Urteil des SozG Hamburg, Az. S 59 AS 113/08

SozG Hamburg: angemessene entschädigung, arbeitsmarkt, zahl, ausbildung, einfluss, vergütung, verwaltungsakt, öffentlich, erwerbsfähiger, anteil
Sozialgericht Hamburg
Urteil vom 27.04.2010 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Hamburg S 59 AS 113/08
1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Bewilligungsbescheid vom 15.6.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids
vom 6.12.2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts abzuändern. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des
Verfahrens. 3. Der Streitwert wird auf 71.409 EUR festgesetzt.
Tatbestand:
Der Kläger ist ein gemeinnütziger eingetragener Verein, der als Beschäftigungsträger Arbeitsgelegenheiten für
erwerbsfähige Hilfebedürftige, sog. "Ein-Euro-Jobs", bereitstellt. Hierfür begehrt er von der Beklagten als
Leistungsträgerin nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) höhere Förderleistungen.
Nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten und den in Parallelverfahren vorliegenden Unterlagen ging den
in diesem Verfahren streitigen Förderentscheidungen ein Interessenbekundungsverfahren voraus. In diesem Rahmen
forderte die Beklagte öffentlich zur Abgabe eines Projektvorschlags für die Durchführung von Maßnahmen gemäß §
16 Abs. 3 SGB II (a.F., jetzt § 16 d SGB II) auf.
Darin teilte sie mit, dass sie beabsichtige, Maßnahmen gemäß § 16 Abs. 3 SGB II ("Mehraufwandsvariante")
durchzuführen und beschrieb die hierfür von ihr gesetzten Förderbedingungen, wie sie im Wesentlichen später auch in
den Bewilligungsbescheid aufgenommen wurden. Die Interessenten wurden u.a. aufgefordert, den monatlichen
fallbezogenen Festbetrag anzugeben, zu dem sie unter den in der Aufforderung genannten Bedingungen einen
Arbeitslosen in öffentlich geförderten Arbeitsgelegenheiten fördern wollten, darüber hinaus die Anzahl der Stellen, die
zur Verfügung gestellt würden, ebenso die Stellenprofile. Träger, die Arbeitsgelegenheiten mit einem besonderen
stadtpolitischen Nutzen anböten und deshalb Mehraufwendungen hätten, könnten diesen Mehraufwand als "Kosten für
stadtpolitischen Nutzen" geltend machen. Die Finanzierung dieser – nicht in der Fallpauschale enthaltenen - Kosten
sei mit einem gesonderten Antrag zu beantragen. Zum Verfahren wies die Beklagte darauf hin, dass fristgemäß
eingegangene Projektvorschläge von einer Auswahlkommission nach bestimmten Kriterien bewertet würden.
Auf diese Aufforderung hin legte der Kläger, wie andere Beschäftigungsträger auch, einen Projektvorschlag vor. Er
beinhaltete insbesondere Arbeitsgelegenheiten in einer Tischlerei, bei der Essensversorgung in Schulen, bei
Begrünungs- und Renaturierungsmaßnahmen, bei der Reinigung einzelner Uferbereiche an Alster und Elbe, bei
Essensangeboten für sozial Bedürftige und bei sozialen Dienstleistungen in Privathaushalten.
Nach Entscheidung der Auswahlkommission erhielt der Kläger die Mitteilung, dass sein Projektvorschlag mit 306
Plätzen zu der vom Kläger geforderten Fallpauschale von monatlich 325,- EUR (ohne Mehraufwandsentschädigung)
berücksichtigt werden könne. Zugleich wurde der Kläger aufgefordert, einen verbindlichen Antrag auf Förderung der
Maßnahme einzureichen.
Auf den Förderantrag des Klägers vom 13. Juni 2007 bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom 15. Juni 2007 die
beantragten Förderleistungen für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2008 (Maßnahme Nr.: .../07). Der
Förderumfang umfasse 306 Teilnahmeplätze und eine monatliche Trägerpauschale je Teilnahmeplatz in Höhe von
325,- EUR, mithin 1.193.400,- EUR für die vollständige Maßnahme (Plätze x Pauschale x Förderdauer). Zusätzlich
bewilligte die Beklagte Mehraufwandsentschädigungen in Höhe von 150,- EUR je Platz, insgesamt 550.800,- EUR.
Der Bewilligungsbescheid enthielt die bereits zuvor angekündigten Förderbedingungen. Insbesondere hieß es darin
(Seite 2):
"Die vollständige Besetzung der Aktiv-Jobs mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen hat unverzüglich zu erfolgen.
Förderbar sind nur besetzte Teilnahmeplätze und tatsächlich geleistete Beschäftigungsstunden. Unbesetzte Plätze
werden nicht gefördert.
T. [die Beklagte] ist bestrebt, eine rechtzeitige Teilnehmerauswahl sicher zu stellen und organisiert über die H. mbH
(H.) eine termingerechte Zuweisung / Ersatzzuweisung einer entsprechenden Anzahl erwerbsfähiger Hilfebedürftiger.
