Urteil des SozG Münster vom 26.05.2010

SozG Münster (veröffentlichung, ergebnis, überwiegendes öffentliches interesse, schutz der gesundheit, vorbehalt des gesetzes, pflege, richtigkeit, bewertung, anordnung, öffentliches interesse)

Sozialgericht Münster, S 6 P 35/10 ER

Datum:

26.05.2010

Gericht:

Sozialgericht Münster

Spruchkörper:

6. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

S 6 P 35/10 ER

Sachgebiet:

Pflegeversicherung

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Die Antragsgegner werden im Wege der einstweiligen Anordnung

verpflichtet, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens (Az.:

S 6 P 111/10 SG Münster) die Veröffentlichung des Transparenzberichts

über die Pflegeeinrichtung der Antragstellerin aufgrund der MDK-

Prüfung am 19. Oktober 2009 über die Interntportale der Antragsgegner -

oder in sonstiger Weise - zu unterlassen. Die Antragstellerin ist vorläufig

nicht verpflichtet, den Transparenzbericht in ihrer Einrichtung

auszuhängen. Die Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens. Der

Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Streitig ist, ob die Antragstellerin im Wege einer einstweiligen Anordnung die

Unterlassung der Veröffentlichung eines Transparenzberichts verlangen kann.

In dem gemäß § 72 des Sozialgesetzbuches - Elftes Buch - (SGB XI) durch

Versorgungsvertrag zugelassenen Altenwohn- und Pflegeheim der Antragstellerin führte

der Medizinische Dienst der Krankenversicherung Westfalen-Lippe (MDK) im Auftrag

der Antragsgegner am 19. Oktober 2009 eine Qualitätsprüfung (Regelprüfung) nach §§

114 ff SGB XI durch.

Der auf der Grundlage des Prüfberichts erstellte, der Antragstellerin mit einem

Erkennungscode zugeleitete, aber noch nicht veröffentlichte Transparenzbericht weist

als Gesamtergebnis die Note "ausreichend" (4,3) aus. Der Qualitätsbereich "Pflege und

medizinische Versorgung" erhielt die Gesamtnote "ausreichend" (4,4). Der Bereich

"Umgang mit demenzkranken Bewohnern" wurde mit "mangelhaft" (5,0) bewertet. Im

Bereich "Soziale Betreuung und Alltagsgestaltung" wurde die Einrichtung mit

"ausreichend" (4,1) beurteilt. Ein "gut" (2,1) gab es für den Qualitätsbereich "Wohnen,

Verpflegung, Hauswirtschaft und Hygiene". Als Ergebnis der Befragung der Bewohner,

das nicht in das Gesamtergebnis einfließt, wurde die Note "sehr gut" (1,3) angegeben.

Mit einem ausführlichen Schreiben vom 2. Dezember 2009 wandte sich die

Antragstellerin gegen die in dem Prüfbericht aufgezeigten Mängel. Die Feststellungen

der Prüfer seien weitgehend unzutreffend.

Durch den Bescheid vom 10. Februar 2010 gaben die Antragsgegner sodann der

Antragstellerin auf, die vom MDK vorgeschlagenen Maßnahmen zur Beseitigung von

Qualitätsdefiziten - teils ab sofort, teils unter Fristsetzung - zu treffen. Die von der

Antragstellerin erhobenen Einwendungen wurden unter Berufung auf eine Rücksprache

mit dem MDK Westfalen-Lippe zurückgewiesen.

Gegen den Bescheid vom 10. Februar 2010 richtet sich die am 19. Februar 2010

erhobene Klage (Az.: S 6 P 33/10) und der zugleich gestellte Antrag auf vorläufigen

Rechtsschutz (Az.: S 6 P 34/10 ER), mit dem die Antragstellerin die Anordnung der

aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage begehrt. Ebenfalls am 19. Februar

1010 stellte die Antragstellerin den hier streitigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen

Anordnung, mit der den Antragsgegnern die Unterlassung der Veröffentlichung des

Transparenzberichts aufgegeben werden soll. Eine entsprechende Unterlassungsklage

(Az.: S 6 P 111/10) hat die Antragstellerin am 21. Mai 2010 erhoben. Die Antragstellerin

trägt vor, der Transparenzbericht beruhe auf einem formell und materiell rechtswidrigen

Maßnahmebescheid. Der ihm zugrunde liegende Prüfbericht vom 19. Oktober 2009 sei

unzutreffend. Seine Feststellungen seien vielfach offensichtlich unrichtig. Nach dem

Bericht über die unangemeldete Heimbegehung nach § 18 des Wohn- und

Teilhabegesetzes NRW (WTG) vom 10. September 2009 seien gravierende Mängel

nicht festgestellt worden. Es stelle sich die Frage, wie es zu so unterschiedlichen

Bewertungen innerhalb sehr kurzer Zeit kommen konnte. Nach der Rechtsprechung der

erkennenden Kammer (Beschluss vom 18. Januar 2010, Az.: S 6 P 202/09 ER) sei dem

Antrag stattzugeben.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

1. den Antragsgegnern jedenfalls bis zur Entscheidung des Gerichts im Klageverfahren

zu untersagen, den Transparenzbericht aufgrund der MDK-Prüfung am 19. Oktober

2009 im Internet oder auf anderem Wege zu veröffentlichen,

2. festzustellen, dass die Antragstellerin nicht verpflichtet sei, den Trans- parenzbericht

in ihrer Einrichtung auszuhängen.

