Urteil des SozG Duisburg vom 15.06.2007

SozG Duisburg: diabetes mellitus, abschiebung, duldung, sinn und zweck der norm, gewöhnlicher aufenthalt, aufenthaltserlaubnis, behinderung, ausreise, ausländerrecht, psychiatrisches gutachten

Sozialgericht Duisburg, S 30 SB 140/04

Datum:

15.06.2007

Gericht:

Sozialgericht Duisburg

Spruchkörper:

30. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

S 30 SB 140/04

Sachgebiet:

Entschädigungs-/Schwerbehindertenrecht

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Der Beklagte wird unter Abänderung des Bescheides vom 02.02.2004 in

der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.06.2004 verurteilt, bei

dem Kläger einen GdB von 50 ab Antragstellung festzustellen. Der

Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Anerkennung als Schwerbehinderter.

Der am 06.09.1951 in Kosovska/Jugoslawien (Kosovo) geborene Kläger ist serbisch-

montenegrinischer Staatsangehöriger und gehört dem Volke der Roma an. Er ist im

Dezember 1998 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Sein Asylerstantrag und

weitere Folgeanträge blieben erfolglos. Der Oberbürgermeister der Stadt Oberhausen

erteilt ihm seitdem fortlaufend aufeinander folgende, in der Regel auf zwei Monate

befristete Duldungen. Zuletzt war der Kläger im Besitz einer bis zum 05.03.2007

ausgesprochenen Duldung. Ausweislich der Nebenbestimmungen erlischt diese jedoch

unabhängig von ihrer Gültigkeit mit Feststellung der Reisefähigkeit und Bekanntgabe

eines Rückführungstermins.

Am 16.09.2003 beantragte der Kläger die Feststellung einer Behinderung, des Grades

der Behinderung (GdB) sowie der gesundheitlichen Voraussetzungen der

Nachteilsausgleiche "erhebliche Gehbehinderung" (G), "außergewöhnliche

Gehbehinderung" (aG) sowie "Notwendigkeit ständiger Begleitung" (B). Als

festzustellende Gesundheitsstörungen gab der Kläger eine Herz- und eine

Lungenerkrankung sowie Durchblutungsstörungen und Gelenkbeschwerden an. Dem

Antrag beigefügt waren u.a. eine ärztliche Bescheinigung des Internisten Dr. F. vom

14.01.2003, wonach bei dem Kläger eine Kardiomyopathie und Bluthochdruck

bestünden, sowie Befundberichte des Neurologen und Psychiaters Dr. M. und des

Kardiologen Dr. O ... In seinem Bericht vom 12.09.2003 führte Dr. M. aus, beim Kläger

zeige sich eine Anpassungsstörung mit depressiver Symptomatik in Form von Unruhe,

Ängsten und Verlust der Kontrolle. Ferner bestünden multiple körperliche Beschwerden,

die wahrscheinlich in der Angst vor der ungewissen Zukunft und der drohenden

Abschiebung begründet seien. Dr. O. diagnostizierte in seinem Bericht vom 15.04.2003

u.a. eine geringgradige koronare Herzkrankheit mit noch normaler systolischer Funktion,

eine arterielle Hypertonie sowie einen Diabetes mellitus Typ II.

Der Beklagte holte zusätzlich Befundberichte des Allgemeinmediziners Dr. S. und des

Internisten Dr. F. ein. Dr. S. teilte unter dem 25.09.2003 u.a. folgende Diagnosen mit:

Retropatellararthrose, Kapselspreizung des Schultergelenks, Gonalgie, Diabetes

mellitus Typ IIb sowie arterielle Hypertonie. Beigefügt war ein Befundbericht des

Radiologen B., der über eine röntgenologische Untersuchung vom 15.09.2003

berichtete, wonach am Thorax und an den Thoraxorganen sowie am Schultergelenk

kein krankhafter Befund und am Kniegelenk ein unauffälliger Befund festgestellt werden

konnte. Dr. F. teilte unter dem 17.11.2003 u.a. mit, dass bei dem Kläger in Jugoslawien

eine Kardiomyopathie festgestellt worden sei. Darüber hinaus bestünden eine

geringgradige koronare Herzkrankheit, eine Hypertonie sowie eine diabetische

Stoffwechsellage. Beigefügt war ein Befundbericht des Radiologen Dr. W., der über eine

computertomographische Untersuchung des Thorax vom 06.08.2002 berichtete, wobei

vermehrtes mediastinales Fettgewebe bei im Übrigen regelgerechten Thoraxorganen

festgestellt wurde.

Nach versorgungsärztlicher Auswertung sämtlicher Befundberichte durch den

Sozialmediziner Dr. Sch. stellte der Beklagte mit Bescheid vom 02.02.2004 einen GdB

von 40 fest. Dabei wurden folgende Funktionsbeeinträchtigungen als anerkannte

Behinderungen benannt und ausweislich der gutachterlichen Stellungnahme von Dr.

Sch. vom 30.11.2003 im Einzelnen wie folgt bewertet:

1.Psychische Behinderung mit körperlichen Beschwerden Einzel-GdB 30

2.Herzmuskelerkrankung, Bluthochdruck, koronare Herzerkrankung Einzel-GdB 20

3.Kniegelenksverschleiß Einzel-GdB 10 4.Zuckerkrankheit Einzel-GdB 10.

Mit dem hiergegen mit Schreiben vom 01.03.2004 erhobenen Widerspruch machte der

Kläger eine zu niedrige Bewertung des GdB geltend. Er sei durch das Zusammenspiel

aller Behinderungen sehr stark in seiner Bewegungsfähigkeit eingeschränkt. Daher

beantrage er auch weiterhin die Merkzeichen "G", "aG" und "B". Dem Widerspruch

beigefügt waren u.a. ärztliche Bescheinigungen von Dr. F. vom 24.02.2004, von Dr. M.

vom 12.12.2003 sowie von Dr. S. vom 23.10.2003.

