Urteil des SozG Duisburg vom 06.04.2010

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Sozialgericht Duisburg, S 5 AS 881/10 ER

Datum:

06.04.2010

Gericht:

Sozialgericht Duisburg

Spruchkörper:

5. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

S 5 AS 881/10 ER

Sachgebiet:

Grundsicherung für Arbeitssuchende

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

1.Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung werden

abgelehnt. 2.Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe:

Die Beteiligten streiten um das Bestehen bzw. die Höhe eines Anspruchs auf

Grundsicherungsleistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II),

hilfsweise nach dem Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X).

Die 22jährige Antragstellerin zu 1) ist bulgarische Staatsangehörige. Sie lebt sei zwei

Jahren in Deutschland. Sie ist weder im Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung, noch

eines sonstigen Aufenthaltstitels oder einer Arbeitserlaubnis. Unter dem 13.6.2008

meldete die Antragstellerin zu 1) in Düsseldorf ein Reinigungsgewerbe an. Nachdem ihr

Hauptauftraggeber seinen Auftrag kündigte, gab sie den Betrieb des Gewerbes

ausweislich der Gewerbeabmeldung vom 7.12.2009 zum 28.7.2008 auf. In der Zeit

zwischen Betriebsaufgabe und Gewerbeabmeldung bemühte sich die Antragstellerin

erfolglos um neue Aufträge.

Die Antragstellerin zu 1) ist schwanger, voraussichtlicher Entbindungstermin ist der

27.7.2010.

Seit dem 26.11.2009 ist die Antragstellerin zu 1) in Duisburg gemeldet, zusammen mit

ihrem Ehemann, einem 37jährigen türkischen Staatsangehörigen, dem Antragsteller zu

2). Die Ehe wurde unter dem 27.8.2009 in der Türkei geschlossen.

Der Antragsteller zu 2) lebt seit 1984 in der Bundesrepublik Deutschland und ist im

Besitz eines unbefristeten Aufenthaltstitels. Er war bis zur Betriebsaufgabe im

September 2009 selbständig tätig als Estrichleger. Dieses Gewerbe meldete er unter

dem 7.12.2009 wegen mangelnder Aufträge ab.

Die Antragsteller bewohnen in Duisburg eine 52 qm große Zweizimmerwohnung zu

einer Warmmiete in Höhe von EUR 405,00, die sich zusammensetzt aus EUR 270,00

an Grundmiete, EUR 65,00 an Heizkosten und EUR 70,00 an Nebenkosten. Die

Antragsteller verfügen weder über ein eigenes Einkommen noch über Vermögen. Sie

haben eidesstattlich versichert, derzeit vom Bruder des Antragstellers zu 2) unterstützt

zu werden. Das Konto der Antragstellerin zu 1), auf das auch die

Grundsicherungsleistungen an den Antragsteller zu 2) gezahlt werden, wies unter dem

26.2.2010 einen Kontostand von EUR 488,77 auf.

Unter dem 27.11.2009 beantragten die Antragsteller bei der Antragsgegnerin

Grundsicherungsleistungen. Aufgrund vorläufigen Bewilligungsbescheides vom

2.2.2010 bewilligte die Antragsgegnerin lediglich dem Antragsteller zu 2)

Grundsicherungsleistungen für die Zeit ab Antragstellung bis einschließlich zum

31.5.2010. Seit dem 1.12.2009 erhält der Antragsteller zu 1) danach monatlich von der

Antragsgegnerin einen Betrag in Höhe von EUR 525,50 bestehend aus einer

Regelleistung in Höhe von EUR 323,00 und der Hälfte der tatsächlichen Kosten für

Unterkunft und Heizung der Antragsteller in Höhe von EUR 202,50.

Gegen diesen Bescheid legten die Antragsteller über ihre Prozessbevollmächtigte unter

dem 10.2.2010 Widerspruch ein. Sie trugen unter anderem vor, dass die

Antragsgegnerin den Ausschluss der Antragstellerin zu 1) von den

Grundsicherungsleistungen nicht begründet habe.

Die zuständige Sachbearbeiterin bei der Antragsgegnerin forderte die

Prozessbevollmächtigte der Antragsteller unter dem 4.3.2010 auf, für die Antragstellerin

zu 1) bei der Ausländerbehörde einen Aufenthaltstitel zu beantragen.