Die Antragsgegner beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie tragen vor, es fehle bereits an einem Anordnungsanspruch. Die Antragsgegner

seien nach § 115 Abs. 1 a SGB XI zur Veröffentlichung von Transparenzberichten

verpflichtet. Für sie sei eine Fehlerhaftigkeit des MDK-Prüfberichts nicht

nachvollziehbar. Auch fehle es an einem Anordnungsgrund. Es sei nicht zu erwarten,

dass aufgrund einer Veröffentlichung des Transparenzberichts eine Existenzgefährdung

bei der Antragstellerin eintrete. Eine Rufschädigung oder ein wesentlicher

Wettbewerbsnachteil stehe nicht zu befürchten, weil die Darstellung des

Transparenzberichts im Internet durch einen Kommentar des Einrichtungsträgers

ergänzt werden könne. Das Wohlergehen der Bewohner, der Schutz von Leib und

Leben sei ein hohes Gut, das der Hinausschiebung der Veröffentlichung von

Pflegenoten vorgehe. Aus § 115 SGB XI ergebe sich nicht, dass alle Unstimmigkeiten

zwischen den Beteiligten geklärt werden müssten, bevor Pflegenoten veröffentlicht

würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten

des vorliegenden Verfahrens, die Verwaltungsakten sowie auf die Streitakten der

Verfahren S 6 P 33/10, S 6 P 34/10 ER und S 6 P 111/10 verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.

Ziel des Begehrens der Antragstellerin ist die Verhinderung der Veröffentlichung eines

Transparenzberichts. Deshalb ist die Sicherungsanordnung gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 1

des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) der statthafte Rechtsbehelf. Nach dieser Vorschrift

kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf

den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung

des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt

oder wesentlich erschwert werden könnte.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines

Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes voraus. Dabei genügt es nach

der gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 920

der Zivilprozessordnung (ZPO), dass Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund

glaubhaft gemacht, d.h. überwiegend wahrscheinlich gemacht sind. Ein

Anordnungsanspruch liegt bei der hier begehrten Sicherungsanordnung vor, wenn der

Antragsteller das Bestehen einer zu sichernden Rechtsposition glaubhaft macht. Ein

Anordnungsgrund ist gegeben, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass die

unmittelbar bevorstehende Gefahr einer Rechtsvereitelung oder Erschwerung der

Rechtsverwirklichung durch eine Veränderung des bestehenden Zustands droht.

Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund stehen nicht beziehungslos

nebeneinander, sondern bilden aufgrund ihres funktionalen Zusammenhangs ein

bewegliches System. So vermindern sich etwa die Anforderungen an den

Anordnungsgrund, wenn der Anordnungsanspruch offensichtlich begründet ist (vgl.

Keller in: Meyer-Ladewig, SGG, 9. Auflage 2008, § 86 b Rdnrn. 25 a, 27 a, 29).

Ein Anordnungsanspruch ist nach Auffassung der Kammer gegeben. Der Antragstellerin

steht ein aus der Abwehrfunktion der Grundrechte abzuleitender öffentlich-rechtlicher

Unterlassungsanspruch zu. Eine Veröffentlichung des Transparenzberichts würde das

Grundrecht der Antragstellerin auf Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 des Grundgesetzes -

GG -) verletzen.

Nach der gesetzlichen Regelung (§ 115 Abs. 1 a, Satz 1 SGB XI) stellen die

Landesverbände der Pflegekassen sicher, dass die von Pflegeeinrichtungen erbrachten

Leistungen und deren Qualität, insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und

Lebensqualität, für die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen verständlich,

übersichtlich und vergleichbar sowohl im Internet als auch in anderer geeigneter Form

kostenfrei veröffentlicht werden. Hierbei sind die Ergebnisse der Qualitätsprüfungen des

MDK zugrunde zu legen (§ 115 Abs. 1 a Satz 2 SGB XI). Konkretisiert wird § 115 Abs. 1

a SGB XI durch die auf der Grundlage des § 115 Abs. 1 a Satz 6 SGB XI vom

Spitzenverband Bund der Pflegekassen, der Vereinigungen der Träger der

Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, der Bundesarbeitsgemeinschaft der

überörtlichen Träger der Sozialhilfe und der Bundesvereinigung der kommunalen

Spitzenverbände erlassene Pflege-Transparenzvereinbarung stationär (PTVS) vom 17.

Dezember 2008. Diese beinhaltet die Kriterien der Veröffentlichung sowie die

Bewertungssystematik der Qualitätsprüfungen. Die Qualitätsprüfung bildet die

Grundlage der Transparenzberichte.

Die erkennende Kammer ist in ihrem Beschluss vom 18. Januar 2010 (Az.: S 6 P 202/09

ER) bei der Prüfung der Frage, ob die auf der Basis der PTVS erstellten

Transparenzberichte den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen

genügen, von den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) in seiner Glykol-

Entscheidung vom 26. Juni 2002 (Az.: 1 BvR 558/912, BVerfGE 105, 252 ff.)

ausgegangen. Darin hat das BVerfG zum Problem der Verbreitung marktbezogener

Informationen des Staates - um das es auch vorliegend geht - dargelegt, dass die

Veröffentlichung solcher Informationen den grundrechtlichen Gewährleistungsanspruch

von betroffenen Wettbewerbern aus Art. 12 GG nur dann nicht beeinträchtigt, wenn bei

Vorliegen einer staatlichen Aufgabe insbesondere die Anforderungen an die Richtigkeit

und Sachlichkeit der Informationen beachtet würden. Blieben - so das BVerfG - selbst

nach sorgsamer Aufklärung des Sachverhalts im Rahmen des Möglichen

Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht, könnte eine Verbreitung der - unsicheren -

Informationen zulässig sein, wenn sie im öffentlichen Interesse läge und die

Marktteilnehmer auf die verbliebenen Unsicherheiten hingewiesen würden (BverfG aaO