Der Beklagte wies den Widerspruch nach versorgungsärztlicher Auswertung der

ergänzend vorgelegten Bescheinigungen mit Widerspruchsbescheid vom 09.06.2004

zurück. Zur Begründung führte er aus, die Funktionsstörungen des Herzens, die

Zuckerkrankheit und das Kniegelenkverschleißleiden seien ausreichend bewertet

worden. Die psychische Behinderung mit körperlichen Beschwerden überschreite einen

Einzel-GdB von 30 nicht.

Hiergegen hat der Kläger binnen Monatsfrist Klage erhoben, mit der er nunmehr

ausschließlich die Anerkennung als Schwerbehinderter begehrt. Er ist weiterhin der

Ansicht, aufgrund seines körperlichen Zustandes sei ein Gesamt-GdB von 40 nicht

angemessen. Er habe ständig Schmerzen im Brustbereich und das Atmen falle ihm

schwer. Auch beim Gehen bekomme er nur sehr schwer Luft.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 02.02.2004 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 09.06.2004 zu verurteilen, bei ihm einen GdB von 50

festzustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, dass nach der durch das Zuwanderungsgesetz zum

01.01.2005 maßgebenden Rechtslage eine Duldung nicht mehr zu einem rechtmäßigen

gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX führen und daher eine

Feststellung nicht getroffen werden könne. Zwar habe das BSG mit Urteil vom

01.09.1999 entschieden, dass jahrelang geduldete Ausländer, deren Abschiebung nicht

abzusehen ist und bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung einer

Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 Ausländergesetz vorliegen, Ausländern mit nach

Ausländerrecht "rechtmäßigem" Aufenthalt gleichzustellen sind, wobei sich die

Notwendigkeit der Gleichstellung - nach Einschätzung des Gerichts - aus der restriktiven

Praxis der Ausländerbehörde ergebe, die den ihnen in § 30 Abs. 3 Ausländergesetz

eingeräumten Ermessensspielraum nicht ausschöpften.

Insoweit habe sich jedoch die Rechtslage geändert. Ausländer, die nach den

Maßstäben des BSG Ausländern mit nach Ausländerrecht rechtmäßigem Aufenthalt

gleichzustellen seien, hätten nach dem nunmehr geltenden § 25 Abs. 5

Aufenthaltsgesetz einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. § 25 Abs. 5

Satz 2 Aufenthaltsgesetz sei als Sollvorschrift ausgestaltet. Derartige Vorschriften seien

grundsätzlich für die mit ihrer Durchführung betrauten Behörde rechtlich zwingend und

verpflichteten sie daher in der Regel so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt sei. Bei

Ausländern, die sich auf Dauer im Bundesgebiet aufhielten, die aber keine

Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 2 Aufenthaltsgesetz erhielten, könne daher

davon ausgegangen werden, dass sie nicht unverschuldet an der Ausreise gehindert

seien oder eine freiwillige Ausreise in das Herkunftsland möglich sei. In diesem Falle

wäre aber auch nach der Rechtsprechung des BSG eine Gleichstellung nicht in Betracht

gekommen, denn auch die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30

Ausländergesetz habe vorausgesetzt, dass der freiwilligen Ausreise und Abschiebung

des Ausländers Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat.

Der Versorgungsverwaltung sei eine Überprüfung der Entscheidung der

Ausländerbehörde kaum möglich, so dass sie sich bei ihrer Entscheidung über die

Feststellung nach dem SGB IX für einen Ausländer maßgeblich an der Entscheidung

der Ausländerbehörde orientieren könne. Hilfsweise verweist der Beklagte zur

Begründung auf seinen Widerspruchsbescheid.

Das Gericht hat die der Klageschrift beigefügten Befundberichte des Kardiologen Dr. G.

vom 29.04.2004 und des Dr. S. vom 12.05.2004 sowie einen unvollständigen Bericht

des Internisten Dr. T. vom 28.04.2004 dem Beklagten zur Stellungnahme vorgelegt.

Nachdem dieser unter Bezugnahme auf eine gutachterliche Stellungnahme des

Sozialmediziners Dr. K. vom 19.07.2004 an seiner bisherigen Beurteilung festgehalten

und eine weitere Sachaufklärung angeregt hat, hat der Kläger den vollständigen

Befundbericht von Dr. T. sowie weitere Bescheinigungen von Dr. F. und Dr. S.

vorgelegt. Gleichwohl hat der Beklagte daraufhin unter Bezugnahme auf eine

gutachterliche Stellungnahme des Internisten Dr. G. vom 20.09.2004 erneut eine

Erhöhung des GdB abgelehnt.

Schließlich hat der Kläger einen weiteren Befundbericht von Dr. O. vom 15.10.2004

beigebracht, wonach eine arterielle Hypertonie mit hypertensiven Entgleisungen

festzustellen sei und ein akutes Koronarsyndrom sowie eine relevante koronare

Herzkrankheit ausgeschlossen werden können. Der Beklagte ist - unter Verweis auf

eine weitere Stellungnahme von Dr. G. vom 13.12.2004 - bei seiner Einschätzung eines

Gesamt-GdB von 40 geblieben.

Das Gericht hat zur Aufklärung des medizinischen Sachverhalts ein psychiatrisches

Gutachten von Herrn P., Arzt für Psychiatrie an den Rheinischen Kliniken in Langenfeld,

eingeholt. Auf das Gutachten vom 01.06.2005 wird Bezug genommen.