Sofern der Träger durch eine geringere Zahl von Zuweisungen gegenüber dem Platzsoll gehindert ist, die bewilligten
Plätze tatsächlich zu besetzen, ist es ihm gestattet, das bewilligte Stellenkontingent in den Folgemonaten – bis zum
Ablauf der bewilligten Förderperiode – um die Differenz zwischen tatsächlich besetzten Plätzen und Platzsoll zu
überschreiten."
Unter der Rubrik "ergänzende Hinweise" enthielt der Bescheid u.a. folgende Regelungen (Seite 4 f):
"Werben von Teilnehmern für den Einsatz auf Arbeitsgelegenheiten durch Zeitungsannoncen ist untersagt. Davon
unberührt ist die Information über Arbeitsgelegenheiten (i.S.d. Werbung) auf der eigenen Internetseite.
Doppelbelegungsprämie ("Platzgeld"): Für erwerbsfähige Hilfebedürftige, die vor Ablauf der Förderfrist in eine
betriebliche Ausbildung oder eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
vermittelt werden, wird die Trägerpauschale für die Teilnehmer bis zum Ablauf der Förderfrist der Maßnahme
ausgezahlt Eine frei gewordene Arbeitsgelegenheit kann sofort mit einer neuen Teilnehmerin bzw. einem neuen
Teilnehmer besetzt werden, für die bzw. den eine neue Trägerpauschale gewährt wird.
Nachhaltigkeitsprämie: Entsprechend der Förderrichtlinie in der jeweils geltenden Fassung erhält der Träger eine
Prämie von 1.000 EUR je erfolgter Integration [Anmerkung: Voraussetzung war der Nachweis einer mindestens
sechsmonatigen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich innerhalb
eines Zeitraums von acht Monaten nach Maßnahmeende im regulären Arbeitsmarkt].
Sonstiges: Die Zuwendung steht unter dem Vorbehalt, dass 2007/2008 T. seitens des BMAS [Bundesministerium für
Arbeit und Soziales] ausreichend Bundesmittel für arbeitsmarktpolitische Eingliederungsleistungen der
Grundsicherung zur Verfügung gestellt werden und dass die Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg zum
Haushalt 2007/2008 Haushaltsmittel für diesen Zweck bereit stellt."
Das vorstehende Verbot, durch Zeitungsanzeigen zu werben, entsprach einer von der Beklagten am 1. März 2007
begonnenen und zum Jahresbeginn 2009 wieder aufgegebenen Praxis.
Parallel zu der vorstehenden Förderung erhielt der Kläger auf seinen Antrag für die Maßnahme .../07 von der Behörde
für Wirtschaft und Arbeit in Abstimmung u.a. mit der Beklagten eine Zuwendung von insgesamt 751.313,27 EUR nach
den Richtlinien über die Förderung des stadtpolitischen Nutzens eines arbeitsmarktpolitischen Projekts vom 1. Juli
2006. Nach diesen Richtlinien wird die Zuwendung für die Vergütung von Ausgaben, die aufgrund des stadtpolitischen
Nutzens eines arbeitsmarktpolitischen Projekts entstehen, als Fehlbedarfsfinanzierung gewährt.
Gegen den die Trägerpauschale betreffenden Bewilligungsbescheid vom 15. Juni 2007 erhob der Kläger Widerspruch,
den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 6. Dezember 2007 zurückwies.
Hiergegen hat der Kläger am 8. Januar 2008 Klage erhoben.
Er hält die Bewilligungsentscheidung der Beklagten insbesondere deshalb für rechtswidrig, weil die Beklagte ihm
damit das Risiko einer Minderauslastung der Maßnahme und hieraus resultierender Einnahmeverluste bei der
Fallpauschale übertragen habe, ohne dass er auf die Zahl der Teilnehmer wirksam Einfluss nehmen könne. Die an der
Maßnahme teilnehmenden erwerbsfähigen Hilfebedürftigen würden ihm im Auftrag der Beklagten von der H.
zugewiesen. Die Möglichkeiten des Klägers, selbst Teilnehmer zu rekrutieren, seien ohnehin schon gering. Der Anteil
solcher Teilnehmer habe in der Vergangenheit grob geschätzt bei 20 bis 25 % gelegen. Durch das jetzt in den
Bewilligungsbescheid aufgenommene Verbot von Zeitungsannoncen sei die Möglichkeit einer eigenen Anwerbung von
Teilnehmern fast vollständig entfallen.
Der Kläger könne die Mindereinnahmen bei der Trägerpauschale infolge einer Unterauslastung auch nicht durch die im
Bewilligungsbescheid vorgesehenen Instrumente ausgleichen. Dies gelte für die Möglichkeit, im Falle einer
Unterauslastung anschließend das eingeräumte Platzkontingent durch zusätzliche Teilnehmer zu überschreiten
ebenso wie für die bei erfolgreicher Vermittlung in eine Ausbildung oder in den ersten Arbeitsmarkt vorgesehene
Doppelbelegungsprämie ("Platzgeld") und die bei erfolgreicher Integration anfallende Nachhaltigkeitsprämie. Diese
Instrumente hätten eine andere Zielsetzung und seien nicht geeignet, Einnahmeverluste bei der Trägerpauschale
auszugleichen.