Mit ihrem unter dem 4.3.2010 bei Gericht eingegangen Gesuch um einstweiligen

Rechtsschutz begehrt die Antragstellerin zu 1) die Antragsgegnerin, hilfsweise die

Beigeladene, zur Gewährung von Grundsicherungsleistungen zu verpflichten. Die

Antragstellerin zu 1) sei erwerbsfähig, ihr sei von der Bundesagentur ohne weiteres eine

Arbeitserlaubnis zu erteilen. Das Gewerbe sei nur abgemeldet worden, weil eine

Sachbearbeiterin der Antragsgegnerin ihr dazu geraten habe. Ein Leistungsausschluss

nach dem SGB II sei nicht gegeben, da sich das Aufenthaltsrecht der Antragstellerin zu

1) nicht allein auf den Zweck der Arbeitssuche stütze, sondern auf den

Ehegattennachzug und ab Geburt des Kindes sodann auf die

Familienzusammenführung. Das Kind werde die deutsche Staatsbürgerschaft erlangen.

Das Vorliegen einer Freizügigkeitsbescheinigung, die ohnehin nur deklaratorischen

Charakter habe, sei nicht Voraussetzung einer Leistungsgewährung. Jedenfalls stünde

der Antragstellerin zu 1) Sozialhilfe für Ausländerinnen nach dem SGB XII zu.

Hilfsweise begehrt der Antragsteller zu 2) mit seinem ebenfalls unter dem 4.3.2010 bei

Gericht eingegangen Gesuch um einstweiligen Rechtsschutz die Übernahme der vollen

tatsächlichen Kosten für Unterkunft und Heizung gegenüber der Antragsgegnerin. Vom

Grundsatz der Aufteilung von Wohnungskosten nach der Kopfzahl der Bewohner könne

in Ausnahmefällen abgewichen werden, wenn ein Mitbewohner seinen Anteil nicht

aufbringen könne wie dies bei der Antragstellerin zu 1) der Fall sei.

Die Antragsteller beantragen schriftsätzlich sinngemäß,

1. die Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, der Antragstellerin zu 1) ab

Antragstellung Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes, sowie die Kosten für

Unterkunft und Heizung nach dem SGB II zu gewähren,

hilfsweise,

die Beigeladene vorläufig zu verpflichten, der Antragstellerin zu 1) ab Antragstellung

Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes, sowie die Kosten für Unterkunft und

Heizung nach dem SGB XII zu gewähren,

hilfsweise, 2. die Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, dem Antragsteller zu 2)

vorläufig ab Antragstellung die vollen tatsächlichen Kosten für Unterkunft und Heizung

nach dem SGB II zu gewähren.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Anträge abzulehnen.

Zur Begründung führt sie aus, die Antragstellerin zu 1) sei von den

Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Sie habe ihre

selbständige Tätigkeit nicht länger als ein Jahr ausgeübt. Das entsprechende

Freizügigkeitsrecht sei daher sechs Monate nach der Betriebsaufgabe vom 28.7.2008

erloschen. Folglich halte sich die Antragstellerin zu 1) allein zum Zwecke der

Arbeitssuche in Deutschland auf. Die Antragstellerin möge bei der Ausländerbehörde

einen Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis stellen. Bis zur Entscheidung über den

Antrag würde das Aufenthaltsrecht der Antragstellerin zu 1) fingiert. Die bisher

gegebene Nichtregelung ihres ausländerrechtlichen Status könne jedenfalls nicht zu

einer Leistungsverpflichtung der Antragsgegnerin führen.

Im Hinblick auf die hilfsweise geltend gemachten vollen Kosten für Unterkunft und

Heizung durch den Antragsteller zu 2) weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass es der

ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung entspreche, dass Unterkunftskosten

kopfanteilig zu berücksichtigen seien. Der Antragsteller zu 2) sei daher nur bezüglich

der hälftigen Kosten für Unterkunft und Heizung leistungsberechtigt.

Mit Beschluss vom 12.3.2010 hat das Gericht das Sozialamt der Stadt Duisburg

beigeladen.

Die Beigeladene beantragt, den Antrag im Hinblick auf ihre Verpflichtung abzulehnen.

Zur Begründung führt sie aus, dass die Antragstellerin als Erwerbsfähige von den

Leistungen der Sozialhilfe ausgeschlossen sei. Die Antragstellerin habe auch zu

keinem Zeitpunkt Leistungen bei der Beigeladenen beantragt. Es sei nicht ersichtlich,

wie ein Eilverfahren an diesen Umständen etwas ändern solle.

Das Gericht hat angeregt, dass die Antragstellerin zu 1) bei der Ausländerbehörde einen

Aufenthaltstitel beantragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte und den der beigezogenen Akten der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung der Antragstellerin zu 1) ist

sowohl bezüglich der mit dem Hauptantrag begehrten Verpflichtung der

Antragsgegnerin zur vorläufigen Leistungsgewährung (vgl. hierzu unter a.), als auch im

Hinblick auf die hilfsweise begehrte Verpflichtung der Beilgeladenen zur vorläufigen

Leistungsgewährung (vgl. hierzu unter b.) unbegründet.