Der Beklagte ist dem Gutachten unter Bezugnahme auf eine versorgungsärztliche

Stellungnahme von Frau Dr. St., Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom

01.08.2006 entgegengetreten. Hierzu hat das Gericht eine ergänzende Stellungnahme

von Herrn P. eingeholt. Auf diese Stellungnahme vom 01.11.2005 wird ebenfalls Bezug

genommen.

Den ergänzenden Ausführungen des Herrn P. ist der Beklagte erneut - unter

Bezugnahme auf eine weitere versorgungsäztliche Stellungnahme von Frau Dr. St. vom

24.01.2006 - entgegengetreten.

Das Gericht hat zur weiteren Aufklärung des medizinischen Sachverhalts aktuelle

Befundberichte von Dr. S. und Dr. G. eingeholt und diese dem Beklagten zur

Stellungnahme vorgelegt. Nachdem der Beklagte unter Bezugnahme auf eine

gutachterliche Stellungnahme von Dr. G. vom 12.06.2006 erneut eine Erhöhung des

GdB ablehnt, aber mit Blick auf die Herzmuskelerkrankung eine weitere Aufklärung

angeregt hat, hat das Gericht ein kardiologisches Gutachten des Internisten Dr. M. aus

Mülheim/Ruhr eingeholt. Auf das Gutachten vom 14.08.2006 wird Bezug genommen.

Das Gericht hat darüber hinaus die den Kläger betreffende Ausländerakte der Stadt

Oberhausen beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes

wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten sowie der Ausländerakte der

Stadt Oberhausen, die vorlagen und Gegenstand der Beratung gewesen sind, Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung

entscheiden, da sich diese im nicht öffentlichen Termin vom 09.02.2007 hiermit

einverstanden erklärt haben, § 124 Abs. 2 SGG.

Die zulässige Klage ist auch begründet.

Der Kläger ist durch den angefochtenen Bescheid des Beklagten vom 02.02.2004 in der

Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.06.2004 beschwert im Sinne des § 54

Abs. 2 SGG, da sich dieser Bescheid als rechtswidrig erweist. Der Beklagte hat es zu

Unrecht abgelehnt, bei dem Kläger ab Antragstellung einen GdB von 50 festzustellen.

Denn dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch zu.

Nach § 2 Abs. 2 SGB IX setzt die Feststellung einer Schwerbehinderung voraus, dass

der Betroffene - neben einem GdB von wenigstens 50 - seinen Wohnsitz, seinen

gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz rechtmäßig

im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches hat.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt.

Der Kläger hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt zunächst im Geltungsbereich des SGB

IX. Nach § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er

sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in

diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt gemäß § 37 Satz 1

SGB I für alle Leistungsbereiche des Sozialgesetzbuches, soweit sich aus den übrigen

Büchern nichts Abweichendes ergibt. Zwar enthält das SGB IX keine derartige

Ausnahmeregelung, es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des BSG, dass

der Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" nur hinreichend unter Berücksichtigung des

Zwecks des jeweiligen Gesetzes bestimmt werden kann, in dem der Begriff gebraucht

wird. Dies gilt insbesondere für die Frage, wann ein Ausländer seinen gewöhnlichen

Aufenthalt im Inland hat (vgl. BSG SozR 3-3870, § 1 Nr. 1 m.w.N.).

Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen eines Ausländers nach § 30 Abs. 3 Satz 2

SGB I setzt grundsätzlich eine ausländerrechtliche Aufenthaltsposition voraus, die so

offen ist, dass sie einen Aufenthalt auf unbestimmte Zeit ermöglicht. Daher hält sich ein

Ausländer in der Regel dann nicht gewöhnlich in Deutschland auf, wenn sein Aufenthalt

hier nur geduldet ist. Denn eine Duldung soll gerade keinen Aufenthalt auf Dauer

ermöglichen; sie wird vielmehr lediglich in der Absicht erteilt, den Aufenthalt mit Wegfall

des zeitweise bestehenden Abschiebehindernisses zu beenden (vgl. Renner,

Ausländerrecht, 8. Auflage, § 60 a RNr. 30). Gleichwohl liegt bei geduldeten Ausländern

ausnahmsweise ein nicht nur vorübergehendes Verweilen vor, wenn andere Umstände

ergeben, dass sie sich auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten werden (vgl. die

Begründung zum Gesetzesentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/DIE

GRÜNEN zu § 2 SGB IX, Bundestagsdrucksache 14/5074, S. 99). Ein solcher Umstand

ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn ein Ausländer - auch bei endgültiger Ablehnung

seines Asylantrags - nicht mit seiner Abschiebung in sein Heimatland zu rechnen

braucht, weil der Abschiebung Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat

(vgl. BSG am a.a.O; Bayerisches LSG Urteil vom 18.02.1999, Az.: L 18 B 141/98 SB

PKH; SG Bremen Urteil vom 02.05.2006, Az.: S 3 SB 138/04).

Dies ist hier der Fall. Allerdings ist eine Abschiebung des Klägers nicht bereits aufgrund

von Abschiebungsverboten ausgeschlossen. Angehörige der Volksgruppe der Roma

sind in der ehemaligen Republik Jugoslawien weder der Gefahr einer politischen

Gruppenverfolgung noch allgemein einer "erheblichen konkreten Gefahr für Leib, Leben

oder Freiheit" im Sinne von § 60 Abs. 7 Aufenthaltsgesetz ausgesetzt (vgl. VG

Düsseldorf, Az.: 15 K 5809/04 m.w.N.). Einer Rückführung in das Kosovo stehen daher

insoweit Hindernisse nicht entgegen. Der Kläger ist jedoch ausweislich des

amtsärztlichen Gutachtens von Frau Dr. B., Ärztlicher Dienst der Stadt Oberhausen, vom

07.11.2006 aufgrund eines bedrohlich erhöhten Blutdrucks derzeit nicht flugtauglich.