Zur Begründung seiner Rechtsauffassung stützt sich der Kläger auf die vergaberechtliche Rechtsprechung des
Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf sowie auf Entscheidungen der 2. und 3. Vergabekammer des Bundes beim
Bundeskartellamt.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, den Bewilligungsbescheid vom 15. Juni 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 6. Dezember 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts abzuändern.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält ihre Entscheidungen für rechtmäßig.
Der Kläger bewerte die im Bewilligungsbescheid vorgesehenen Möglichkeiten zusätzlicher Förderungen bzw. Prämien
falsch. Der tatsächliche Geschehensablauf habe gezeigt, dass die durch die Unterauslastung verursachten
Mindereinnahmen bei der Trägerpauschale durch zusätzliche Einnahmen und die Nutzung der genannten
Möglichkeiten weitgehend ausgeglichen worden seien. Aus diesem Grunde unterscheide sich die hier vorliegende
Konstellation auch grundsätzlich von denjenigen, die den vom Kläger zitierten vergaberechtlichen Entscheidungen
zugrunde gelegen hätten. Hinzuweisen sei außerdem auf die Vergütung, die der Kläger aus Vermittlungsgutscheinen
erzielen könne.
Der Kläger sei trotz des inzwischen wieder aufgegebenen Verbots von Zeitungsanzeigen auch in der Lage gewesen,
selbst auf die Zuweisung von Teilnehmern Einfluss zu nehmen, z.B. in mit der Beklagten abgestimmten
Veranstaltungen in den Job-Centern. Die Einschränkung der Eigenwerbung der Maßnahmeträger sei erforderlich
gewesen, um zu gewährleisten, dass die Verteilung der Hilfebedürftigen auf die Träger durch die Beklagte gesteuert
werde. Auch seien Arbeitsgelegenheiten nicht in jedem Fall das richtige Förderinstrument. Zudem habe die Beklagte
die Gefahr gesehen, dass wesentliche Fördervoraussetzungen und –hintergründe in Zeitungsanzeigen nicht richtig
dargestellt bzw. verfälscht werden könnten. Auch habe die Beklagte eine Wettbewerbsverzerrung zu Lasten kleinerer
Träger befürchtet, da sich diese kostspielige Werbemaßnahmen nicht leisten könnten.
Der Kläger führte die Maßnahme während des Rechtsstreits durch. Im Durchschnitt waren von den 306
Teilnahmeplätzen 269,38 Plätze durch erwerbsfähige Hilfebedürftige besetzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere der streitigen Bescheide und des
Vorbringens der Beteiligten, wird auf den Inhalt der Prozessakte der Kammer einschließlich der Parallelverfahren, der
vom Gericht beigezogenen Akten der Beklagten sowie der vom Kläger vorgelegten Unterlagen Bezug genommen, die
vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und im Sinne des beantragten Bescheidungsurteils begründet. Der Bewilligungsbescheid der
Beklagten vom 15. Juni 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Dezember 2007 ist rechtswidrig, weil die
Beklagte von dem ihr eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise
Gebrauch gemacht hat (§ 54 Abs. 2 S. 2 Sozialgerichtsgesetz – SGG -).
Die grundsätzliche Entscheidung der Beklagten, den Kläger als Maßnahmeträger für Arbeitsgelegenheiten für
erwerbsfähige Hilfebedürftige ebenso wie andere Träger mittels Verwaltungsakt zu fördern, ist zulässig. Dies ergibt
sich aus Folgendem:
Die Schaffung von Arbeitsgelegenheiten für erwerbsfähige Hilfebedürftige war für den hier maßgeblichen Zeitraum in §
16 Abs. 3 SGB II in der bis zu der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderung durch das Gesetz vom 21.
Dezember 2008 (BGBl. I S. 2917) geltenden Fassung des Gesetzes vom 20. Juli 2006 (BGBl. I S. 1706) geregelt,
seither wortgleich in § 16 d SGB II. Die Vorschrift bestimmt soweit hier von Belang, dass für erwerbsfähige
Hilfebedürftige, die keine Arbeit finden können, Arbeitsgelegenheiten geschaffen werden sollen. Werden
Gelegenheiten für im öffentlichen Interesse liegende, zusätzliche Arbeiten nicht nach Absatz 1 als
Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen gefördert, ist den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen zuzüglich zum Arbeitslosengeld II
eine angemessene Entschädigung für Mehraufwendungen zu zahlen.
Das für den Fall, dass der Leistungsträger solche Arbeitsgelegenheiten nicht selbst schafft, maßgebliche
Leistungserbringungsrecht ist im SGB II nur rudimentär geregelt (vgl. Groth in GK–SGB II, Stand: Januar 2010, § 17
Rn. 5 f; Münder in LPK–SGB II, 3. Aufl. 2009, § 17 Rn. 16; vergleichende Übersicht: Bieback NZS 2007, 505 ff).