Ein solcher Antrag setzt gemäß § 86b Abs. 2 S. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG - voraus,

dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch, d.h. den materiellen Anspruch, für

den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, und einen Anordnungsgrund, d.h. die

besondere Dringlichkeit des Begehrens, die ein Abwarten der Entscheidung in der

Hauptsache unzumutbar erscheinen lässt, glaubhaft macht (§ 86 b Abs. 2 S. 4 SGG i. V.

m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht

isoliert nebeneinander stehen, sondern dass eine Wechselwirkung derart besteht, dass

die Anforderungen an den Anordnungsanspruch mit zunehmender Eilbedürftigkeit bzw.

Schwere des drohenden Nachteiles (dem Anordnungsgrund) zu verringern sind und

umgekehrt. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bilden nämlich aufgrund ihres

funktionalen Zusammenhanges ein bewegliches System (vgl. Meyer-Ladewig,

Kommentar zum SGG, 9. Aufl. 2008, § 86 b Rn. 27 und 29 mwN). Ist die Klage bzw. der

Widerspruch in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der

Antrag auf einstweilige Anordnung ohne Rücksicht auf den Anordnungsgrund

grundsätzlich abzulehnen, weil ein schützenswertes Recht nicht vorhanden ist. Ist die

Klage bzw. der Widerspruch in der Hauptsache dagegen offensichtlich begründet, so

vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund. In der Regel ist dann dem

Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stattzugeben, auch wenn in diesem

Fall nicht gänzlich auf einen Anordnungsgrund verzichtet werden kann. Bei offenem

Ausgang des Hauptsacheverfahrens, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der Sach-

und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu

entscheiden. Dabei sind insbesondere die grundrechtlichen Belange der Antragsteller

umfassend in die Abwägung einzustellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005 -

1BvR 569/05, zitiert nach juris).

Zwar ist ein Anordnungsgrund im oben beschriebenen Sinne zu bejahen. Die

besondere Dringlichkeit resultiert hier daraus, dass die Antragstellerin zu 1) glaubhaft

gemacht hat weder über eigenes Vermögen, noch über Einkommen zu verfügen. Da sie

zudem eidesstattlich versichert hat, dass die derzeitigen Unterstützungsleistungen des

Bruders ihres Ehemannes nur noch begrenzt möglich sind, ist davon auszugehen, dass

der Lebensunterhalt der schwangeren Antragstellerin zu 1) gefährdet ist.

Es liegt jedoch kein Anordnungsanspruch vor.

a) Hinsichtlich der vorrangig als Anspruchsgegner in Betracht kommenden

Antragsgegnerin (vgl. §§ 5 Abs. 2 S. 1 SGB II, 2 Abs. 1 SGB XII) folgt dies bereits aus

dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II.

Die Antragstellerin zu 1) würde zwar an sich die Anspruchsvoraussetzungen im Sinne

von § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II erfüllen. Danach ist leistungsberechtigt nach dem SGB II, wer

das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht erreicht hat,

erwerbsfähig ist, hilfebedürftig ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der

Bundesrepublik Deutschland hat. Diese Voraussetzungen sind bei der Antragstellerin

zu 1) nach summarischer Prüfung zu bejahen.

Die 22jährige einkommens- und vermögenslose Antragstellerin ist - unter den

Beschäftigungseinschränkungen des Mutterschutzgesetzes (vgl. dort §§ 3,4) -

erwerbsfähig.

Nach § 8 Abs. 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung

auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen

Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Im Sinne von § 8

Abs. 1 SGB II können Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer

Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte (§ 8 Abs. 2 SGB II). Davon ist bei

der Antragstellerin zu 1) auszugehen. Grundsätzlich genießen Unionsbürger

privilegierten Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt und die Aufnahme einer

Beschäftigung ist ihnen generell erlaubt im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes

über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU). Dieses

ist bei der Antragstellerin zu 1) als bulgarische Staatsangehörige jedoch nicht der Fall.