Damit kommt eine Abschiebung auf dem Luftwege aktuell nicht in Betracht. Denn bei

krankheitsbedingter Reiseunfähigkeit handelt es sich um ein Abschiebungshindernis

tatsächlicher Art (vgl. Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage, § 25 Aufenthaltsgesetz, RNr.

33). Anhaltspunkte für ein Vertretenmüssen des Klägers sind nicht ersichtlich. Darüber

hinaus ist angesichts der aktenkundigen Erkrankungen in absehbarer Zeit mit einer

Änderung der Sachlage nicht zu rechnen.

Der Kläger hält sich auch rechtmäßig im Geltungsbereich des SGB IX auf.

Dem steht nicht von vornherein entgegen, dass sein Aufenthalt in der Bundesrepublik

Deutschland lediglich geduldet ist. Zwar gewährt die Duldung als vorübergehende

Aussetzung der Abschiebung (vgl. § 60a Aufenthaltsgesetz) dem Ausländer kein

Aufenthaltsrecht und vermag die Rechtmäßigkeit seines Aufenthaltes nicht zu bewirken

(vgl. BVerwG Entscheidung vom 25.09.1997, BVerwGE 105, 232, 234; BSG Urteil vom

01.09.1999 SozR 3-3870, § 1 Nr. 1; anders aber SG Bremen Urteil vom 02.05.2006, Az.:

S 3 SB 138/04). Ein rechtmäßiger gewöhnlicher Aufenthalt eines Ausländers im Sinne

des Schwerbehindertenrechts ist jedoch - abweichend vom Ausländerrecht - nicht erst

dann anzunehmen, wenn die Ausländerbehörde eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt

hat. Nach der Grundsatzentscheidung des BSG vom 01.09.1999 schützt das

Schwerbehindertenrecht behinderte Ausländer vielmehr auch dann, wenn sie sich nur

geduldet seit Jahren in Deutschland aufhalten, ein Ende dieses Aufenthalts unabsehbar

ist und die Ausländerbehörde gleichwohl keine Aufenthaltsbefugnis erteilt. Nicht nur

dass das Schwerbehindertenrecht zu seinen eigenen Zielen in unlösbaren Widerspruch

geraten würde, wenn es eine bestimmte Gruppe auf unabsehbare Zeit in Deutschland

lebender ausländischer Behinderter wegen ihrer fremden Staatsangehörigkeit auf Dauer

von Hilfen zur Eingliederung ausschlösse; dies wäre im Übrigen auch mit der

Verfassung nicht vereinbar. Einer Aufenthaltsgenehmigung sei daher für das

Schwerbehindertenrecht der jahrelang geduldete Aufenthalt eines Ausländers, dessen

Abschiebung nicht abzusehen ist und bei dem die Rechtsvoraussetzungen des § 30

Abs. 3 Ausländergesetz vorliegen, gleichzustellen. Denn in einem solchen Fall sei die

Duldung zu einem Aufenthaltsrecht "zweiter Klasse" entfremdet worden, mit dem

anstelle der Aufenthaltsgenehmigung humanitär motivierte und/oder politisch

erwünschte Daueraufenthalte von Ausländern möglich gemacht würden (BSG Urteil

vom 01.09.1999, SozR 3-3870 § 1 Nr. 1). § 30 Abs. 3 Ausländergesetz sah vor, dass

einem Ausländer, der unanfechtbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt

werden kann, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 Ausländergesetz für eine

Duldung vorliegen, weil seiner freiwilligen Ausreise und seiner Abschiebung

Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat. Nach § 55 Abs. 2

Ausländergesetz wurde einem Ausländer eine Duldung u.a. dann erteilt, solange seine

Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist.

Der Grundsatz, dass sich auch ein nur geduldeter Ausländer nach dem

Schwerbehindertenrecht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten kann, beansprucht

nach wie vor Geltung. Insbesondere steht ihm nicht entgegen, dass die der

Entscheidung des BSG zugrundeliegenden Vorschriften des Ausländergesetzes mit

Ablauf des Jahres 2004 außer Kraft getreten sind. Denn auch nach den Regelungen

des nunmehr seit dem 01.01.2005 geltenden Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) (Art. 1 des

Zuwanderungsgesetzes vom 30.07.2004, BGBl., I S. 1950) ist ein rechtmäßiger

gewöhnlicher Aufenthalt eines Ausländers im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX nicht erst

dann anzunehmen, wenn die Ausländerbehörde eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt

hat. Der Auffassung des Beklagten, im Gegensatz zum früheren Recht könne eine

Duldung nicht mehr zu einem rechtmäßigen Aufenthalt führen, kann nicht gefolgt

werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber - mit dem

Ziel, die bislang vorherrschende Praxis der Kettenduldungen abzuschaffen (vgl. die

Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur weitgehend inhaltsgleichen

Regelung des § 25 Abs. 6 RegE-AufenthG, Entwurf eines Gesetzes zur Steuerung und

Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration

von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz), BT-Drs. 15/420 S. 80) -die

den Ausländerbehörden bislang bei der Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen an

geduldete Ausländer eingeräumten Spielräume verkürzt hat.