Insoweit bestimmt § 17 SGB II Folgendes:
(1) Zur Erbringung von Leistungen zur Eingliederung in Arbeit sollen die Agenturen für Arbeit eigene Einrichtungen und
Dienste nicht neu schaffen, soweit geeignete Einrichtungen und Dienste Dritter vorhanden sind, ausgebaut oder in
Kürze geschaffen werden können. Die Agenturen für Arbeit sollen Träger der freien Wohlfahrtspflege in ihrer Tätigkeit
auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende angemessen unterstützen. (2) Wird die Leistung von einem
Dritten erbracht und sind im Dritten Buch keine Anforderungen geregelt, denen die Leistung entsprechen muss, ist die
Agentur für Arbeit zur Vergütung für die Leistung nur verpflichtet, wenn mit dem Dritten oder seinem Verband eine
Vereinbarung insbesondere über 1. Inhalt, Umfang und Qualität der Leistungen, 2. die Vergütung, die sich aus
Pauschalen und Beträgen für einzelne Leistungsbereiche zusammensetzen kann, und 3. die Prüfung der
Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungen besteht. Die Vereinbarungen müssen den Grundsätzen der
Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit entsprechen.
Eine Vereinbarung, wie sie in § 17 Abs. 2 SGB II vorgesehen ist, hat die Beklagte mit dem Kläger und auch mit
anderen Beschäftigungsträgern nicht geschlossen. Jedoch ist eine solche Vereinbarung nicht der einzige
Handlungsrahmen, dessen sich die Beklagte als Leistungsträgerin im Verhältnis zu den Maßnahmeträgern bedienen
darf. Dies ergibt sich aus § 17 Abs. 1 S. 2 SGB II, wonach die zuständigen Träger der Leistungen nach diesem Buch
Träger der freien Wohlfahrtspflege in ihrer Tätigkeit auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende
angemessen unterstützen sollen. Diese Bestimmung, die im Gesetzgebungsverfahren erst während der
Ausschussberatungen in den Gesetzentwurf aufgenommen worden ist, hatte nach ihrer Begründung den Zweck, den
Agenturen für Arbeit zu erleichtern, mit gemeinnützigen Trägern der freien Wohlfahrtspflege außerhalb von Verträgen
zur Regelung von Leistung und Gegenleistung zu kooperieren (BT-Drs. 15/1749 v. 16. Oktober 2003, Seite 32). Der
Kläger gehört als gemeinnütziger Verein zu den Trägern der Freien Wohlfahrtspflege und damit zu den Adressaten
dieser Bestimmung (Münder aaO. § 17 Rn. 4; Groth aaO. § 17 Rn. 26).
Für Inhalt und Form dieser Unterstützung, die allerdings angemessen sein muss, macht das Gesetz keine Vorgaben.
Der Leistungsträger besitzt insoweit breitesten Spielraum bei der Ausgestaltung. In der Literatur ist die Rede von
einem Anspruch mit wenig inhaltlicher Substanz (Groth aaO. § 17 Rn. 25 und 31) und wird ein Rechtsanspruch auf
Unterstützung z.T. schon dem Grunde nach verneint (vgl. Münder aaO. § 17 Rn. 10). Gleichwohl ist ein
Rechtsanspruch der Träger auf fehlerfreie Ermessensausübung zu bejahen (Münder aaO. § 17 Rn. 10; Groth aaO. §
17 Rn. 31). Damit ist der Leistungsträger nach dem SGB II zu einer finanziellen Förderung nicht verpflichtet, jedoch
berechtigt. Eine Regelung durch Verwaltungsakt ist nicht geboten, aber jedenfalls zulässig (vgl. Münder aaO. § 17 Rn.
8).
Soweit der Leistungsträger Förderungen durch Verwaltungsakt gewährt, sind seine Entscheidungen danach nur
daraufhin zu überprüfen, ob die Ermessengrenzen eingehalten wurden und das Ermessen pflichtgemäß ausgeübt
wurde. Bei der pflichtgemäßen Ausübung des Ermessens hat der Leistungsträger die im Gesetz angelegte
Aufgabenverteilung zwischen ihm und dem Maßnahmeträger zu beachten. Hierzu gehört der Umstand, dass die
Schaffung von Arbeitsgelegenheiten nach § 16 Abs. 3 SGB II a.F. (jetzt § 16 d SGB II) Aufgabe des Leistungsträgers
ist (vgl. auch § 14 S. 3 SGB II). Überträgt er diese Aufgabe im Rahmen seiner Verpflichtung zur Schaffung einer
leistungsfähigen Infrastruktur (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch) auf Träger der freien
Wohlfahrtspflege, haben diese einen Anspruch darauf, dass ihre Interessen angemessen gewahrt werden.
