Urteil des SozG Münster, Az. S 6 P 35/10 ER

SozG Münster (veröffentlichung, ergebnis, überwiegendes öffentliches interesse, schutz der gesundheit, vorbehalt des gesetzes, pflege, richtigkeit, bewertung, anordnung, öffentliches interesse)
Sozialgericht Münster, S 6 P 35/10 ER
Datum:
26.05.2010
Gericht:
Sozialgericht Münster
Spruchkörper:
6. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
S 6 P 35/10 ER
Sachgebiet:
Pflegeversicherung
Rechtskraft:
nicht rechtskräftig
Tenor:
Die Antragsgegner werden im Wege der einstweiligen Anordnung
verpflichtet, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens (Az.:
S 6 P 111/10 SG Münster) die Veröffentlichung des Transparenzberichts
über die Pflegeeinrichtung der Antragstellerin aufgrund der MDK-
Prüfung am 19. Oktober 2009 über die Interntportale der Antragsgegner -
oder in sonstiger Weise - zu unterlassen. Die Antragstellerin ist vorläufig
nicht verpflichtet, den Transparenzbericht in ihrer Einrichtung
auszuhängen. Die Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens. Der
Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
Gründe:
1
I.
2
Streitig ist, ob die Antragstellerin im Wege einer einstweiligen Anordnung die
Unterlassung der Veröffentlichung eines Transparenzberichts verlangen kann.
3
In dem gemäß § 72 des Sozialgesetzbuches - Elftes Buch - (SGB XI) durch
Versorgungsvertrag zugelassenen Altenwohn- und Pflegeheim der Antragstellerin führte
der Medizinische Dienst der Krankenversicherung Westfalen-Lippe (MDK) im Auftrag
der Antragsgegner am 19. Oktober 2009 eine Qualitätsprüfung (Regelprüfung) nach §§
114 ff SGB XI durch.
4
Der auf der Grundlage des Prüfberichts erstellte, der Antragstellerin mit einem
Erkennungscode zugeleitete, aber noch nicht veröffentlichte Transparenzbericht weist
als Gesamtergebnis die Note "ausreichend" (4,3) aus. Der Qualitätsbereich "Pflege und
medizinische Versorgung" erhielt die Gesamtnote "ausreichend" (4,4). Der Bereich
"Umgang mit demenzkranken Bewohnern" wurde mit "mangelhaft" (5,0) bewertet. Im
Bereich "Soziale Betreuung und Alltagsgestaltung" wurde die Einrichtung mit
"ausreichend" (4,1) beurteilt. Ein "gut" (2,1) gab es für den Qualitätsbereich "Wohnen,
Verpflegung, Hauswirtschaft und Hygiene". Als Ergebnis der Befragung der Bewohner,
das nicht in das Gesamtergebnis einfließt, wurde die Note "sehr gut" (1,3) angegeben.
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Mit einem ausführlichen Schreiben vom 2. Dezember 2009 wandte sich die
Antragstellerin gegen die in dem Prüfbericht aufgezeigten Mängel. Die Feststellungen
der Prüfer seien weitgehend unzutreffend.
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Durch den Bescheid vom 10. Februar 2010 gaben die Antragsgegner sodann der
Antragstellerin auf, die vom MDK vorgeschlagenen Maßnahmen zur Beseitigung von
Qualitätsdefiziten - teils ab sofort, teils unter Fristsetzung - zu treffen. Die von der
Antragstellerin erhobenen Einwendungen wurden unter Berufung auf eine Rücksprache
mit dem MDK Westfalen-Lippe zurückgewiesen.
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Gegen den Bescheid vom 10. Februar 2010 richtet sich die am 19. Februar 2010
erhobene Klage (Az.: S 6 P 33/10) und der zugleich gestellte Antrag auf vorläufigen
Rechtsschutz (Az.: S 6 P 34/10 ER), mit dem die Antragstellerin die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage begehrt. Ebenfalls am 19. Februar
1010 stellte die Antragstellerin den hier streitigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung, mit der den Antragsgegnern die Unterlassung der Veröffentlichung des
Transparenzberichts aufgegeben werden soll. Eine entsprechende Unterlassungsklage
(Az.: S 6 P 111/10) hat die Antragstellerin am 21. Mai 2010 erhoben. Die Antragstellerin
trägt vor, der Transparenzbericht beruhe auf einem formell und materiell rechtswidrigen
Maßnahmebescheid. Der ihm zugrunde liegende Prüfbericht vom 19. Oktober 2009 sei
unzutreffend. Seine Feststellungen seien vielfach offensichtlich unrichtig. Nach dem
Bericht über die unangemeldete Heimbegehung nach § 18 des Wohn- und
Teilhabegesetzes NRW (WTG) vom 10. September 2009 seien gravierende Mängel
nicht festgestellt worden. Es stelle sich die Frage, wie es zu so unterschiedlichen
Bewertungen innerhalb sehr kurzer Zeit kommen konnte. Nach der Rechtsprechung der
erkennenden Kammer (Beschluss vom 18. Januar 2010, Az.: S 6 P 202/09 ER) sei dem
Antrag stattzugeben.
8
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
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1. den Antragsgegnern jedenfalls bis zur Entscheidung des Gerichts im Klageverfahren
zu untersagen, den Transparenzbericht aufgrund der MDK-Prüfung am 19. Oktober
2009 im Internet oder auf anderem Wege zu veröffentlichen,
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2. festzustellen, dass die Antragstellerin nicht verpflichtet sei, den Trans- parenzbericht
in ihrer Einrichtung auszuhängen.
11
Die Antragsgegner beantragen,
12
den Antrag zurückzuweisen.