In § 13 Freizügigkeitsgesetz/EU wird vielmehr bestimmt, dass in den Fällen, in denen

nach Maßgabe des Vertrages vom 25.04.2005 über den Beitritt unter anderem der

Republik Bulgarien abweichende Regelungen anwendbar sind, dieses Gesetz nur

Anwendung findet, wenn die Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit gemäß

§ 284 SGB III genehmigt wurde. Dies heißt vorliegend, dass der Antragstellerin zu 1)

eine Arbeitsgenehmigung-EU durch die Bundesagentur für Arbeit nach § 284 Abs. 1

SGB III erteilt worden sein müsste. Eine solche Genehmigung liegt nicht vor. Zur

Überzeugung der Kammer wäre der Antragstellerin zu 1) bei einem entsprechenden

Antrag bei der Bundesagentur für Arbeit eine Arbeitserlaubnis/EU nach § 284 Abs. 1

SGB III in Verbindung mit § 39 Abs. 2 bis 4, 6 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG)

jedoch voraussichtlich zu erteilen. Voraussetzung hierfür wäre, dass keine

vermittlungsfähigen Arbeitnehmer zur Verfügung stehen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1b AufenthG).

Dies ist nicht mit der Begründung zu verneinen, dass eine solche Genehmigung bei

ungelernten Antragstellern ohne abgeschlossene Berufsausbildung und einer hohen

Arbeitslosigkeit in Deutschland gerade bezüglich der Geringqualifizierten

auszuschließen ist (vgl. etwa LSG Berlin, Beschluss vom 20.12.2007 – L 5 B 2073/07

AS ER unter www.sozialgerichtsbarkeit.de). Vielmehr ist die Rechtsprechung des EuGH

zum Begriff des Arbeitnehmers in den Vorschriften über die Freizügigkeit hinreichend zu

würdigen (so LSG NRW, Beschluss v. 17.4.2008 – L 7 B 70/08 AS ER unter

www.sozialgerichtsbarkeit.de). Der EuGH geht aber in gefestigter Rechtsprechung

davon aus, dass auch geringfügig Beschäftigte im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1

Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 39 EG-

Vertrag sein können (vgl. EuGH, Urteil vom 18.07.2007, C – 213/05 zitiert nach juris).

Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH hat das LSG NRW im Beschluss

vom 30.01.2008 (L 20 B 76/07 SO ER unter www.sozialgerichtsbarkeit.de) bereits eine

Beschäftigung von monatlich 16 bzw. 20 Stunden bei einem Verdienst von 160,00 Euro

für Reinigungstätigkeiten ausreichen lassen, eine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne

des Freizügigkeitsgesetz/EU anzunehmen. Vor diesem Hintergrund bestünde daher

nach Auffassung der Kammer im Rahmen der summarischen Prüfung eine hinreichende

Aussicht auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis/EU (ähnlich LSG NRW, Beschluss v.

17.4.2008 – L 7 B 70/08 AS ER unter www.sozialgerichtsbarkeit.de).

Es ist auch davon auszugehen, dass die Antragstellerin zu 1) ihren gewöhnlichen

Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat (zur strikten Trennung der

Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II und

des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II vgl. Spellbrink in:

Eicher/Spellbrink, 2. Aufl. 2008, § 7 SGB II Rn. 13). Gemäß § 30 Abs. 3 SGB I hat

jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die

erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend

verweilt. Diese Voraussetzungen sind bei der Antragstellerin zu 1) zu bejahen.

Maßgeblich ist in erster Linie der tatsächliche (nicht der rechtliche) Wille des

Hilfeempfängers, einen Ort zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen zu machen. In

zweiter Linie sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zuzugs bzw. der

Antragstellung zu prüfen, insbesondere ist zu prüfen, ob die persönlichen Verhältnisse

der Begründung eines gewöhnlichen Aufenthaltes nicht entgegenstehen. Da eine

bestimmte Aufenthaltsdauer nicht vorausgesetzt wird, kommt es darauf an, ob der

ernsthafte Wille zur nicht nur vorübergehenden Niederlassung am Aufenthaltsort

besteht. Dazu reicht es aus, dass sich der Hilfeempfänger an dem Ort oder in dem

Gebiet "bis auf weiteres" im Sinne eines zukunftsoffenen Verbleibs aufhält

(Linhart/Adolph, Kommentar zum SGB II / SGB XII, Stand: Sept. März 2008, II B, § 7

SGB II, Rn.18-25 m.w.N.). Dies ist im Rahmen einer vorausschauenden Betrachtung

(Prognose) zu entscheiden (BSG, Urteil v. 17.5.1989 - 10 Rkg 19/88, SozR 1200, § 30

Nr. 17).

Die entsprechende Prognose ist vorliegend zu Gunsten der Antragstellerin zu 1)

vorzunehmen. Der Verbleib der Antragstellerin zu 1) in Deutschland ist zukunftsoffen.