Zwar ließe sich mit diesem Argument rechtsdogmatisch grundsätzlich vertreten, dass

bei nur geduldeten Ausländern ein Feststellungsverfahren zukünftig nicht mehr

durchzuführen ist. Denn eine restriktive Ermessensausübung bei der Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen, die der Duldung die Funktion eines

"zweitklassigen Aufenthaltstitels" zukommen ließe, (so Urteil des BSG vom 01.09.1999,

SozR 3-3870 § 1 Nr. 1) kommt nach der Neufassung - mangels Raum für

Ermessenserwägungen - nicht in Betracht. Gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann

einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, abweichend von § 11 Abs. 1

AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen

oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse

in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Nach Satz 2 der Vorschrift soll die

Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die Abschiebung seit achtzehn Monaten

ausgesetzt ist. Im Übrigen darf eine Aufenthaltserlaubnis nach Satz 3 nur erteilt werden,

wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert ist. Daraus folgt, dass die

Ausländerbehörden einem geduldeten Ausländer jedenfalls nach Ablauf von 1 1/2

Jahren seit Aussetzung seiner Abschiebung regelmäßig eine Aufenthaltserlaubnis

erteilen müssen, wenn dessen Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen,

die er nicht zu vertreten hat, unmöglich ist und mit dem Wegfall des Hindernisses in

absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Erteilt die Ausländerbehörde gleichwohl keine

Aufenthaltserlaubnis, kann dies im Umkehrschluss nur bedeuten, dass entweder die

Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen oder es sich um

einen atypischen Fall handelt. Denn anders als bei reinen Ermessensvorschriften liegt

bei Soll-Vorschriften ein Ermessensfehler bereits dann vor, wenn die Behörde von der

Regel abweicht, obwohl keine Umstände vorliegen, die den Fall als atypisch erscheinen

lassen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 40 Rnr. 44; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl.,

§ 114 RNr. 21). Abgesehen von dem letztgenannten Fall haben die betroffenen

Ausländer daher bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG

18 Monate nach Aussetzung ihrer Abschiebung gemäß § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG

einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (Hailbronner, in: Hailbronner,

Ausländerrecht, Loseblatt, Stand: Feb. 2006, § 25 AufenthG RNr. 103; Renner,

Ausländerrecht, 8. Aufl., § 25 AufenthG Rnr. 37). Liegen aber die Voraussetzungen des

§ 25 Abs. 5 AufenthG nicht vor, fehlt es zugleich an den vom BSG für die Gleichstellung

von Duldung und Aufenthaltsbefugnis aufgestellten Voraussetzungen.

Inhaltlich gegen diesen Ansatz spricht allerdings bereits die Tatsache, dass die

Ausländerbehörde von der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nur wegen des

Vorliegens atypischer Umstände abgesehen haben könnte, die eigentlichen

Voraussetzungen der Erteilung mithin gegeben sind. Wenngleich somit auch

ausländerrechtlich die für den Normalfall geltende Regelung nach Sinn und Zweck der

Norm für den konkreten Fall nicht mehr gefordert wird, ist damit eine Aussage für das

Schwerbehindertenrecht angesichts der völlig unterschiedlichen Zielrichtungen nicht

verbunden.

Eine abschließende Stellungnahme zu dieser Problematik ist jedoch entbehrlich. Auch

nach der Neuregelung des Ausländerrechts wäre - würde eine Aufenthaltserlaubnis für

notwendig erachtet - nicht ausgeschlossen, dass eine bestimmte Gruppe auf

unabsehbare Zeit in Deutschland lebender ausländischer Behinderter wegen ihrer

fremden Staatsangehörigkeit auf Dauer von Hilfen zur Eingliederung in die Gesellschaft

ausgeschlossen wäre, so dass das Schwerbehindertenrecht zu seinen eigenen Zielen

in unlösbaren Widerspruch geriete und zudem verfassungsrechtliche Bedenken laut

würden (vgl. BSG Urteil vom 01.09.1999 SozR 3-3870 § 1 Nr. 1). Denn das Ziel des

Gesetzgebers, die Praxis der Kettenduldungen mit Hilfe der Regelung des § 25 Abs. 5

AufenthG einzuschränken, (vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf der

Bundesregierung zur weitgehend inhaltsgleichen Regelung des § 25 Abs. 6 RegE-

AufenthG, BT-Drs. 15/420 S. 80), ist - trotz geänderter Regelungstechnik - tatsächlich

nicht erreicht worden (vgl. Bundesministerium des Inneren (BMI), Bericht zur

Evaluierung des Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur

Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern, Juli

2006, S. 72). In der weitaus überwiegenden Anzahl der Bundesländer wird die

Bestimmung restriktiv angewendet und von der Möglichkeit der Erteilung von

Aufenthaltserlaubnissen kein oder nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht (vgl.

Dienelt, Stellungnahme zum Praktiker-Erfahrungsaustausch im Rahmen der

Evaluierung des Zuwanderungsgesetzes, Anlagenband I zum Evaluierungsbericht, S.

90, 91). Im November 2005 - fast ein Jahr nach Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes

- lebten ausweislich des Ausländerzentralregisters rund 193.000 Ausländer mit einer

Duldung in Deutschland (vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der

Fraktion "Die Linke", BT-Drs. 16/164 S. 2.). Davon hielten sich nach Angaben der

Bundesregierung bundesweit rund 48.000 Duldungsinhaber seit über elf Jahren, 72.000

seit über 8 Jahren, 120.000 seit über fünf Jahren, 157.000 seit über drei Jahren und

173.000 seit über zwei Jahren in der Bundesrepublik auf (vgl. im Einzelnen die Anlagen

zur Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion "Die Linke", BT-

Drs. 16/307).

