anwartschaftsrecht

des Listenbewerbers ein Nachfolgerecht ist; dagegen ist das Recht des Minister-

Abgeordneten aus dem auch während des Ruhens seines Mandats als

fortbestehend angenommenen Grundverhältnis ein Recht auf Wiedereintritt in das

Mandat (vgl. Schneider, Gutachten S. 38). Beide Grundverhältnisse gewähren also

unterschiedliche Rechtspositionen, die nicht vergleichbar sind.

4. § 40 a LWG läßt sich auch nicht mit dem aus dem allgemeinen Gleichheitssatz

(Art. 1 HV) entwickelten Differenzierungsgebot rechtfertigen, Ungleiches ungleich

zu behandeln, um der Doppelbelastung der Minister-Abgeordneten durch ihr

Ministeramt und ihr Abgeordnetenmandat entgegenzuwirken und um die

Arbeitsfähigkeit kleinerer Fraktionen, die an der Regierungsverantwortung

teilhaben, oder gar die Parlamentsarbeit insgesamt zu verbessern.

Läßt schon die Verfassung des Landes Hessen die Doppelbelastung der Minister-

Abgeordneten durch zwei öffentliche Ämter zu, so zeigt auch die

Verfassungswirklichkeit, daß ein Minister die gesamten personellen und

technischen Kapazitäten seines Ministeriums als Hilfe für seine Tätigkeit als

Abgeordneter im Parlament nutzen kann und nutzt, ein Vorteil, den auch

parlamentarische Hilfsdienste nicht zu ersetzen vermögen. Selbst eine faktische

Mehrbelastung des Minister-Abgeordneten wäre hiernach rechtlich nicht als

Ungleichheit im Verhältnis zu den übrigen Abgeordneten zu bewerten.

Dasselbe gilt auch für das Argument, das ruhende Mandat diene dem Zweck, die

Parlamentsarbeit kleinerer Regierungskoalitionsfraktionen effektiver zu gestalten.

Zudem liegt es in der Natur der Sache und entspricht es dem parlamentarischen

Grundprinzip, daß kleinere Fraktionen (Parteien) - ihrem Anteil an den

Wählerstimmen entsprechend - sich nicht in gleichem Maße im Parlament

darstellen und ihre Vorstellungen verwirklichen können, wie es die größeren

vermögen.

Schließlich vermag auch die Begründung, daß mit der Erhaltung der

Arbeitsfähigkeit der kleineren Fraktionen durch das Institut des ruhenden Mandats

die Arbeitskraft des Parlaments im Ganzen erhöht wird, nicht zu überzeugen. Zwar

sind die Parlamentsfraktionen notwendige Einrichtungen des Verfassungslebens

und haben den technischen Ablauf der Parlamentsarbeit in gewissem Grade zu

steuern und damit zu erleichtern (vgl. BVerfGE 10, 4 [14]; 20, 56 [104]), doch

begünstigt das ruhende Mandat nach Sinn und Zweck faktisch den Minister-

Abgeordneten der kleineren Regierungskoalitionsfraktion, weil dadurch seine

politische Präsenz im Landtag nach seinem Ausscheiden aus der Landesregierung

abgesichert wird (vgl. Nell, JZ 1975, 519). Diese Bevorzugung läßt sich aber durch

sachliche, die Funktionsfähigkeit des Parlaments als Ganzes berücksichtigende

Erwägungen nicht rechtfertigen.

VI.

Die mit der Vorschrift des § 40 a LWG für Minister Abgeordnete geschaffene

Möglichkeit, Beginn und Ende der Mandatsausübung durch den Nachfolge-

Abgeordneten frei zu bestimmen, verstößt überdies gegen die in Art. 65, 76, 77 in

Verbindung mit Art. 79 HV verankerte Garantie des freien Mandats.

1. Art. 76 Abs. 1 HV sichert den besonderen verfassungsrechtlichen Status des

Abgeordneten. Seine Schutzwirkung setzt schon vor der Annahme des

Abgeordnetenmandats ein, weil jedermann die Möglichkeit zu sichern ist, in den

Landtag gewählt zu werden. Sie erweitert aber auch in gewissem Umfange die

Mandatsfreiheit insoweit als jeder Abgeordnete sein Mandat ungehindert und ohne

Nachteile soll ausüben können. Art. 76 Abs. 1 HV verfolgt - ähnlich wie Art. 48 Abs.