13
Sie tragen vor, es fehle bereits an einem Anordnungsanspruch. Die Antragsgegner
seien nach § 115 Abs. 1 a SGB XI zur Veröffentlichung von Transparenzberichten
verpflichtet. Für sie sei eine Fehlerhaftigkeit des MDK-Prüfberichts nicht
nachvollziehbar. Auch fehle es an einem Anordnungsgrund. Es sei nicht zu erwarten,
dass aufgrund einer Veröffentlichung des Transparenzberichts eine Existenzgefährdung
bei der Antragstellerin eintrete. Eine Rufschädigung oder ein wesentlicher
Wettbewerbsnachteil stehe nicht zu befürchten, weil die Darstellung des
Transparenzberichts im Internet durch einen Kommentar des Einrichtungsträgers
ergänzt werden könne. Das Wohlergehen der Bewohner, der Schutz von Leib und
Leben sei ein hohes Gut, das der Hinausschiebung der Veröffentlichung von
14
Pflegenoten vorgehe. Aus § 115 SGB XI ergebe sich nicht, dass alle Unstimmigkeiten
zwischen den Beteiligten geklärt werden müssten, bevor Pflegenoten veröffentlicht
würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten
des vorliegenden Verfahrens, die Verwaltungsakten sowie auf die Streitakten der
Verfahren S 6 P 33/10, S 6 P 34/10 ER und S 6 P 111/10 verwiesen.
15
II.
16
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.
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Ziel des Begehrens der Antragstellerin ist die Verhinderung der Veröffentlichung eines
Transparenzberichts. Deshalb ist die Sicherungsanordnung gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 1
des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) der statthafte Rechtsbehelf. Nach dieser Vorschrift
kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf
den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung
des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt
oder wesentlich erschwert werden könnte.
18
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines
Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes voraus. Dabei genügt es nach
der gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 920
der Zivilprozessordnung (ZPO), dass Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund
glaubhaft gemacht, d.h. überwiegend wahrscheinlich gemacht sind. Ein
Anordnungsanspruch liegt bei der hier begehrten Sicherungsanordnung vor, wenn der
Antragsteller das Bestehen einer zu sichernden Rechtsposition glaubhaft macht. Ein
Anordnungsgrund ist gegeben, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass die
unmittelbar bevorstehende Gefahr einer Rechtsvereitelung oder Erschwerung der
Rechtsverwirklichung durch eine Veränderung des bestehenden Zustands droht.
Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund stehen nicht beziehungslos
nebeneinander, sondern bilden aufgrund ihres funktionalen Zusammenhangs ein
bewegliches System. So vermindern sich etwa die Anforderungen an den
Anordnungsgrund, wenn der Anordnungsanspruch offensichtlich begründet ist (vgl.
Keller in: Meyer-Ladewig, SGG, 9. Auflage 2008, § 86 b Rdnrn. 25 a, 27 a, 29).
19
Ein Anordnungsanspruch ist nach Auffassung der Kammer gegeben. Der Antragstellerin
steht ein aus der Abwehrfunktion der Grundrechte abzuleitender öffentlich-rechtlicher
Unterlassungsanspruch zu. Eine Veröffentlichung des Transparenzberichts würde das
Grundrecht der Antragstellerin auf Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 des Grundgesetzes -
GG -) verletzen.
20
Nach der gesetzlichen Regelung (§ 115 Abs. 1 a, Satz 1 SGB XI) stellen die
Landesverbände der Pflegekassen sicher, dass die von Pflegeeinrichtungen erbrachten
Leistungen und deren Qualität, insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und
Lebensqualität, für die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen verständlich,
übersichtlich und vergleichbar sowohl im Internet als auch in anderer geeigneter Form
kostenfrei veröffentlicht werden. Hierbei sind die Ergebnisse der Qualitätsprüfungen des
MDK zugrunde zu legen (§ 115 Abs. 1 a Satz 2 SGB XI). Konkretisiert wird § 115 Abs. 1
a SGB XI durch die auf der Grundlage des § 115 Abs. 1 a Satz 6 SGB XI vom
Spitzenverband Bund der Pflegekassen, der Vereinigungen der Träger der
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Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, der Bundesarbeitsgemeinschaft der
überörtlichen Träger der Sozialhilfe und der Bundesvereinigung der kommunalen
Spitzenverbände erlassene Pflege-Transparenzvereinbarung stationär (PTVS) vom 17.
Dezember 2008. Diese beinhaltet die Kriterien der Veröffentlichung sowie die
Bewertungssystematik der Qualitätsprüfungen. Die Qualitätsprüfung bildet die
Grundlage der Transparenzberichte.
Die erkennende Kammer ist in ihrem Beschluss vom 18. Januar 2010 (Az.: S 6 P 202/09
ER) bei der Prüfung der Frage, ob die auf der Basis der PTVS erstellten
Transparenzberichte den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen
genügen, von den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) in seiner Glykol-
Entscheidung vom 26. Juni 2002 (Az.: 1 BvR 558/912, BVerfGE 105, 252 ff.)