Um den Leistungsträgern nach dem SGB II und den Beteiligten der örtlichen Arbeitsmärkte bei der Ausfüllung dieses
Rahmens Orientierungshilfen in den grundlegenden Fragen der Umsetzung der vorstehenden Regelungen und bei der
Schaffung der infrastrukturellen Voraussetzungen für ein bedarfsgerechtes Angebot der sozialen Hilfen und ihrer
Vernetzung mit Beschäftigung zu schaffen, haben die Bundesagentur für Arbeit, die kommunalen Spitzenverbände
und die in der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege zusammen arbeitenden Spitzenverbände im
Oktober 2004 eine gemeinsame Erklärung zur Gestaltung der öffentlich geförderten Beschäftigung im Rahmen der
Grundsicherung für Arbeitsuchende herausgeben (veröffentlicht im Internetportal "Sozialpolitik-aktuell" der Universität
Duisburg-Essen, www.sozialpolitik-aktuell.de, Arbeitsmarkt, Arbeitslosigkeit, Arbeitsmarktpolitik, Kontrovers:
Umsetzung, Auswirkung und Weiterentwicklung von Hartz IV / SGB II). Darin heißt es u.a.:
"Die Finanzierung der Trägerkosten bei Zusatzjobs ist gesetzlich nicht festgelegt und daher ebenfalls im Rahmen von
lokaler Gestaltungsfreiheit festzulegen. Neben den Kosten für die Mehraufwandsentschädigung sind auch die Kosten
des Trägers für Qualifizierung, Anleitung und Betreuung des Hilfebedürftigen bei der Bemessung des Förderbetrages
angemessen zu berücksichtigen" (Abschnitt 3.3 der Erklärung).
"Ebenfalls ist es sinnvoll, [zur Sicherstellung der Motivation der Hilfeempfänger] Direktbewerbungen der
Hilfeempfänger bei den Trägern zu unterstützen Erfahrungsgemäß erhöhen Freiwilligkeit und Wahlmöglichkeit die
Motivation gerade für soziale Dienste. Dies ist nicht nur für die Hilfeempfänger selbst wichtig, sondern auch für die
Einrichtungen, die Arbeitsgelegenheiten anbieten" (Abschnitt 3.4).
"Über Art, Umfang und Inhalt der Zusatzjobs und die Förderbedingungen entscheiden die vor Ort verantwortlichen
Arbeitsgemeinschaften in eigener Verantwortung und unter Berücksichtigung ihrer durch das Gesetz bewusst weit
ausgestalteten Handlungsfreiräume" (Abschnitt 4).
"Soweit wie möglich ist Planungssicherheit für die Träger der Maßnahmen öffentlich geförderter Beschäftigung zu
schaffen. Ziel ist es, Dienste und Strukturen zu erhalten und zu entwickeln, die für die Umsetzung des SGB II vor Ort
gebraucht werden" (Abschnitt 5.2).
Vorliegend hat die Beklagte von dem ihr eingeräumten Ermessen bei der Ausgestaltung der Förderung fehlerhaft
Gebrauch gemacht.
Obgleich die Aufgabe, Arbeitsgelegenheiten zu schaffen, nach der gesetzlichen Konzeption wie dargelegt primär bei
ihr liegt, hat sie das mit einer Unterauslastung der Maßnahme .../07 verbundene Risiko weitgehend auf den Träger
übertragen. Aufgrund der Förderungsbedingungen ist nämlich einerseits der Kläger verpflichtet, 306 Teilnehmerplätze
bereitzustellen, andererseits erhält er die Trägerpauschale von monatlich 325,- EUR (ohne
Mehraufwandsentschädigung) nur für besetzte Plätze. Bleiben aber Teilnahmeplätze im Rahmen der Maßnahme frei,
sind hiermit für den Kläger erhebliche finanzielle Einbußen verbunden. Dies beruht darauf, dass der Großteil der
Maßnahmekosten Fixkosten sind, die unabhängig vom Auslastungsgrad der Maßnahme anfallen (insbesondere
Personal- und Raumkosten). Der Kläger bemisst diese Fixkosten mit nahezu 95 % der für die Maßnahme anfallenden
Gesamtkosten. Die Kammer lässt offen, ob die hier zugrunde liegende Berechnung im Einzelnen zutrifft. Unbestritten
fällt aber der ganz überwiegende Anteil der Kosten unabhängig von der Auslastung der Maßnahme an.
Diese Überbürdung des nach der gesetzlichen Konzeption bei der Beklagten als Leistungsträgerin nach dem SGB II
liegenden finanziellen Risikos auf den Kläger ist deshalb pflichtwidrig, weil der Kläger die Auslastung seiner
Maßnahme nicht vorhersehen kann und insbesondere darauf selbst nur einen völlig untergeordneten Einfluss hat. Die
Zuweisung der Teilnehmer erfolgt durch die Beklagte bzw. in ihrem Auftrag durch die H ... Sie steht in jedem Einzelfall
im Ermessen der Beklagten (§ 16 Abs. 3 SGB II a.F.) und ist im Bewilligungsbescheid (Seite 5) zudem unter den
Vorbehalt gestellt, dass der Beklagten seitens des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales ausreichend Mittel für
arbeitsmarktpolitische Eingliederungsleistungen der Grundsicherung zur Verfügung gestellt würden.
