Urteil des SozG Münster, Az. S 6 P 111/10

SozG Münster (veröffentlichung, ergebnis, körperliche unversehrtheit, pflege, vorbehalt des gesetzes, bewertung, falsche angabe, leser, aufschiebende wirkung, qualität)
Sozialgericht Münster, S 6 P 111/10
Datum:
20.08.2010
Gericht:
Sozialgericht Münster
Spruchkörper:
6. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
S 6 P 111/10
Sachgebiet:
Pflegeversicherung
Rechtskraft:
nicht rechtskräftig
Tenor:
Die Beklagten werden verurteilt, die Veröffentlichung des
Transparenzberichts über die Pflegeeinrichtung der Klägerin aufgrund
der MDK-Prüfung am 19. Oktober 2009 über die Internetportale der
Beklagten - oder in sonstiger Weise- zu unterlassen. Die Beklagten
tragen die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro
festgesetzt. Die Sprungrevision wird zugelassen.
Tatbestand:
1
Streitig ist, ob die Klägerin die Unterlassung der Veröffentlichung eines
Transparenzberichts über ihre stationäre Pflegeeinrichtung verlangen kann.
2
Die Klägerin ist Trägerin eines durch Versorgungsvertrag gemäß § 72 des
Sozialgesetzbuches - Elftes Buch - (SGB XI) zugelassenen Altenwohn- und
Pflegeheims mit 120 Pflegeplätzen. In dieser Einrichtung führte der Medizinische Dienst
der Krankenversicherung Westfalen-Lippe (MDK) im Auftrag der beklagten
Landesverbände der Pflegekassen am 19. und 20. Oktober 2009 eine Qualitätsprüfung
(Regelprüfung) nach §§ 114 ff SGB XI durch.
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Im November 2009 leiteten die Beklagten der Klägerin den Prüfbericht zu und gaben ihr
Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit ihrem ausführlichen Schreiben vom 02. Dezember
2009 wandte sich die Klägerin gegen die in dem Prüfbericht aufgelisteten
Beanstandungen. Die Feststellungen der MDK-Prüferinnen seien weitgehend
unzutreffend. In seiner Stellungnahme vom 04. Februar 2010 trat der MDK diesen
Einwendungen entgegen und betonte, der Prüf- und Transparenzbericht bilde das
Ergebnis zum Zeitpunkt der Prüfung ab. Sämtliche Bewertungen wurden aufrecht
erhalten.
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Durch den Bescheid vom 10. Februar 2010 gaben die Beklagten sodann der Klägerin
auf, die vom MDK vorgeschlagenen Maßnahmen zur Beseitigung von Qualitätsdefiziten
zu treffen. Gegen diesen Bescheid richtet sich die am 19. Februar 2010 - hier nicht
streitige - Klage (Az.: S 6 P 33/10). Auf den zugleich gestellten Antrag auf vorläufigen
Rechtsschutz hat die Kammer durch Beschluss vom 08. Juni 2010 (Az.: S 6 P 34/10 ER)
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die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage angeordnet. Die hiergegen
eingelegten Beschwerden der Beklagten sind beim Landessozialgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen - LSG NRW - anhängig (Az.: L 10 B 79/10 B ER).
Im November 2009 wurde der hier streitige bislang nicht veröffentlichte "vorläufige
Transparenzbericht" der Klägerin elektronisch zugeleitet, um ihr Gelegenheit zu geben,
dem Bericht einen eigenen Kommentar anzufügen.
6
Der Transparenzbericht weist als Gesamtergebnis die Note "ausreichend" (4,3) aus. Der
Qualitätsbereich "Pflege und medizinische Versorgung" erhielt die Gesamtnote
"ausreichend" (4,4). Der Bereich "Umgang mit demenzkranken Bewohnern" wurde mit
"mangelhaft" (5,0) bewertet. Im Bereich "Soziale Betreuung und Alltagsgestaltung"
wurde die Einrichtung mit "ausreichend" (4,1) beurteilt. Ein "gut" (2,1) gab es für den
Qualitätsbereich "Wohnen, Verpflegung, Hauswirtschaft und Hygiene". Als
Landesdurchschnitt wurde 2,5 ("befriedigend") angegeben. Als Ergebnis der Befragung
der Bewohner, das nicht in das Gesamtergebnis mit einfließt, wurde die Note "sehr gut"
(1,3) mitgeteilt.
7
Gegen die Veröffentlichung des Transparenzberichts richtet sich die hier streitige am 21.
Mai 2010 erhobene Unterlassungsklage.
8
Mit ihrem Beschluss vom 26. Mai 2010 (Az.: S 6 P 35/10) hat die Kammer durch ihren
Vorsitzenden auf einen Antrag der Klägerin die Beklagten im Wege der einstweiligen
Anordnung vorläufig verpflichtet, die Veröffentlichung des Transparenzbericht bis zum
rechtskräftigen Abschluss des hier streitigen Klageverfahrens zu unterlassen. Die
hiergegen eingelegten Beschwerden der Beklagten sind beim LSG NRW (Az.: L 10 P
76/10 B ER) anhängig.