2 GG - den Zweck, die ungestörte Übernahme und Wahrnehmung des

Landtagsmandates sicherzustellen. Die Merkmals "ungehindert und ohne Nachteil"

umfassen jedes Androhen oder Inaussichtstellen irgendwelcher Einbußen oder

Schäden, seien sie wirtschaftlicher, beruflicher, gesellschaftlicher oder sonstiger

Art (vgl. die Kommentierungen zu der entsprechenden Bestimmung des

Grundgesetzes, zu Art. 48 Abs. 2 GG, u.a. von Mangoldt-Klein, a.a.O., Art. 48,

Anm. III. 4, S. 991; Maunz-Dürig-Herzog, Art. 48, Rdnr. 8; Hamann/Lenz, a.a.O.,

Art. 48, Anm. B 2). Soweit die Annahme des Mandats in Betracht kommt, ist Art.

76 Abs. 1 HV sowohl im Zusammenhang mit Art. 71 HV (Abstimmungsfreiheit) zu

sehen als auch mit Art. 77 HV, wenn die Ausübung des Mandats in Frage steht.

Danach ist jeder unmittelbare oder mittelbare Zwang oder Druck auf den

115

116

Danach ist jeder unmittelbare oder mittelbare Zwang oder Druck auf den

Gewählten, das Mandat nicht zu übernehmen oder nicht auszuüben, auch jede

Erschwerung der Mandatsausübung unzulässig (vgl. Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O.,

Art. 48, Rdnr. 7, 8).

Diese Wirkung zeigt aber das Institut des ruhenden Mandats. Es beeinträchtigt die

Stellung des Nachfolge-Abgeordneten, weil der Minister-Abgeordnete - ihm steht

die Wahl zwischen Mandatsverzicht und Mandatsruhe zu - nach seinem. Ermessen

das Anwartschaftsrecht des Listennachfolgers auf ein vollwertiges, unentziehbares

(unbedingtes) Mandat als Folge eines Mandatsverzichts durch seine Erklärung

nach § 40 a Abs. 1 LWG in ein Anwartschaftsrecht auf Eintritt in eine entziehbare

(bedingte) Mandatsausübungskompetenz umwandeln kann. Schon dadurch wird

die Entscheidung des Nachfolge-Abgeordneten über die Annahme des Mandats

erschwert. Darüber hinaus bewirkt die Ruhenserklärung des Minister-

Abgeordneten, daß der nachrückende Mandats-Anwärter gezwungen wird,

entweder den verminderten Rechtsstatus eines abrufbaren Mandatsausübers

anzunehmen oder aus der Nachfolge ganz auszuscheiden (§ 40 a Abs. 5 LWG). Da

er, vom Wählerwillen legitimiert, darauf bedacht sein wird, ein freigewordenes

Mandat auch zu übernehmen, wird auf ihn ein unzulässiger Druck ausgeübt. Diese

Situation ist mit der Rechtsstellung der übrigen Nachfolger auf den Listen nicht

vergleichbar, weil deren Mandatszeit nicht von der Dauer der Amtszeit eines

Ministers, sondern allein von der Dauer der Wahlperiode des Landtages abhängt.

2. Die Abgeordneten des Hessischen Landtags sind wie diejenigen des Bundestags

und der übrigen deutschen Landtage Vertreter des ganzen Volkes. Wenn auch Art.

77 HV den in Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG (und in den meisten anderen

Landesverfassungen) aufgenommenen Zusatz "Sie sind an Aufträge und

Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen" nicht enthält, so

ist doch davon auszugehen, daß auch für die hessischen Abgeordneten die

Ausübung oder Wahrnehmung des Mandates insofern "frei" ist, als sie durch

Aufträge und Weisungen nicht rechtlich verpflichtet werden können und nur ihrem

Gewissen unterworfen sind (vgl. Steiger, Gutachten S. 99). Der Auffassung von

Leibholz (Gutachten S. 45 ff.), die Verfassung des Landes Hessen habe sich zu der

von der repräsentativparlamentarischen strukturell verschiedenen

parteienstaatlichen Demokratie und damit auch zur grundsätzlichen Parteibindung

der Mandatsträger bekennen wollen, kann nicht gefolgt werden. Das Fehlen eines

Satzes entsprechend Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG, der von der

