Urteil des SozG Münster vom 20.08.2010

SozG Münster (veröffentlichung, ergebnis, körperliche unversehrtheit, pflege, vorbehalt des gesetzes, bewertung, falsche angabe, leser, aufschiebende wirkung, qualität)

Sozialgericht Münster, S 6 P 111/10

Datum:

20.08.2010

Gericht:

Sozialgericht Münster

Spruchkörper:

6. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

S 6 P 111/10

Sachgebiet:

Pflegeversicherung

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Die Beklagten werden verurteilt, die Veröffentlichung des

Transparenzberichts über die Pflegeeinrichtung der Klägerin aufgrund

der MDK-Prüfung am 19. Oktober 2009 über die Internetportale der

Beklagten - oder in sonstiger Weise- zu unterlassen. Die Beklagten

tragen die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro

festgesetzt. Die Sprungrevision wird zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist, ob die Klägerin die Unterlassung der Veröffentlichung eines

Transparenzberichts über ihre stationäre Pflegeeinrichtung verlangen kann.

Die Klägerin ist Trägerin eines durch Versorgungsvertrag gemäß § 72 des

Sozialgesetzbuches - Elftes Buch - (SGB XI) zugelassenen Altenwohn- und

Pflegeheims mit 120 Pflegeplätzen. In dieser Einrichtung führte der Medizinische Dienst

der Krankenversicherung Westfalen-Lippe (MDK) im Auftrag der beklagten

Landesverbände der Pflegekassen am 19. und 20. Oktober 2009 eine Qualitätsprüfung

(Regelprüfung) nach §§ 114 ff SGB XI durch.

Im November 2009 leiteten die Beklagten der Klägerin den Prüfbericht zu und gaben ihr

Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit ihrem ausführlichen Schreiben vom 02. Dezember

2009 wandte sich die Klägerin gegen die in dem Prüfbericht aufgelisteten

Beanstandungen. Die Feststellungen der MDK-Prüferinnen seien weitgehend

unzutreffend. In seiner Stellungnahme vom 04. Februar 2010 trat der MDK diesen

Einwendungen entgegen und betonte, der Prüf- und Transparenzbericht bilde das

Ergebnis zum Zeitpunkt der Prüfung ab. Sämtliche Bewertungen wurden aufrecht

erhalten.

Durch den Bescheid vom 10. Februar 2010 gaben die Beklagten sodann der Klägerin

auf, die vom MDK vorgeschlagenen Maßnahmen zur Beseitigung von Qualitätsdefiziten

zu treffen. Gegen diesen Bescheid richtet sich die am 19. Februar 2010 - hier nicht

streitige - Klage (Az.: S 6 P 33/10). Auf den zugleich gestellten Antrag auf vorläufigen

Rechtsschutz hat die Kammer durch Beschluss vom 08. Juni 2010 (Az.: S 6 P 34/10 ER)

die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage angeordnet. Die hiergegen

eingelegten Beschwerden der Beklagten sind beim Landessozialgericht für das Land

Nordrhein-Westfalen - LSG NRW - anhängig (Az.: L 10 B 79/10 B ER).

Im November 2009 wurde der hier streitige bislang nicht veröffentlichte "vorläufige

Transparenzbericht" der Klägerin elektronisch zugeleitet, um ihr Gelegenheit zu geben,

dem Bericht einen eigenen Kommentar anzufügen.

Der Transparenzbericht weist als Gesamtergebnis die Note "ausreichend" (4,3) aus. Der

Qualitätsbereich "Pflege und medizinische Versorgung" erhielt die Gesamtnote

"ausreichend" (4,4). Der Bereich "Umgang mit demenzkranken Bewohnern" wurde mit

"mangelhaft" (5,0) bewertet. Im Bereich "Soziale Betreuung und Alltagsgestaltung"

wurde die Einrichtung mit "ausreichend" (4,1) beurteilt. Ein "gut" (2,1) gab es für den

Qualitätsbereich "Wohnen, Verpflegung, Hauswirtschaft und Hygiene". Als

Landesdurchschnitt wurde 2,5 ("befriedigend") angegeben. Als Ergebnis der Befragung

der Bewohner, das nicht in das Gesamtergebnis mit einfließt, wurde die Note "sehr gut"

(1,3) mitgeteilt.

Gegen die Veröffentlichung des Transparenzberichts richtet sich die hier streitige am 21.

Mai 2010 erhobene Unterlassungsklage.

Mit ihrem Beschluss vom 26. Mai 2010 (Az.: S 6 P 35/10) hat die Kammer durch ihren

Vorsitzenden auf einen Antrag der Klägerin die Beklagten im Wege der einstweiligen

Anordnung vorläufig verpflichtet, die Veröffentlichung des Transparenzbericht bis zum

rechtskräftigen Abschluss des hier streitigen Klageverfahrens zu unterlassen. Die

hiergegen eingelegten Beschwerden der Beklagten sind beim LSG NRW (Az.: L 10 P

76/10 B ER) anhängig.