S. 272).

Die Kammer hat aus dieser Entscheidung abgeleitet, dass bei einer -

verfassungskonformen - Auslegung des § 115 Abs. 1 a SGB XI die vom Gesetz

vorgesehene Veröffentlichung von Berichten über Qualitätsprüfungen grundsätzlich nur

auf der Grundlage zutreffender Tatsachenfeststellungen erfolgen dürfe. Sofern aufgrund

substantiellen Vorbringens gegen die Feststellungen im Prüfbericht erhebliche Zweifel

an der Richtigkeit eines Prüfergebnisses bestünden, hätten die Antragsgegner die

Pflicht, diesen Zweifeln vor der Veröffentlichung nachzugehen. Die gesetzliche

Bestimmung des § 115 Abs. 1 a SGB XI erlaube nicht die Veröffentlichung zweifelhafter

Berichte. Sei der Sachverhalt noch nicht - wie es das BVerfG verlange - sorgsam

aufgeklärt, müsse solange die Veröffentlichung unterbleiben. Unter Hinweis auf die

Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/7439, S. 217) hat die Kammer hervorgehoben,

dass dem Verbraucherinteresse und dem Ziel der Qualitätsentwicklung in der Pflege nur

"verlässliche Informationen" dienen könnten.

Darüber hinaus hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 18. Januar 2010 die

Auffassung vertreten, dass die auf der Grundlage der PTVS erstellten

Transparenzberichte den gesetzlichen Anforderungen auch deshalb nicht entsprächen,

weil in § 115 Abs. 1 a Satz 1 SGB XI ausdrücklich betont sei, dass die von

Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität "insbesondere

hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität" veröffentlicht werden sollten. Anhand von

Beispielen hat die Kammer aufgezeigt, dass die Prüfkriterien überwiegend lediglich

Dokumentationsdefizite feststellten, kaum aber die tatsächlich erreichte Ergebnis- und

Lebensqualität messen könnten. Bei dieser Auffassung hat sich die Kammer auch auf

die Feststellung im Vorwort der PTVS gestützt, nach der die Vertragsparteien die

Vereinbarung in dem Wissen geschlossen hätten, dass es "derzeit keine

pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis-

und Lebensqualität der pflegerischen Versorgung in Deutschland gibt". Es bestehe

Einvernehmen, diese Vereinbarung anzupassen, sobald "pflegewissenschaftlich

gesicherte Erkenntnisse über Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität" vorlägen.

Solange jedoch "valide Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität" überhaupt nicht

vorlägen, könnte es nach Ansicht der Kammer auch keine Prüfberichte geben, die der

gesetzlichen Anforderung des § 115 Abs. 1 a Satz 1 SGB XI genügten. Prüfberichte, die

dem gesetzlichen Anspruch nicht entsprächen, seien rechtswidrig und verletzten das

Grundrecht der Einrichtungsträger aus Art. 12 GG.

In seinem Beschluss vom 10. Mai 2010 (Az.: L 10 P 10/10 B ER) hat das

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen - LSG NRW - eine andere Auffassung

vertreten. Einstweiliger Rechtsschutz durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung

sei in Fällen der vorliegenden Art - grundsätzlich - nicht zu gewähren. Eine gerichtliche

Überprüfung der Transparenzberichte habe sich darauf zu beschränken, ob ein faires,

neutrales, objektives und sachkundiges Prüfverfahren angewandt werde. Da

Prüfaussagen immer auch Werturteile darstellten, stünde dem Prüfer von

Pflegeeinrichtungen ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Offensichtliche und

besonders schwerwiegende formelle oder inhaltliche Mängel seien - im Falle des LSG -

nicht ersichtlich. Auch fehle es an einem Anordnungsgrund, weil nicht zu erwarten sei,

dass eine Existenzgefährdung der Antragstellerin als Folge der Veröffentlichung des

Transparenzberichts eintreten könnte.

Dieser Rechtsprechung vermag die Kammer nicht zu folgen.

Die Sozialgerichte München (Beschluss vom 13. Januar 2010, Az.: S 19 P 6/10 ER),

Nürnberg (Beschluss vom 18. Februar 2010, Az.: S 9 P 16/10 ER) und Frankfurt

(Beschluss vom 23. März 2010, Az.: S 18 P 16/10 ER) haben in ihren Entscheidungen

mit eingehenden Begründungen verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 115

Abs. 1 a Satz 6 SGB XI vorgesehene Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen auf

die Vertragspartner der PTVS erhoben. Anders als das LSG NRW teilt die Kammer

diese Bedenken. Sie neigt zu der Auffassung, dass dem Bestimmtheitsgrundsatz des

Art. 80 Abs. 1 GG, dem Vorbehalt des Gesetzes und dem aus dem Demokratie- (Art. 20

Abs. 1 und 2 GG) als auch dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleitete

Wesentlichkeitsgrundsatz (BVerfG E 64, 208/214 f) allenfalls dann Genüge getan wäre,

wenn zumindest die grundlegende Entscheidung, ob die Veröffentlichung von

Qualitätsberichten durch ein Notensystem erfolgen soll, vom Gesetzgeber selbst

getroffen worden wäre. Eine im Internet veröffentlichte, umfassende und fortwährende

hoheitliche Bewertung der Leistung von Pflegeeinrichtungen durch Schulnoten berührt

nämlich intensiv und nachhaltig die Berufsausübungsfreiheit der Einrichtungsträger. Die

Beantwortung dieser verfassungsrechtlichen Fragen kann allerdings dahinstehen, weil

die Entscheidung der Kammer nicht von der Verfassungsmäßigkeit des § 115 Abs. 1 a

SGB XI abhängt. Denn der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat auch aus anderen

Gründen Erfolg. Eine Vorlage gemäß Art. 100 GG an das BVerfG - die auch im

einstweiligen Rechtsschutzverfahren möglich wäre, wenn die Eilentscheidung die

Hauptsache (wie hier) weitgehend vorwegnimmt - kommt deshalb im Ergebnis nicht in

Betracht.