9
Die Klägerin hat sich zur Begründung ihrer Klage auf die Rechtsprechung der Kammer
(Beschluss vom 18. Januar 2010, Az.: S 6 P 202/09) gestützt. Darüber hinaus hat die
Klägerin vorgetragen, der Prüfbericht und der Transparenzbericht enthalte offensichtlich
unrichtige Feststellungen. Die Einwendungen sind von ihr im einzelnen dargelegt
worden.
10
Die Klägerin beantragt, die Beklagten zu verurteilen, die Veröffentlichung des
Transparenzberichts über ihre Pflegeeinrichtung aufgrund der MDK-Prüfung am 19.
Oktober 2009 über die Internetportale der Beklagten - oder in sonstiger Weise - zu
unterlassen.
11
Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.
12
Sie vertreten die Auffassung, sie seien zur Veröffentlichung des Transparenzberichts
gesetzlich verpflichtet. Die gesetzliche Regelung des § 115 Abs. 1 a SGB XI sei nicht
verfassungswidrig und die Pflege-Transparenzvereinbarung nicht rechtswidrig. Zur
Begründung dieser Ansicht verweisen die Beklagten auf Entscheidungen einiger
Landessozialgerichte in vorläufigen Rechtsschutzverfahren.
13
Die von der Klägerin geltend gemachten Mängel des Prüfberichts seien im Übrigen
durch die Stellungnahme des MDK widerlegt. Der grundrechtliche Schutz, der sich für
die Klägerin aus Artikel 12 des Grundgesetzes ergeben könne, müsse hinter dem
Grundrecht der Pflegebedürftigen auf Leben und körperliche Unversehrtheit sowie
14
Information zurücktreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Verwaltungsakten der Beklagten sowie auf die Gerichtsakten und die Streitakten der
Verfahren S 6 P 33/10, S 6 P 34/10 ER und S 6 P 35/10 ER verwiesen. Diese Akten
sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
15
Entscheidungsgründe:
16
Die Klage ist zulässig.
17
Zweifel am Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen bestehen nicht.
18
Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten ist gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 des
Sozialgerichtsgesetzes (SGG) für Angelegenheiten der Pflegeversicherung gegeben.
19
Die Klage ist als vorbeugende Unterlassungsklage in Form der Leistungsklage ohne
Durchführung eines Vorverfahrens und Einhaltung einer Klagefrist gemäß § 54 Abs. 5
SGG statthaft. Die Veröffentlichung eines Transparenzberichts stellt nämlich keinen
Verwaltungsakt dar, sondern erfolgt ohne Setzung eines eigenen Rechtsaktes
unmittelbar auf der Grundlage des Gesetzes als sogenannter Realakt.
20
Die entsprechend § 54 Abs. 1 Nr. 2 SGG erforderliche Klagebefugnis ist gegeben. Die
Klägerin kann aufgrund der Veröffentlichung des Transparenzberichts über ihre
Einrichtung einen Eingriff in ihr Grundrecht der Berufsfreiheit rügen.
21
Die Klage ist auch begründet.
22
Der Klägerin steht ein aus der Abwehrfunktion der Grundrechte abzuleitender öffentlich-
rechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Eine Veröffentlichung des Transparenzberichts
würde das Grundrecht der Klägerin auf Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 des
Grundgesetzes - GG - ) verletzen. Nach der gesetzlichen Regelung (§ 115 Abs. 1 a Satz
1 SGB XI) stellen die Landesverbände der Pflegekassen sicher, dass die von
Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualtität, insbesondere
hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität für die Pflegebedürftigen und ihre
Angehörigen verständlich, übersichtlich und vergleichbar sowohl im Internet als auch in
anderer geeigneter Form kostenfrei veröffentlicht werden. Hierbei sind die Ergebnisse
der Qualitätsprüfungen des MDK zugrunde zu legen (§ 115 Abs. 1 a Satz 2 erster
Halbsatz SGB XI). Sie können durch in anderen Prüfverfahren gewonnene
Informationen, die die von Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren
Qualität, insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität, darstellen, ergänzt
werden (§ 115 Abs. 1 a Satz 2 zweiter Halbsatz SGB XI). Die Kriterien der
Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik sind - so § 115 Abs. 1 a Satz
6 SGB XI - durch den Spitzenverband Bund der Pflegekassen, die Vereinigungen der
Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, die Bundesarbeitsgemeinschaft der
überörtlichen Träger der Sozialhilfe und die Bundesvereinigung der kommunalen
Spitzenverbänden unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes des Spitzenverbandes
Bund der Krankenkassen zu vereinbaren. Auf dieser Grundlage haben die
Vertragsparteien am 17. Dezember 2008 die Pflege-Transparenzvereinbarung stationär
(PTVS) geschlossen. Sie beinhaltet die Kriterien der Veröffentlichung, die
Bewertungssystematik und die Ausfüllanleitungen für die Prüfer.