Die Klägerin hat sich zur Begründung ihrer Klage auf die Rechtsprechung der Kammer

(Beschluss vom 18. Januar 2010, Az.: S 6 P 202/09) gestützt. Darüber hinaus hat die

Klägerin vorgetragen, der Prüfbericht und der Transparenzbericht enthalte offensichtlich

unrichtige Feststellungen. Die Einwendungen sind von ihr im einzelnen dargelegt

worden.

Die Klägerin beantragt, die Beklagten zu verurteilen, die Veröffentlichung des

Transparenzberichts über ihre Pflegeeinrichtung aufgrund der MDK-Prüfung am 19.

Oktober 2009 über die Internetportale der Beklagten - oder in sonstiger Weise - zu

unterlassen.

Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.

Sie vertreten die Auffassung, sie seien zur Veröffentlichung des Transparenzberichts

gesetzlich verpflichtet. Die gesetzliche Regelung des § 115 Abs. 1 a SGB XI sei nicht

verfassungswidrig und die Pflege-Transparenzvereinbarung nicht rechtswidrig. Zur

Begründung dieser Ansicht verweisen die Beklagten auf Entscheidungen einiger

Landessozialgerichte in vorläufigen Rechtsschutzverfahren.

Die von der Klägerin geltend gemachten Mängel des Prüfberichts seien im Übrigen

durch die Stellungnahme des MDK widerlegt. Der grundrechtliche Schutz, der sich für

die Klägerin aus Artikel 12 des Grundgesetzes ergeben könne, müsse hinter dem

Grundrecht der Pflegebedürftigen auf Leben und körperliche Unversehrtheit sowie

Information zurücktreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

Verwaltungsakten der Beklagten sowie auf die Gerichtsakten und die Streitakten der

Verfahren S 6 P 33/10, S 6 P 34/10 ER und S 6 P 35/10 ER verwiesen. Diese Akten

sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig.

Zweifel am Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen bestehen nicht.

Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten ist gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 des

Sozialgerichtsgesetzes (SGG) für Angelegenheiten der Pflegeversicherung gegeben.

Die Klage ist als vorbeugende Unterlassungsklage in Form der Leistungsklage ohne

Durchführung eines Vorverfahrens und Einhaltung einer Klagefrist gemäß § 54 Abs. 5

SGG statthaft. Die Veröffentlichung eines Transparenzberichts stellt nämlich keinen

Verwaltungsakt dar, sondern erfolgt ohne Setzung eines eigenen Rechtsaktes

unmittelbar auf der Grundlage des Gesetzes als sogenannter Realakt.

Die entsprechend § 54 Abs. 1 Nr. 2 SGG erforderliche Klagebefugnis ist gegeben. Die

Klägerin kann aufgrund der Veröffentlichung des Transparenzberichts über ihre

Einrichtung einen Eingriff in ihr Grundrecht der Berufsfreiheit rügen.

Die Klage ist auch begründet.

Der Klägerin steht ein aus der Abwehrfunktion der Grundrechte abzuleitender öffentlich-

rechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Eine Veröffentlichung des Transparenzberichts

würde das Grundrecht der Klägerin auf Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 des

Grundgesetzes - GG - ) verletzen. Nach der gesetzlichen Regelung (§ 115 Abs. 1 a Satz

1 SGB XI) stellen die Landesverbände der Pflegekassen sicher, dass die von

Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualtität, insbesondere

hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität für die Pflegebedürftigen und ihre

Angehörigen verständlich, übersichtlich und vergleichbar sowohl im Internet als auch in

anderer geeigneter Form kostenfrei veröffentlicht werden. Hierbei sind die Ergebnisse

der Qualitätsprüfungen des MDK zugrunde zu legen (§ 115 Abs. 1 a Satz 2 erster

Halbsatz SGB XI). Sie können durch in anderen Prüfverfahren gewonnene

Informationen, die die von Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren

Qualität, insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität, darstellen, ergänzt

werden (§ 115 Abs. 1 a Satz 2 zweiter Halbsatz SGB XI). Die Kriterien der

Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik sind - so § 115 Abs. 1 a Satz

6 SGB XI - durch den Spitzenverband Bund der Pflegekassen, die Vereinigungen der

Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, die Bundesarbeitsgemeinschaft der

überörtlichen Träger der Sozialhilfe und die Bundesvereinigung der kommunalen

Spitzenverbänden unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes des Spitzenverbandes

Bund der Krankenkassen zu vereinbaren. Auf dieser Grundlage haben die

Vertragsparteien am 17. Dezember 2008 die Pflege-Transparenzvereinbarung stationär

(PTVS) geschlossen. Sie beinhaltet die Kriterien der Veröffentlichung, die

Bewertungssystematik und die Ausfüllanleitungen für die Prüfer.