Zwar sehen die für die Beklagte intern verbindlichen Fachlichen Hinweise und Empfehlungen der Bundesagentur für
Arbeit zur Umsetzung von § 16 Abs. 3 SGB II a.F. (veröffentlicht in Brühl/Hofmann, Durchführungshinweise der
Bundesagentur für Arbeit für die Anwendung des Sozialgesetzbuchs II, Fachhochschulverlag 2008, Stand 27. Juli
2007) vor, dass "die ARGE eine möglichst vollständige und durchgehende Besetzung der bewilligten Teilnahmeplätze
sicherstellen (sollte)" und "während der Durchführung der Maßnahme frei werdende Teilnahmeplätze von der ARGE
unverzüglich wieder besetzt werden" (Teil B 4.5 Absätze 9 und 10) und dem Träger erwerbsfähige Hilfebedürftige "von
der ARGE in ausreichender Zahl zugewiesen werden" (Teil B 5.1 Absatz 2). Eine für eine finanzielle Kalkulation
erforderliche hinreichende Prognostizierbarkeit der Zahl der ihm von der Beklagten zugewiesenen Teilnehmer ergibt
sich für den Kläger hieraus jedoch nicht.
Auf der anderen Seite ist die Möglichkeit des Klägers, selbst für eine hohe Auslastung seiner Maßnahme zu sorgen,
begrenzt. Sie reduziert sich letztlich auf die eigene Ansprache erwerbsfähiger Hilfebedürftiger, ggf. im Rahmen von
gemeinsamen Veranstaltungen mit der Beklagten in den Job-Centern. Durch das im Bewilligungsbescheid
ausgesprochene Verbot von Zeitungsannoncen, dies betrifft auch das kostenlos verteilte und deshalb für die
Ansprache der Zielgruppe besonders geeignete "Wochenblatt", ist die Möglichkeit des Klägers, selbst potentielle
Teilnehmer anzusprechen, noch ganz erheblich weiter eingeschränkt.
Unter diesen Bedingungen verbleibt dem Kläger nur die Möglichkeit, den Auslastungsgrad seiner Maßnahmen dadurch
zu fördern, dass er, einer zielgruppenorientierten Arbeitsmarktpolitik entsprechend, die von ihm geschaffenen
Arbeitsgelegenheiten so gestaltet, dass sie für die Eingliederung möglichst vieler erwerbsfähiger Hilfebedürftiger
geeignet und für diese inhaltlich und hinsichtlich ihrer örtlichen Lage attraktiv sind und dass die Begleitung der
Teilnehmer während der Maßnahme zu einer möglichst niedrigen Abbruchquote führt. Auch unter Berücksichtigung
dieser Einflussmöglichkeit des Klägers bleibt es aber dabei, dass der Auslastungsgrad der Maßnahme ganz
überwiegend von der Zuweisungspraxis der Beklagten bzw. der H. bestimmt wird. Damit fehlt es für den Kläger an
einer fundierten Grundlage, auf deren Basis er die Zahl der Teilnehmer schätzen und die Kosten je Teilnahmeplatz für
seinen im Interessenbekundungsverfahren abzugebenden Projektvorschlag und den anschließenden
Bewilligungsantrag kalkulieren kann.
Diese Problematik ist im Vergaberecht anerkannt. Dort ist eine Ausschreibung rechtswidrig, wenn der Auftraggeber
einen Auftragnehmer ein unangemessenes Risiko (Wagnis) aufbürdet. Dies hat das OLG Düsseldorf (Beschluss vom
9. Juni 2004, Az: VII-Verg 18/04, veröffentlicht in juris) bei einem Ausschreibungsverfahren bejaht, in dem der
Auftragnehmer mit der Vermittlung von Ausbildungs- und Arbeitsuchenden sowie Arbeitslosen im Umfang von bis zu
3.200 Personen beauftragt worden war, er nach den Ausschreibungsbedingungen Personal und Räumlichkeiten für
diese Personenzahl vorhalten musste, der Auftraggeber aber die Vergütung nur für zugewiesene Bewerber zu zahlen
hatte und nur einen Auslastungsgrad von 70 % garantierte. Mit der Kombination eines Vergütungsausfalls in Höhe von
30 % bei einem Ausfall von 30 % der Teilnehmer und andererseits ersatzloser Kostentragung für Personal und
Räumlichkeiten sei dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet, auf die
er keinen Einfluss habe und deren Einwirkung auf die Preise er nicht schätzen könne. Damit habe der Auftragnehmer
bei einem Ausfall von bis zu 30 % des Bewerbersolls ersatzlos die Kosten zu tragen, ohne die Möglichkeit zu haben,
die für ihn nachteiligen wirtschaftlichen Folgen abzuwenden. In dieser Situation müsse es für ihn überschaubar sein,
mit welcher Wahrscheinlichkeit sich das Wagnis voraussichtlich realisieren und wirtschaftlich für ihn auswirken werde
(vgl. auch an diese Rechtsprechung anknüpfend die Entscheidungen der 3. Vergabekammer des Bundes beim
Bundeskartellamt vom 29. April 2009, Az: VK 3 – 76/09 und der 2. Vergabekammer vom 29. Juli 2009, Az: VK 2 –
87/09, beide juris).