Unabhängig von der Frage, ob die Vorschrift des § 115 Abs. 1 a SGB XI selbst

verfassungsmäßig ist, ist nämlich - entgegen der Rechtsaufassung des LSG NRW -

festzustellen, dass die Veröffentlichung eines Transparenzberichts auf der Grundlage

der PTVS zu einer Grundrechtsverletzung des Einrichtungsträgers führt. Dabei geht die

Kammer mit dem LSG NRW davon aus, dass die Veröffentlichung eines

Transparenzberichts - ungeachtet seiner sachlichen Richtigkeit - einen unmittelbaren

Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Trägers der Pflegeeinrichtung darstellt. Die

Veröffentlichung eines Transparenzberichts ist - so auch das LSG - als

grundrechtsspezifische Einwirkung auf die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte

unternehmerische Betätigungsfreiheit zu qualifizieren, die zumindest die Marktchancen

der Einrichtungsträger beeinflusst. Dem LSG folgt die Kammer auch darin, dass es sich

von der Eingriffsintensität her um eine Berufsausübungsregelung und damit nach der

Drei-Stufen-Theorie des BVerfG dogmatisch - im Vergleich zu subjektiven und

objektiven Zulassungsregelungen - um einen Eingriff auf der untersten Intensitätsstufe

handelt, so dass die Anforderungen an die Rechtfertigung grundsätzlich (theoretisch)

geringer sind. Aber auch Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind mit Art. 12 Abs. 1

GG nur vereinbar, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls getragen

werden und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, wenn also das

gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist

und bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht

der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 22. Januar 1997, Az.: 2 BvR 1915/91). Wie die erkennende

Kammer in ihrem Beschluss vom 18. Januar 2010 verweist auch das LSG NRW in

seinem Beschluss vom 10. Mai 2010 für den hier zu prüfenden Fall einer hoheitlichen

Marktinformation durch Veröffentlichung eines Transparenzberichts auf die Vorgaben

des BVerfG in seiner Glykol-Entscheidung vom 26. Juni 2002 (Az.: 1 BvR 558/91).

Das BVerfG hat in diesem Beschluss dargelegt (Rdnr. 49):

"Marktbezogene Informationen des Staates beeinträchtigen den grundrechtlichen

Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber nicht, sofern der Einfluss auf

wettbewerbserhebliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe

der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolgt.

Verfassungsrechtlich von Bedeutung sind das Vorliegen einer staatlichen Aufgabe und

die Einhaltung der Zuständigkeitsordnung sowie die Beachtung der Anforderungen an

die Richtigkeit und Sachlichkeit von Informationen." Ferner hat das BVerfG (Rdnr. 60)

ausgeführt:

"Die inhaltliche Richtigkeit einer Information ist grundsätzlich Voraussetzung dafür, dass

sie die Transparenz am Markt und damit dessen Funktionsfähigkeit fördert. Der Träger

der Staatsgewalt kann allerdings zur Verbreitung von Informationen unter besonderen

Voraussetzungen auch dann berechtigt sein, wenn ihre Richtigkeit noch nicht

abschließend geklärt ist. In solchen Fällen hängt die Rechtmäßigkeit der staatlichen

Informationstätigkeit davon ab, ob der Sachverhalt vor seiner Verbreitung im Rahmen

des Möglichen sorgsam und unter Nutzung verfügbarer Informationsquellen,

gegebenenfalls auch unter Anhörung Betroffener, sowie in dem Bemühen um die nach

den Umständen erreichbare Verlässlichkeit aufgeklärt worden ist. Verbleiben dennoch

Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht, ist der Staat an der Verbreitung der

Informationen gleichwohl jedenfalls dann nicht gehindert, wenn es im öffentlichen

Interesse liegt, dass die Marktteilnehmer über einen für ihr Verhalten wichtigen

Umstand, etwa ein Verbraucherrisiko, aufgeklärt werden. In solchen Fällen wird es

angezeigt sein, die Marktteilnehmer auf verbleibende Unsicherheiten über die

Richtigkeit der Information hinzuweisen, um sie in die Lage zu versetzen, selbst zu

entscheiden, wie sie mit der Ungewissheit umgehen wollen."

Das LSG NRW (juris, Rdnr. 37) vertritt die Ansicht, der "Gesetzgeber habe sich

hinsichtlich der Veröffentlichung von Transparenzberichten an diese Vorgaben des

Bundesverfassungsgerichts gehalten". Dem widerspricht die Kammer. Nach ihrer

Auffassung ist die Veröffentlichung von Transparenzberichten auf der Grundlage der

PTVS zur Erreichung der Normzwecke weder geeignet noch ist sie verhältnismäßig.

Ferner ist den Anforderungen an eine sorgsame Sachverhaltsaufklärung nicht genüge

getan. Auch von einer Information der Marktteilnehmer über verbliebene Unsicherheiten

kann keine Rede sein.

Das LSG hat die Eignung der Veröffentlichung von Transparenzberichten zur

Erreichung der Normzwecke (Markttransparenz, Verbesserung der Pflegequalität)

materiell nicht geprüft. Es stellt apodiktisch fest, dass ein milderes, gleich geeignetes

Mittel zur Erreichung der Zwecke nicht erkennbar sei und merkt lediglich an - durchaus

zutreffend -, dass eine Veröffentlichung von durchgeführten Qualitätsprüfungen durch

den Einrichtungsträger selbst ungeeignet wäre (juris, Rdnr. 35). Aus den Umstand, dass

die PTVS "in detaillierter Art und Weise die Kriterien der Veröffentlichung sowie die

Bewertungssystematik der Qualitätsprüfungen" regelten, schließt das LSG (juris, Rdnr.