Die Kammer neigt zu der Auffassung, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin

bereits deshalb begründet ist, weil die in § 115 Abs. 1 a Satz 6 SGB XI vorgesehene

Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen auf die demokratisch nicht legitimierten

Vertragsparteien angesichts des Parlamentsvorbehalts und der Schranken des Art. 80

GG verfassungswidrig ist (so mit eingehenden Begründungen auch SG München,

Beschluss vom 13. Februar 2010, Az.: S 19 P 6/10 ER; SG Nürnberg, Beschluss vom

18. Februar 2010, Az.: S 9 P 16/10 ER; SG Frankfurt, Beschluss vom 23. März 2010,

Az.: S 18 P 16/10 ER; ferner Martini, DÖV, 2010, 573/575). Der aus dem Vorbehalt des

Gesetzes und aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten

Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) wäre nach Ansicht der

Kammer allenfalls dann genüge getan, wenn zumindest die grundlegende

Entscheidung, ob die Veröffentlichung von Qualitätsberichten durch ein

Schulnotensystem erfolgen soll, vom Gesetzgeber selbst getroffen worden wäre. Eine

im Internet veröffentlichte, umfassende und fortwährende hoheitliche Bewertung der

Leistungen von Pflegeeinrichtungen durch Noten berührt nämlich intensiv und

nachhaltig die Berufsausübungsfreiheit der Einrichtungsträger. Hinzu kommt, dass

erhebliche Zweifel an der Verfassungsgemäßheit der gesetzlichen Bestimmung auch

deshalb bestehen, weil - worauf Bachem, Sozialrecht Aktuell, 2010, 123/128 hinweist -

Verfahrensregelungen nicht einmal in den Grundzügen vom Gesetzgeber geregelt

werden, sondern vollständig fehlen. Diese verfassungsrechtlichen Fragen können hier

allerdings dahinstehen, weil die Entscheidung der Kammer nicht von der

Verfassungsmäßigkeit des § 115 Abs. 1 a SGB XI abhängt. Denn die Klage hat schon

aus anderen Gründen Erfolg. Eine Vorlage gemäß Art. 100 GG an das BVerfG kam

deshalb nicht in Betracht.

Die auf der Grundlage der PTVS erstellten Transparenzberichte entsprechen nämlich

nicht den gesetzlichen Anforderungen.

Die Pflege-Transparenzvereinbarung vom 17. Dezember 2008 sieht für stationäre

Pflegeeinrichtungen die Veröffentlichung von Noten für 82 aufgelistete

Bewertungskritierien vor, die fünf Qualitätsbereichen zugeordnet werden, die jeweils

eine Gesamtnote erhalten. Die Gesamtnote errechnet sich - ohne die Ergebnisse der

Befragung der Bewohner - aus 64 Beurteilungskritierien. Die Bewertungssystematik

sieht vor, dass jedes Kriterium eine Einzelbewertung anhand einer Skala von 0 bis 10

erhält, wobei 0 die schlechteste und 10 die beste Bewertung ist. Die Skalenwerte

werden sodann nach einer im Anhang der Vereinbarung dargestellten Tabelle in Noten

"mit einer Stelle nach dem Komma" umgerechnet. Die nicht arithmetische Zuordnung

dieser Tabelle sieht etwa für die Skalenwerte von 8,7 bis 10 die Note "sehr gut" und für

die Skalenwerte von 0 - 4,49 die Note "mangelhaft" vor. Für 20 einrichtungsbezogene -

das gesamte Pflegeheim betreffende - Kritierien ist bestimmt, dass sie nur eine

dichotome (erfüllt/nicht erfüllt) Bewertung erhalten. In diesen Fällen können nur die

Skalenwerte 10 oder 0 vergeben werden. Aber auch bei den bewohnerbezogenen

Kriterien erfolgt die Bewertung über dichotome Bewertungen des einzelnen in die

Prüfung einbezogenen Bewohners. Dies bedeutet, dass beispielsweise dann, wenn ein

bestimmtes Kriterium bei 8 von 10 einbezogenen Bewohnern erfüllt ist, der Skalenwert 8

vergeben wird. In einer Anlage zu den PTVS sind die "Ausfüllanleitungen für die Prüfer"

niedergelegt. Sie beschreiben, wann ein Kriterium durch den Prüfer als erfüllt oder nicht

erfüllt zu bewerten ist. In einer weiteren Anlage wird das Verfahren der Veröffentlichung

und die Darstellung der Prüfergebnisse im Internet geregelt. Hier ist z.B. bestimmt, dass

die Pflegeeinrichtung dem Transparenzbericht einen Kommentar mit einem maximalen

Umfang von "3000 Zeichen inklusive Leerzeichen" beifügen kann und dass der

Vergleichswert im jeweiligen Bundesland nur einzutragen ist, wenn mindestens 20 %

aller Pflegeheime im Bundesland durch den MDK geprüft sind. Die nach diesem - hier

nur zusammenfassend skizzierten - Regelungswerk erstellten Transparenzberichte

können nicht rechtmäßig sein.