Sie lebt seit 2 Jahren in Deutschland und war dort selbständig tätig. Seit November

2009 lebt sie mit ihrem Ehemann in Duisburg zusammen. Die Antragstellerin erwartet im

Juli 2010 ein Kind von ihrem Ehemann.

Trotz des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach greift jedoch

der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1

Freizügigkeitsgesetz/EU. Danach erhalten diejenigen Ausländer keine Leistungen nach

dem SGB II, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt.

Die Antragstellerin ist als bulgarische Staatsbürgerin gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1

Freizügigkeitsgesetz/EU gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt. Da sie ihre

Selbständigkeit aufgegeben hat, ist sie arbeitssuchend.

Dieses Aufenthaltsrecht alleine kann jedoch nicht die Berechtigung zum Bezug von

staatlichen Grundsicherungsleistungen eröffnen (vgl. LSG NRW, Beschluss v.

27.6.2008 – L 9 B 100/08 AS ER; LSG NRW, Beschluss v. 30.1.2008 – L 20 B 76/07 SO

ER; vgl. auch BT-Drs. 16/688, S. 13, rechte Spalte).

Zwar ist der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II nur anwendbar, wenn sich

das Aufenthaltsrecht ausschließlich auf den Zweck der Arbeitssuche stützt, so dass

diejenigen Ausländer, bei denen ein weiterer Grund des § 2 Freizügigkeitsgesetz/EU

greift, leistungsberechtigt sind (vgl. LSG NRW, Beschluss v. 30.1.2008 – L 20 B 76/07

SO ER; Spellbrink in: Eicher/Spellbrink, 2. Aufl. 2008, § 7 SGB II Rn. 16).

Ein solcher weiterer Grund ist vorliegend jedoch auch bei lediglich summarischer

Prüfung nicht zu erkennen.

Das Aufenthaltsrecht der Antragstellerin lässt sich vorliegend insbesondere nicht aus §

2 Abs. 2 Nr. 2 Freizügigkeitsgesetz/EU herleiten. Danach sind Unionsbürger

gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt, wenn sie zur Ausübung einer

selbständigen Tätigkeit berechtigt sind. Nach § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und S. 2

Freizügigkeitsgesetz/EU bleibt dabei das Freizügigkeitsrecht aus selbständiger

Tätigkeit unberührt bei unfreiwilliger durch die Bundesagentur für Arbeit bestätigter

Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen,

auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit. Bei

bestätigter Arbeitslosigkeit von unter einem Jahr bleibt das

Selbständigenfreizügigkeitsrecht nur für 6 Monate unberührt.

Diese Voraussetzungen wurden nicht glaubhaft gemacht. Das Freizügigkeitsrecht aus

selbständiger Tätigkeit ist erloschen. Die Antragstellerin zu 1) hatte ihr

Reinigungsgewerbe nach eigenen Angaben unter dem 13.6.2008 angemeldet und

bereits unter dem 7.8.2008 wegen Auftragsfortfalles wieder aufgegeben. In der Zeit bis

zur offiziellen Abmeldung vom 7.12.2009 hat sie sich lediglich um anderweitige Aufträge

bemüht. Nachweise für die tatsächliche Fortführung des Gewerbes konnten trotz

Nachfrage der Antragsgegnerin nicht vorgelegt werden. Damit ist davon auszugehen,

dass die Antragstellerin zu 1) ihr Gewerbe weniger als ein Jahr ausgeübt hat. Seit der

Betriebsaufgabe vom 27.8.2008 sind jedenfalls auch mehr als 6 Monate vergangen.

Auch auf den Aspekt des Ehegatten- bzw. Familiennachzuges lässt sich das

Aufenthaltsrecht der Antragstellerin zu 1) nicht wirksam stützen. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 4

Freizügigkeitsgesetz/EU sind Familienangehörige unter den Voraussetzungen der §§ 3

und 4 Freizügigkeitsgesetz/EU freizügigkeitsberechtigt. Diese Voraussetzungen wurden

jedoch nicht glaubhaft gemacht. Zwar zählt der Ehegatte zu den Familienangehörigen,

jedoch gilt das Freizügigkeitsgesetz nur für den Nachzug zu Unionsbürgern, nicht

hingegen für den Nachzug zu einem Drittstaatsangehörigen wie dem türkischen

Antragsteller zu 2) (vgl. HK-AuslR/Hoffmann, 1. Aufl. 2008, § 30 AufenthG Rn. 2). Auch

das gemeinsame Kind der Antragsteller zählt zu den Familienangehörigen. Es dürfte

auch aufgrund des über achtjährigen Aufenthaltes des Vaters und dessen unbefristeten

Aufenthaltstitels einmal die deutsche Staatsbürgerschaft erwerben (§ 4 Abs. 3

Staatsangehörigkeitsgesetz – StAG -); während der Schwangerschaft kann sich die

Antragstellerin zu 1) jedoch auf diesen Umstand noch nicht berufen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem nach § 3 Abs. 5 S. 2

Freizügigkeitsgesetz/EU vorrangig anzuwendenden Aufenthaltsgesetz (AufenthG).