ausgegangen. Darin hat das BVerfG zum Problem der Verbreitung marktbezogener
Informationen des Staates - um das es auch vorliegend geht - dargelegt, dass die
Veröffentlichung solcher Informationen den grundrechtlichen Gewährleistungsanspruch
von betroffenen Wettbewerbern aus Art. 12 GG nur dann nicht beeinträchtigt, wenn bei
Vorliegen einer staatlichen Aufgabe insbesondere die Anforderungen an die Richtigkeit
und Sachlichkeit der Informationen beachtet würden. Blieben - so das BVerfG - selbst
nach sorgsamer Aufklärung des Sachverhalts im Rahmen des Möglichen
Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht, könnte eine Verbreitung der - unsicheren -
Informationen zulässig sein, wenn sie im öffentlichen Interesse läge und die
Marktteilnehmer auf die verbliebenen Unsicherheiten hingewiesen würden (BverfG aaO
S. 272).
22
Die Kammer hat aus dieser Entscheidung abgeleitet, dass bei einer -
verfassungskonformen - Auslegung des § 115 Abs. 1 a SGB XI die vom Gesetz
vorgesehene Veröffentlichung von Berichten über Qualitätsprüfungen grundsätzlich nur
auf der Grundlage zutreffender Tatsachenfeststellungen erfolgen dürfe. Sofern aufgrund
substantiellen Vorbringens gegen die Feststellungen im Prüfbericht erhebliche Zweifel
an der Richtigkeit eines Prüfergebnisses bestünden, hätten die Antragsgegner die
Pflicht, diesen Zweifeln vor der Veröffentlichung nachzugehen. Die gesetzliche
Bestimmung des § 115 Abs. 1 a SGB XI erlaube nicht die Veröffentlichung zweifelhafter
Berichte. Sei der Sachverhalt noch nicht - wie es das BVerfG verlange - sorgsam
aufgeklärt, müsse solange die Veröffentlichung unterbleiben. Unter Hinweis auf die
Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/7439, S. 217) hat die Kammer hervorgehoben,
dass dem Verbraucherinteresse und dem Ziel der Qualitätsentwicklung in der Pflege nur
"verlässliche Informationen" dienen könnten.
23
Darüber hinaus hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 18. Januar 2010 die
Auffassung vertreten, dass die auf der Grundlage der PTVS erstellten
Transparenzberichte den gesetzlichen Anforderungen auch deshalb nicht entsprächen,
weil in § 115 Abs. 1 a Satz 1 SGB XI ausdrücklich betont sei, dass die von
Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität "insbesondere
hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität" veröffentlicht werden sollten. Anhand von
Beispielen hat die Kammer aufgezeigt, dass die Prüfkriterien überwiegend lediglich
Dokumentationsdefizite feststellten, kaum aber die tatsächlich erreichte Ergebnis- und
Lebensqualität messen könnten. Bei dieser Auffassung hat sich die Kammer auch auf
die Feststellung im Vorwort der PTVS gestützt, nach der die Vertragsparteien die
Vereinbarung in dem Wissen geschlossen hätten, dass es "derzeit keine
pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis-
und Lebensqualität der pflegerischen Versorgung in Deutschland gibt". Es bestehe
24
Einvernehmen, diese Vereinbarung anzupassen, sobald "pflegewissenschaftlich
gesicherte Erkenntnisse über Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität" vorlägen.
Solange jedoch "valide Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität" überhaupt nicht
vorlägen, könnte es nach Ansicht der Kammer auch keine Prüfberichte geben, die der
gesetzlichen Anforderung des § 115 Abs. 1 a Satz 1 SGB XI genügten. Prüfberichte, die
dem gesetzlichen Anspruch nicht entsprächen, seien rechtswidrig und verletzten das
Grundrecht der Einrichtungsträger aus Art. 12 GG.
In seinem Beschluss vom 10. Mai 2010 (Az.: L 10 P 10/10 B ER) hat das
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen - LSG NRW - eine andere Auffassung
vertreten. Einstweiliger Rechtsschutz durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung
sei in Fällen der vorliegenden Art - grundsätzlich - nicht zu gewähren. Eine gerichtliche
Überprüfung der Transparenzberichte habe sich darauf zu beschränken, ob ein faires,
neutrales, objektives und sachkundiges Prüfverfahren angewandt werde. Da
Prüfaussagen immer auch Werturteile darstellten, stünde dem Prüfer von
Pflegeeinrichtungen ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Offensichtliche und
besonders schwerwiegende formelle oder inhaltliche Mängel seien - im Falle des LSG -
nicht ersichtlich. Auch fehle es an einem Anordnungsgrund, weil nicht zu erwarten sei,
dass eine Existenzgefährdung der Antragstellerin als Folge der Veröffentlichung des
Transparenzberichts eintreten könnte.
25
Dieser Rechtsprechung vermag die Kammer nicht zu folgen.
26
Die Sozialgerichte München (Beschluss vom 13. Januar 2010, Az.: S 19 P 6/10 ER),
Nürnberg (Beschluss vom 18. Februar 2010, Az.: S 9 P 16/10 ER) und Frankfurt
(Beschluss vom 23. März 2010, Az.: S 18 P 16/10 ER) haben in ihren Entscheidungen
mit eingehenden Begründungen verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 115
Abs. 1 a Satz 6 SGB XI vorgesehene Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen auf
die Vertragspartner der PTVS erhoben. Anders als das LSG NRW teilt die Kammer
diese Bedenken. Sie neigt zu der Auffassung, dass dem Bestimmtheitsgrundsatz des
Art. 80 Abs. 1 GG, dem Vorbehalt des Gesetzes und dem aus dem Demokratie- (Art. 20
Abs. 1 und 2 GG) als auch dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleitete
Wesentlichkeitsgrundsatz (BVerfG E 64, 208/214 f) allenfalls dann Genüge getan wäre,
wenn zumindest die grundlegende Entscheidung, ob die Veröffentlichung von
Qualitätsberichten durch ein Notensystem erfolgen soll, vom Gesetzgeber selbst
getroffen worden wäre. Eine im Internet veröffentlichte, umfassende und fortwährende
hoheitliche Bewertung der Leistung von Pflegeeinrichtungen durch Schulnoten berührt
nämlich intensiv und nachhaltig die Berufsausübungsfreiheit der Einrichtungsträger. Die
Beantwortung dieser verfassungsrechtlichen Fragen kann allerdings dahinstehen, weil
die Entscheidung der Kammer nicht von der Verfassungsmäßigkeit des § 115 Abs. 1 a
SGB XI abhängt. Denn der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat auch aus anderen
Gründen Erfolg. Eine Vorlage gemäß Art. 100 GG an das BVerfG - die auch im
einstweiligen Rechtsschutzverfahren möglich wäre, wenn die Eilentscheidung die
Hauptsache (wie hier) weitgehend vorwegnimmt - kommt deshalb im Ergebnis nicht in
Betracht.