Zwar haben einige Landessozialgerichte in einstweiligen Rechtsschutzverfahren

großzügige Prüfungsmaßstäbe angelegt (so Sächsisches LSG, Beschluss vom 24. März

2010, Az.: L 1 P 1/10 B ER; Bayerisches LSG, Beschluss vom 30. März 2010, Az.: L 2 P

7/10 B ER; LSG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2010 in der Fassung des

Berichtigungsbeschlusses vom 31. Mai 2010 und des auf Anhörungsrüge ergänzenden

Beschlusses vom 22. Juni 2010, Az.: L 10 P 10/10 B ER und L 10 P 59/10 B ER RG;

zuletzt auch Schleswig-Holsteinisches LSG, Beschluss vom 16. Juni 2010, Az.: L 10 P

74/10 B ER). Eine gerichtliche Überprüfung der Transparenzberichte habe sich - so

diese Gerichte mit ähnlichen Formulierungen - darauf zu beschränken, ob ein faires,

neutrales, objektives und sachkundiges Prüfverfahren angewandt werde. Nur

offensichtliche und besonders schwerwiegende formelle oder inhaltliche Mängel - wie

etwa bewusste Verzerrungen oder eine Schmähkritik - könnten beanstandet werden.

Derartige schwere Fehler seien aber nicht ersichtlich.

Mit dem LSG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 29. März 2010, Az.: L 27 P 14/10 B

ER) ist die Kammer demgegenüber der Auffassung, dass angesichts der

Grundrechtsbetroffenheit bei marktsteuernden Veröffentlichungen, aber auch angesichts

der dabei bestehenden öffentlichen Interessen an einer zuverlässigen Information keine

großzügigen Maßstäbe bei der Prüfung der veröffentlichten Bewertungen angelegt

werden dürfen. Die Beklagten können sich bei ihrer hoheitlichen, quasi staatlichen

Beurteilung nämlich nicht - wie etwa private Prüfinstitutionen - auf das Grundrecht der

Meinungsfreiheit berufen. An hoheitliche Informationsakte sind grundsätzlich die

gleichen Anforderungen an das Maß der Sachverhaltsaufklärung und die Richtigkeit zu

stellen wie bei regulativen staatlichen Eingriffen. Insoweit verweist die Kammer auf

Aufsätze des Richters am BVerfG Di Fabio (Grundrechte im präzeptoralen Staat am

Beispiel hoheitlicher Informationstätigkeit, JZ 1993, 689 ff, und Information als

hoheitliches Gestaltungsmittel, JuS 1997, 1 ff), der überzeugend vor dem "unbesorgten

grundrechtlichen Umgang mit staatlicher Informationstätigkeit" warnt. Auch dem

sogenannten Glykol-Beschluss des BVerfG vom 26. Juni 2002, Az.: 1 BVerfGE 558/912

BVerfG 105, 252 ff) ist zu entnehmen, dass die Anlegung eines strengen Maßstabs an

die inhaltliche Richtigkeit der zur Veröffentlichung anstehenden Bewertungen geboten

ist. In dieser Entscheidung hat das BVerfG zum Problem der Verbreitung

marktbezogener Informationen des Staates - um das es auch vorliegend geht -

dargelegt, dass die Veröffentlichung solcher Informationen den grundrechtlichen

Gewährungsleistungsanspruch von betroffenen Wettbewerbern aus Art. 12 GG nur dann

nicht beeinträchtigt, wenn bei Vorliegen einer staatlichen Aufgabe insbesondere die

Anforderungen an die Richtigkeit und Sachlichkeit der Informationen beachtet würden.

Blieben - so das BVerfG - selbst nach sorgsamer Aufklärung des Sachverhalts im

Rahmen des Möglichen Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht, könnte eine

Verbreitung der - unsicheren - Information nur zulässig sein, wenn sie im öffentlichen

Interesse läge und außerdem die Marktteilnehmer auf die verbliebenen Unsicherheiten

hingewiesen würden (BVerfG, aaO S. 272).

Den so umrissenen rechtlichen Anforderungen können die auf der Grundlage der PTVS

erstatteten Transparenzberichte nicht genügen. Die Beurteilungskriterien der PTVS sind

nämlich nicht geeignet, die von den Pflegeheimen erbrachten Leistungen und deren

Qualität, insbesondere - wie das Gesetz es ausdrücklich verlangt - hinsichtlich der

Ergebnis- und Lebensqualität zu beurteilen. Die Systematik der Bewertung ist verfehlt,

die Ermittlung der Pflegenoten für den Leser nicht nachvollziehbar. Die

Transparenzberichte täuschen die Verbraucher.