Verantwortlich für das Scheitern sind nicht zuletzt die Entstehungsgeschichte des

Zuwanderungsgesetzes und der Wortlaut des § 25 Abs. 5 AufenthG. Das Instrument der

Duldung wurde erst im Rahmen der Beratungen im Vermittlungsausschuss in das

Aufenthaltsgesetz aufgenommen (vgl. Beschlussempfehlung des

Vermittlungsausschusses, BT-Drs. 15/3479 S. 10). Demgegenüber hatte der

Regierungsentwurf zum Zuwanderungsgesetz noch die Abschaffung der Duldung

vorgesehen. An ihre Stelle sollte eine (befristete) Aufenthaltserlaubnis treten. Lediglich

für die Fälle, in denen die Unmöglichkeit der Abschiebung auf das Verhalten des

Ausländers zurückzuführen war, war ein der Duldung vergleichbarer Status in Form

einer Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung vorgesehen (vgl. § 60 Abs.

11 RegE-AufenthG). Damit sollte die mit der Duldung eigentlich erfasste Aussetzung der

Abschiebung auf ihren tatsächlichen Rechtscharakter einer

Verwaltungsvollstreckungsmaßnahme zurückgeführt und der bislang verbreiteten

Praxis, die Duldung als "zweitklassigen Aufenthaltstitel" einzusetzen, entgegengetreten

werden (vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drs.

15/420 S. 64, 79). Ursächlich für die spätere Wiederaufnahme der Duldung waren

Befürchtungen der Fraktion der CDU/CSU, ihr Wegfall könne zu einer ungerechtfertigten

Besserstellung Ausreisepflichtiger führen und deren Aufenthaltsbeendigung

erschweren. U.a. für Personen, deren Identität ungeklärt sei oder die sich bestehenden

Integrationsverpflichtungen verweigert hätten, seien Aufenthaltstitel zu versagen (vgl.

Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses, BT-Drs. 15/955 S. 6).

Voraussetzung für die Erteilung der Aussetzung der Abschiebung ist - wie bereits nach

dem § 55 Abs. 2 AuslG - die tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit der

Abschiebung (§ 60a Abs. 2 AufenthG). Ungeachtet dessen ergibt sich aber aus dem

systematischen Zusammenhang mit § 25 AufenthG eine wesentliche

Funktionsverschiebung der Duldung. Durch die erhebliche Ausdehnung humanitär

begründeter Rechtsansprüche auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Falle

rechtlicher oder tatsächlicher Unmöglichkeit der Abschiebung und die Beseitigung der

Ermessensduldung soll die Duldung auf ihren eigentlichen Zweck der flexiblen, aber

zugleich effektiven Vollstreckung der Ausreisepflicht von Personen, die sich illegal in

Deutschland aufhalten, zurückgeführt werden (Hailbronner, in: Hailbronner,

Ausländerrecht, Loseblatt, Stand: April 2006, § 60a AufenthG RNr. 1).

Abschiebungshindernisse nach § 60 Abs. 2, 3, 5 oder 7 AufenthG führen daher

regelmäßig zu einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (vgl. § 25 Abs. 3

AufenthG).

Aus dem Umstand der Wiedereinführung der Duldung werden unterschiedliche

Schlussfolgerungen gezogen. Die einen sehen darin eine wesentliche Änderung des

gesetzgeberischen Willens (so explizit VG Göttingen 08.02.2006, Az.: 1 A 171/05),

andere messen der Wiederaufnahme der Duldung eine geringere Bedeutung bei und

weisen darauf hin, dass die Kettenduldungen dennoch abgeschafft werden sollten (vgl.

Hailbronner, in: Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblatt, Stand: Februar 2006, § 25

AufenthG RNr. 102).

Aber auch der Wortlaut - genauer die tatbestandlichen Voraussetzungen - des § 25 Abs.

5 AufenthG bereiten in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten. Dies liegt maßgeblich

darin begründet, dass Satz 1 der Regelung für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis

nicht auf die Unmöglichkeit der Abschiebung, sondern die Unmöglichkeit der Ausreise

abstellt. Kontrovers diskutiert wird insbesondere die Frage, ob im Rahmen der

Unmöglichkeit der Ausreise auch Zumutbarkeitsgesichtspunkte zu berücksichtigen sind

(für deren Berücksichtigung zuletzt OVG NRW 07.02.2007, Az.: 18 A 4369/05, im

Anschluss an BverwG 27.06.2006 ZAR 2006, 406, 409 f.; deutlich restriktiver z.B. Erlass

des Innenministeriums NRW zum Vollzug des Aufenthaltsgesetzes vom 28.02.2005).

Die Befürworter berufen sich vor allem auf den Zweck der Vorschrift. Fänden derartige

Zumutbarkeitsaspekte keine Berücksichtigung, liefe die Regelung leer, denn die

freiwillige Ausreise sei - zumindest theoretisch - nahezu immer möglich (vgl. die

Stellungnahme der EKD und des Kommissariats der deutschen Bischöfe zur Evaluation

des Zuwanderungsgesetzes, Anlagenband I zum Evaluierungsbericht, S. 156, 160). Im

Übrigen spricht sich auch die Gesetzesbegründung für eine Berücksichtigung aus (vgl.

die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/420 S. 80)).

Dessen ungeachtet wird auch uneinheitlich beantwortet, in welchen Fällen konkret eine

Unzumutbarkeit anzunehmen ist.

Zu den Problemen der Rechtsanwendung hinzu kommen schließlich oftmals noch

humanitäre und/oder moralische Bedenken der Ausländerbehörden, die von der

Abschiebung des Ausländers - trotz rechtlicher und tatsächlicher Möglichkeit - keinen

Gebrauch machen und statt dessen weiterhin Duldungen aussprechen (vgl. Marx,

Stellungnahme zum Praktiker-Erfahrungsaustausch im Rahmen der Evaluierung des

Zuwanderungsgesetzes, Anlagenband I zum Evaluierungsbericht, S. 168, 185).