Dieses im Vergaberecht bestehende Verbot einer Überbürdung eines ungewöhnlichen Risikos (Wagnisses) hat auch
die Beklagte bei einer einseitigen Regelung der Förderbedingungen durch Verwaltungsakt zu beachten.
Förderbedingungen, die als Vergütungsregelungen schon im Gleichordnungsverhältnis zwischen Auftraggeber und
Auftragnehmer unzulässig wären, darf die Beklagte einer einseitigen Regelung durch Verwaltungsakt nicht zugrunde
legen.
Hiernach stellen die von der Beklagten in ihren streitigen Bewilligungsentscheidungen gesetzten Förderbedingungen
einen Ermessensfehlgebrauch dar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das dem Kläger nach den Förderbedingungen
überbürdete Wagnis noch deutlich höher ist, als es bei der vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fallgestaltung mit
einer dort vom Auftraggeber gegebenen Auslastungsgarantie von 70 % der Fall war; denn die Beklagte hat in ihren
Förderbedingungen keinerlei Auslastungsgarantie abgeben.
Das dem Kläger übertragene Auslastungsrisiko wird auch nicht durch andere Förderelemente entscheidend gemindert:
Ein hinreichender Ausgleich für das dem Kläger übertragene Auslastungsrisiko liegt zunächst nicht in der parallelen
Förderung des "stadtpolitischen Nutzens" durch die Behörde für Wirtschaft und Arbeit. Diese Förderung dient aufgrund
ihrer Zielsetzung – ungeachtet der schwierigen Abgrenzbarkeit – der Finanzierung gerade solcher Kosten, die durch
die hier im Streit stehende Fallpauschale nicht abgedeckt sind.
Auch die im Bewilligungsbescheid vorgesehene Doppelbelegungsprämie ("Platzgeld") mindert das Risiko des Klägers
nur unzureichend. Hiernach wird die Trägerpauschale für erwerbsfähige Hilfebedürftige, die vor Ablauf der Förderfrist in
eine betriebliche Ausbildung oder eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
vermittelt werden, bis zum Ablauf der Förderfrist der Maßnahme ausgezahlt. Zugleich kann die frei gewordene
Arbeitsgelegenheit sofort mit einem neuen Teilnehmer besetzt werden, für den eine neue Trägerpauschale gewährt
wird. Die Möglichkeit, die Fallpauschale nach erfolgreicher Vermittlung eines Teilnehmers bis zum Maßnahmeende
weiter zu beziehen, schützt den Kläger lediglich davor, durch eine erfolgreiche Vermittlung Nachteile zu erleiden. Die
Befugnis, den frei gewordenen Platz mit einem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen neu zu besetzen, ist, solange die
bewilligte Zahl von 306 Teilnehmerplätzen nicht erreicht wird, ohnehin gegeben.
Zudem hat der Kläger auch für die Doppelbelegungsprämie nur eine sehr unsichere Kalkulationsgrundlage mit der
Folge, dass er vorab kaum abschätzen kann, in welchem Umfang er diese Prämie beziehen wird. Zwar hängt die
Vermittlung von Teilnehmern in eine betriebliche Ausbildung oder eine versicherungspflichtige Beschäftigung auf dem
allgemeinen Arbeitsmarkt erheblich von der Ausgestaltung der Maßnahme und der Betreuung der Teilnehmer ab.
Mindestens ebenso wichtig für den Anteil erfolgreicher Vermittlungen ist aber die berufliche und soziale Vorgeschichte
der teilnehmenden erwerbsfähigen Hilfebedürftigen. Hierauf hat der Kläger nahezu keinen Einfluss; denn die Auswahl
der Teilnehmer obliegt, wie oben dargelegt, der Beklagten bzw. in deren Auftrag der H. im Rahmen der
Zuweisungsentscheidungen.
Letzteres gilt auch für die Nachhaltigkeitsprämie in Höhe von 1000,- EUR, die der Kläger erhält, wenn der Nachweis
einer mindestens sechsmonatigen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung mit einer Arbeitszeit von mindestens
15 Stunden wöchentlich innerhalb eines Zeitraums von acht Monaten nach Maßnahmeende im regulären Arbeitsmarkt
erbracht wird. Auch die Chance, die Nachhaltigkeitsprämie zu verdienen, hängt wesentlich von der beruflichen und
sozialen Vorgeschichte der dem Kläger von der Beklagten zugewiesenen erwerbsfähigen Hilfebedürftigen ab.
Sowohl für die Doppelbelegungsprämie ("Platzgeld") als auch für die Nachhaltigkeitsprämie gilt im Übrigen, dass sich
die Aussicht hierauf für den Kläger im Falle einer Unterauslastung der Maßnahme vermindert. Bei ansonsten gleichen
Bedingungen ist die (absolute) Zahl der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die in Arbeit oder Ausbildung vermittelt
werden können, nämlich umso geringer, je niedriger die Maßnahme ausgelastet ist. Auch dies mindert die Eignung
dieser Instrumente zum Ausgleich von Einnahmeverlusten bei der Trägerpauschale.