30) auf die "Gewährleistung eines neutralen, objektiven und für alle Pflegeheime

gleichen Verfahrens". Im Übrigen vertraut das Gericht dem "Sachverstand der

Vereinbarungsparteien" und deren "hohe Kompetenz" (juris, Rdnr. 31). Mit der in der

Öffentlichkeit und in der Pflegewissenschaft vielfach geäußerten Kritik an der

Bewertungssystematik setzt sich das LSG nicht auseinander. Dabei liegt es nach

Auffassung der Kammer doch auf der Hand, dass das Benotungssystem der

Transparenzberichte bereits deshalb nicht geeignet sein kann, die Qualität in der Pflege

zuverlässig abzubilden, weil wichtige, die Pflege unmittelbar betreffende Kriterien (etwa

Dekubitusprophylaxe) genauso gewichtet werden wie unwichtige (etwa Lesbarkeit des

Speiseplans). Die Bewertungssystematik der PTVS kann durchaus dazu führen, dass

sehr gute Pflegeleistungen - bei gewissen Dokumentationsdefiziten - sehr schlecht

benotet werden, mangelhafte Pflege beim Pflege-TÜV aber hervorragend abschneidet.

So berichtet beispielsweise die Süddeutsche Zeitung in ihrer Ausgabe vom 12. Februar

2010 ("Pflegenoten sind Betrug am Verbraucher") über den Fall eines Pflegeheims, bei

dem kurz nach einem von der Heimaufsicht wegen schwerwiegender Mängel

verhängten Aufnahmestopp der MDK für den Transparenzbericht die Gesamtnote 1,0

ermittelte.

In der Pflegewissenschaft sind - soweit ersichtlich - keine Stellungnahmen geäußert

worden, die das gegenwärtige Bewertungssystem stützen. In seiner eingehenden im

Auftrag der Diakonie Rheinland-Westfalen-Lippe e. V. erstellten gutachterlichen

Stellungnahme vom 21. April 2010 (im Internet veröffentlicht) legt Bonato eine

eingehende Methodenkritik dar und kommt zu dem Ergebnis, dass die notwendigen

wissenschaftlichen Gütekriterien bei der Bewertungssystematik der PTVS nicht erfüllt

seien. Zu ganz ähnlichen Ergebnissen kommt Weibler-Villalobos, Leitende Ärztin des

Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Rheinland-Pfalz, in ihrer Abhandlung

"Methodische Anforderungen an einrichtungsbezogene Qualitätsberichte in der Pflege"

(veröffentlicht auf der Homepage des MDK Rheinland-Pfalz).

Die Eignung des Bewertungssystems der PTVS mit seinem starren, einheitlichen

Prüfkriterien muss nach Ansicht der Kammer auch deshalb in Frage gestellt werden,

weil das Notensystem den sehr verschiedenen methodischen und konzeptionellen

Ansätzen in der Pflege und Betreuung sowie den vielfältigen unterschiedlichen

Versorgungskonzepten in der stationären Versorgung kaum gerecht werden kann (vgl.

zu den zahlreichen Konzepten die Grundsatzstellungnahme "Pflege und Betreuung von

Menschen mit Demenz in stationären Einrichtungen" des Medizinischen Dienstes des

Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen - MDS -, November 2009).

Wie im Beschluss der Kammer vom 18. Januar 2010 bereits ausgeführt, folgt die

Ungeeignetheit der Prüfberichte zur Erreichung der gesetzlichen Zwecke im Übrigen

schon daraus, dass bereits in dem Vorwort der PTVS festgehalten worden ist, dass

"pflegewissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse über Indikatoren der Ergebnis- und

Lebensqualität" bislang nicht vorliegen.

Die Kammer hält die Transparenzberichte mit ihrem Notensystem auch für

unverhältnismäßig. Die Zwecke der Markttransparenz und der Verbesserung der

Pflegequalität können nach ihrem Dafürhalten mit milderen Mitteln, die die betroffenen

Grundrechtsträger weniger belasten, besser verfolgt werden. Die auf Dauer angelegte,

regelmäßige, bis ins Einzelne gehende hoheitliche Bewertung mit Noten stellt -

unabhängig von dem Grad der Gewähr für ihre Richtigkeit - eine massive

Beeinträchtigung der Einrichtungsträger dar. Mittelbar betroffen sind dabei aber auch die

Beschäftigten der Pflegeeinrichtungen, deren Arbeitsleistung - in der Regel wohl zu

Unrecht - öffentlich herabgewürdigt wird. Der Rückgriff auf Schulnoten statuiert eine

Beziehung, die dem Schüler-Lehrer-Verhältnis entspricht. Nach dem

Grundrechtsverständnis der Kammer ist ein derartiges, bevormundendes Verhältnis mit

der Berufsausübungsfreiheit nur schwerlich vereinbar.

Ein weniger belastendes, milderes Mittel als ein Schulnotensystem wäre z. B. etwa eine

beschreibende Bewertung, wie sie in der öffentlichen Diskussion vielfach

vorgeschlagen worden ist. Eine solche Bewertung könnte nach Einschätzung der

Kammer den Einrichtungen in ihrer Vielgestaltigkeit wohl eher gerecht werden und

potentiellen Interessenten etwa durch Angaben zum Personalschlüssel und

Fachkräfteanteil auch weitaus aussagekräftigere Informationen geben als

kommagenaue Schulnoten.