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Die Kammer neigt zu der Auffassung, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin
bereits deshalb begründet ist, weil die in § 115 Abs. 1 a Satz 6 SGB XI vorgesehene
Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen auf die demokratisch nicht legitimierten
Vertragsparteien angesichts des Parlamentsvorbehalts und der Schranken des Art. 80
GG verfassungswidrig ist (so mit eingehenden Begründungen auch SG München,
Beschluss vom 13. Februar 2010, Az.: S 19 P 6/10 ER; SG Nürnberg, Beschluss vom
18. Februar 2010, Az.: S 9 P 16/10 ER; SG Frankfurt, Beschluss vom 23. März 2010,
Az.: S 18 P 16/10 ER; ferner Martini, DÖV, 2010, 573/575). Der aus dem Vorbehalt des
Gesetzes und aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten
Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) wäre nach Ansicht der
Kammer allenfalls dann genüge getan, wenn zumindest die grundlegende
Entscheidung, ob die Veröffentlichung von Qualitätsberichten durch ein
Schulnotensystem erfolgen soll, vom Gesetzgeber selbst getroffen worden wäre. Eine
im Internet veröffentlichte, umfassende und fortwährende hoheitliche Bewertung der
Leistungen von Pflegeeinrichtungen durch Noten berührt nämlich intensiv und
nachhaltig die Berufsausübungsfreiheit der Einrichtungsträger. Hinzu kommt, dass
erhebliche Zweifel an der Verfassungsgemäßheit der gesetzlichen Bestimmung auch
deshalb bestehen, weil - worauf Bachem, Sozialrecht Aktuell, 2010, 123/128 hinweist -
Verfahrensregelungen nicht einmal in den Grundzügen vom Gesetzgeber geregelt
werden, sondern vollständig fehlen. Diese verfassungsrechtlichen Fragen können hier
allerdings dahinstehen, weil die Entscheidung der Kammer nicht von der
Verfassungsmäßigkeit des § 115 Abs. 1 a SGB XI abhängt. Denn die Klage hat schon
aus anderen Gründen Erfolg. Eine Vorlage gemäß Art. 100 GG an das BVerfG kam
deshalb nicht in Betracht.
24
Die auf der Grundlage der PTVS erstellten Transparenzberichte entsprechen nämlich
nicht den gesetzlichen Anforderungen.
25
Die Pflege-Transparenzvereinbarung vom 17. Dezember 2008 sieht für stationäre
Pflegeeinrichtungen die Veröffentlichung von Noten für 82 aufgelistete
Bewertungskritierien vor, die fünf Qualitätsbereichen zugeordnet werden, die jeweils
eine Gesamtnote erhalten. Die Gesamtnote errechnet sich - ohne die Ergebnisse der
Befragung der Bewohner - aus 64 Beurteilungskritierien. Die Bewertungssystematik
sieht vor, dass jedes Kriterium eine Einzelbewertung anhand einer Skala von 0 bis 10
erhält, wobei 0 die schlechteste und 10 die beste Bewertung ist. Die Skalenwerte
werden sodann nach einer im Anhang der Vereinbarung dargestellten Tabelle in Noten
"mit einer Stelle nach dem Komma" umgerechnet. Die nicht arithmetische Zuordnung
dieser Tabelle sieht etwa für die Skalenwerte von 8,7 bis 10 die Note "sehr gut" und für
die Skalenwerte von 0 - 4,49 die Note "mangelhaft" vor. Für 20 einrichtungsbezogene -
das gesamte Pflegeheim betreffende - Kritierien ist bestimmt, dass sie nur eine
dichotome (erfüllt/nicht erfüllt) Bewertung erhalten. In diesen Fällen können nur die
Skalenwerte 10 oder 0 vergeben werden. Aber auch bei den bewohnerbezogenen
Kriterien erfolgt die Bewertung über dichotome Bewertungen des einzelnen in die
Prüfung einbezogenen Bewohners. Dies bedeutet, dass beispielsweise dann, wenn ein
bestimmtes Kriterium bei 8 von 10 einbezogenen Bewohnern erfüllt ist, der Skalenwert 8
vergeben wird. In einer Anlage zu den PTVS sind die "Ausfüllanleitungen für die Prüfer"
niedergelegt. Sie beschreiben, wann ein Kriterium durch den Prüfer als erfüllt oder nicht
erfüllt zu bewerten ist. In einer weiteren Anlage wird das Verfahren der Veröffentlichung
und die Darstellung der Prüfergebnisse im Internet geregelt. Hier ist z.B. bestimmt, dass
die Pflegeeinrichtung dem Transparenzbericht einen Kommentar mit einem maximalen
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Umfang von "3000 Zeichen inklusive Leerzeichen" beifügen kann und dass der
Vergleichswert im jeweiligen Bundesland nur einzutragen ist, wenn mindestens 20 %
aller Pflegeheime im Bundesland durch den MDK geprüft sind. Die nach diesem - hier
nur zusammenfassend skizzierten - Regelungswerk erstellten Transparenzberichte
können nicht rechtmäßig sein.