27
Unabhängig von der Frage, ob die Vorschrift des § 115 Abs. 1 a SGB XI selbst
verfassungsmäßig ist, ist nämlich - entgegen der Rechtsaufassung des LSG NRW -
festzustellen, dass die Veröffentlichung eines Transparenzberichts auf der Grundlage
der PTVS zu einer Grundrechtsverletzung des Einrichtungsträgers führt. Dabei geht die
Kammer mit dem LSG NRW davon aus, dass die Veröffentlichung eines
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Transparenzberichts - ungeachtet seiner sachlichen Richtigkeit - einen unmittelbaren
Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Trägers der Pflegeeinrichtung darstellt. Die
Veröffentlichung eines Transparenzberichts ist - so auch das LSG - als
grundrechtsspezifische Einwirkung auf die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte
unternehmerische Betätigungsfreiheit zu qualifizieren, die zumindest die Marktchancen
der Einrichtungsträger beeinflusst. Dem LSG folgt die Kammer auch darin, dass es sich
von der Eingriffsintensität her um eine Berufsausübungsregelung und damit nach der
Drei-Stufen-Theorie des BVerfG dogmatisch - im Vergleich zu subjektiven und
objektiven Zulassungsregelungen - um einen Eingriff auf der untersten Intensitätsstufe
handelt, so dass die Anforderungen an die Rechtfertigung grundsätzlich (theoretisch)
geringer sind. Aber auch Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind mit Art. 12 Abs. 1
GG nur vereinbar, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls getragen
werden und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, wenn also das
gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist
und bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht
der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (vgl.
BVerfG, Beschluss vom 22. Januar 1997, Az.: 2 BvR 1915/91). Wie die erkennende
Kammer in ihrem Beschluss vom 18. Januar 2010 verweist auch das LSG NRW in
seinem Beschluss vom 10. Mai 2010 für den hier zu prüfenden Fall einer hoheitlichen
Marktinformation durch Veröffentlichung eines Transparenzberichts auf die Vorgaben
des BVerfG in seiner Glykol-Entscheidung vom 26. Juni 2002 (Az.: 1 BvR 558/91).
Das BVerfG hat in diesem Beschluss dargelegt (Rdnr. 49):
29
"Marktbezogene Informationen des Staates beeinträchtigen den grundrechtlichen
Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber nicht, sofern der Einfluss auf
wettbewerbserhebliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe
der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolgt.
Verfassungsrechtlich von Bedeutung sind das Vorliegen einer staatlichen Aufgabe und
die Einhaltung der Zuständigkeitsordnung sowie die Beachtung der Anforderungen an
die Richtigkeit und Sachlichkeit von Informationen." Ferner hat das BVerfG (Rdnr. 60)
ausgeführt:
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"Die inhaltliche Richtigkeit einer Information ist grundsätzlich Voraussetzung dafür, dass
sie die Transparenz am Markt und damit dessen Funktionsfähigkeit fördert. Der Träger
der Staatsgewalt kann allerdings zur Verbreitung von Informationen unter besonderen
Voraussetzungen auch dann berechtigt sein, wenn ihre Richtigkeit noch nicht
abschließend geklärt ist. In solchen Fällen hängt die Rechtmäßigkeit der staatlichen
Informationstätigkeit davon ab, ob der Sachverhalt vor seiner Verbreitung im Rahmen
des Möglichen sorgsam und unter Nutzung verfügbarer Informationsquellen,
gegebenenfalls auch unter Anhörung Betroffener, sowie in dem Bemühen um die nach
den Umständen erreichbare Verlässlichkeit aufgeklärt worden ist. Verbleiben dennoch
Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht, ist der Staat an der Verbreitung der
Informationen gleichwohl jedenfalls dann nicht gehindert, wenn es im öffentlichen
Interesse liegt, dass die Marktteilnehmer über einen für ihr Verhalten wichtigen
Umstand, etwa ein Verbraucherrisiko, aufgeklärt werden. In solchen Fällen wird es
angezeigt sein, die Marktteilnehmer auf verbleibende Unsicherheiten über die
Richtigkeit der Information hinzuweisen, um sie in die Lage zu versetzen, selbst zu
entscheiden, wie sie mit der Ungewissheit umgehen wollen."
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Das LSG NRW (juris, Rdnr. 37) vertritt die Ansicht, der "Gesetzgeber habe sich
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hinsichtlich der Veröffentlichung von Transparenzberichten an diese Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts gehalten". Dem widerspricht die Kammer. Nach ihrer
Auffassung ist die Veröffentlichung von Transparenzberichten auf der Grundlage der
PTVS zur Erreichung der Normzwecke weder geeignet noch ist sie verhältnismäßig.
Ferner ist den Anforderungen an eine sorgsame Sachverhaltsaufklärung nicht genüge
getan. Auch von einer Information der Marktteilnehmer über verbliebene Unsicherheiten
kann keine Rede sein.