Dass bei der Veröffentlichung der Transparenzberichte die Qualität der Pflege

"insbesondere" hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität dargestellt werden soll,

hat der Gesetzgeber in Satz 1 und 2 des § 115 Abs. 1 a SGB XI zweimal betont. Dieser

Qualitätsmaßstab ist aber auch in der gesetzlichen Regelung des § 114 SGB XI über

die Qualitätsprüfungen hervorgehoben. Die Regelprüfung erfasst - so § 114 Abs. 2 Satz

3 SGB XI - insbesondere wesentliche Aspekte des Pflegezustandes und die

Wirksamkeit der Pflege- und Betreuungsmaßnahmen (Ergebnisqualität). Sie kann - so

Satz 4 dieser Bestimmung - auch auf den Ablauf, die Durchführung und die Evaluation

der Leistungserbringung (Prozessqualität) sowie die unmittelbaren

Rahmenbedingungen der Leistungserbringung (Strukturqualität) erstreckt werden.

Zuverlässige Aussagen über die vom Gesetzgeber in den Vordergrund gerückte

Ergebnis- und Lebensqualität können die Transparenzberichte der PTVS nicht machen.

Ihre Bewertungskritierien betreffen ganz überwiegend nur die Prozessqualität. Die

Pflegenoten beurteilen nicht das erreichte Ergebnis der pflegerischen Bemühungen,

sondern bewerten im Wesentlichen nur die Qualität der Dokumentation.

Bei ihrer Auffassung, dass die auf dem Boden der aktuellen Prüfkritierien erstellten

Transparenzberichte nicht den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich der Ergebnis-

und Lebensqualität genügen, hat sich die Kammer in ihren Beschlüssen in einstweiligen

Rechtsschutzverfahren u. a. auch auf das im Vorwort der Tranparenzvereinbarung vom

17. Dezember 2008 niedergelegte Eingeständnis gestützt, wonach die Vertragsparteien

die Vereinbarung in dem Wissen geschlossen hätten, dass es "derzeit keine

pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis-

und Lebensqualität der pflegerischen Versorgung in Deutschland gibt". Deshalb sei die

Vereinbarung als vorläufig zu betrachten. Es bestehe Einvernehmen, diese

Vereinbarung anzupassen, sobald "pflegewissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse

über Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität" vorlägen.

In ihrem Beschluss vom 26. Mai 2010 (Az.: S 6 P 35/10 ER) hat die Kammer darauf

hingewiesen, dass das gegenwärtige Bewertungssystem in der Pflegewissenschaft auf -

soweit ersichtlich - einhellige Ablehnung gestoßen ist. So hat etwa Bonato in seiner im

Internet veröffentlichten im Auftrag der Diakonie Rheinland-Westfalen-Lippe e.V.

erstellten gutachterlichen Stellungnahme vom 21. April 2010 eine eingehende

Methodenkritik dargelegt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die notwendigen

wissenschaftlichen Gütekriterien bei der Bewertungssystematik der PTVS nicht erfüllt

seien. Zu ähnlichen Ergebnissen ist auch Weibler-Villalobos, Leitende Ärztin des

Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Rheinland-Pfalz, in ihrer Abhandlung

"Methodische Anforderungen an einrichtungsbezogene Qualitätsberichte in der Pflege"

(veröffentlicht auf der Homepage des MDK Rheinland-Pfalz) gekommen.

Bestätigt wird diese Einschätzung durch die nunmehr vorliegende, im Auftrag der

Vereinbarungspartner erstellte "Wissenschaftliche Evaluation zur Beurteilung der

Pflege- Transparenzvereinbarungen für den ambulanten (PTVA) und stationären

(PTVS) Bereich" der Professorinnen Hasseler und Wolf-Ostermann vom 21. Juli 2010

(im Internet veröffentlicht). In dieser Studie wird eingehend aufgezeigt, dass die

klassischen Gütekritierien für jedes Bewertungsverfahren (Objektivität, Reliabilität,

Validität) nicht erfüllt seien. Ihr Fazit lautet: "Aussagen, ob das Verfahren tatsächlich

Pflegequalität misst, sind nicht möglich" (S. 212, 270).