Verfassungsberatenden Landesversammlung teils als aus anderen politischen

Situationen überkommen, teils als vereinbar mit der Bindung an

Fraktionsbeschlüsse angesehen worden ist, weil der Abgeordnete sich freiwillig

einer Partei oder Fraktion anschließe und sich aus freier Entschließung einem

Fraktionszwang füge (vgl. dazu Stenographische Berichte über die Verhandlungen

des Verfassungsausschusses der Verfassungsberatenden Landesversammlung

Groß-Hessen, 1. - 18. Sitzung, Drucksachen-Abteilung III a, S. 80 f., 182, 289 f.),

vermag diese Ansicht nicht zu rechtfertigen. Gleichwohl bestand Übereinstimmung

darin, daß durch den Fortfall des Zusatzes "Sie stimmen nach freier Überzeugung

und sind an Aufträge und Weisungen nicht gebunden" nicht zum Ausdruck

gebracht werden sollte, die Abgeordneten sollten etwa nicht nach freier

Überzeugung stimmen oder an Aufträge und Weisungen gebunden sein (a.a.O.,

Drucksachen-Abteilung III a, S. 182). In diesem Sinne entspricht allein das freie

Mandat dem Willen des hessischen Verfassungsgesetzgebers und der Gesamtheit

der Regelungen der Abgeordnetenstellung in der Landesverfassung (vgl. auch Nell,

JZ 1975, 519 [521]; Lohmeier, DVBl. 1977, 405 [407] unter Hinweis auf Ridder,

DÖV 1970, 617 [619]). Es kommt daher nicht darauf an, ob Art. 76 und 77 HV ein

Homogenitätsgebot des Grundgesetzes verwirklichen, ob Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG

zu den Grundsätzen nach Art. 28 Abs. 1 GG gehört (vgl. dazu Wilhelm, Staats- und

Kommunalverwaltung 1975, 354 [356] mit weiteren Nachweisen) oder ob der

Grundsatz des freien Mandats "gemeindeutsches" Verfassungsrecht geworden ist

(so Nell, JZ 1975, S. 519 [521] Fußnote 32 unter Hinweis auf P. Häberle, JZ 1969,

613 [617]). Zudem ist das freie Mandat als Kernstück der parlamentarisch-

repräsentativen Demokratie unverzichtbar wie auch für die Funktionsfähigkeit der

innerparteilichen Demokratie von wesentlicher Bedeutung. Es begünstigt und

fördert die Offenheit der Willensbildung in Partei und Fraktion und erleichtert es,

Einzelinteressen zu verdeutlichen, während es in parteipolitischen

Grundsatzentscheidungen dazu zwingt, eine breite innerparteiliche

Übereinstimmung herzustellen, die in der parlamentarischen Arbeit in die Praxis

umgesetzt werden soll. Das freie Mandat ist daher eine notwendige Ergänzung zu

den bestehenden Parteibindungen und auch geeignet, die Parteien und Fraktionen

als Konsensgemeinschaften - auch gegenüber außerparlamentarischen Initiativen

117

118

119

120

als Konsensgemeinschaften - auch gegenüber außerparlamentarischen Initiativen

- zu erhalten. Dies ist eine parteienstaatliche Voraussetzung für das Funktionieren

einer parlamentarisch-repräsentativen Demokratie (vgl. Beratungen und

Empfehlungen zur Verfassungsreform, Schlußbericht der Enquete-Kommission

Verfassungsreform des Deutschen Bundestages, a.a.O., S. 78).

3. Inhaltlich gewährt das freie Mandat jedem Abgeordneten einen "eigenen

verfassungsrechtlichen Status" (vgl. BVerfGE 2, 143 [164]), der die Ausübung und

den Bestand des Mandats sichert. Die durch das freie Mandat begründete

Unabhängigkeit des Abgeordneten in der Ausübung seines Mandates bedeutet

das Verbot bestimmter, insbesonders rechtlich bindender Beeinflussung durch

Dritte (vgl. Badura in Bonner Kommentar, Art. 38, Rdnr. 58; von Mangoldt-Klein,

a.a.O., Art. 38, Anm. IV 4 a, S. 889; Seifert, a.a.O., Art. 38 GG, Rdnr. 41 mit

weiteren Nachweisen). Das freie Mandat schützt den Abgeordneten darüber

hinaus auch im Bestand des Mandats gegen einen unfreiwilligen Verlust, der durch

irgendwelche Personen oder Gruppen herbeigeführt werden könnte, um ein

bestimmtes parlamentarisches Verhalten des Abgeordneten zu erzwingen (vgl.