Das LSG hat die Eignung der Veröffentlichung von Transparenzberichten zur
Erreichung der Normzwecke (Markttransparenz, Verbesserung der Pflegequalität)
materiell nicht geprüft. Es stellt apodiktisch fest, dass ein milderes, gleich geeignetes
Mittel zur Erreichung der Zwecke nicht erkennbar sei und merkt lediglich an - durchaus
zutreffend -, dass eine Veröffentlichung von durchgeführten Qualitätsprüfungen durch
den Einrichtungsträger selbst ungeeignet wäre (juris, Rdnr. 35). Aus den Umstand, dass
die PTVS "in detaillierter Art und Weise die Kriterien der Veröffentlichung sowie die
Bewertungssystematik der Qualitätsprüfungen" regelten, schließt das LSG (juris, Rdnr.
30) auf die "Gewährleistung eines neutralen, objektiven und für alle Pflegeheime
gleichen Verfahrens". Im Übrigen vertraut das Gericht dem "Sachverstand der
Vereinbarungsparteien" und deren "hohe Kompetenz" (juris, Rdnr. 31). Mit der in der
Öffentlichkeit und in der Pflegewissenschaft vielfach geäußerten Kritik an der
Bewertungssystematik setzt sich das LSG nicht auseinander. Dabei liegt es nach
Auffassung der Kammer doch auf der Hand, dass das Benotungssystem der
Transparenzberichte bereits deshalb nicht geeignet sein kann, die Qualität in der Pflege
zuverlässig abzubilden, weil wichtige, die Pflege unmittelbar betreffende Kriterien (etwa
Dekubitusprophylaxe) genauso gewichtet werden wie unwichtige (etwa Lesbarkeit des
Speiseplans). Die Bewertungssystematik der PTVS kann durchaus dazu führen, dass
sehr gute Pflegeleistungen - bei gewissen Dokumentationsdefiziten - sehr schlecht
benotet werden, mangelhafte Pflege beim Pflege-TÜV aber hervorragend abschneidet.
So berichtet beispielsweise die Süddeutsche Zeitung in ihrer Ausgabe vom 12. Februar
2010 ("Pflegenoten sind Betrug am Verbraucher") über den Fall eines Pflegeheims, bei
dem kurz nach einem von der Heimaufsicht wegen schwerwiegender Mängel
verhängten Aufnahmestopp der MDK für den Transparenzbericht die Gesamtnote 1,0
ermittelte.
33
In der Pflegewissenschaft sind - soweit ersichtlich - keine Stellungnahmen geäußert
worden, die das gegenwärtige Bewertungssystem stützen. In seiner eingehenden im
Auftrag der Diakonie Rheinland-Westfalen-Lippe e. V. erstellten gutachterlichen
Stellungnahme vom 21. April 2010 (im Internet veröffentlicht) legt Bonato eine
eingehende Methodenkritik dar und kommt zu dem Ergebnis, dass die notwendigen
wissenschaftlichen Gütekriterien bei der Bewertungssystematik der PTVS nicht erfüllt
seien. Zu ganz ähnlichen Ergebnissen kommt Weibler-Villalobos, Leitende Ärztin des
Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Rheinland-Pfalz, in ihrer Abhandlung
"Methodische Anforderungen an einrichtungsbezogene Qualitätsberichte in der Pflege"
(veröffentlicht auf der Homepage des MDK Rheinland-Pfalz).
34
Die Eignung des Bewertungssystems der PTVS mit seinem starren, einheitlichen
Prüfkriterien muss nach Ansicht der Kammer auch deshalb in Frage gestellt werden,
weil das Notensystem den sehr verschiedenen methodischen und konzeptionellen
Ansätzen in der Pflege und Betreuung sowie den vielfältigen unterschiedlichen
Versorgungskonzepten in der stationären Versorgung kaum gerecht werden kann (vgl.
zu den zahlreichen Konzepten die Grundsatzstellungnahme "Pflege und Betreuung von
35
Menschen mit Demenz in stationären Einrichtungen" des Medizinischen Dienstes des
Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen - MDS -, November 2009).
Wie im Beschluss der Kammer vom 18. Januar 2010 bereits ausgeführt, folgt die
Ungeeignetheit der Prüfberichte zur Erreichung der gesetzlichen Zwecke im Übrigen
schon daraus, dass bereits in dem Vorwort der PTVS festgehalten worden ist, dass
"pflegewissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse über Indikatoren der Ergebnis- und
Lebensqualität" bislang nicht vorliegen.
36
Die Kammer hält die Transparenzberichte mit ihrem Notensystem auch für
unverhältnismäßig. Die Zwecke der Markttransparenz und der Verbesserung der
Pflegequalität können nach ihrem Dafürhalten mit milderen Mitteln, die die betroffenen
Grundrechtsträger weniger belasten, besser verfolgt werden. Die auf Dauer angelegte,
regelmäßige, bis ins Einzelne gehende hoheitliche Bewertung mit Noten stellt -
unabhängig von dem Grad der Gewähr für ihre Richtigkeit - eine massive
Beeinträchtigung der Einrichtungsträger dar. Mittelbar betroffen sind dabei aber auch die
Beschäftigten der Pflegeeinrichtungen, deren Arbeitsleistung - in der Regel wohl zu
Unrecht - öffentlich herabgewürdigt wird. Der Rückgriff auf Schulnoten statuiert eine
Beziehung, die dem Schüler-Lehrer-Verhältnis entspricht. Nach dem
Grundrechtsverständnis der Kammer ist ein derartiges, bevormundendes Verhältnis mit
der Berufsausübungsfreiheit nur schwerlich vereinbar.
37
Ein weniger belastendes, milderes Mittel als ein Schulnotensystem wäre z. B. etwa eine
beschreibende Bewertung, wie sie in der öffentlichen Diskussion vielfach
vorgeschlagen worden ist. Eine solche Bewertung könnte nach Einschätzung der
Kammer den Einrichtungen in ihrer Vielgestaltigkeit wohl eher gerecht werden und
potentiellen Interessenten etwa durch Angaben zum Personalschlüssel und
Fachkräfteanteil auch weitaus aussagekräftigere Informationen geben als
kommagenaue Schulnoten.