Im Rahmen ihrer Analyse der Beurteilungskriterien konnten die Wissenschaftlerinnen

nur 2 der 64 Kriterien der PTVS als Kriterien der Ergebnis- und Lebensqualität

erkennen. Bis auf wenige Strukturkriterien stelle die ganz überwiegende Anzahl der

Kriterien Prozesskriterien dar. "Kriterien der Lebensqualtität konnten weder im

stationären noch im ambulanten Bereich identifiziert werden" (S. 85). Können aber die

Transparenzberichte der PTVS die vom Gesetz als Maßstab vorgegebene Ergebnis-

und Lebensqualität gar nicht messen, dürfen sie nicht veröffentlicht werden. Noten, die

im Wesentlichen nur die Qualität der Dokumentation widerspiegeln, entsprechen nicht

nur nicht dem Gesetz, sondern führen den Verbraucher auch in die Irre. Zwar kommt der

Dokumentation und anderen Aspekten der Prozessqualtität in der Pflege fraglos eine

große Bedeutung zu. Zu Recht sind sie auch Gegenstand regelmäßiger

Qualitätsprüfungen. Nicht zu rechtfertigen ist aber eine Abqualifizierung durch

Pflegenoten - ob bei einzelnen Kriterien oder bei den Qualitätsbereichen - , wenn der

Leser nicht erkennen kann, dass Grundlage der Bewertung nicht die erbrachte

tatsächliche Pflegeleistung, sondern lediglich - möglicherweise überzogene -

Beanstandungen bei der Dokumentation sind.

Bei dem Kriterium 3 ("Entspricht die Medikamentenversorgung den ärztlichen

Anordnungen ?") hat die Einrichtung der Klägerin z. B. ein "mangelhaft" (5,0) erhalten.

Allein diese Bewertung kann aus Sicht der Adressaten des Transparenzberichts

eigentlich nur als Disqualifikation des Pflegeheims aufgefasst werden. Der Leser muss

glauben, die Bewohner dieser Einrichtung erhielten nicht ihre verordneten

Medikamente. Er weiß aber nicht, dass ein "mangelhaft" nur vermieden werden kann,

wenn die besonders strengen Anforderungen der "Ausfüllanleitung" an eine

fachgerechte Dokumentation der Medikamentenversorgung uneingeschränkt bis hin zu

der geforderten Angabe des "vollständigen" Medikamentennamens erfüllt sind.

Transparenzberichte, die nicht die tatsächliche Pflegequalität zuverlässig abbilden,

können dem Verbraucherinteresse aber nicht dienen. Auf der Grundlage der geltenden

PTVS können Pflegeheime, die eine gute Pflegeleistung erbringen und für eine hohe

Lebensqualität ihrer Bewohner sorgen, beim Pflege-TÜV durchaus schlecht

abschneiden. Umgekehrt können Einrichtungen, die sich auf die

Dokumentationsanforderungen eingestellt haben, gute Bewertungen erzielen, die ihrer

tatsächlich erbrachten Pflegeleistung aber nicht entsprechen muss. Wegen der

durchaus beachtlichen marktbeeinflussenden Wirkung der Pflegenoten entfaltet der

Pflege-TÜV eine Lenkungswirkung, die der Gesetzgeber - auch in der

Gesetzesbegründung zum Pflege- Weiterentwicklungsgesetz, BT-Drucks. 16/7439, S.

217, wird das Verbraucherinteresse an einer zuverlässigen Darstellung von Angaben

zur Pflegequalität insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität

hervorgehoben - nicht beabsichtigt hat. Die aktuell erstellten Transparenzberichte

nötigen nämlich die Pflegeeinrichtung noch mehr, - auf Kosten ihrer eigentlichen

Aufgabe - in die Dokumentation zu investieren. Die Transparenzberichte sind aber nicht

nur deshalb rechtswidrig, weil die Beurteilungskriterien nicht dem Gesetz entsprechen.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist auch deshalb begründet, weil die

Bewertungssystematik der PTVS misslungen und die Darstellung des

Transparenzberichts für den Leser nicht nachvollziehbar, sondern vielmehr irreführend

ist.

In der "Wissenschaftlichen Evaluation" vom 21. Juli 2010, kommen die Autorinnen zu

dem Ergebnis, dass die Bewertungssystematik und die darauf aufbauende

Notenbildung theoretisch-methodisch als "äußerst problematisch" zu bewerten sei (S.

202). Die dichotome Beurteilung der Einzelkriterien und die für die Zuordnung zu einer

Note gebildeten unterschiedlich breiten Intervallbereiche führten zu einem unzulässigen

Mittelwert. Wörtlich heißt es in der Studie: " Aufgrund der beschriebenen Schwächen bei

der Berechnung von Bereichs- und Gesamtnoten ist eine genaue inhaltliche

Interpretation dieser Noten auf der Basis der gewählten Methodik nicht mehr

nachvollziehbar" (S. 204).

Ein Blick in den hier streitigen Transparenzbericht kann die Methodenkritik der

Wissenschaftlerinnen anschaulich machen. Bei dem Kriterium Nr. 58 - "Ist der

Gesamteindruck der Einrichtung im Hinblick auf Sauberkeit und Hygiene gut (z. B.