Zwar haben einige Landessozialgerichte in einstweiligen Rechtsschutzverfahren
großzügige Prüfungsmaßstäbe angelegt (so Sächsisches LSG, Beschluss vom 24. März
2010, Az.: L 1 P 1/10 B ER; Bayerisches LSG, Beschluss vom 30. März 2010, Az.: L 2 P
7/10 B ER; LSG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2010 in der Fassung des
Berichtigungsbeschlusses vom 31. Mai 2010 und des auf Anhörungsrüge ergänzenden
Beschlusses vom 22. Juni 2010, Az.: L 10 P 10/10 B ER und L 10 P 59/10 B ER RG;
zuletzt auch Schleswig-Holsteinisches LSG, Beschluss vom 16. Juni 2010, Az.: L 10 P
74/10 B ER). Eine gerichtliche Überprüfung der Transparenzberichte habe sich - so
diese Gerichte mit ähnlichen Formulierungen - darauf zu beschränken, ob ein faires,
neutrales, objektives und sachkundiges Prüfverfahren angewandt werde. Nur
offensichtliche und besonders schwerwiegende formelle oder inhaltliche Mängel - wie
etwa bewusste Verzerrungen oder eine Schmähkritik - könnten beanstandet werden.
Derartige schwere Fehler seien aber nicht ersichtlich.
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Mit dem LSG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 29. März 2010, Az.: L 27 P 14/10 B
ER) ist die Kammer demgegenüber der Auffassung, dass angesichts der
Grundrechtsbetroffenheit bei marktsteuernden Veröffentlichungen, aber auch angesichts
der dabei bestehenden öffentlichen Interessen an einer zuverlässigen Information keine
großzügigen Maßstäbe bei der Prüfung der veröffentlichten Bewertungen angelegt
werden dürfen. Die Beklagten können sich bei ihrer hoheitlichen, quasi staatlichen
Beurteilung nämlich nicht - wie etwa private Prüfinstitutionen - auf das Grundrecht der
Meinungsfreiheit berufen. An hoheitliche Informationsakte sind grundsätzlich die
gleichen Anforderungen an das Maß der Sachverhaltsaufklärung und die Richtigkeit zu
stellen wie bei regulativen staatlichen Eingriffen. Insoweit verweist die Kammer auf
Aufsätze des Richters am BVerfG Di Fabio (Grundrechte im präzeptoralen Staat am
Beispiel hoheitlicher Informationstätigkeit, JZ 1993, 689 ff, und Information als
hoheitliches Gestaltungsmittel, JuS 1997, 1 ff), der überzeugend vor dem "unbesorgten
grundrechtlichen Umgang mit staatlicher Informationstätigkeit" warnt. Auch dem
sogenannten Glykol-Beschluss des BVerfG vom 26. Juni 2002, Az.: 1 BVerfGE 558/912
BVerfG 105, 252 ff) ist zu entnehmen, dass die Anlegung eines strengen Maßstabs an
die inhaltliche Richtigkeit der zur Veröffentlichung anstehenden Bewertungen geboten
ist. In dieser Entscheidung hat das BVerfG zum Problem der Verbreitung
marktbezogener Informationen des Staates - um das es auch vorliegend geht -
dargelegt, dass die Veröffentlichung solcher Informationen den grundrechtlichen
Gewährungsleistungsanspruch von betroffenen Wettbewerbern aus Art. 12 GG nur dann
nicht beeinträchtigt, wenn bei Vorliegen einer staatlichen Aufgabe insbesondere die
Anforderungen an die Richtigkeit und Sachlichkeit der Informationen beachtet würden.
Blieben - so das BVerfG - selbst nach sorgsamer Aufklärung des Sachverhalts im
Rahmen des Möglichen Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht, könnte eine
Verbreitung der - unsicheren - Information nur zulässig sein, wenn sie im öffentlichen
Interesse läge und außerdem die Marktteilnehmer auf die verbliebenen Unsicherheiten
hingewiesen würden (BVerfG, aaO S. 272).
