Urteil des SozG Marburg, Az. S 12 KA 284/08

SozG Marburg: aufschiebende wirkung, altersgrenze, hessen, europäisches recht, vertragsarzt, bayern, versorgung, beendigung, eugh, erlass
Sozialgericht Marburg
Gerichtsbescheid vom 08.10.2008 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Marburg S 12 KA 284/08
Hessisches Landessozialgericht L 4 KA 98/08
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Gerichtskosten zu tragen und dem Beklagten die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu
erstatten. Weitere Kosten sind nicht zu erstatten.
3. Der Streitwert wird auf 303.555,00 Euro festgesetzt.
Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Genehmigung zur Verlängerung seiner vertragszahnärztlichen Tätigkeit über den 30.06.2008
hinaus.
Der 1940 geborene und jetzt 68-jährige Kläger ist Arzt für Mund-Kiefer-Gesichtschirurgie und approbierter Zahnarzt
und seit 1981 zur vertragszahnärztlichen Versorgung zugelassen.
Am 28.01.2008 beantragte der Kläger, seine vertragszahnärztliche Zulassung über den 30.06.2008 hinaus zu
verlängern. Er trug vor, gesundheitliche Einschränkungen bestünden nicht. Die Altersregelung diskriminiere ihn.
Der Zulassungsausschuss für Zahnärzte für das Land Hessen wies mit Beschluss vom 05.03.2008 den Antrag ab, da
die Zulassung des Klägers aufgrund der gesetzlichen Vorschriften am 30.06.2008 ende. Bei mehr als 20-jähriger
Tätigkeit sehe das Gesetz keine Ausnahme- oder Härtefallregelung vor.
Hiergegen legte der Kläger am 17.03.2008 Widerspruch ein. Zur Begründung trug er vor, nach Wegfall der
Zulassungsbeschränkungen für Zahnärzte entfalle die Rechtfertigung für die Altersregelung.
Der Beklagte wies mit Beschluss vom 09.04.2008 den Widerspruch als unbegründet zurück. Er verwies auf die
gesetzlichen Vorgaben nach § 95 Abs. 7 SGB V und die hierzu ergangene Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts. Ein Verstoß gegen europäisches Recht oder das AGG liege nicht vor.
Hiergegen hat der Kläger am 30.06.2006 die Klage erhoben.
Am 09.05.2008 stellte der Kläger einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Ergänzend zu
seinem Widerspruchsvorbringen trug er vor, er sei seit mehr als 20 Jahren vertragszahnärztlich tätig, weshalb eine
gesetzliche Verlängerungsmöglichkeit nicht bestehe. Der Berufungsausschuss habe mittlerweile am 09.04.2008
seinen Widerspruch zurückgewiesen, der Beschluss liege ihm noch nicht vor. Er sei gesundheitlich in der Lage,
seinen Beruf weiter auszuüben. Die Einschränkung der Berufswahlfreiheit sei verfassungswidrig. Diese Auffassung
unterstütze auch die Bundeszahnärztekammer und die Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung. Die Altersregelung
verstoße gegen die Richtlinie 2007/78/EG. Ein über 68 Jahre alter Zahnarzt könne auch eine Vertretung übernehmen.
Die einstweilige Anordnung sei wegen einer Verfahrensdauer von 5- 6 Jahren notwendig.
Die erkennende Kammer wies mit Beschluss v. 14.05.2006 – S 12 KA 172/08 ER – den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung ab. LSG Hessen wies mit Beschluss vom 25.06.2008 die hiergegen vom Kläger erhobene
Beschwerde zurück,
Zur Klagebegründung trägt der Kläger vor, durch die neuere Entwicklung sei die Altersgrenze nunmehr
verfassungswidrig. Ferner verweist er auf ein aktuelles Gesetzgebungsverfahren zur Aufhebung der Regelung hin.
