Urteil des SozG Frankfurt am Main, Az. S 26 AL 271/07

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Sozialgericht Frankfurt
Urteil vom 15.06.2009 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Frankfurt S 26 AL 271/07
Hessisches Landessozialgericht L 7 AL 121/09
1. Der Bescheid der Beklagten vom 15.03.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.05.2007 wird
aufgehoben.
2. Die Beklagte hat der Klägerin die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld.
Die Klägerin stand seit dem 01.10.2005 im Arbeitslosengeldbezug bei der Beklagten. Am 19.05.2006 unterschrieb die
Klägerin einen Arbeitsvertrag mit der Firma Gebr. H. KG, mit dem sie als "Flexible Teilzeitkraft auf Abruf und nach
Vereinbarung, Kassieren/Verkaufen" ab 13.06.2006 befristet bis zum 31.10.2006 angestellt wurde. Die ersten sechs
Monate dieses Arbeitsverhältnis werden als Probezeit bezeichnet, während der das Arbeitsverhältnis von beiden
Seiten mit den tariflichen Kündigungsfristen gekündigt werden könne. Eine Bestimmung über Dauer und Lage der
Arbeitszeit trifft der Arbeitsvertrag nicht. Zum Entgelt heißt es: "Tarifgehalt und sonstige Vergütungen bei voller
tariflicher Arbeitszeit: Das Gehalt beläuft sich auf [ ] EUR 1.577,50 Gesamtbrutto bei voller Arbeitszeit. Dies
entspricht einem Stundenlohn von insgesamt Euro 9,68."
Vom 13.06. bis 15.06.2006 arbeitete die Klägerin zur Probe, insgesamt 22,6 Stunden. Die Klägerin einigte sich nach
den drei Tagen Probearbeit mit der Arbeitgeberin auf eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses, weil die
Firma ihr keine festen Mindestarbeitszeiten in Aussicht stellen konnte und ihre Arbeit jedenfalls im Juni nicht mehr
abrufen wollte.
Die Beklagte erfuhr von der dreitägigen Beschäftigung der Klägerin durch eine Überschneidungsmitteilung der
Krankenkasse vom 28.02.2007. Die Arbeitgeberin gab in der Arbeitsbescheinigung vom 21.06.2006 als
"durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit" 22,6 Stunden pro Woche an. Nach Anhörung der Klägerin mit Schreiben
vom 02.03.2007 erließ die Beklagte am 15.03.2007 einen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid für den Zeitraum
13.06.2006 bis 09.07.2006, mit dem die Bewilligung von Arbeitslosengeld aufgehoben und 676,08 EUR zu Unrecht
gezahltes Arbeitslosengeld sowie Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge in Höhe von 168,94 EUR erstattet
verlangt werden. Den Widerspruch der Klägerin vom 27.03.2007 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
18.05.2007 zurück.
Mit ihrer am 07.06.2007 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Die Klägerin trägt vor, sie habe überhaupt nur drei Tage zur Probe ca. 7 Stunden am Tag gearbeitet und dann das
Arbeitsverhältnis gelöst, weil man ihr keine festen wöchentlichen Arbeitszeiten und damit auch kein festes
Einkommen geboten habe. In der Annonce, auf die sie sich beworben habe, sei eine Teilzeittätigkeit mit ca. 20
Stunden angeboten und auch noch im Einstellungsgespräch sei ihr noch eine Arbeitszeit von ca. 20 Stunden
zugesagt worden. Nach Abschluss der dreitägigen Probearbeit sollte sie im Monat Juni nicht mehr beschäftigt werden.
In den folgenden Monaten sollte die Arbeit auf Abruf ohne Garantie einer Mindestbeschäftigung erfolgen. Da sie auf
ein regelmäßiges festes Einkommen angewiesen sei, habe sie das Arbeitsverhältnis dann sofort wieder gelöst.
Hierüber habe sie auch vor ihrer Kündigung mit einem Mitarbeiter der Beklagten am Telefon gesprochen, sei also ihrer
Mitteilungspflicht nachgekommen.
Die Klägerin beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 15.03.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
18.05.2007 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Arbeitslosmeldung der Klägerin durch die Nichtanzeige ihrer mehr als
geringfügigen Beschäftigung erloschen sei, weswegen die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab Aufnahme der
Beschäftigung bis zur nächsten persönlichen Vorsprache der Klägerin am 10.07.2006 aufzuheben gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten, die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Der Klägerin steht auch für den streitigen Zeitraum Arbeitslosengeld zu, denn die Klägerin war auch im Zeitraum ab
dem 13.06.2007 bis zum 09.07.2006 arbeitslos.
Zwar erlischt nach § 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III die Wirkung der Arbeitslosmeldung mit Aufnahme einer nicht
geringfügigen Beschäftigung, wenn der Arbeitslose die Beschäftigungsaufnahme nicht unverzüglich mitteilt. Mit dem
Erlöschen der Arbeitslosmeldung entfällt eine der Anspruchsvoraussetzungen für das Arbeitslosengeld (§ 118 Abs. 1
Nr. 2 SGB III) bis zu dem Zeitpunkte, zu dem der Arbeitnehmer sich wieder persönlich bei der Agentur für Arbeit
meldet.