Optische Sauberkeit, Ordnung, Geruch) ?" - hat die Einrichtung der Klägerin - die MDK-

Prüferinnen hatten bei zwei Bewohnern die fehlende Sauberkeit ihrer Rollstühle

beanstandet - die Note 5,0 ("mangelhaft") erhalten. Wie bei 19 anderen

einrichtungsbezogenen Kriterien handelt es sich hierbei um eine dichotome (erfüllt/nicht

erfüllt) Bewertung. Das heißt, die Einrichtung hätte - bei einer nicht ganz so strengen

Beurteilung durch den MDK - nur eine "1,0" erhalten können. Eine differenzierte

Beurteilung der Sauberkeit der Einrichtung mit verschiedenen Noten ist nach den PTVS

gar nicht möglich. Die den Transparenzberichten beigefügten "Erläuterungen zum

Bewertungssystem" verschleiern zudem noch diesen Sachverhalt. Dort heißt es, "Noten

kennt jeder aus seiner eigenen Erfahrung. Jeder weiß, was eine Eins oder eine Fünf

bedeutet". Ferner wird mitgeteilt, dass jedes Kriterium mit Punkten auf einer Skala von

"1 - 10" (gemeint ist 0 - 10) bewertet werde. Pro Bereich werde aus diesen Punkten ein

Mittelwert gebildet, der dann eine bestimmte Note ergebe.

Diese Erläuterung der Bewertungssystematik führt den Leser - nähme er den

Transparenzbericht ernst - in die Irre. Die Fragwürdigkeit der Beurteilung der Einrichtung

mit einem "mangelhaft" auf dem Gebiet der Sauberkeit kann er nicht ohne Weiteres

erkennen. Möglicherweise fällt ihm aber auf, dass die Befragung der Bewohner, deren

Ergebnis zwar nicht in die Gesamtnote einfließt aber ebenfalls veröffentlicht wird, für das

Kriterium "Enspricht die Hausreinigung Ihren Erwartungen ?" immerhin die Note 1,1

ergeben hat. Für den Leser stellt sich die denkbar schlechteste Note 5,0 für den

Gesamteindruck hinsichtlich Sauberkeit und Hygiene als zwingendes

Auschlusskriterium für die fragliche Einrichtung dar. Wie knapp das Pflegeheim

möglicherweise ein "sehr gut" bei diesem wichtigen Kriterium verfehlt hat, kann er nicht

wissen.

Allerdings wird dem Leser die Bewertung zahlreicher Kriterien mit den Extremnoten 1,0

und 5,0 auffallen. So weist der hier zu betrachtende Transparenzbericht für den

Qualitätsbereich 3 "Soziale Betreuung und Alltagsgestaltung" je fünfmal die Note 1,0

und 5,0 auf. Das auf dieser Seite als Bewertungsergebnis für diesen Qualitätsbereich

angegebene Gesamtergebnis 4,1 wird niemand nachvollziehen können. Die diesem

Ergebnis in Form einer Fußnote beigefügte Erläuterung "Die Bereichsnote ergibt sich

aus den Mittelwerten der Punktebewertung der Einzelkriterien" kann den Leser nicht

davon überzeugen, weshalb hier die Arithmetik, die die Durchschnittsnote 3,0

augenfällig nahelegt, keine Geltung haben soll. Dementsprechend ist auch das im

Transparenzbericht angegebene Gesamtergebnis 4,3 nicht nachvollziehbar. Das

arithmetische Mittel aus allen Einzelnoten beträgt vielmehr 3,5.

Auch die - zur vergleichsweisen Einordnung der Gesamtnote - für den

"Landesdurchschnitt" angegebene Note "befriedigend" (2,5) ist im Übrigen eine falsche

Angabe. Anders als für die übrigen Bundesländer wird nämlich für das Land Nordrhein-

Westfalen eine einheitliche Durchschnittsnote gar nicht ermittelt. Die im

Transparenzbericht angegebene Vergleichsnote betrifft nur den Bereich Westfalen-

Lippe.

Die Beklagten haben zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages vorgetragen, das

Grundrecht der Klägerin auf Berufsausübungsfreiheit müsse hinter dem Grundrecht der

Pflegebedürftigen auf Leben und körperliche Unversehrtheit zurücktreten. Für eine

derartige Güteabwägung besteht jedoch kein Anlass. Eine das Grundrecht der

Berufsfreiheit der Klägerin verletzende gesetzeswidrige Veröffentlichung eines

Transparenzberichts kann kein Mittel sein, grundrechtsrelevante Pflegedefizite zu

verhindern. Lägen im Falle der Klägerin tatsächlich so gravierende Qualitätsmängel vor,

wie sie die Noten im Transparenzbericht über die Einrichtung suggerieren, könnten -

und müssten wohl auch - diesen Mängel mit Maßnahmen der Heimaufsicht oder auch

einer Kündigung des Versorgungsvertrages wirksam begegnet werden. Die

Transparenzberichte dienen nicht der Gefahrenabwehr (vgl. Bachem, aaO, S. 134, der

dies zu Recht hervorhebt), sie sollen vielmehr dem pflegebedürftigen Verbraucher eine

verlässliche, verständliche und übersichtliche Information über die von den

Pflegeeinrichtungen erbrachte Pflegequalität bieten. Dies können die auf der Grundlage

der PTVS erstellten Berichte allerdings nicht leisten.