Der Kläger hat auch nicht die Möglichkeit, die Doppelbelegungs- und die Nachhaltigkeitsprämie bei der Kalkulation der
Trägerpauschale außen vor zu lassen und sie gleichsam nur als "Reserve" zu nutzen. Er befindet sich nämlich in
einer Wettbewerbssituation mit anderen Trägern und würde Gefahr laufen, bei seinem Projektvorschlag im
Interessenbekundungsverfahren eine zu hohe, nicht konkurrenzfähige Trägerpauschale anzusetzen, wenn er die
Doppelbelegungs- und die Nachhaltigkeitsprämie nicht von vorneherein in seine Kalkulation einbezöge.
Das vorstehend zur Nachhaltigkeitsprämie Gesagte gilt in gleicher Weise für die Berücksichtigung von
Vergütungsansprüchen des Klägers aus Vermittlungsgutscheinen (§ 421 g Drittes Buch Sozialgesetzbuch) der
Maßnahmeteilnehmer.
Was hingegen die Befugnis des Klägers anbetrifft, im Falle einer Unterauslastung der Maßnahme das Platzsoll in den
Folgemonaten entsprechend zu überschreiten, würden insoweit die Einnahmeverluste bei der Fallpauschale gemindert
oder sogar ausgeglichen. Ob diese Möglichkeit vom Kläger jedoch genutzt werden kann, hängt wiederum von der
Zuweisungspraxis der Beklagten bzw. der H. ab und ist deshalb vom Kläger vorab nicht abschätzbar.
Allerdings ist nicht jede Überbürdung eines Risikos auf den Kläger unzulässig. Wie dargestellt verbleiben beim Kläger
durchaus – wenn auch deutlich untergeordnete – Einflussmöglichkeiten auf die Auslastung der Maßnahme.
Angesichts der stark divergierenden Einflussmöglichkeiten muss der deutlich überwiegende Anteil des
Auslastungsrisikos jedoch bei der Beklagten als Leitungsträgerin verbleiben. Als grober Maßstab geht die Kammer
davon aus, dass es rechtswidrig ist, wenn das Auslastungsrisiko zu mehr als einem Drittel auf den Kläger übertragen
wird. Dabei berücksichtigt die Kammer, dass im Falle einer maßgeblichen Beteiligung der Beklagten an diesem Risiko
der Kläger bereits bei der Preiskalkulation davon ausgehen kann, dass die Beklagte ihrerseits durch eine realistische
hamburgweite Gesamtplanung und durch die Zuweisung erwerbsfähiger Hilfebedürftiger möglichst in Höhe der Sollzahl
bemüht ist, für eine hohe Auslastung zu sorgen. Erst dies gibt ihm eine hinreichend sichere Kalkulationsgrundlage.
Diese Anforderungen erfüllen die im Bewilligungsbescheid getroffenen Förderbedingungen nicht. Die Beklagte ist
damit dem Anspruch des Klägers auf fehlerfreie Ermessensausübung nicht gerecht geworden.
Bei der Maßnahme .../07 hat sich das Auslastungsrisiko für den Kläger auch mehr als nur geringfügig realisiert. Von
den 306 Teilnahmeplätzen waren im Durchschnitt nur 269,38 besetzt. Zu einem Ausgleich durch Überauslastung ist
es zu keinem Zeitpunkt gekommen. Damit waren die Teilnahmeplätze im Durchschnitt nur zu 88,03 % besetzt,
woraus eine Mindereinnahme bei der Trägerpauschale von 142.818,- EUR resultierte.
Da die Förderbedingungen im Ermessen der Beklagten stehen, ist diese nur zu einer Änderung des
Bewilligungsbescheides im Wege der Neubescheidung zu verpflichten (§ 131 Abs. 2 S. 3 i.V.m. Abs. 3 SGG). Eine
Aufhebung des Bewilligungsbescheides kommt nicht in Betracht, weil sonst die Grundlage für die gewährte Förderung
entfallen würde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Der
Kläger ist nicht Leistungsempfänger i.S.v. § 183 S.1 SGG, da es anders als in dem vom Bundessozialgericht mit
Urteil vom 22. September 2004 (Az: B11 AL 33/03 R, juris) entschiedenen Fall nicht um eine einzelfallbezogene
Leistung, sondern um die institutionelle Förderung eines Beschäftigungsträgers geht (a.A. Landessozialgericht Berlin-
Brandenburg vom 18. März 2008, Az: L 29 B 1675/07 AS, juris).
Bei der Bemessung des Streitwerts ist das Gericht auf der Grundlage des § 197 a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 52 Abs.
1 Gerichtskostengesetz davon ausgegangen, dass die Klage letztlich auf einem Ausgleich für die mit 142.818,- EUR
zu bemessenen Mindereinnahmen bei der Trägerpauschale gezielt hat. Da der Kläger jedoch nur ein
Bescheidungsurteil begehrt hat, hat das Gericht den Streitwert auf die Hälfte des vorgenannten Betrages festgesetzt.