Der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 05.03.2008 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom
09.04.2008 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm die Zulassung als Vertragszahnarzt über den
30.06.2008 hinaus zu verlängern.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hält die Altersgrenze weder für verfassungsrechtlich überholt noch europarechtlich unzulässig.
Die Beigeladenen haben sich zur Sache nicht geäußert.
Mit Beschluss vom 30.06.2008 hat die Kammer die Beiladung ausgesprochen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den übrigen Inhalt der Gerichts- und beigezogenen Verwaltungsakte
verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die Kammer konnte durch Gerichtsbescheid entscheiden, weil die Voraussetzungen nach § 105 SGG vorliegen und
die Beteiligten hierzu angehört wurden.
Die Klage ist zulässig. Der Klageantrag war dabei so zu verstehen, dass ausschließlich der Beschluss des Beklagten
angefochten wird, da nur dieser Gegenstand eines Gerichtsverfahrens wird. Der Bescheid des Berufungsausschusses
tritt vielmehr als Regelung der Zulassungssache an die Stelle des vorangegangenen Bescheids des
Zulassungsausschusses und bildet den alleinigen Gegenstand der weiteren - gerichtlichen, bei aufhebendem
Gerichtsurteil jedoch auch erneuten verwaltungsmäßigen - Beurteilung der Zulassungssache (vgl. BSG, Urt. v.
27.01.1993 - 6 RKa 40/91 - BSG SozR 3-2500 § 96 Nr. 1, juris Rn. 20).
Die Klage ist aber unbegründet.
Die Zulassung des Klägers endete zum 30.06.2008. Ein Verlängerungsanspruch besteht nicht.
Die vertragszahnärztliche Zulassung des Klägers besteht nicht über den 30.06.2008 hinaus fort.
Die Zulassung endet u. a. ab 1. Januar 1999 am Ende des Kalendervierteljahres, in dem der Vertragsarzt sein
achtundsechzigstes Lebensjahr vollendet. War der Vertragsarzt 1. zum Zeitpunkt der Vollendung des
achtundsechzigsten Lebensjahres weniger als zwanzig Jahre als Vertragsarzt tätig und 2. vor dem 1. Januar 1993
bereits als Vertragsarzt zugelassen, verlängert der Zulassungsausschuss die Zulassung längstens bis zum Ablauf
dieser Frist. Hat der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen nach § 100 Abs. 1 Satz 1 festgestellt, dass in
einem bestimmten Gebiet eines Zulassungsbezirks eine ärztliche Unterversorgung eingetreten ist oder unmittelbar
droht, gilt Satz 3 nicht (§ 95 Abs. 7 Satz 3, 4 und 8 SGB V).
Diese Regelungen gelten auch für Zahnärzte (§ 72 Abs. 1 Satz 2 SGB V).
Der Kläger hat im Juni 2008 sein 68. Lebensjahr vollendet, weshalb seine Zulassung zum Quartalsende am
30.06.2008 endete. Er war seit 1981 und damit bereits seit über 20 Jahren zur vertragszahnärztlichen Versorgung
zugelassen ist.
Die Voraussetzungen für einen Verlängerungstatbestand liegen nicht vor, weil der Landesausschuss der Zahnärzte
und Krankenkassen jedenfalls bisher nicht nach § 100 Abs. 1 Satz 1 SGB V festgestellt hat, dass im
Planungsbereich des Klägers eine ärztliche Unterversorgung eingetreten ist oder unmittelbar droht.
Die Altersregelung nach § 95 Abs. 7 SGB ist auch rechtmäßig.