Insbesondere kann schließlich auch der Umstand, dass die Vertragspartner bereits in

ihrer Vereinbarung vom 17. Dezember 2008 festgelegt haben, die Vereinbarung

anzupassen, sobald pflegewissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse über valide

Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität vorlägen, keine Rechtfertigung für die

aktuell erstellten durchweg mangelhaften Transparenzberichte darstellen. Weil diese

Berichte die Grundrechte der Einrichtungsträger verletzen, sind sie auch nicht nur

vorübergehend hinnehmbar.

Hasseler und Wolf-Ostermann legen in ihrer "Wissenschaftlichen Evaluation" dar, dass

nicht nur die nationale sondern auch die internationale Forschungslage darauf

hinweise, dass "die Pflegedokumentation keine zuverlässige Datenquelle darstell(e)

und viele Verzerrungen zu verzeichnen" seien (S. 291). Sie raten deshalb wörtlich (S.

291 f):

"Es ist zu empfehlen, statt der Prüfung der Qualität auf der Basis von

Pflegedokumentationen, Indikatoren bzw. Kriterien zu entwickeln und zu wählen, die

Aussagen machen über die erbrachten Leistungen, die der Heimbewohner/der Kunde

tatsächlich erhält. Mit anderen Worten, es sollten Indikatoren der Ergebnisqualität zum

Einsatz kommen, die über systematische Assessments am Heimbewohner/Kunden

eingeschätzt werden. Die in Frage kommenden Indikatoren bzw. Kriterien sollten

sorgfältig ausgewählt werden und das Potential haben, über die Qualität der Pflege

Aussagen machen zu können."

Solange aber Kriterien überhaupt noch nicht entwickelt worden sind, die das Potential

haben, zuverlässig Aussagen über die Qualität von Pflege machen zu können, kann die

Veröffentlichung von Pflegenoten nicht rechtmäßig sein.

Dass die Transparenzberichte der PTVS ganz offenbar nicht geeignet sein können, dem

gesetzlichen Ziel zu entsprechen, dem Verbraucher eine leicht verständliche

Orientierung über die Leistungsqualtiät von Pflegeheimen zu geben, zeigt

schlaglichtartig schließlich auch die im Internet veröffentlichte, von Autoren eines MDK

und einen Landesverbandes der Pflegekassen erstellte 13-seitige "Lesehilfe für die

Transparenzberichte von Pflegeheimen". Diese Lesehilfe richtet sich an "Menschen in

Baden-Württemberg". Da den Transparenzberichten für Einrichtungen dieses

Bundeslandes offenkundig schon deshalb keine Aussagekraft beigemessen werden

kann, weil der Landesdurchschnitt der Pflegenoten bei 1,2 (!) liegt, wird den Lesern

empfohlen, aus dem Transparenzbericht bestimmte "aussagekräftige

Transparenzfragen" herauszusuchen und in eine "selbstgefertigte Tabelle einzutragen,

um sie miteinander zu vergleichen".

In den Empfehlungen des u. a. aus Vertretern der Vertragspartner gebildeten Beirates,

der die "Wissenschaftliche Evaluation" begleitet hat, heißt es unter dem 15. Juli 2010,

dass der eingeschlagene Weg der Pflege-Transparenzvereinbarungen "ohne etwaige

Aussetzung" weiter verfolgt werden müsse. Die Kammer hält dies für nicht

verantwortbar. Die beklagten Landesverbände der Pflegekassen und die

Vereinbarungspartner mögen bedenken, dass die sachlich ungerechtfertigte

Veröffentlichung von abqualifizierenden Pflegenoten im Internet nicht nur eine

Irreführung der Verbraucher darstellt, sondern auch zu gravierenden

grundrechtsverletzenden Rufschädigungen der Pflegeeinrichtungen führt.

Nach alledem war der Klage stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 der

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197 a SGG i.V.m. § 52 Abs. 2 des

Gerichtskostengesetzes (GKG). Da der Sach- und Streitstand für eine anderweitige

Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet, war der

Auffangwert festzusetzen.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer die Revision

unter Übergehung der Berufungsinstanz gemäß § § 160 Abs. 2 Nr. 1, 161 Abs. 1 SGG

zugelassen.