Nach §§ 29 Abs. 1 und 30 Abs. 1 AufenthG ist dem Ehegatten eines Ausländers eine

Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn beide Ehegatten das 18. Lebensjahr vollendet

haben, der nachziehende Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher

Sprache verständigen kann und der Ausländer einen Aufenthaltstitel besitzt, sowie

ausreichend Wohnraum zur Verfügung steht. Selbst bei Unterstellung dieser

Anspruchsvoraussetzungen im Falle der Antragsteller sind hier bei summarischer

Prüfung die ergänzend zu verlangenden allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach

§ 5 AufenthG (vgl. hierzu SG Düsseldorf, Beschluss v. 20.9.2006 – S 44 AS 40/06 ER;

vgl. auch SG Duisburg, Beschluss v. 11.1.2008 – S 10 AS 168/07 ER, je unter

www.sozialgerichtsbarkeit.de; HK-AuslR/Hoffmann, 1. Aufl. 2008, § 29 AufenthG Rn. 6)

nicht glaubhaft gemacht. Dies übergeht nach Ansicht der Kammer auch der von den

Antragstellern angeführte Beschluss des LSG Niedersachsen-Bremen (v. 14.1.2008 – L

8 SO 88/07 ER unter www.sozialgerichtsbarkeit.de), der sich auf die Prüfung der

besonderen Erteilungsvoraussetzungen des Ehegattennachzuges beschränkt.

Vorliegend mangelt es indes an der allgemeinen Regelvoraussetzung eines

gesicherten Lebensunterhaltes nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Der Antragsteller zu 2)

ist wie die Antragstellerin zu 1) selbst auf staatliche Leistungen angewiesen. Es ist auch

nicht davon auszugehen, dass von diesem Erfordernis unter den Voraussetzungen des

§ 5 Abs. 3 AufenthG abgesehen wird. Vorliegend ist kein Aufenthaltstitel unter dem

Aspekt des Schutzes, aus humanitären Gründen oder aufgrund der Dauer des

Aufenthaltes zu erteilen. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass die eheliche

Lebensgemeinschaft und spätere familiäre Lebensgemeinschaft nur in Deutschland

gelebt werden kann, so dass der Schutz des Art. 6 Grundgesetz (GG) griffe (vgl. SG

Düsseldorf, Beschluss v. 20.9.2006 – S 44 AS 40/06 ER unter

www.sozialgerichtsbarkeit.de).

Es liegt auch keine Fiktionsbescheinigung vor, aus der sich ein sonstiges

Aufenthaltsrecht ableiten ließe (vgl. LSG NRW, Beschluss v. 17.4.2008 – L 7 B 70/08

AS ER; LSG BRB, Beschluss v. 5.5.2009 – L 29 AS 396/09 B ER, jeweils unter

www.sozialgerichtsbarkeit.de). Nach § 11 Abs. 1 S. 5 Freizügigkeitsgesetz/EU findet

das Aufenthaltsgesetz auch Anwendung, wenn es eine günstigere Regelung enthält.

Bei der Fiktionsbescheinigung nach dem Aufenthaltsgesetz handelt es sich um eine

Bescheinigung, die einem Ausländer, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält,

ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, bei Beantragung einer Erteilung eines

Aufenthaltstitels nach § 81 Abs. 5 AufenthG auszustellen ist. Wenigstens bis zur

Entscheidung der Ausländerbehörde gilt sein Aufenthalt unabhängig vom Vorliegen der

Titelvoraussetzungen als erlaubt (§ 81 Abs. 3 S.1 AufenthaltG). Eine solche

Bescheinigung konnte die Antragstellerin trotz entsprechender Hinweise nicht vorlegen.

Der Mangel eines weiteren von dem aus der Arbeitssuche abgeleiteten zu

unterscheidenden Aufenthaltsrechtes wird auch nicht aus sonstigen Erwägungen

behoben. Insbesondere ist eine Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II, nach der der

darin angeordnete Leistungsausschluss im Falle von Unionsbürgern nicht anwendbar

wäre, europarechtlich nicht geboten.

Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Landessozialgerichtes Nordrhein-

Westfalen (vgl. ausführlich hierzu die Beschlüsse v. 27.6.2008 – L 9 B 100/08 AS ER; v.