Das Bundesverfassungsgericht hält diese Altersgrenze als eine subjektive Zulassungsbeschränkung für
verfassungsgemäß. Unter Bezugnahme seiner Rechtsprechung zu anderen Altersgrenzen stellt es vor allem darauf
ab, dass die angegriffenen Regelungen auch dazu dienten, den Gefährdungen, die von älteren, nicht mehr voll
leistungsfähigen Berufstätigen ausgingen, einzudämmen (vgl. BVerfG v. 31.03.1998 - 1 BvR 2167/93, 1 BvR 2198/93
- juris Rn. 30 f. - SozR 3-2500 § 95 Nr. 17 = NJW 1998, 1776). Das Bundessozialgericht sieht demgegenüber unter
Hinweis auf die Möglichkeiten, über das 68. Lebensjahr hinaus als Vertragsarzt tätig zu sein (als Privatarzt und nach
dem Übergangsrecht), keinen Willen des Gesetzgebers, jede patientenbezogene Berufsausübung durch ältere Ärzte
als so potenziell gefährdend anzusehen, dass sie ausnahmslos zu unterbleiben hätten (vgl. BSG v. 30.06.2004 - B 6
KA 11/04 R - juris Rn. 24 - BSGE 93, 79 = SozR 4-5525 § 32 Nr. 1). Es stützt sich deshalb bei Bejahung der
Verfassungsmäßigkeit vor allem auf die Erwägung des Gesetzgebers, wonach die zur Sicherung der Finanzierbarkeit
der gesetzlichen Krankenversicherung für zwingend erforderlich gehaltene Beschränkung der Zahl der zugelassenen
Vertragsärzte nicht einseitig zu Lasten der jungen, an einer Zulassung interessierten Ärztegeneration zu verwirklichen
sei (vgl. BSG v. 25.11.1998 - B 6 KA 4/98 R - juris Rn. 29 - BSGE 83, 135 = SozR 3-2500 § 95 Nr. 18; BSG v.
12.09.2001 - B 6 KA 45/00 R - juris Rn. 13 - SozR 3-2500 § 95 Nr. 32). Dies gelte auch für die Psychotherapeuten
(vgl. BSG v. 08.11.2000 – B 6 KA 55/00 R – juris Rn. 36 f. - BSGE 87, 184, = SozR 3-2500 § 95 Nr. 26). Eine
europarechtliche Dimension der Altersgrenze hat das BSG ausdrücklich verneint (vgl. BSG v. 27.04.2005 - B 6 KA
38/04 B – juris Rn. 12; BSG v. 25.11.1998 - B 6 KA 4/98 R - juris Rn. 35 - BSGE 83, 135 = SozR 3-2500 § 95 Nr. 18;
s. a. LSG Hessen v. 15.12.2004 - L 7 KA 412/03 ER – juris; LSG Hessen v. 10.06.2005 - L 6/7 KA 58/04 ER – juris;
Boecken, NZS 2005, 393 ff.).
Das Bundesverfassungsgericht hat zudem im August 2008 eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung
angenommen. Es hat dargelegt, die 68-Jahres-Altersgrenze verstoße weder gegen Art. 3 Abs. 1 noch gegen Art. 12
Abs. 1 GG. Daran hätten das VÄndG und das GKV-WSG nichts geändert. Die Auslegung des LSG Nordrhein-
Westfalen (Beschl. vom 20.06.2007 - L 11 B 12/07 KA-ER -), dass das AGG die Wirksamkeit der 68-Jahre-
Altersgrenze nicht berühre und jene Regelung mit der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar sei, sei verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG - 1. Sen. 3. Ka., Beschl. v. 07.08.2007 - 1 BvR 1941/07 -).