38
Entgegen der Auffassung des LSG NRW kann auch nicht "im Hinblick auf den Schutz
der Gesundheit der Pflegebedürftigen" (juris, Rdnr. 37) ein das "wirtschaftliche Interesse
der Pflegeeinrichtungen" überwiegendes öffentliches Interesse an der Kenntnis von
Pflegenoten angenommen werden. Denn festgestellten Pflegedefiziten können mit den
rechtlichen Mitteln der Heimaufsicht, mit einem Maßnahmebescheid gemäß § 115 Abs.
2 SGB XI oder notfalls mit einer Kündigung des Versorgungsvertrages zielgenau und
wirkungsvoll entgegengetreten werden. Die Rechtssoziologie bezeichnet den Staat,
soweit er nicht durch imperative Eingriffe oder Geldzuweisung sondern durch
Informationen, Ermahnungen und Warnungen Einfluss ausübt, als präzeptoralen Staat
(vgl. Di Fabio, Grundrechte im präzeptoralen Staat am Beispiel hoheitlicher
Informationstätigkeit, JZ, 1993, 689/690). Seine neue Form der Durchsetzung politischer
Ziele kann, auch wenn seine Empfehlungen und Informationen dem Bürger lediglich als
unverbindliche Dienstleistungen erscheinen, durchaus für die Betroffenen nachteilige
Wirkungen auslösen, die denen von Geboten oder Verboten in nichts nachstehen (so
Murswiek, Staatliche Warnungen, Wertungen, Kritik als Grundrechtseingriffe, DVBl.
1997, 1021). Damit der rechtsstaatliche Schutz der Freiheitsrechte durch
beeinflussende, informationelle Eingriffe nicht unterlaufen wird, dürfen an die
Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen durch staatliches Informationshandeln keine
geringeren Anforderungen gestellt werden als bei anderen belastenden hoheitlichen
Maßnahmen (so Murswiek, aaO, ähnlich Di Fabio, aaO).
39
Aus diesem Grund dürfen auch an die in der Glykol-Entscheidung vom BVerfG betonte
Voraussetzung der "sorgsamen Sachverhaltsaufklärung" keine geringen Anforderungen
gestellt werden (so im Ergebnis auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg,
Beschluss vom 29. März 2010, Az.: L 27 P 14/10 B ER). An einer hinreichenden
Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht fehlt es jedoch vorliegend zunächst bereits deshalb,
weil die Antragsgegner den von der Antragstellerin substantiiert vorgetragenen
Einwendungen gegen die tatsächlichen Grundlagen des Prüfberichts nicht
nachgegangen sind.
40
Des Weiteren kann über die Tatsache, dass es bislang keine pflegewissenschaftlich
gesicherten Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität der
pflegerischen Versorgung gibt, nicht hinweggegangen werden, wie dies das LSG NRW
es für zulässig hält. Trotz der "gegebenen relativen Unsicherheit" sei - so das LSG (juris,
Rdnr. 38) - die Veröffentlichung nicht zu beanstanden, weil die Beurteilung von
Sachverhalten immer nur im Rahmen "gegenwärtiger Erkenntnisse" erfolgen könne.
Seine Behauptung, auch so ließen sich "jedenfalls vertretbare Ergebnisse" erzielen,
begründet das LSG allerdings nicht.
41
Zur Begründung seiner Auffassung, die Richtlinien seien "trotz methodischer Bedenken"
weiterhin anzuwenden, solange keine besseren Erkenntnisse verfügbar seien und keine
Anpassung erfolgen könne, verweist das LSG auf die Argumentation des Sozialgerichts
Köln (Beschluss vom 17. Februar 2010, Az.: S 23 P 9/10 ER). Auch das
42
Bundessozialgericht (Urteil vom 13. Mai 2004, Az.: B 3 P 7/03 R) habe - so das SG Köln
- bei der Bemessung der Pflegebedürftigkeit von Kindern "in vergleichbarer Weise"
entschieden, dass die Begutachtungsrichtlinien trotz methodischer Bedenken weiterhin
anzuwenden seien, solange keine besseren Erkenntnisse verfügbar seien. Diese
Argumentation geht fehl. Zwar hat das BSG in der genannten Entscheidung ausgeführt,
dass es nicht zu beanstanden sei, dass die Spitzenverbände der Pflegekassen für den
bei der Bemessung der Pflegebedürftigkeit von Kindern maßgebliche Hilfebedarf
gesunder Kinder in den Begutachtungsrichtlinien mangels besserer Erkenntnisse
Erfahrungswerte (Tabellenwerte) trotz methodischer Bedenken herangezogen hätten.
Zugleich hat das BSG aber hervorgehoben, dass die fraglichen tabellarischen Werte
insbesondere auch deshalb nicht verbindlich seien, weil es für sie kein wissenschaftlich
fundiertes Datenmaterial gebe. Hinzu kommt, dass es bei der Entscheidung des BSG
um die Überprüfung eines Leistungsanspruchs ging, während im vorliegenden
Rechtsstreit die Rechtmäßigkeit eines hoheitlichen Eingriffs in ein Grundrecht streitig ist.
43
Das BVerfG (aaO) hat für den Fall, dass trotz sorgsamer Sachverhaltsaufklärung
Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht verblieben sind, grundrechtsrelevante
marktbezogene Informationen gleichwohl für zulässig erachtet, wenn sie - etwa wegen
eines Verbraucherrisikos - im öffentlichen Interesse lägen. Das Gericht hat die
Veröffentlichung aber davon abhängig gemacht, dass die Marktteilnehmer auf die
verbliebenen Unsicherheiten über die Richtigkeit der Informationen hingewiesen
werden, um sie in die Lage zu versetzen, selbst zu entscheiden, wie sie mit der
Ungewissheit umgehen wollen.