27.06.2007 - L 9 B 70/08 AS ER; v. 15.06.2007, - L 20 B 59/07 AS ER; v. 30.01.2008 – L

20 B 76/07 SO ER; anders wohl LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss v. 14.1.2008 –

L 8 SO 88/07 ER; SG München, Urteil v. 8.8.2007 – S 22 AS 1304/06 wegen der

Ungleichbehandlung von arbeitssuchenden deutschen Staatsbürgern und

Unionsbürgern, jeweils unter www.sozialgerichtsbarkeit.de).

Vorliegend kann eine Entscheidung zur Europarechtskonformität des

Leistungsausschlusses dahinstehen. Jedenfalls, solange nur eine abstrakt generelle

Möglichkeit besteht, einen Aufenthaltstitel bzw. eine Beschäftigungserlaubnis zu

erlangen, wie es hier der Fall ist, da die Antragestellerin zu 1) weder Titel noch

Beschäftigungserlaubnis beantragt hat, steht auch ein nichtdeutscher Unionsbürger dem

Arbeitsmarkt derart fern, dass es nicht gerechtfertigt ist, ihn dem arbeitsmarktbezogenen

Existenzsicherungssystem des SGB II zuzuordnen (vgl. LSG BRB, Beschluss v.

5.5.2009 – L 29 AS 396/09 B ER mwN unter www.sozialgerichtsbarkeit.de).

b) Bezüglich der hilfsweise auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes und

Kosten für Unterkunft und Heizung in Anspruch genommenen Beigeladenen ist

ebenfalls kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Abgesehen davon, dass davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin zu 1) unter den

Einschränkungen des Mutterschutzgesetzes (s.o.) erwerbsfähig ist und damit bereits

über § 21 S. 1 SGB XII dem vorrangigen Leistungssystem des SGB II zugeordnet ist

(vgl. BT-Drs. 16/688, S. 13), ist der geltend gemachte Anspruch jedenfalls nach § 23

Abs. 3 S. 1 SGB XII ausgeschlossen. Danach haben Ausländer keinen Anspruch auf

Sozialhilfe, wenn sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche

ergibt. Insofern wird auf die Ausführungen unter 1 a) verwiesen.

Es entspricht dabei der ständigen Rechtsprechung des Landessozialgerichtes

Nordrhein-Westfalen, dass der Leistungsausschluss bei alleinigem Aufenthaltsrecht aus

dem Zweck der Arbeitssuche in beiden Leistungssystemen gleichermaßen zum Tragen

kommt (vgl. LSG NRW, Beschluss v. 30.1.2008 – L 20 B 76/07 SO ER; Beschluss v.

15.6.2007 – L 20 B 59/07 AS ER; vgl. auch Spellbrink in: Eicher/Spellbrink, 2. Aufl.

2008, § 7 SGB II Rn. 14).

Allerdings geht die Kammer davon aus, dass in der Zukunft bei – insbesondere

schwangerschaftsbedingtem - Fortfall der Erwerbsfähigkeit der Antragstellerin zu 1)

durchaus eine Leistungspflicht der Beigeladenen, jedenfalls auf Leistungen zur Hilfe bei

Krankheit entsprechend § 23 Abs. 3 S. 2 i.V.m. §§ 48 ff. SGB XII, in Betracht kommen

kann (vgl. für den Fall eines Eilantrages auf Krankenversicherung bei

Risikoschwangerschaft und unmittelbar bevorstehender Geburt: LSG NRW, Beschluss

v. 27.6.2008 – L 9 B 100/08 AS ER unter www.sozialgerichtsbarkeit.de). Denn, selbst

wenn Auslänger allein zum Zweck einer Behandlung oder Linderung einer Krankheit

eingereist sind, soll Hilfe nach § 23 Abs. 3 S. 2 SGB XII bei Krankheit insoweit

gewährleistet werden, wie dies zur Behebung eines akut lebensbedrohlichen Zustandes

oder für eine unaufschiebbare und unabweisbar gebotene Behandlung einer schweren

oder ansteckenden Erkrankung nötig ist.

2. Der Eilantrag ist auch insoweit unbegründet, als hilfsweise der Antragsteller zu 2) die

Übernahme der vollen Kosten für Unterkunft und Heizung gegenüber der

Antragsgegnerin begehrt.

Insoweit liegt bereits kein Anordnungsgrund im unter 1 a) beschriebenen Sinne vor.

In Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, in denen es um die vorläufige

Gewährung der laufenden Unterkunftskosten geht, sind wesentlichen Nachteile für den

Antragsteller nach der ständigen Rechtsprechung des Landessozialgerichtes

Nordrhein-Westfalen dann anzuerkennen, wenn der Antragsteller darlegen und

glaubhaft machen kann, dass er ohne den Erlass der begehrten einstweiligen

Anordnung alsbald und ernsthaft mit einer Kündigung des Mietverhältnisses und/oder

einer anschließenden Räumungsklage und daher mit Wohnungslosigkeit bzw.

Obdachlosigkeit zu rechnen hat (vgl. hierzu LSG NRW, Beschluss v. 16.3.2010 - L 6 AS

230/10 B ER und L 6 AS 231 10; Beschluss v. 10.2.2010 – L 7 B 469/09 AS ER;

Beschluss v. 9.9.2009 – L 12 B 62/09 AS ER; Beschluss v. 20.12.2007 - L 1 B 65/07 AS

ER; Beschluss v. 02.11.2006 - L 20 B 209/06 AS ER, jeweils abrufbar unter

www.sozialgerichtsbarkeit.de).

Die Antragsteller haben trotz entsprechenden Hinweises keine Notlage im

beschriebenen Sinne dargelegt und glaubhaft gemacht, zumal derzeit der Bruder die

Eheleute noch unterstützt. Ausweislich der vorgelegten Kontoauszüge wurde die Miete

im Januar und Februar 2010 noch gezahlt.

Selbst wenn man davon ausginge, dass die Antragsteller die Miete im März und April

2010 schuldig geblieben sind und der Vermieter damit infolge eine Rückstandes von

zwei Monatsmieten nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 b) des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB)

berechtigt wäre, das Mietverhältnis außerordentlich zu kündigen, läge jedenfalls kein

Anordnungsanspruch im unter 1 a) beschriebenen Sinne vor.

Der Antragsteller zu 2) hat nach § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II nur einen Anspruch auf die

angemessenen kopfanteiligen Kosten für Unterkunft und Heizung. Es ist daher nicht zu

beanstanden, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller zu 2) mit EUR 202,50

monatlich lediglich die Hälfte der faktischen Gesamtkosten von EUR 405,00 gewährt.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sind die Kosten für eine

Unterkunft, die ein Hilfebedürftiger gemeinsam mit anderen Personen, die nicht zur

Bedarfsgemeinschaft gehören, nutzt, aus Praktikabilitätsgründen im Regelfall

unabhängig vom Alter oder von der Nutzungsintensität anteilig pro Kopf aufzuteilen (vgl.

zuletzt BSG, Urteil v. 27.1.2009, B 14/7b AS 8/07 R unter Rn. 18 f.; Urteil v. 13.11.2008 –

B 14/7b AS 4/07 R; Urteil vom 25.06.2008, B 11b AS 45/06 R m.w.N. unter

www.sozialgerichtsbarkeit.de).

Besonderheiten, die ein Abweichen von diesem Prinzip der kopfanteiligen

Berücksichtigung erlauben würden, wurden vorliegend nicht glaubhaft gemacht.

Ein Abweichen vom Kopfteilprinzip ist auch nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit

der Hilfefall durch nach den Vorschriften des SGB II bedeutsame Umstände

gekennzeichnet ist, die ohne weiteres objektivierbar sind. Dies ist allerdings aus der

Systematik der konkreten Bedarfsdeckung heraus nur der Fall bei einem über das

normale Maß hinausgehenden Wohnraumbedarf des Hilfebedürftigen selbst oder eines

anderen Mitglieds der Haushaltsgemeinschaft z.B. wegen Behinderung oder

Pflegebedürftigkeit (vgl. BSG, Urteil vom 25.06.2008, a.a.O). Dagegen ist es nach der

Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, der sich die Kammer anschließt, für die

Aufteilung der Unterkunftskosten nach der Kopfzahl der Wohnungsnutzer unerheblich,

ob das Nichtmitglied einer Bedarfsgemeinschaft – wie hier die Antragstellerin zu 1) - in

der Lage ist, den auf ihn entfallenden Anteil der Unterkunftskosten aufzubringen (siehe

BSG, Urteil vom 19.03.2008, B 11b AS 13/06 R m.w.N. unter

www.sozialgerichtsbarkeit.de). Der Grund für die Unterdeckung des Bedarfs durch das

Nichtmitglied ist unbeachtlich. Das System des SGB II lässt es im Ergebnis nicht zu,

Unterkunftskosten für Dritte geltend zu machen (vgl. LSG NRW, Urteil v. 3.11.2008 – L

19 AS 46/07 unter www.sozialgerichtsbarkeit.de).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 193

Sozialgerichtsgesetzes (SGG).