28
Den so umrissenen rechtlichen Anforderungen können die auf der Grundlage der PTVS
erstatteten Transparenzberichte nicht genügen. Die Beurteilungskriterien der PTVS sind
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nämlich nicht geeignet, die von den Pflegeheimen erbrachten Leistungen und deren
Qualität, insbesondere - wie das Gesetz es ausdrücklich verlangt - hinsichtlich der
Ergebnis- und Lebensqualität zu beurteilen. Die Systematik der Bewertung ist verfehlt,
die Ermittlung der Pflegenoten für den Leser nicht nachvollziehbar. Die
Transparenzberichte täuschen die Verbraucher.
Dass bei der Veröffentlichung der Transparenzberichte die Qualität der Pflege
"insbesondere" hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität dargestellt werden soll,
hat der Gesetzgeber in Satz 1 und 2 des § 115 Abs. 1 a SGB XI zweimal betont. Dieser
Qualitätsmaßstab ist aber auch in der gesetzlichen Regelung des § 114 SGB XI über
die Qualitätsprüfungen hervorgehoben. Die Regelprüfung erfasst - so § 114 Abs. 2 Satz
3 SGB XI - insbesondere wesentliche Aspekte des Pflegezustandes und die
Wirksamkeit der Pflege- und Betreuungsmaßnahmen (Ergebnisqualität). Sie kann - so
Satz 4 dieser Bestimmung - auch auf den Ablauf, die Durchführung und die Evaluation
der Leistungserbringung (Prozessqualität) sowie die unmittelbaren
Rahmenbedingungen der Leistungserbringung (Strukturqualität) erstreckt werden.
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Zuverlässige Aussagen über die vom Gesetzgeber in den Vordergrund gerückte
Ergebnis- und Lebensqualität können die Transparenzberichte der PTVS nicht machen.
Ihre Bewertungskritierien betreffen ganz überwiegend nur die Prozessqualität. Die
Pflegenoten beurteilen nicht das erreichte Ergebnis der pflegerischen Bemühungen,
sondern bewerten im Wesentlichen nur die Qualität der Dokumentation.
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Bei ihrer Auffassung, dass die auf dem Boden der aktuellen Prüfkritierien erstellten
Transparenzberichte nicht den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich der Ergebnis-
und Lebensqualität genügen, hat sich die Kammer in ihren Beschlüssen in einstweiligen
Rechtsschutzverfahren u. a. auch auf das im Vorwort der Tranparenzvereinbarung vom
17. Dezember 2008 niedergelegte Eingeständnis gestützt, wonach die Vertragsparteien
die Vereinbarung in dem Wissen geschlossen hätten, dass es "derzeit keine
pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis-
und Lebensqualität der pflegerischen Versorgung in Deutschland gibt". Deshalb sei die
Vereinbarung als vorläufig zu betrachten. Es bestehe Einvernehmen, diese
Vereinbarung anzupassen, sobald "pflegewissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse
über Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität" vorlägen.
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In ihrem Beschluss vom 26. Mai 2010 (Az.: S 6 P 35/10 ER) hat die Kammer darauf
hingewiesen, dass das gegenwärtige Bewertungssystem in der Pflegewissenschaft auf -
soweit ersichtlich - einhellige Ablehnung gestoßen ist. So hat etwa Bonato in seiner im
Internet veröffentlichten im Auftrag der Diakonie Rheinland-Westfalen-Lippe e.V.
erstellten gutachterlichen Stellungnahme vom 21. April 2010 eine eingehende
Methodenkritik dargelegt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die notwendigen
wissenschaftlichen Gütekriterien bei der Bewertungssystematik der PTVS nicht erfüllt
seien. Zu ähnlichen Ergebnissen ist auch Weibler-Villalobos, Leitende Ärztin des
Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Rheinland-Pfalz, in ihrer Abhandlung
"Methodische Anforderungen an einrichtungsbezogene Qualitätsberichte in der Pflege"
(veröffentlicht auf der Homepage des MDK Rheinland-Pfalz) gekommen.
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Bestätigt wird diese Einschätzung durch die nunmehr vorliegende, im Auftrag der
Vereinbarungspartner erstellte "Wissenschaftliche Evaluation zur Beurteilung der
Pflege- Transparenzvereinbarungen für den ambulanten (PTVA) und stationären
(PTVS) Bereich" der Professorinnen Hasseler und Wolf-Ostermann vom 21. Juli 2010
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(im Internet veröffentlicht). In dieser Studie wird eingehend aufgezeigt, dass die
klassischen Gütekritierien für jedes Bewertungsverfahren (Objektivität, Reliabilität,
Validität) nicht erfüllt seien. Ihr Fazit lautet: "Aussagen, ob das Verfahren tatsächlich
Pflegequalität misst, sind nicht möglich" (S. 212, 270).