Entgegen der Auffassung des LSG NRW kann auch nicht "im Hinblick auf den Schutz

der Gesundheit der Pflegebedürftigen" (juris, Rdnr. 37) ein das "wirtschaftliche Interesse

der Pflegeeinrichtungen" überwiegendes öffentliches Interesse an der Kenntnis von

Pflegenoten angenommen werden. Denn festgestellten Pflegedefiziten können mit den

rechtlichen Mitteln der Heimaufsicht, mit einem Maßnahmebescheid gemäß § 115 Abs.

2 SGB XI oder notfalls mit einer Kündigung des Versorgungsvertrages zielgenau und

wirkungsvoll entgegengetreten werden. Die Rechtssoziologie bezeichnet den Staat,

soweit er nicht durch imperative Eingriffe oder Geldzuweisung sondern durch

Informationen, Ermahnungen und Warnungen Einfluss ausübt, als präzeptoralen Staat

(vgl. Di Fabio, Grundrechte im präzeptoralen Staat am Beispiel hoheitlicher

Informationstätigkeit, JZ, 1993, 689/690). Seine neue Form der Durchsetzung politischer

Ziele kann, auch wenn seine Empfehlungen und Informationen dem Bürger lediglich als

unverbindliche Dienstleistungen erscheinen, durchaus für die Betroffenen nachteilige

Wirkungen auslösen, die denen von Geboten oder Verboten in nichts nachstehen (so

Murswiek, Staatliche Warnungen, Wertungen, Kritik als Grundrechtseingriffe, DVBl.

1997, 1021). Damit der rechtsstaatliche Schutz der Freiheitsrechte durch

beeinflussende, informationelle Eingriffe nicht unterlaufen wird, dürfen an die

Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen durch staatliches Informationshandeln keine

geringeren Anforderungen gestellt werden als bei anderen belastenden hoheitlichen

Maßnahmen (so Murswiek, aaO, ähnlich Di Fabio, aaO).

Aus diesem Grund dürfen auch an die in der Glykol-Entscheidung vom BVerfG betonte

Voraussetzung der "sorgsamen Sachverhaltsaufklärung" keine geringen Anforderungen

gestellt werden (so im Ergebnis auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg,

Beschluss vom 29. März 2010, Az.: L 27 P 14/10 B ER). An einer hinreichenden

Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht fehlt es jedoch vorliegend zunächst bereits deshalb,

weil die Antragsgegner den von der Antragstellerin substantiiert vorgetragenen

Einwendungen gegen die tatsächlichen Grundlagen des Prüfberichts nicht

nachgegangen sind.

Des Weiteren kann über die Tatsache, dass es bislang keine pflegewissenschaftlich

gesicherten Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität der

pflegerischen Versorgung gibt, nicht hinweggegangen werden, wie dies das LSG NRW

es für zulässig hält. Trotz der "gegebenen relativen Unsicherheit" sei - so das LSG (juris,

Rdnr. 38) - die Veröffentlichung nicht zu beanstanden, weil die Beurteilung von

Sachverhalten immer nur im Rahmen "gegenwärtiger Erkenntnisse" erfolgen könne.

Seine Behauptung, auch so ließen sich "jedenfalls vertretbare Ergebnisse" erzielen,

begründet das LSG allerdings nicht.

Zur Begründung seiner Auffassung, die Richtlinien seien "trotz methodischer Bedenken"

weiterhin anzuwenden, solange keine besseren Erkenntnisse verfügbar seien und keine

Anpassung erfolgen könne, verweist das LSG auf die Argumentation des Sozialgerichts

Köln (Beschluss vom 17. Februar 2010, Az.: S 23 P 9/10 ER). Auch das

Bundessozialgericht (Urteil vom 13. Mai 2004, Az.: B 3 P 7/03 R) habe - so das SG Köln

- bei der Bemessung der Pflegebedürftigkeit von Kindern "in vergleichbarer Weise"

entschieden, dass die Begutachtungsrichtlinien trotz methodischer Bedenken weiterhin

anzuwenden seien, solange keine besseren Erkenntnisse verfügbar seien. Diese

Argumentation geht fehl. Zwar hat das BSG in der genannten Entscheidung ausgeführt,

dass es nicht zu beanstanden sei, dass die Spitzenverbände der Pflegekassen für den

bei der Bemessung der Pflegebedürftigkeit von Kindern maßgebliche Hilfebedarf

gesunder Kinder in den Begutachtungsrichtlinien mangels besserer Erkenntnisse

Erfahrungswerte (Tabellenwerte) trotz methodischer Bedenken herangezogen hätten.

Zugleich hat das BSG aber hervorgehoben, dass die fraglichen tabellarischen Werte

insbesondere auch deshalb nicht verbindlich seien, weil es für sie kein wissenschaftlich

fundiertes Datenmaterial gebe. Hinzu kommt, dass es bei der Entscheidung des BSG

um die Überprüfung eines Leistungsanspruchs ging, während im vorliegenden

Rechtsstreit die Rechtmäßigkeit eines hoheitlichen Eingriffs in ein Grundrecht streitig ist.

Das BVerfG (aaO) hat für den Fall, dass trotz sorgsamer Sachverhaltsaufklärung

Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht verblieben sind, grundrechtsrelevante

marktbezogene Informationen gleichwohl für zulässig erachtet, wenn sie - etwa wegen

eines Verbraucherrisikos - im öffentlichen Interesse lägen. Das Gericht hat die

Veröffentlichung aber davon abhängig gemacht, dass die Marktteilnehmer auf die

verbliebenen Unsicherheiten über die Richtigkeit der Informationen hingewiesen

werden, um sie in die Lage zu versetzen, selbst zu entscheiden, wie sie mit der

Ungewissheit umgehen wollen.