Das Bundessozialgericht hat im Februar 2008 erneut im Einzelnen begründet, weshalb die 68-Jahres-Altersgrenze
nicht gegen Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht verstößt. Danach ist die Regelung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V,
wonach eine Zulassung mit Ablauf des Kalendervierteljahres endet, in dem der Vertragsarzt das 68. Lebensjahr
vollendet hat, sowohl mit Verfassungs- als auch mit europäischem Recht vereinbar. Die Vereinbarkeit mit
europäischem Recht ergebe sich aus den Grundsätzen, die der EuGH - in Fortführung seiner Entscheidung vom
22.11.2005 ("Mangold" - NJW 2005, 3695) - in seinem Urteil vom 16.10.2007 in der Rechtssache C-411/05 ("Palacios
de la Villa") dargelegt habe. Ein Anlass zu einer Vorlage gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV bestehe nicht, weil der EuGH
die Auslegung des europäischen Rechts klar vorgezeichnet habe. Eingelegte Rechtsbehelfe entfalteten keine
aufschiebende Wirkung, weil die Beendigung lediglich deklaratorisch festgestellt werde (vgl. BSG v. 06.02.2008 – B 6
KA 41/06 R – juris; s. a. Beschl. v. 06.02.2008 - B 6 KA 58/07 B – juris; BSG, Urt. v. 09.04.2008 – B 6 KA 44/07 R –
zitiert nach Terminbericht Nr. 16/08 – www.bundessozialgericht.de).
Die bisherige sozialgerichtliche Instanzenrechtsprechung sieht ebf. auch nach Aufhebung der
Zulassungsbeschränkungen für Vertragszahnärzte durch das GKV-WSG und der Einfügung der Ausnahmeregelungen
in § 95 Abs. 7 Satz 8 SGB V durch das VÄndG sowie im Hinblick auf die europäische Antidiskriminierungsrichtlinie
(vgl. Art. 1 und 6 EGRL 78/2000) die Altersgrenze weiterhin fast einhellig als rechtmäßig an (vgl. LSG Niedersachsen-
Bremen v. 09.11.2007 – L 3 KA 69/07 ER – juris; LSG Berlin-Brandenburg v. 28.11.2007 – L 7 B 153/07 KA ER –
www.sozialgerichtsbarkeit.de; SG Reutlingen, Urt. v. 27.06.2007 – S 1 KA 2556/05 –; LSG Nordrhein-Westfalen v.
18.09.2007 – L 11 B 17/07 KA ER – www.sozialgerichtsbarkeit.de; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 20.06.2007 –
L 11 B 12/07 KA ER – www.sozialgerichtsbarkeit.de; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 18.09.2007 – L 11 B 17/07
KA ER – www.sozialgerichtsbarkeit.de; LSG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.10.2007 – L 4 B 583/07 KA ER –
www.sozialgerichtsbarkeit.de; LSG Schleswig-Holstein. v. 25.05.2007 – L 4 B 406/07 KA ER –
www.sozialgerichtsbarkeit.de; LSG Schleswig-Holstein v. 31.01.2006 – L 4 KA 3/04 – NZS 2006, 559; LSG Baden-
Württemberg v. 23.10.2006 – L 5 KA 4343/06 ER-B – juris; LSG Bayern v. 19.07.2006 – L 12 KA 9/06 –; LSG
Hamburg, Urt. v. 28.02.2007 – L 2 KA 2/06 – www.sozialgerichtsbarkeit.de; LSG Hamburg v. 28.06.2006 – L 2 KA
1/06 – www.sozialgerichtsbarkeit.de; LSG Hessen v. 15.03.2006 – L 4 KA 32/05 – juris; LSG Hessen v. 10.06.2005 -
L 6/7 KA 58/04 ER – MedR 2006, 237; LSG Hessen v. 15.12.2004 – L 7 KA 412/03 ER – juris; SG PJ. v. 31.03.2006
– S 8 ER 68/06 KA – juris; anders z. T. die Literatur, s. Arnold, MedR 2007, 143 ff.; Boecken NZS 2005, 393 ff.). Die
Kammer folgt dieser Rechtsprechung und hält insofern auch an ihrer eigenen Rechtsprechung nach den genannten
Gesetzesänderungen fest (vgl. SG Marburg v. 23.11.2005 – S 12 KA 38/05 – juris und zuletzt v. 12.12.2007 - S 12
KA 418/07 – juris; SG Marburg v. 10.10.2007– S 12 KA 268/07 – juris; für den zahnärztlichen Bereich s. zuletzt SG
Marburg v. 23.08.2007 - S 12 KA 343/07 ER – juris).