Auch auf der Grundlage des Aufenthaltsgesetzes bleibt es damit bei den vom BSG

aufgestellten Grundsätzen, wonach das Schwerbehindertenrecht behinderte Ausländer

auch dann schützt, wenn sie sich nur geduldet seit Jahren in Deutschland aufhalten, ein

Ende dieses Aufenthalts unabsehbar ist und die Ausländerbehörde gleichwohl keine

Aufenthaltsbefugnis erteilt.

Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen. Er hält sich nunmehr seit mehr als acht

Jahren - bei Antragstellung waren es bereits rund fünf Jahre - in der Bundesrepublik

Deutschland auf und erhält fortlaufend befristete Kettenduldungen. Ein Ende dieses

Aufenthalts ist gegenwärtig nicht absehbar. Eine Abschiebung auf dem Luftwege kommt

aufgrund der Fluguntauglichkeit des Klägers nicht in Betracht. Eine Veränderung dieses

Zustandes ist nicht absehbar. Ebenso wenig sind Anhaltspunkte ersichtlich, dass der

Kläger dieses Hindernis zu vertreten hat.

Der Kläger hat ferner auch einen Anspruch auf Feststellung eines GdB von 50.

Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX stellen die für die Durchführung des

Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden auf Antrag eines behinderten

Menschen das Vorliegen einer Behinderung und den GdB fest. § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB

IX definiert Behinderung als Abweichung der körperlichen Funktion, der geistigen

Fähigkeit oder der seelischen Gesundheit von dem für das Lebensalter typischen

Zustand, die mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate andauert und eine

Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt. Die Auswirkungen auf die

Teilhabe am Leben in der Gesellschaft werden dabei gemäß § 69 Abs. 1 Satz 4 SGB IX

als GdB nach Zehnergraden abgestuft festgestellt; insoweit gelten die im Rahmen des §

30 BVG festgelegten Maßstäbe entsprechend, § 69 Abs. 1 Satz 5 SGB IX. Zur

Bewertung der einzelnen Gesundheitsstörungen (Einzel-GdB) und des Gesamt-Grades

der Behinderung (Gesamt-GdB) sind die vom BMGS herausgegebenen "Anhaltspunkte

für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem

Schwerbehindertenrecht" (AHP) zugrunde zu legen. Diese sind zwar weder Gesetz

noch aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung erlassen, es handelt sich bei ihnen

vielmehr um antizipierte Sachverständigengutachten, die das Ermessen von Verwaltung

und Ärzten lenken und damit zur Gleichbehandlung führen; die AHP sind daher auch

geeignet, gerichtlichen Entscheidungen zugrunde gelegt zu werden (vgl. u.a. Urteil des

BSG vom 18.09.2003, Az.: B 9 SB 6/02 R).

Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind erfüllt. Nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die beim Kläger

vorliegenden Gesundheitsstörungen - diffuse koronare Herzkrankheit mit

eingeschränkter linksventrikulärer Funktion und arterieller Hypertonie, Diabetes mellitus,

Kniegelenksarthrose, depressive Anpassungsstörung - mit einem Gesamt-GdB von

jedenfalls 50 zu bewerten sind.

Der Kläger leidet zunächst unter einer diffusen koronaren Herzkrankheit mit

eingeschränkter linksventrikulärer Funktion sowie einer arteriellen Hypertonie, welche in

Übereinstimmung mit dem schlüssigen und überzeugenden kardiologischen Gutachten

von Dr. M. vom 14.08.2006 mit einem GdB von 40 zu bewerten sein dürfte. Bereits Dr. G.

hatte in seiner Stellungnahme für den Beklagten vom 12.06.2006 unter Bezugnahme auf

den Befundbericht des Kardiologen Dr. G. eine deutliche Verschlechterung der

Herzmuskelerkrankung angenommen. Dr. M. verweist in seinem Gutachten

insbesondere auch auf die vorliegend bei der Bemessung des GdB zu bewältigenden

Schwierigkeiten. Man könne zum einen postulieren, dass der Kläger immerhin in der

Lage sei, eine Leistung auf dem Fahrradergometer von 100 Watt zu erbringen, so dass

grundsätzlich nur ein Einzel-GdB von 10 bis 20 in Betracht komme. Demgegenüber

müsse aber auch festgehalten werden, dass bereits unter Ruhebedingungen

pathologische Messdaten aufgetreten seien und demzufolge ein GdB von 90 bis 100

zugrunde gelegt werden müsste. Aus seiner Sicht stehe außer Zweifel, dass ein Einzel-

GdB von 20 bezogen auf die Herzerkrankung als zu gering angesehen werden müsse.

Andererseits sei ein GdB von 90 bis 100 aufgrund der immerhin noch vorhandenen

körperlichen Leistungsfähigkeit des Klägers ebenfalls nicht gerechtfertigt. Da jedoch

nach Ziffer 26.9 Abs. 4 der AHP zur Leistungsbeurteilung außer dem Parameter der

Ergometrie - sofern vorhanden - weitere Parameter Berücksichtigung finden sollen,

müsse vorliegend der echokardiographische Befund in stärkerem Maße als eher

zielführend angesehen werden als die Ergometrie. Dementsprechend hält Dr. Melchior

einen Einzel-GdB von 40 bezogen auf die Herzerkrankung und die arterielle Hypertonie

für angemessen. Die beiden Gesundheitsstörungen müssten sinnvollerweise in ihren

Auswirkungen insgesamt betrachtet werden, da sie sich in Bezug auf die Pumpfunktion

der linken Herzkammer gegenseitig beeinflussten und potenzierten.