Im Rahmen ihrer Analyse der Beurteilungskriterien konnten die Wissenschaftlerinnen
nur 2 der 64 Kriterien der PTVS als Kriterien der Ergebnis- und Lebensqualität
erkennen. Bis auf wenige Strukturkriterien stelle die ganz überwiegende Anzahl der
Kriterien Prozesskriterien dar. "Kriterien der Lebensqualtität konnten weder im
stationären noch im ambulanten Bereich identifiziert werden" (S. 85). Können aber die
Transparenzberichte der PTVS die vom Gesetz als Maßstab vorgegebene Ergebnis-
und Lebensqualität gar nicht messen, dürfen sie nicht veröffentlicht werden. Noten, die
im Wesentlichen nur die Qualität der Dokumentation widerspiegeln, entsprechen nicht
nur nicht dem Gesetz, sondern führen den Verbraucher auch in die Irre. Zwar kommt der
Dokumentation und anderen Aspekten der Prozessqualtität in der Pflege fraglos eine
große Bedeutung zu. Zu Recht sind sie auch Gegenstand regelmäßiger
Qualitätsprüfungen. Nicht zu rechtfertigen ist aber eine Abqualifizierung durch
Pflegenoten - ob bei einzelnen Kriterien oder bei den Qualitätsbereichen - , wenn der
Leser nicht erkennen kann, dass Grundlage der Bewertung nicht die erbrachte
tatsächliche Pflegeleistung, sondern lediglich - möglicherweise überzogene -
Beanstandungen bei der Dokumentation sind.
35
Bei dem Kriterium 3 ("Entspricht die Medikamentenversorgung den ärztlichen
Anordnungen ?") hat die Einrichtung der Klägerin z. B. ein "mangelhaft" (5,0) erhalten.
Allein diese Bewertung kann aus Sicht der Adressaten des Transparenzberichts
eigentlich nur als Disqualifikation des Pflegeheims aufgefasst werden. Der Leser muss
glauben, die Bewohner dieser Einrichtung erhielten nicht ihre verordneten
Medikamente. Er weiß aber nicht, dass ein "mangelhaft" nur vermieden werden kann,
wenn die besonders strengen Anforderungen der "Ausfüllanleitung" an eine
fachgerechte Dokumentation der Medikamentenversorgung uneingeschränkt bis hin zu
der geforderten Angabe des "vollständigen" Medikamentennamens erfüllt sind.
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Transparenzberichte, die nicht die tatsächliche Pflegequalität zuverlässig abbilden,
können dem Verbraucherinteresse aber nicht dienen. Auf der Grundlage der geltenden
PTVS können Pflegeheime, die eine gute Pflegeleistung erbringen und für eine hohe
Lebensqualität ihrer Bewohner sorgen, beim Pflege-TÜV durchaus schlecht
abschneiden. Umgekehrt können Einrichtungen, die sich auf die
Dokumentationsanforderungen eingestellt haben, gute Bewertungen erzielen, die ihrer
tatsächlich erbrachten Pflegeleistung aber nicht entsprechen muss. Wegen der
durchaus beachtlichen marktbeeinflussenden Wirkung der Pflegenoten entfaltet der
Pflege-TÜV eine Lenkungswirkung, die der Gesetzgeber - auch in der
Gesetzesbegründung zum Pflege- Weiterentwicklungsgesetz, BT-Drucks. 16/7439, S.
217, wird das Verbraucherinteresse an einer zuverlässigen Darstellung von Angaben
zur Pflegequalität insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität
hervorgehoben - nicht beabsichtigt hat. Die aktuell erstellten Transparenzberichte
nötigen nämlich die Pflegeeinrichtung noch mehr, - auf Kosten ihrer eigentlichen
Aufgabe - in die Dokumentation zu investieren. Die Transparenzberichte sind aber nicht
nur deshalb rechtswidrig, weil die Beurteilungskriterien nicht dem Gesetz entsprechen.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist auch deshalb begründet, weil die
Bewertungssystematik der PTVS misslungen und die Darstellung des
Transparenzberichts für den Leser nicht nachvollziehbar, sondern vielmehr irreführend
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ist.
In der "Wissenschaftlichen Evaluation" vom 21. Juli 2010, kommen die Autorinnen zu
dem Ergebnis, dass die Bewertungssystematik und die darauf aufbauende
Notenbildung theoretisch-methodisch als "äußerst problematisch" zu bewerten sei (S.
202). Die dichotome Beurteilung der Einzelkriterien und die für die Zuordnung zu einer
Note gebildeten unterschiedlich breiten Intervallbereiche führten zu einem unzulässigen
Mittelwert. Wörtlich heißt es in der Studie: " Aufgrund der beschriebenen Schwächen bei
der Berechnung von Bereichs- und Gesamtnoten ist eine genaue inhaltliche
Interpretation dieser Noten auf der Basis der gewählten Methodik nicht mehr
nachvollziehbar" (S. 204).
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Ein Blick in den hier streitigen Transparenzbericht kann die Methodenkritik der
Wissenschaftlerinnen anschaulich machen. Bei dem Kriterium Nr. 58 - "Ist der
Gesamteindruck der Einrichtung im Hinblick auf Sauberkeit und Hygiene gut (z. B.