Soweit SG Dortmund, Beschl. 25.06.2008 – S 16 KA 117/07 – www.sozialgerichtsbarkeit.de = juris ein Verfahren
wegen europarechtlicher Bedenken ausgesetzt und gemäß Art. 234 EGV den Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaft um eine Vorabentscheidung ersucht hat, hält die Kammer die darin aufgeführten Argumente angesichts
der jüngsten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und Bundessozialgerichts nicht für überzeugend.
Das Fehlen einer allgemeinen Härteregelung bei der Altersgrenze stellt keine ausfüllungsfähige oder
ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke dar, sondern entspricht der Absicht des Gesetzgebers. Über den ausdrücklich
geregelten Ausnahmetatbestand hinaus ist die Altersgrenze damit auf alle Betroffenen anzuwenden (vgl. BSG v.
25.11.1998 - B 6 KA 4/98 R - juris Rn. 24 - BSGE 83, 135 = SozR 3-2500 § 95 Nr. 18).
Das Zulassungsende tritt kraft Gesetzes ein (vgl. BSG v. 05.11.2003 - B 6 KA 56/03 B - juris Rn. 8). Auch die
aufschiebende Wirkung gegen einen feststellenden – deklaratorischen - Verwaltungsakt berechtigt den Arzt nicht,
seine vertragsärztliche Tätigkeit fortzusetzen (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen v. 17.05.2005 - L 10 B 10/04 KA ER –
juris Rn. 6 - GesR 2005, 378; LSG Hessen v. 10.06.2005 - L 6/7 KA 58/04 ER – juris Rn. 29 f. - MedR 2006, 237).
Soweit LSG Bayern Widersprüchen und Klagen gegen die feststellenden Beschlüsse gem. § 86a Abs. 1 SGG
aufschiebende Wirkung zubilligt, weil das Gesetz nicht zwischen sog. bloß deklaratorischen und sonstigen
feststellenden Verwaltungsakten unterscheide (vgl. LSG Bayern v. 20.07.2006– L 12 B 835/06 KA ER – juris Rn. 21
u. 24 - Breith 2007, 531), vermochte dem die Kammer nicht zu folgen. Die Zulassungsgremien treffen lediglich
deklaratorische Feststellungen über das Ende der Zulassung. Die Zulassung wird nicht entzogen (vgl. LSG Hessen v.
10.06.2005 - L 6/7 KA 58/04 ER – juris Rn. 29 - MedR 2006, 237; ebs. LSG Rheinland-Pfalz v. 02.10.2006 - L 5 ER
185/06 KR – juris Rn. 10 ff. m.w.N. für die Beendigung einer freiwilligen Mitgliedschaft in einer Krankenkasse). Aber
auch wenn man von einer aufschiebenden Wirkung ausgeht, gilt dies nur für den Bescheid selbst, nicht aber für die
gesetzlich angeordnete Beendigung der Zulassung, durch die die vormalige Zulassungsentscheidung durch Zeitablauf
erledigt wird. Durch einen Widerspruch kann die materielle Rechtslage nicht verbessert werden (vgl. LSG Nordrhein-
Westfalen v. 17.05.2005 - L 10 B 10/04 KA ER – juris Rn. 6 - GesR 2005, 378).