Badura, a.a.O., Art. 38, Rdnr. 61). Diese Schutzwirkung des freien Mandats

entfaltet sich jedoch nur für Abgeordnete, d. h. für diejenigen, die bereits Mitglieder

des Landtags sind. Sie sollen unabhängig von Aufträgen und Weisungen in freier

Gewissensentscheidung ihr Amt als Vertreter des ganzen Volkes ausüben können.

Die lediglich als Ersatzleute gewählten Listenbewerber erhalten diese

Unabhängigkeit erst, wenn sie den Status eines Abgeordneten erlangt haben (vgl.

BVerfGE 7, 63 [73]).

§ 40. a Abs. 1 LWG hat die Erklärung des Minister-Abgeordneten, daß sein Mandat

für die Dauer seiner Amtszeit ruhen soll, als frei und unwiderruflich ausgestaltet.

Sie ist insoweit, jedenfalls hinsichtlich der freien Entscheidung über ihre Abgabe,

mit der Verzichtserklärung eines Abgeordneten auf sein Mandat vergleichbar. Gibt

er sie ab, so ist er kein Abgeordneter mehr, die Schutzwirkung des freien Mandats

gilt also für ihn nicht mehr. Deshalb kann er auch aus diesem Institut keinen

Anspruch auf Wiedereintritt in den Landtag ableiten.

Der verfassungsrechtliche Status des freien Mandats gilt nunmehr nur noch für

den Nachfolge-Abgeordneten; seine Mandatsfreiheit wird aber durch die Regelung

des § 40 a LWG verletzt, weil der Minister-Abgeordnete, dessen Mandat ruht,

gemäß seiner freien (koalitions-) politischen Lagebeurteilung nach seinem Rücktritt

oder seinem sonstigen Ausscheiden aus dem Regierungsamt seinem Nachfolger

die Mandatsausübungsbefugnis wieder entziehen kann, indem er sein

Landtagsmandat erneut annimmt. Durch diese Wechselwirkung zwischen

Mandatsruhe und Rückkehr des Minister-Abgeordneten in den Landtag (vgl. § 40 a

Abs. 1 und 7 Satz 2 LWG) wird ein widerrufbares Abgeordnetenmandat geschaffen.

Sein Inhaber ist von Anfang an durch die Aussicht auf seinen jederzeitigen Abruf

der möglichen Einflußnahme auf seine Entscheidungen im Landtag ohne

statusrechtlichen Schutz ausgesetzt.

Auch zeitlich sind Amt und Mandat des Abgeordneten in der Regel allein durch den

Ablauf der vierjährigen Wahlperiode (Art. 79 Satz 1 HV) begrenzt und damit nicht

weiter begrenzbar. Diese zeitliche Begrenzung der Mandatsfreiheit gehört zu den

grundlegenden Prinzipien des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaates, nach

denen die Volksvertretungen in regelmäßigen, im voraus bestimmten Abständen

durch Wahlen abzulösen und neu zu legitimieren sind (vgl. StGH, Urteil vom 7.

April 1976 - P. St. 798 -, StAnz. 1976, 815 [819] = ESVGH 26, 22 unter Hinweis auf

BVerfGE 18, 151 [154]). Sie bewirkt zwar zugleich den Zwang für jeden

Abgeordneten, seine Tätigkeit im Parlament auf. die Chance der Wiederwahl bzw.

auf die Chance einzustellen, für eine Wiederwahl erneut aufgestellt zu werden, was

auch zu Bindungen gegenüber Partei und Wählerschaft führt, die zeitliche

Begrenzung der Mandatsfreiheit enthält aber als ihr notwendiges Korrelat auch

eine Freiheitsgarantie (vgl. Schneider, Gutachten S. 27). In diesem Sinne ist sie

maßgebend für die Dauer der besonderen statusrechtlichen Stellung des

Abgeordneten, ihrerseits nur begrenzt durch das Selbstauflösungsrecht des

Landtags nach Art. 80 HV und die Auflösung des Landtags nach Art. 114 Abs. 5 HV

sowie durch Tod oder Verzicht des Abgeordneten. Ansonsten kann sich der

Abgeordnete auf seine vierjährige Mandatszeit verlassen und seine Politik auf

diese Zeit einrichten, um seine Vorstellungen im Parlament, in der Fraktion und

der Partei und gegenüber der Wählerschaft zu verwirklichen. Diese zeitlich

festgelegte Freiheitsgarantie für die Ausübung des Mandats wird durch das Institut