Optische Sauberkeit, Ordnung, Geruch) ?" - hat die Einrichtung der Klägerin - die MDK-
Prüferinnen hatten bei zwei Bewohnern die fehlende Sauberkeit ihrer Rollstühle
beanstandet - die Note 5,0 ("mangelhaft") erhalten. Wie bei 19 anderen
einrichtungsbezogenen Kriterien handelt es sich hierbei um eine dichotome (erfüllt/nicht
erfüllt) Bewertung. Das heißt, die Einrichtung hätte - bei einer nicht ganz so strengen
Beurteilung durch den MDK - nur eine "1,0" erhalten können. Eine differenzierte
Beurteilung der Sauberkeit der Einrichtung mit verschiedenen Noten ist nach den PTVS
gar nicht möglich. Die den Transparenzberichten beigefügten "Erläuterungen zum
Bewertungssystem" verschleiern zudem noch diesen Sachverhalt. Dort heißt es, "Noten
kennt jeder aus seiner eigenen Erfahrung. Jeder weiß, was eine Eins oder eine Fünf
bedeutet". Ferner wird mitgeteilt, dass jedes Kriterium mit Punkten auf einer Skala von
"1 - 10" (gemeint ist 0 - 10) bewertet werde. Pro Bereich werde aus diesen Punkten ein
Mittelwert gebildet, der dann eine bestimmte Note ergebe.
39
Diese Erläuterung der Bewertungssystematik führt den Leser - nähme er den
Transparenzbericht ernst - in die Irre. Die Fragwürdigkeit der Beurteilung der Einrichtung
mit einem "mangelhaft" auf dem Gebiet der Sauberkeit kann er nicht ohne Weiteres
erkennen. Möglicherweise fällt ihm aber auf, dass die Befragung der Bewohner, deren
Ergebnis zwar nicht in die Gesamtnote einfließt aber ebenfalls veröffentlicht wird, für das
Kriterium "Enspricht die Hausreinigung Ihren Erwartungen ?" immerhin die Note 1,1
ergeben hat. Für den Leser stellt sich die denkbar schlechteste Note 5,0 für den
Gesamteindruck hinsichtlich Sauberkeit und Hygiene als zwingendes
Auschlusskriterium für die fragliche Einrichtung dar. Wie knapp das Pflegeheim
möglicherweise ein "sehr gut" bei diesem wichtigen Kriterium verfehlt hat, kann er nicht
wissen.
40
Allerdings wird dem Leser die Bewertung zahlreicher Kriterien mit den Extremnoten 1,0
und 5,0 auffallen. So weist der hier zu betrachtende Transparenzbericht für den
Qualitätsbereich 3 "Soziale Betreuung und Alltagsgestaltung" je fünfmal die Note 1,0
und 5,0 auf. Das auf dieser Seite als Bewertungsergebnis für diesen Qualitätsbereich
angegebene Gesamtergebnis 4,1 wird niemand nachvollziehen können. Die diesem
Ergebnis in Form einer Fußnote beigefügte Erläuterung "Die Bereichsnote ergibt sich
aus den Mittelwerten der Punktebewertung der Einzelkriterien" kann den Leser nicht
davon überzeugen, weshalb hier die Arithmetik, die die Durchschnittsnote 3,0
augenfällig nahelegt, keine Geltung haben soll. Dementsprechend ist auch das im
Transparenzbericht angegebene Gesamtergebnis 4,3 nicht nachvollziehbar. Das
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arithmetische Mittel aus allen Einzelnoten beträgt vielmehr 3,5.
Auch die - zur vergleichsweisen Einordnung der Gesamtnote - für den
"Landesdurchschnitt" angegebene Note "befriedigend" (2,5) ist im Übrigen eine falsche
Angabe. Anders als für die übrigen Bundesländer wird nämlich für das Land Nordrhein-
Westfalen eine einheitliche Durchschnittsnote gar nicht ermittelt. Die im
Transparenzbericht angegebene Vergleichsnote betrifft nur den Bereich Westfalen-
Lippe.
42
Die Beklagten haben zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages vorgetragen, das
Grundrecht der Klägerin auf Berufsausübungsfreiheit müsse hinter dem Grundrecht der
Pflegebedürftigen auf Leben und körperliche Unversehrtheit zurücktreten. Für eine
derartige Güteabwägung besteht jedoch kein Anlass. Eine das Grundrecht der
Berufsfreiheit der Klägerin verletzende gesetzeswidrige Veröffentlichung eines
Transparenzberichts kann kein Mittel sein, grundrechtsrelevante Pflegedefizite zu
verhindern. Lägen im Falle der Klägerin tatsächlich so gravierende Qualitätsmängel vor,
wie sie die Noten im Transparenzbericht über die Einrichtung suggerieren, könnten -
und müssten wohl auch - diesen Mängel mit Maßnahmen der Heimaufsicht oder auch
einer Kündigung des Versorgungsvertrages wirksam begegnet werden. Die
Transparenzberichte dienen nicht der Gefahrenabwehr (vgl. Bachem, aaO, S. 134, der
dies zu Recht hervorhebt), sie sollen vielmehr dem pflegebedürftigen Verbraucher eine
verlässliche, verständliche und übersichtliche Information über die von den
Pflegeeinrichtungen erbrachte Pflegequalität bieten. Dies können die auf der Grundlage
der PTVS erstellten Berichte allerdings nicht leisten.