Das LSG NRW vertritt die Ansicht, auch diese Vorgabe des BVerfG sei bei der

Veröffentlichung der Transparenzberichte beachtet worden: "Die Vertragsparteien

haben die Marktteilnehmer in dem Vorwort der PTVS ausdrücklich auf das Fehlen

pflegewissenschaftlich gesicherter Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis-

und Lebensqualität der pflegerischen Versorgung hingewiesen" (juris, Rdnr. 37). Diese

Argumentation kann die Kammer nicht nachvollziehen. Das Eingeständnis im Vorwort

der förmlich nicht veröffentlichten PTVS ist keine Information der Marktteilnehmer. Eine

ausreichende Information wäre nur gewährleistet, wenn im Transparenzbericht selbst

ein Hinweis auf die fehlende wissenschaftliche Grundlage gegeben würde. Enthielten

die Transparenzberichte eine derartige Information, würden sie sich allerdings selbst

wohl ad absurdum führen.

Die Antragstellerin kann die Unterlassung der Veröffentlichung des von ihr

angegriffenen Transparenzberichts auch deshalb verlangen, weil das angegebene

Gesamtergebnis und die vier Noten für die verschiedenen Qualitätsbereiche schon

rechnerisch entweder falsch sind oder zumindest - je nach Auslegung der PTVS - für

den Leser nicht nachvollziehbar sind.

In der Anlage 2 "Bewertungssystematik" der PDVS ist in Ziffer 2.1 bestimmt, dass jedes

einzelne Kriterium eine "Einzelbewertung" anhand einer Skala von 0 - 10 erhält, wobei

0 die schlechteste und 10 die beste Bewertung ist. Die Notenzuordnung erfolgt nach

einer Tabelle, die z. B. für die Skalenwerte 8,7 - 10 die Note "sehr gut" (1,0 - 1,4)

vorsieht. In den Ziffern 2.2 und 2.3 der Anlage 2 ist bestimmt, dass für die einzelnen

Qualitätsbereiche sowie als Gesamtbewertung "das arithmetische Mittel der

Bewertungen" der Einzelkriterien ausgewiesen wird. Fraglich ist dabei, ob die

Gesamtbewertung durch den Mittelwert der den Noten zugrunde liegenden Skalenwerte

oder durch das arithmetische Mittel der diesen Werten zugeordneten Noten zu

errechnen ist. Dies hat für das Ergebnis Bedeutung, weil die Notenzuordnungstabelle

für die jeweiligen Noten unterschiedliche Intervalle vorsieht. So reicht etwa für die Note

"mangelhaft" (4,5 - 5,0) der Skalenwert von 0 - 4,49.

In seinem Beschluss vom 29. März 2010 (Az.: L 27 P 14/10 B ER) hat das LSG Berlin-

Brandenburg die Auffassung vertreten, dass die Notenbildung aufgrund von vorherigen

Punkt-/Skalenbewertungen ausschließlich im Rahmen der Bewertung der

Einzelkriterien nicht aber erneut auf der Ebene der Qualitätsbereiche oder der

Gesamtbewertung erfolgen dürfe. Die entgegenstehende, in der Praxis durchgeführte

Berechnungsweise habe in der Pflege-Transparenzvereinbarung keine Grundlage. Sie

könne zu schweren Fehlern führen. Allein deshalb könne ein Veröffentlichungsverbot in

Betracht kommen.

Das LSG NRW legt die Ziffern 2.2 und 2.3 der Anlage 2 PTVS ohne nähere Begründung

anders aus. Es vertritt - wie die Antragsgegner - die Auffassung, dass auch die

Gesamtnote aus dem arithmetischen Mittel der Skalenwerte und nicht aus den daraus

gebildeten Noten zu errechnen sei.

Welcher Auslegung den Vorzug zu geben ist, kann die Kammer offen lassen. Denn

auch wenn man mit den Antragsgegnern und dem LSG NRW die Berechnung der Noten

für die vier Qualitätsbereiche und für die Gesamtnote auf der Basis der Skalenwerte für

zutreffend erachten würde, müssten gleichwohl die in den Transparenzberichten

mitgeteilten rechnerischen Ergebnisse als intransparent erachtet werden (so im

Ergebnis auch Sozialgericht Magdeburg, Beschluss vom 15. April 2010, Az.: S 5 P

19/10 ER). Die Undurchsichtigkeit ist nach Auffassung der Kammer dabei so gravierend,

dass allein dieser Umstand die Rechtswidrigkeit der Transparenzberichte begründet.

Im Falle der Antragstellerin weist der Transparenzbericht beispielsweise für den Bereich

"Umgang mit demenzkranken Bewohnern" die denkbar schlechteste Note "mangelhaft"

(5,0) aus. In einer Fußnote zu dem Bewertungsergebnis für diesen Qualitätsbereich

heißt es, dass sich die Bereichsnote "aus den Mittelwerten der Punktebewertung der

Einzelkriterien" ergebe. Diese Angabe kann die Berechnung für den Adressaten des

Transparenzberichts aber weder durchsichtig noch nachvollziehbar machen. Denn die

Punktebewertung für die einzelnen Kriterien wird in dem Transparenzbericht nicht

mitgeteilt. Auch das Gericht und die Antragsgegner können die rechnerische Richtigkeit

der Benotungen im Übrigen nicht kontrollieren, weil die Skalenwerte selbst in dem den

Transparenzbericht zugrunde liegenden Prüfbericht nicht festgehalten sind. Auch wenn

die Punktebewertung anhand der umfassenden Feststellungen des MDK im Prüfbericht

(möglicherweise) theoretisch abgeleitet werden könnten, bleibt doch festzuhalten, dass

die für die einzelnen Kriterien vergebenen Punkte nur der MDK kennt.