Die Klägerin konnte nicht beweisen, dass sie, wie behauptet, die Beschäftigungsaufnahme bei der Firma Gebr. H. KG
telefonisch der Beklagten unverzüglich angezeigt hat. Das ist indessen unschädlich, weil die Beschäftigung bei der
Firma Gebr. H. KG die Arbeitslosigkeit der Klägerin - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht beendet hat. Denn es
handelte sich nur um eine die Arbeitslosigkeit nicht ausschließende geringfügige Tätigkeit.
Nach § 119 Abs. 3 SGB III schließt die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als
mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder
Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer
Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.
Hier hat die Klägerin laut der Arbeitsbescheinigung der Arbeitgeberin in den drei Tagen ihrer Beschäftigung 22,6
Stunden und damit 15 Stunden und mehr gearbeitet. Diese zeitliche Inanspruchnahme der Klägerin an drei Tagen
diente ihrer Erprobung, entsprach aber nicht der Normalarbeitszeit.
Die normale Arbeitszeit der Klägerin betrug vielmehr nur 10 Stunden. Der Arbeitsvertrag selbst enthält allerdings
keinerlei Angaben zu Lage und Dauer der Arbeitszeit, sondern lediglich einen Hinweis, wie hoch bei Vollzeitarbeit der
Verdienst ist und was für ein Stundenlohn sich hieraus errechnet. Dass die Klägerin nicht in Vollzeit arbeiten sollte,
ergibt sich schon aus der Tätigkeitsbeschreibung "Flexible Teilzeitkraft auf Abruf und nach Vereinbarung". Vertraglich
war somit keine Mindest- oder Höchstarbeitszeit vereinbart. Die Klägerin hat schlüssig und glaubhaft vorgetragen,
dass gerade die Unkalkulierbarkeit der Arbeit auf Abruf ohne eine ihr vom Arbeitgeber garantierte regelmäßige
Mindestarbeitszeit sie zur Lösung des Arbeitsverhältnisses veranlasste, nachdem sich herausgestellt hatte, dass
nicht die ihr mündlich zunächst zugesagten 20 Wochenstunden regelmäßig abgerufen würden.
Ein Vertrag über Arbeit auf Abruf ohne die Regelung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen
Arbeitszeit setzt den Arbeitnehmer einem völlig unkalkulierbaren Risiko aus, in welchem Umfang seine Arbeitskraft in
Anspruch genommen werden und welches Entgelt er erzielen wird. Arbeitsrechtlich wird der Arbeitnehmer in einer
solchen Situation durch eine Fiktionsregelung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) geschützt. § 12 Abs. 1
TzBfG bestimmt: Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung
entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der
wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist,
gilt eine Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat
der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in
Anspruch zu nehmen.
Somit gilt, da der Arbeitsvertrag der Klägerin eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit
entgegen § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG nicht festlegt, gesetzlich eine Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart.
Auch tarifvertraglich ergibt sich nichts anderes. § 12 Abs. 3 TzBfG lässt zwar eine Abweichung von Absatz 1 durch
Tarifvertrag zu. Auch erklärt der Arbeitsvertrag der Klägerin die Tarifverträge für den Hessischen Einzelhandel in ihrer
zuletzt gültigen Fassung für anwendbar. Der damit anwendbare Manteltarifvertrag für den Einzel- und Versandhandel
des Landes Hessen in der Fassung vom 23./23.04.2003, gültig ab 01.04.2003, enthält in § 8 Nr. 3 eine Sollvorschrift
zur wöchentlichen Mindestarbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten, aber keine Regelung zur Arbeit auf Abruf. Es verbleibt
damit bei der gesetzlichen Regelung.
Gilt damit eine Arbeitszeit von 10 Stunden vereinbart, so schließt eine solche geringfügige Beschäftigung die
Arbeitslosigkeit der Klägerin nach § 119 Abs. 3 SGB III nicht aus.
Die dreitägige Erprobung mit 22,6 Stunden Gesamtarbeitszeit ist vor diesem Hintergrund einer regelmäßigen
(fingierten) Arbeitszeit von zehn Wochenstunden als gelegentliche Abweichung von geringer Dauer und damit als
unerheblich anzusehen. Die Abweichung ist mit drei Tagen von geringer Dauer und als einmaliges Ereignis auch
gelegentlich im Sinne des Gesetzes.
Dass die Arbeitsbescheinigung der Arbeitgeberin eine "durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit" von
22,6 Stunden nennt, ist nicht nachvollziehbar. Hier hat die Arbeitgeberin die einmalig tatsächlich gearbeitete
Stundenzahl angegeben. Vertraglich war diese oder eine andere Stundenzahl nicht vereinbart, weswegen die
gesetzliche Fiktionsregelung greift.
Nach allem ist durch die Aufnahme der geringfügigen Beschäftigung bei der Gebr. H. KG die Wirkung der
Arbeitslosmeldung der Klägerin nicht nach § 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III erloschen, weil die geringfügige Beschäftigung
die Arbeitslosigkeit der Klägerin nicht beseitigt hat.
Der Klägerin stand auch ab 13.06.2006 Arbeitslosengeld zu. Die Aufhebungs- und Erstattungsentscheidung der
Beklagten war aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.