43
Insbesondere kann schließlich auch der Umstand, dass die Vertragspartner bereits in
ihrer Vereinbarung vom 17. Dezember 2008 festgelegt haben, die Vereinbarung
anzupassen, sobald pflegewissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse über valide
Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität vorlägen, keine Rechtfertigung für die
aktuell erstellten durchweg mangelhaften Transparenzberichte darstellen. Weil diese
Berichte die Grundrechte der Einrichtungsträger verletzen, sind sie auch nicht nur
vorübergehend hinnehmbar.
44
Hasseler und Wolf-Ostermann legen in ihrer "Wissenschaftlichen Evaluation" dar, dass
nicht nur die nationale sondern auch die internationale Forschungslage darauf
hinweise, dass "die Pflegedokumentation keine zuverlässige Datenquelle darstell(e)
und viele Verzerrungen zu verzeichnen" seien (S. 291). Sie raten deshalb wörtlich (S.
291 f):
45
"Es ist zu empfehlen, statt der Prüfung der Qualität auf der Basis von
Pflegedokumentationen, Indikatoren bzw. Kriterien zu entwickeln und zu wählen, die
Aussagen machen über die erbrachten Leistungen, die der Heimbewohner/der Kunde
tatsächlich erhält. Mit anderen Worten, es sollten Indikatoren der Ergebnisqualität zum
Einsatz kommen, die über systematische Assessments am Heimbewohner/Kunden
eingeschätzt werden. Die in Frage kommenden Indikatoren bzw. Kriterien sollten
sorgfältig ausgewählt werden und das Potential haben, über die Qualität der Pflege
Aussagen machen zu können."
46
Solange aber Kriterien überhaupt noch nicht entwickelt worden sind, die das Potential
haben, zuverlässig Aussagen über die Qualität von Pflege machen zu können, kann die
Veröffentlichung von Pflegenoten nicht rechtmäßig sein.
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Dass die Transparenzberichte der PTVS ganz offenbar nicht geeignet sein können, dem
gesetzlichen Ziel zu entsprechen, dem Verbraucher eine leicht verständliche
Orientierung über die Leistungsqualtiät von Pflegeheimen zu geben, zeigt
schlaglichtartig schließlich auch die im Internet veröffentlichte, von Autoren eines MDK
und einen Landesverbandes der Pflegekassen erstellte 13-seitige "Lesehilfe für die
Transparenzberichte von Pflegeheimen". Diese Lesehilfe richtet sich an "Menschen in
Baden-Württemberg". Da den Transparenzberichten für Einrichtungen dieses
Bundeslandes offenkundig schon deshalb keine Aussagekraft beigemessen werden
kann, weil der Landesdurchschnitt der Pflegenoten bei 1,2 (!) liegt, wird den Lesern
empfohlen, aus dem Transparenzbericht bestimmte "aussagekräftige
Transparenzfragen" herauszusuchen und in eine "selbstgefertigte Tabelle einzutragen,
um sie miteinander zu vergleichen".
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In den Empfehlungen des u. a. aus Vertretern der Vertragspartner gebildeten Beirates,
der die "Wissenschaftliche Evaluation" begleitet hat, heißt es unter dem 15. Juli 2010,
dass der eingeschlagene Weg der Pflege-Transparenzvereinbarungen "ohne etwaige
Aussetzung" weiter verfolgt werden müsse. Die Kammer hält dies für nicht
verantwortbar. Die beklagten Landesverbände der Pflegekassen und die
Vereinbarungspartner mögen bedenken, dass die sachlich ungerechtfertigte
Veröffentlichung von abqualifizierenden Pflegenoten im Internet nicht nur eine
Irreführung der Verbraucher darstellt, sondern auch zu gravierenden
grundrechtsverletzenden Rufschädigungen der Pflegeeinrichtungen führt.
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Nach alledem war der Klage stattzugeben.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197 a SGG i.V.m. § 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes (GKG). Da der Sach- und Streitstand für eine anderweitige
Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet, war der
Auffangwert festzusetzen.
52
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer die Revision
unter Übergehung der Berufungsinstanz gemäß § § 160 Abs. 2 Nr. 1, 161 Abs. 1 SGG
zugelassen.
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