44
Das LSG NRW vertritt die Ansicht, auch diese Vorgabe des BVerfG sei bei der
Veröffentlichung der Transparenzberichte beachtet worden: "Die Vertragsparteien
haben die Marktteilnehmer in dem Vorwort der PTVS ausdrücklich auf das Fehlen
pflegewissenschaftlich gesicherter Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis-
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und Lebensqualität der pflegerischen Versorgung hingewiesen" (juris, Rdnr. 37). Diese
Argumentation kann die Kammer nicht nachvollziehen. Das Eingeständnis im Vorwort
der förmlich nicht veröffentlichten PTVS ist keine Information der Marktteilnehmer. Eine
ausreichende Information wäre nur gewährleistet, wenn im Transparenzbericht selbst
ein Hinweis auf die fehlende wissenschaftliche Grundlage gegeben würde. Enthielten
die Transparenzberichte eine derartige Information, würden sie sich allerdings selbst
wohl ad absurdum führen.
Die Antragstellerin kann die Unterlassung der Veröffentlichung des von ihr
angegriffenen Transparenzberichts auch deshalb verlangen, weil das angegebene
Gesamtergebnis und die vier Noten für die verschiedenen Qualitätsbereiche schon
rechnerisch entweder falsch sind oder zumindest - je nach Auslegung der PTVS - für
den Leser nicht nachvollziehbar sind.
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In der Anlage 2 "Bewertungssystematik" der PDVS ist in Ziffer 2.1 bestimmt, dass jedes
einzelne Kriterium eine "Einzelbewertung" anhand einer Skala von 0 - 10 erhält, wobei
0 die schlechteste und 10 die beste Bewertung ist. Die Notenzuordnung erfolgt nach
einer Tabelle, die z. B. für die Skalenwerte 8,7 - 10 die Note "sehr gut" (1,0 - 1,4)
vorsieht. In den Ziffern 2.2 und 2.3 der Anlage 2 ist bestimmt, dass für die einzelnen
Qualitätsbereiche sowie als Gesamtbewertung "das arithmetische Mittel der
Bewertungen" der Einzelkriterien ausgewiesen wird. Fraglich ist dabei, ob die
Gesamtbewertung durch den Mittelwert der den Noten zugrunde liegenden Skalenwerte
oder durch das arithmetische Mittel der diesen Werten zugeordneten Noten zu
errechnen ist. Dies hat für das Ergebnis Bedeutung, weil die Notenzuordnungstabelle
für die jeweiligen Noten unterschiedliche Intervalle vorsieht. So reicht etwa für die Note
"mangelhaft" (4,5 - 5,0) der Skalenwert von 0 - 4,49.
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In seinem Beschluss vom 29. März 2010 (Az.: L 27 P 14/10 B ER) hat das LSG Berlin-
Brandenburg die Auffassung vertreten, dass die Notenbildung aufgrund von vorherigen
Punkt-/Skalenbewertungen ausschließlich im Rahmen der Bewertung der
Einzelkriterien nicht aber erneut auf der Ebene der Qualitätsbereiche oder der
Gesamtbewertung erfolgen dürfe. Die entgegenstehende, in der Praxis durchgeführte
Berechnungsweise habe in der Pflege-Transparenzvereinbarung keine Grundlage. Sie
könne zu schweren Fehlern führen. Allein deshalb könne ein Veröffentlichungsverbot in
Betracht kommen.
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Das LSG NRW legt die Ziffern 2.2 und 2.3 der Anlage 2 PTVS ohne nähere Begründung
anders aus. Es vertritt - wie die Antragsgegner - die Auffassung, dass auch die
Gesamtnote aus dem arithmetischen Mittel der Skalenwerte und nicht aus den daraus
gebildeten Noten zu errechnen sei.
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Welcher Auslegung den Vorzug zu geben ist, kann die Kammer offen lassen. Denn
auch wenn man mit den Antragsgegnern und dem LSG NRW die Berechnung der Noten
für die vier Qualitätsbereiche und für die Gesamtnote auf der Basis der Skalenwerte für
zutreffend erachten würde, müssten gleichwohl die in den Transparenzberichten
mitgeteilten rechnerischen Ergebnisse als intransparent erachtet werden (so im
Ergebnis auch Sozialgericht Magdeburg, Beschluss vom 15. April 2010, Az.: S 5 P
19/10 ER). Die Undurchsichtigkeit ist nach Auffassung der Kammer dabei so gravierend,
dass allein dieser Umstand die Rechtswidrigkeit der Transparenzberichte begründet.
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Im Falle der Antragstellerin weist der Transparenzbericht beispielsweise für den Bereich
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"Umgang mit demenzkranken Bewohnern" die denkbar schlechteste Note "mangelhaft"
(5,0) aus. In einer Fußnote zu dem Bewertungsergebnis für diesen Qualitätsbereich
heißt es, dass sich die Bereichsnote "aus den Mittelwerten der Punktebewertung der
Einzelkriterien" ergebe. Diese Angabe kann die Berechnung für den Adressaten des
Transparenzberichts aber weder durchsichtig noch nachvollziehbar machen. Denn die
Punktebewertung für die einzelnen Kriterien wird in dem Transparenzbericht nicht
mitgeteilt. Auch das Gericht und die Antragsgegner können die rechnerische Richtigkeit
der Benotungen im Übrigen nicht kontrollieren, weil die Skalenwerte selbst in dem den
Transparenzbericht zugrunde liegenden Prüfbericht nicht festgehalten sind. Auch wenn
die Punktebewertung anhand der umfassenden Feststellungen des MDK im Prüfbericht
(möglicherweise) theoretisch abgeleitet werden könnten, bleibt doch festzuhalten, dass
die für die einzelnen Kriterien vergebenen Punkte nur der MDK kennt.