Soweit LSG Bayern, Beschl. v. 11.07.2008 – L 12 B 1113/07 KA ER – www.sozialgerichtsbarkeit.de (ebs. SG
Düsseldorf, Beschl. v. 26.09.2008 – S 2 KA 132/08 ER – www.sozialgerichtsbarkeit.de = juris) der Auffassung ist,
verschiedene gesetzliche Maßnahmen ergäben eine Relativierung der Annahme, Ärzte mit einem höheren Alter als 68
seien eine Gefährdung der öffentlichen Gesundheit. Die Überlegungen, mit denen diese Altersgrenze aus der
Notwendigkeit des Schutzes der Bevölkerung vor insuffizienter Behandlung abgeleitet werden solle, seien daher nicht
widerspruchsfrei, die Möglichkeit, dass das Hauptsacheverfahren zum Fortbestand der Zulassung - ggf. für einen
gewissen Zeitraum - sei daher ernsthaft in Betracht zu ziehen. Entsprechendes sei für die Gesichtspunkte
"Generationengerechtigkeit" und Altersdiskriminierung festzustellen. Dem ist aus den genannten Gründen nicht zu
folgen. Soweit LSG Bayern, aaO., weiter der Auffassung ist, wegen der gesetzgeberischen Bestrebungen, die eine
Abschaffung der Altersgrenze für Vertragszahnärzte (E-GKVOrgWG) zum 01.01.2009 umfassten, sei es
unverhältnismäßig, wenn ein Vertragsarzt unter Verlust des Patientenstammes seine Kassenpraxis schließen
müsste, obgleich er im nächsten Jahr seine Tätigkeit fortsetzen könnte, ist dem ebf. nicht zu folgen.
Für die Kammer ist allein das geltende, im Zeitpunkt der Entscheidung in Kraft befindliche Recht maßgebend. Sollte
der Gesetzgeber tatsächlich eine Neuregelung verabschieden, so obliegt es zunächst allein seiner Entscheidung, ob
und wie er ggf. ein Übergansrecht schafft. Würde die Kammer gleichsam im Vorgriff auf eine Entscheidung des
Gesetzgebers eine Regelung erlassen, so würde sie in die Gesetzgebungskompetenz eingreifen, wofür die Kammer
keinerlei Befugnisse sieht (vgl. bereits Beschluss der Kammer v. 17.07.2008 - S 12 KA 302/08 ER -; Beschl. v.
01.09.2008 – S 12 KA 491/08 ER –; ebs. SG Berlin, Beschl. v. 14.08.2008 – S 83 KA 354/08 ER –
www.sozialgerichtsbarkeit.de; SG Berlin, Beschl. v. 16.09.2008 – S 83 KA 433/08 ER –
www.sozialgerichtsbarkeit.de).
Von daher war die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung in § 155 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den gesetzlichen Vorgaben.
Für das Klage- und Antragsverfahren gilt das Gerichtskostengesetz i. d. F. des Gesetzes zur Modernisierung des
Kostenrechts (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz – KostRMoG) vom 05.05.2004, BGBl. I S. 718, da der Antrag
nach dem 30.06.2004 anhängig wurde (vgl. § 72 Nr. 1 GKG).
In Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach
den sich aus dem Antrag des Klägers bzw. Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu
bestimmen. Bietet der Sach- und Streitwert für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, so
ist ein Streitwert von 5.000,00 Euro anzunehmen (§ 52 Abs. 1 und 2 GKG).
Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist bei der Bemessung des wirtschaftlichen Interesses an
einer Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung von der Höhe des Überschusses (Gewinn vor Steuern)
auszugehen. Das BSG stellt nicht mehr auf einen Fünfjahreszeitraum, sondern nur noch auf einen Dreijahreszeitraum
ab (vgl. BSG v. 01.09.2005 - B 6 KA 41/04 R – juris, Rn 7 ff.; BSG v. 26.09.2005 - B 6 KA 69/04 B –). Zu ermitteln
sind dementsprechend für die Fortdauer der Zulassung die erzielbaren Einkünfte anhand der bisherigen
Honorarumsätze, die um die Praxiskosten in zu vermindern sind.
Nach Jahrbuch 2007, Statistische Basisdaten zur vertragszahnärztlichen Versorgung, hrsg. von der KZBV, S. 104
beträgt der durchschnittliche Jahresumsatz abzüglich Kosten einer zahnärztlichen Praxis 103.185 Euro. Dieser Wert
war mit dem Faktor 3 malzunehmen. Dies ergab den festgesetzten Wert.