des ruhenden Mandats vom Beginn und Ende her unterlaufen. Der Minister-

Abgeordnete kann durch die Abgabe der Erklärung nach § 40 a Abs. 1 LWG nicht

121

122

123

124

Abgeordnete kann durch die Abgabe der Erklärung nach § 40 a Abs. 1 LWG nicht

nur den Anfang der Mandatszeit seines Nachfolgers frei bestimmen, sondern auch

deren Ende, d. h.: der Nachfolger-Abgeordnete muß jederzeit damit rechnen, daß

seine Mandatszeit nicht erst mit dem Ablauf der Wahlperiode, sondern schon eher

nach Maßgabe der Willensentscheidung eines Dritten endet (vgl. Schneider,

Gutachten S. 29 f.), wenn der Minister-Abgeordnete nach dem Ende seiner

Amtszeit als Mitglied der Landesregierung in den Landtag zurückkehrt.

Auch Steiger (Gutachten S. 110) räumt ein, daß dieser mittelbare Recall mit dem

Grundsatz der Mandatsfreiheit nicht vereinbar ist. Indessen kann die dem Institut

des ruhenden Mandats immanente Befugnis zur Rückkehr des Mitglieds der

Landesregierung in den Landtag nach dem objektiven Regelungstatbestand des §

40 a LWG nicht in der Weise durch die Rechtsgedanken des sog.

"Rechtsmißbrauchs" oder der "unzulässigen Rechtsausübung" mit der

angestrebten Folgerung eingeschränkt werden daß das neue Institut des ruhenden

Mandats als solches verfassungsrechtlich unbedenklich und damit zulässig sei, wie

Steiger (Gutachten S. 112 ff.) meint. Einmal hat sich das Institut des ruhenden

Mandats schon unter dem Gesichtspunkt der unmittelbaren Wahl und der

Gleichheit aller Abgeordnetenmandate als verfassungs- und systemwidrig

erwiesen. Zum anderen läßt sich die Erwägung des Bundesverfassungsgerichts

(BVerfGE 7, 63 [75]), das jedenfalls die Möglichkeit der Manipulation allein für nicht

ausreichend hält, um eine Norm für verfassungswidrig zu erklären, hier nicht

einwenden, weil es bei dem Wiedereintritt des ehemaligen Ministers in den Landtag

nicht um einen Ausnahmefall, sondern um die eigentliche. Anwendung der Norm in

dem Regelfall geht, auf den sie bezogen ist. Da gerade das Wiedereintrittsrecht in

den Landtag am Ende der Amtszeit des Ministers mit der Ruhenserklärung

untrennbar verbunden ist (§ 40 a Abs. 1 und Abs. 7 Satz 2 LWG "für die Dauer

seiner Amtszeit"), wird es zum Regelfall. Die Ausnahme, daß der ehemalige

Minister das Abgeordnetenmandat nicht mehr ausüben will, läßt sich problemlos.

dadurch lösen, daß er darauf verzichtet.

Das Ausscheiden des Minister-Abgeordneten aus der Landesregierung und sein

Wiedereintritt in den Landtag vor Ablauf der laufenden Wahlperiode bewirken

gegenüber dem Nachfolge-Abgeordneten die vorzeitige Abberufung (recall) aus

seinem Abgeordnetenmandat. Jede Abberufung eines Abgeordneten im Laufe

seiner Amtszeit ist aber mit dem freien Mandat unverträglich (vgl. Badura, a.a.O.,

Art. 38, Rdnr. 62 mit weiteren Nachweisen; Seifert, a.a.O., Art. 38 GG, Rdnr. 42).

Auch im modernen Parteienstaat sind parlamentarische Repräsentation und freies

Mandat wesentliche Strukturelemente einer demokratischen Verfassung, wenn sie

auch zueinander in einem besonderen Spannungsverhältnis stehen. Dem freien

Mandat ist aber noch insofern besondere verfassungsrechtliche. Bedeutung

zuzumessen, als es die Funktion hat, bestimmte äußerste Konsequenzen des

demokratischen Parteienstaates und des diesem zugrunde liegenden Prinzips der

Identität zugunsten des repräsentativen Prinzips abzuwehren (so auch Leibholz,

Gutachten S. 41).