Geht man im Falle der Antragstellerin bei der Ermittlung der Durchschnittsnote von den
allein bekannt gegebenen Einzelnoten aus, errechnet sich für den Qualitätsbereich
"Umgang mit demenzkranken Bewohnern" aus den 10 Kriterien die Durchschnittsnote
4,2. Statt des ausgewiesenen "mangelhaft" entspräche dieser Wert der Note
"ausreichend". Auch bei dem Gesamtergebnis ergibt sich ein beachtlicher Unterschied.
Der Transparenzbericht stellt als Gesamtnote 4,3 ("ausreichend") fest. Das
arithmetische Mittel aus den Einzelnoten beträgt demgegenüber nach der Berechnung
der Kammer aufgerundet 3,5 ("ausreichend").
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Die Antragsgegner können sich nicht darauf berufen, dass durch die den
Transparenzberichten beigefügten "Erläuterungen zum Bewertungssystem" eine
ausreichende Klarheit geschaffen worden sei. In dem Abschnitt "Gesamtbewertung"
heißt es, als Gesamtbewertung werde "das arithmetische Mittel der Bewertungen der
Kriterien 1 - 64 ausgewiesen". Diese Erläuterung kann von einem unkundigen
Adressaten wohl nur so verstanden werden, dass das Mittel aus den angegebenen
Einzelnoten gebildet wird. Nur auf einer anderen Seite des Transparenzberichts -
Abschnitt "Erläuterungen zum Bewertungssystem" - ist demgegenüber u. a. dargelegt
worden, dass die Gesamtnote aus dem Mittelwert der Punkte für die einzelnen Kriterien
errechnet werde. Eingeleitet wird diese Erklärung unverständlicherweise durch die
unzutreffende Angabe, dass jedes Kriterium mit Punkten von einer Skala von 1 - 10
bewertet werde. Wäre diese Angabe richtig - nach den PTVS reicht die Skala von 0 - 10
- wäre für die Einrichtung der Antragstellerin ein deutliches besseres Ergebnis zu
erwarten, weil nach der Bewertungssystematik der PDVS (Ziffer 2 der Anlage 2) bei
zahlreichen Kriterien, die nur eine dichotome (erfüllt/nicht erfüllt) Bewertung zulassen,
auch im Falle der Antragstellerin der Skalenwert 0 vergeben worden sein muss.
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Nur als Maginalie erlaubt sich die Kammer in diesem Zusammenhang abschließend
den Hinweis, dass auch die - zur vergleichsweisen Einordnung der Gesamtnote - für
den "Landesdurchschnitt" angegebene Note "befriedigend" (2,5) irreführend ist. Anders
als für die übrigen Bundesländer ist nämlich für das Land Nordrhein-Westfalen keine
einheitliche Durchschnittsnote ermittelt worden. Die im Transparenzbericht angegebene
Vergleichsnote betrifft nur den Bereich Westfalen-Lippe.
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Nach alledem steht der Antragstellerin ein Anordnungsanspruch zu. Aber auch ein
Anordnungsgrund ist gegeben. Die drohende Veröffentlichung des Transparenzberichts
mit der Gesamtnote "ausreichend" würde zu einem Reputationsschaden der Einrichtung
der Anragstellerin führen und sie in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit irreversibel
verletzen. Daran könnte auch die der Antragstellerin gegebene Möglichkeit nichts
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ändern, dem Transparenzbericht eine abweichende Kommentierung - im Umfang von
3000 Zeichen - anzufügen (anderer Ansicht, LSG NRW, juris, Rdnr. 39). Denn ein
eigener Kommentar der Pflegeeinrichtung wird gegen die hoheitliche Bewertung nur
eine sehr begrenzte Marktwirksamkeit erlangen können (so zutreffend LSG Berlin-
Brandenburg, Beschluss vom 29. März 2010, Az.: L 27 P 14/10 B ER). Nach der
Auffassung des LSG NRW (juris, Rdnr. 46) ist ein Anordnungsgrund nur anzunehmen,
wenn der Träger einer Pflegeeinrichtung durch die Veröffentlichung eines
Transparenzberichts "konkret in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht ist". Mit dieser -
nach Auffassung der Kammer überzogenen - Anforderung an einen Anordnungsgrund
wird das LSG NRW dem aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebot des effektiven
Rechtsschutzes nicht gerecht. Nach der Rechtsprechung des BVerfG (vgl. zuletzt
Beschluss vom 08. April 2010, Az.: 1 BvR 2709/09, Rdnr. 22, m. w. N.) hat der
Grundrechtsträger einen substantiellen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame
gerichtliche Kontrolle. Der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG kommt daher -
so das BVerfG a. a. O. - nicht nur die Aufgabe zu, jeden Akt der Exekutive, der in Rechte
des Grundrechtsträgers eingreift, vollständig der richterlichen Prüfung zu unterstellen,
sondern auch irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer
hoheitlichen Maßnahme eintreten können, soweit als möglich auszuschließen.
Die zeitliche Dauer der vorläufigen Untersagung der Veröffentlichung des
Transparenzberichts hat die Kammer nach ihrem freien Ermessen gemäß § 86 b Abs. 2
Satz 4 SGG i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO auf die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Klageverfahrens in der Hauptsache geknüpft.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197 a SGG i. V. m. § 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes (GKG) Da der bisherige Sach- und Streitstand für die
Bestimmung des Streitwertes keine genügenden Anhaltspunkte bietet, war unter
Berücksichtigung der Verfahrensart des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des
Auffangwertes anzusetzen.
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