Der weiter auf internistischem Fachgebiet bestehende Diabetes mellitus und die

Kniegelenksarthrose sind in Übereinstimmung mit den überzeugenden Darlegungen

des Sachverständigen Dr. M. mit einem Einzel-GdB von jeweils 10 zu bewerten.

Durchgreifende Bedenken gegen diese - im Grunde bereits mit Bescheid vom

02.02.2004 vorgenommene Bewertung wurden im Laufe des Verfahrens weder von

Kläger- noch von Beklagtenseite geäußert.

Hinsichtlich der auf neurologisch-psychiatrischem Gebiet bestehenden Erkrankung - sei

es alleine eine depressive Anpassungsstörung oder aber zusätzlich eine depressive

Störung - kann ein Einzel-GdB von 40 zugrunde gelegt werden. Zwar hat der Psychiater

P. in seinem Gutachten vom 01.06.2005 bei dem Kläger eine depressive Störung mit

Ängsten, Unruhe und erheblichen Somatisierungstendenzen, eine Anpassungsstörung

sowie eine abhängige Persönlichkeitsstörung diagnostiziert, für die ein GdB von 50

anzusetzen sei. Demgegenüber sieht die Psychiaterin Dr. St. in ihren

versorgungsärztlichen Stellungnahmen vom 01.08.2005 und 24.01.2006 eine von der

depressiven Anpassungsstörung abgrenzbare depressive Störung als nicht angewiesen

an und vermag daher allenfalls einen Einzel-GdB von 40 zuzuerkennen. Eine

Entscheidung dieser kontrovers diskutierten Frage dürfte indes entbehrlich sein. Denn

selbst bei einer Bewertung der psychischen Erkrankung mit einem Einzel-GdB von 40

wären die beim Kläger vorliegenden Gesundheitsstörungen mit einem Gesamt-GdB von

jedenfalls 50 zu bewerten.

Bei der Ermittlung des Gesamt-GdB dürfen die Einzel-GdB-Werte nicht addiert werden.

Auch andere Rechenmethoden dürfen nach Ziffer 19 Abs. 1 AHP nicht angewandt

werden. Maßgeblich sind vielmehr die Auswirkungen der einzelnen Beeinträchtigungen

in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen, § 69

Abs. 3 Satz 1 SGB IX. Hierbei ist zu beachten, inwieweit die Auswirkungen der

einzelnen Behinderungen voneinander unabhängig sind und damit ganz verschiedene

Bereiche im Ablauf des täglichen Lebens betreffen, ob sich die Behinderungen

überschneiden und dass das Ausmaß einer Behinderung vielfach durch hinzutretende

Gesundheitsstörungen noch verstärkt wird. In der Regel ist von der Beeinträchtigung

auszugehen, die den höchsten Einzel-GdB bedingt und dann im Hinblick auf alle

weiteren Beeinträchtigungen zu prüfen, ob und inwieweit hierdurch das Ausmaß der

Behinderung größer wird, ob also wegen weiterer Beeinträchtigungen der höchste

Einzel-GdB angemessen durch Hinzufügen von 10, 20 oder mehr Punkten zu erhöhen

ist, um der Behinderung insgesamt gerecht zu werden, Ziffer 19 Abs. 3 AHP. Von

Ausnahmen abgesehen, führen leichte Gesundheitssstörungen, die nur einen GdB von

10 bedingen, nicht zu einer Zunahme des Ausmaßes der Gesamtbeeinträchtigung und

sind daher in aller Regel bei der Gesamtbeurteilung nicht erhöhend zu berücksichtigen.

Auch bei leichten Funktionsbeeinträchtigungen mit einem GdB von 20 ist es vielfach

nicht gerechtfertigt, auf eine wesentliche Zunahme des Ausmaßes der Behinderung zu

schließen, Ziffer 19 Abs. 4 AHP.

Unter Berücksichtung dieser Vorgaben ist die mit einem Einzel-GdB von 40 bewertete

Funktionsbeeinträchtigung des Herzens durch die Funktionsstörungen im psychischen

Bereich mit einem Einzel-GdB von ebenfalls 40 auf jedenfalls 50 zu erhöhen. Zwar

können die Auswirkungen der beiden Beeinträchtigungen nicht völlig unabhängig

voneinander betrachtet werden. Dies hat der Psychiater P. in seinem schlüssigen und

insoweit überzeugenden Gutachten vom 01.06.2005 ausführlich dargelegt. Er verweist

insbesondere darauf, dass der Kläger seine körperlichen Einbußen aufgrund seiner

mangelnden psychischen Ressourcen und seiner nur gering vorhandenen

innerpsychischen Konfliktbewältigungsstrategien wesentlich dramatischer und vital

bedrohlicher erlebe als ein psychisch Gesunder. Beispielsweise führten bereits leichte

Herzstiche zu Angst und Unruhe, welche ihrerseits wiederum Blutdruckanstieg,

Herzrasen etc. nach sich zögen, was wiederum zu einer Zunahme von Angst und

Unruhe führe. Dadurch wird aber zugleich die - im Rahmen der hier vorzunehmenden

Gesamtbewertung beachtliche - wechselseitige Verstärkung der Gesundheitsstörungen

deutlich.

Die weiter vorhandenen Funktionsbeeinträchtigungen des Diabetes mellitus mit einem

Einzel-GdB von 10 und die Kniegelenksarthrose mit einem Einzel-GdB von ebenfalls 10

führen demgegenüber nicht zu einer weiteren Zunahme des Ausmaßes der

Gesamtbeeinträchtigung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.