VII.

1. Die erwähnten Regelungen der bremischen und hamburgischen Verfassung

lassen sich weder für noch gegen die Regelung des § 40 a LWG ins Feld führen. Art.

108 der Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen und Art. 38 a der

Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg gehen von der Unvereinbarkeit

eines Senatsamtes (Mitglied des Senats oder Senator) mit einem

Bürgerschaftsmandat aus. Die Verfassungslage stellt sich also anders dar als in

Hessen: einmal erklärt sich das Postulat der Unvereinbarkeit von Amt und Mandat

in den Stadtstaaten aus der Nähe zum Kommunalverfassungsrecht; zum anderen.

soll mit dem Wiedereintrittsrecht des zurücktretenden V. Senators (Art. 108 Abs. 2

der Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen) bzw. dem Ruhen des

Bürgerschaftsmandats während der Amtszeit als Senator (Art. 38 a Abs. 2 der

Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg) die mit dem

Inkompatibilitätsprinzip verbundene Härte des Mandatsverlusts aufgefangen

werden. Dieses Problem stellt sich aber nicht in einem System, das - wie in Hessen

- von der Vereinbarkeit von (Minister-) Amt und (Abgeordneten-) Mandat ausgeht.

2. Ebenso wie die Verfassung des Landes Hessen geht auch die Verfassung für

Rheinland-Pfalz von der Vereinbarkeit des Ministeramtes mit dem

Abgeordnetenmandat aus. Indessen kennt Art. 81 Abs. 2 der Verfassung für

Rheinland-Pfalz die Möglichkeit, das Mandat eines Abgeordneten, der ein

Ministeramt oder die Stellvertretung innehat, auf seinen Antrag hin für die Dauer

125

126

127

Ministeramt oder die Stellvertretung innehat, auf seinen Antrag hin für die Dauer

dieses Amtes mit der Maßgabe ruhen zu lassen, daß es für die Dauer des Ruhens

dem nächstberufenen Listennachfolger zusteht. Als Zweck dieser Regelung wird

die Entlastung von der Doppelstellung in Regierungsamt und

Abgeordnetenmandat angesehen. Sie ist - ähnlich wie § 40 a hess. LWG - vor

allem im Interesse der kleineren Parteien vom Verfassungsgeber (nicht im Wege

des einfachen Gesetzes) erlassen, deren Arbeitsfähigkeit in den

Landtagsausschüssen und in der Fraktion durch die Ernennung eines

Abgeordneten zum Minister leidet, da dieser durch sein Ministeramt für die

eigentliche Parlamentsarbeit ausfällt (vgl. Süsterhenn-Schäfer, Kommentar der

Verfassung für Rheinland-Pfalz, 1950, Art. 81, Anm. 3 a). Ähnliche Regelungen

kannten bereits die Verfassungen einiger Länder zur Zeit der Weimarer Republik

(Anhalt, Lippe, Mecklenburg-Strelitz, Oldenburg und Schaumburg-Lippe, vgl. die

Darstellung bei Steiger, Gutachten S. 16 ff. mit weiteren Nachweisen).

Der Staatsgerichtshof hat wegen der Bedenken, die gegen sie bestehen, über

diese Regelungen nicht zu entscheiden. Sie können für ihn kein Maßstab sein und

die hessische Regelung nicht rechtfertigen, wie es in den parlamentarischen

Beratungen geschehen ist und wie es ein Teil der Beteiligten in ihren Gutachten

tut. Die Bedenken richten sich vor allem auf zwei Punkte: auf die Stellung des

Nachfolge-Abgeordneten, dessen Mandatsausübung zeitlich vom "Willen Dritter"

abhängig gemacht wird, was ihm einen anderen Status gibt als den übrigen

Abgeordneten, und auf die Position des Wählers, der davon ausgeht, daß sein in

seiner Wahlentscheidung ausgedrückter Wille unmittelbar umgesetzt und nicht

durch Vermittlung Dritter geändert wird (vgl. Schneider, Gutachten S. 9). Auch das

Wahlprüfungsgericht beim Landtag Rheinland-Pfalz hebt in seiner Entscheidung zu

Art. 81 Abs. 2 der Verfassung von Rheinland-Pfalz (AS Rh.-Pf. Band 3, 399, 402 f.)