Geht man im Falle der Antragstellerin bei der Ermittlung der Durchschnittsnote von den

allein bekannt gegebenen Einzelnoten aus, errechnet sich für den Qualitätsbereich

"Umgang mit demenzkranken Bewohnern" aus den 10 Kriterien die Durchschnittsnote

4,2. Statt des ausgewiesenen "mangelhaft" entspräche dieser Wert der Note

"ausreichend". Auch bei dem Gesamtergebnis ergibt sich ein beachtlicher Unterschied.

Der Transparenzbericht stellt als Gesamtnote 4,3 ("ausreichend") fest. Das

arithmetische Mittel aus den Einzelnoten beträgt demgegenüber nach der Berechnung

der Kammer aufgerundet 3,5 ("ausreichend").

Die Antragsgegner können sich nicht darauf berufen, dass durch die den

Transparenzberichten beigefügten "Erläuterungen zum Bewertungssystem" eine

ausreichende Klarheit geschaffen worden sei. In dem Abschnitt "Gesamtbewertung"

heißt es, als Gesamtbewertung werde "das arithmetische Mittel der Bewertungen der

Kriterien 1 - 64 ausgewiesen". Diese Erläuterung kann von einem unkundigen

Adressaten wohl nur so verstanden werden, dass das Mittel aus den angegebenen

Einzelnoten gebildet wird. Nur auf einer anderen Seite des Transparenzberichts -

Abschnitt "Erläuterungen zum Bewertungssystem" - ist demgegenüber u. a. dargelegt

worden, dass die Gesamtnote aus dem Mittelwert der Punkte für die einzelnen Kriterien

errechnet werde. Eingeleitet wird diese Erklärung unverständlicherweise durch die

unzutreffende Angabe, dass jedes Kriterium mit Punkten von einer Skala von 1 - 10

bewertet werde. Wäre diese Angabe richtig - nach den PTVS reicht die Skala von 0 - 10

- wäre für die Einrichtung der Antragstellerin ein deutliches besseres Ergebnis zu

erwarten, weil nach der Bewertungssystematik der PDVS (Ziffer 2 der Anlage 2) bei

zahlreichen Kriterien, die nur eine dichotome (erfüllt/nicht erfüllt) Bewertung zulassen,

auch im Falle der Antragstellerin der Skalenwert 0 vergeben worden sein muss.

Nur als Maginalie erlaubt sich die Kammer in diesem Zusammenhang abschließend

den Hinweis, dass auch die - zur vergleichsweisen Einordnung der Gesamtnote - für

den "Landesdurchschnitt" angegebene Note "befriedigend" (2,5) irreführend ist. Anders

als für die übrigen Bundesländer ist nämlich für das Land Nordrhein-Westfalen keine

einheitliche Durchschnittsnote ermittelt worden. Die im Transparenzbericht angegebene

Vergleichsnote betrifft nur den Bereich Westfalen-Lippe.

Nach alledem steht der Antragstellerin ein Anordnungsanspruch zu. Aber auch ein

Anordnungsgrund ist gegeben. Die drohende Veröffentlichung des Transparenzberichts

mit der Gesamtnote "ausreichend" würde zu einem Reputationsschaden der Einrichtung

der Anragstellerin führen und sie in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit irreversibel

verletzen. Daran könnte auch die der Antragstellerin gegebene Möglichkeit nichts

ändern, dem Transparenzbericht eine abweichende Kommentierung - im Umfang von

3000 Zeichen - anzufügen (anderer Ansicht, LSG NRW, juris, Rdnr. 39). Denn ein

eigener Kommentar der Pflegeeinrichtung wird gegen die hoheitliche Bewertung nur

eine sehr begrenzte Marktwirksamkeit erlangen können (so zutreffend LSG Berlin-

Brandenburg, Beschluss vom 29. März 2010, Az.: L 27 P 14/10 B ER). Nach der

Auffassung des LSG NRW (juris, Rdnr. 46) ist ein Anordnungsgrund nur anzunehmen,

wenn der Träger einer Pflegeeinrichtung durch die Veröffentlichung eines

Transparenzberichts "konkret in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht ist". Mit dieser -

nach Auffassung der Kammer überzogenen - Anforderung an einen Anordnungsgrund

wird das LSG NRW dem aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebot des effektiven

Rechtsschutzes nicht gerecht. Nach der Rechtsprechung des BVerfG (vgl. zuletzt

Beschluss vom 08. April 2010, Az.: 1 BvR 2709/09, Rdnr. 22, m. w. N.) hat der

Grundrechtsträger einen substantiellen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame

gerichtliche Kontrolle. Der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG kommt daher -

so das BVerfG a. a. O. - nicht nur die Aufgabe zu, jeden Akt der Exekutive, der in Rechte

des Grundrechtsträgers eingreift, vollständig der richterlichen Prüfung zu unterstellen,

sondern auch irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer

hoheitlichen Maßnahme eintreten können, soweit als möglich auszuschließen.

Die zeitliche Dauer der vorläufigen Untersagung der Veröffentlichung des

Transparenzberichts hat die Kammer nach ihrem freien Ermessen gemäß § 86 b Abs. 2

Satz 4 SGG i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO auf die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Klageverfahrens in der Hauptsache geknüpft.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 der

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197 a SGG i. V. m. § 52 Abs. 2 des

Gerichtskostengesetzes (GKG) Da der bisherige Sach- und Streitstand für die

Bestimmung des Streitwertes keine genügenden Anhaltspunkte bietet, war unter

Berücksichtigung der Verfahrensart des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des

Auffangwertes anzusetzen.