hervor, daß mit dem Wesen des Abgeordnetenmandates unvereinbar sei, wenn es

einem Minister, der sein Mandat zum Ruhen gebracht habe, jederzeit erlaubt sei,

das ruhende Mandat wieder aufzunehmen. Jeder Abgeordnete habe als "Vertreter

des ganzen Volkes" (vgl. Art. 77 HV) die verfassungsmäßige Pflicht, seine

Entscheidungen unter eigener Gewissensverantwortung im Hinblick auf die

Erfordernisse des Gemeinwohls zu treffen. Wenn aber ein Abgeordneter, der für

einen Minister-Abgeordneten als Ersatzmann eingetreten sei, jederzeit damit

rechnen müsse, daß der Minister-Abgeordnete das zum Ruhen gebrachte Mandat

wieder aufnehmen und auf diese Weise den Ersatzmann seiner

Abgeordneteneigenschaft wieder entkleiden könne, dann sei die von der

Verfassung vorausgesetzte und geforderte Unabhängigkeit des Abgeordneten in

erheblichem Umfange gefährdet. Daraus folgt, daß auch das Wahlprüfungsgericht

beim Landtag Rheinland-Pfalz die Stellung des Nachfolge-Abgeordneten als

ungleich unsicherer ansieht als den Status der übrigen Abgeordneten.

Zudem betont auch das Wahlprüfungsgericht beim Landtag Rheinland-Pfalz

(a.a.O., S. 403 f.) den Anspruch des Wählers darauf, daß die Bestimmung des

Abgeordneten und seines Ersatzmannes unter strenger Beachtung der

Vorschriften der Verfassung und des Landeswahlgesetzes zu erfolgen habe. Mit

der Absicht des Gesetzgebers, die Feststellung der gewählten Kandidaten und die

Einberufung von Ersatzmännern von vornherein festzulegen und von genau

umrissenen, objektiven gesetzlichen Voraussetzungen abhängig zu machen, sei

es nicht vereinbar, das Ausscheiden von Ersatzmännern vom subjektiven

Ermessen des Minister-Abgeordneten abhängig zu machen. Gerade aber diese

Möglichkeit bietet § 40 a LWG dem Minister-Abgeordneten, weil er nach dem

Ausscheiden aus der Landesregierung sein Abgeordnetenmandat wieder

annehmen kann.

Hat sich § 40 a LWG unter den auf gezeigten Gesichtspunkten als

verfassungswidrig erwiesen, so läßt sich die Frage, ob der hessische Gesetzgeber

das ruhende Mandat als einfaches Gesetz einführen konnte oder ob dafür die

Verfassung des Landes Hessen hätte geändert werden müssen, nicht mehr

sinnvoll stellen- Im abstrakten Normenkontrollverfahren, das ein bereits

erlassenes Gesetz zum Gegenstand hat, ist zunächst der Inhalt des Gesetzes an

den Bestimmungen und Wertentscheidungen der Verfassung des Landes Hessen

zu messen. Die Frage, ob die Regelung derselben Materie durch die Änderung des

Verfassungstextes oder den Beschluß eines Zusatzartikels eingeführt werden

kann, läuft auf eine vorbeugende Normenkontrolle hinaus, die der Verfassung des

Landes Hessen und dem Gesetz über den Staatsgerichtshof - im Gegensatz zu

Art. 64 Abs. 1 Satz 3 der Verfassung des Landes Baden-Württemberg und Art. 75

128

129

130

Art. 64 Abs. 1 Satz 3 der Verfassung des Landes Baden-Württemberg und Art. 75

Abs. 3 der Verfassung des Freistaates Bayern - unbekannt ist und daher als

unzulässig angesehen werden muß. Der Staatsgerichtshof muß sich vielmehr im

abstrakten Normenkontrollverfahren auf die Feststellung beschränken, daß das

angegriffene Gesetz öder die Gesetzesvorschrift mit der Verfassung des Landes

Hessen nicht vereinbar und daher nichtig ist. Seine Entscheidung erlangt mit ihrer

Verkündung Gesetzeskraft (§§ 21 Abs. 4 Satz 2, 43 Abs. 1 StGHG). Der

Staatsgerichtshof sieht keine Veranlassung, seinem Urteil rückwirkende Kraft zu

verleihen (§ 43 Abs. 2 StGHG), zumal über die Auswirkungen der Nichtigkeit des §

40 a LWG das Wahlprüfungsgericht beim Landtag noch in einem anschließenden

Wahlprüfungsverfahren zu befinden hat.

Von der Möglichkeit, dem Staatsgerichtshof die Wahlprüfung zu übertragen, hat

die Verfassung des Landes Hessen im Gegensatz zum Grundgesetz (Art. 41 Abs.

2 GG), das die Beschwerde gegen die Wahlprüfungsentscheidung des

Bundestages an das Bundesverfassungsgericht zuläßt, und anderen

Landesverfassungen (Art. 31 Abs. 2 Verfassung des Landes Baden-Württemberg;

Art. 33, 63 Verfassung des Freistaates Bayern; Art. 9 Abs. 2 Verfassung der Freien

und Hansestadt Hamburg; Art. 5 Abs. 2 Vorläufige Nieder-sächsische Verfassung;

Art. 33 Abs. 3 Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen; Art. 77 Abs. 2

Verfassung des Saarlandes) keinen Gebrauch gemacht. Über die Gültigkeit der

Landtagswahlen und über die Frage, ob ein Abgeordneter seinen Sitz verloren hat,

entscheidet nach Art. 78 Abs. 1 HV in Verbindung mit dem Wahlprüfungsgesetz

vom 5. August 1948 (GVBl. 1948 S. 93) ausschließlich das beim Landtag gebildete

Wahlprüfungsgericht (vgl. StGH, Beschluß vom 26. Juli 1967 - P. St. 484 -, ESVGH

Bd. 18, 14 [15] = DÖV 1969, 113 [L]). Hat demnach der Staatsgerichtshof eine

Wahlrechtsbestimmung für nichtig erklärt, so ist damit noch nichts über den

Rechtsbestand der nach dieser Vorschrift durchgeführten Wahlen oder gemäße

Zusammensetzung des Landtages gesagt. Zur Behebung von Zweifeln weist der

Staatsgerichtshof darauf hin, daß es in diesem Falle noch eines

Wahlprüfungsverfahrens bedarf, um die sich ergebenden Folgerungen für die

Gültigkeit der Wahl oder die richtige Mandatsverteilung festzustellen (vgl. Zinn-

Stein, a.a.O., Art. 78 Erl. 5 b; Seifert, a.a.O., S. 415 mit weiteren Hinweisen;

BVerfGE 3, 45 [52]; ebenso schon RStGH in JW 1929, 53 [56 f.]; RGZ 118, Anhang

S. 22 [39 f.]. Das gleiche gilt nach § 6 Abs. 2 Wahlprüfungsgesetz auch, wenn die

verfassungswidrige Norm ausschließlich die Person und den Rechtsstatus

bestimmter Abgeordneter berührt (vgl. Zinn-Stein, a.a.O., Art. 78, Erl. 5 c). Die

Entscheidung des Wahlprüfungsgerichts ist rechtsgestaltender Natur und wirkt ex

nunc (vgl. Zinn-Stein, a.a.O., Art. 78, Erl. 10; Seifert, a.a.O., Art. 41 GG, Rdnr. 14

mit weiteren Nachweisen). Bis zur Rechtskraft des Urteils des

Wahlprüfungsgerichts bleiben die Nachfolge-Abgeordneten Mitglieder des

Landtags mit allen Rechten und Pflichten, die sich aus ihrem bisherigen

Rechtsstatus ergeben (vgl. Zinn-Stein, a.a.O., Art. 78, Erl. 10 mit weiteren

Nachweisen).

Die Entscheidung des Wahlprüfungsgerichts, die auf Grund der

Nichtigkeitserklärung des § 40 a LWG durch den Staatsgerichtshof ergeht, vermag

auch die Rechtswirksamkeit der Gesetzesbeschlüsse sowie die sonstigen

Handlungen und Maßnahmen des Hessischen Landtags, an denen die Nachfolge-

Abgeordneten mitgewirkt haben, nicht zu berühren (vgl. dazu Zinn-Stein, a.a.O.,

Art. 78, Erl. 10; Seifert, a.a.O., Art. 41 GG, Rdnr. 14 mit weiteren Nachweisen aus

Rechtsprechung und Literatur; BVerfGE 1, 14 [38]; 31, 47 [53]; 34, 81 [95 f., 103]).

Zur Behebung von Zweifeln erschien es geboten, auch auf diese Grenzen, die der

Wirkung der Nichtigkeit des § 40 a LWG gezogen sind, hinzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 24 StGHG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.