Urteil des SozG Düsseldorf vom 16.10.2008

SozG Düsseldorf: ärztliche behandlung, ex nunc, aufschiebende wirkung, injektion, rechtsverletzung, berufsfreiheit, hauptsache, gefahr, glaubhaftmachung, krankenversicherung

Sozialgericht Düsseldorf, S 14 KA 121/08 ER

Datum:

16.10.2008

Gericht:

Sozialgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

14. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

S 14 KA 121/08 ER

Sachgebiet:

Vertragsarztangelegenheiten

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird

zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I. Streitig ist eine Unterlassungsverpflichtung der Antragsgegnerin im Zusammenhang

mit einer Information ihrer Versicherten zu der Behandlung der feuchten

Maculadegeneration mittels intravitrealer Eingabe von sog. VEGF-Hemmern.

Der Antragsteller ist Facharzt für Augenheilkunde und in W zur vertragsärztlichen

Versorgung zugelassen. In seiner Praxis behandelt er u.a. Patienten, die an

altersabhängiger Maculadegeneration (AMD) leiden. Hierbei handelt es sich um eine

Netzhauterkrankung, die zu Einschränkungen der Sehfähigkeit führt. Bei der sog.

feuchten Form dieser Erkrankung wachsen neu gebildete Blutgefäße in die Macula ein.

Aus diesen abnormalen Gefäßen tritt eine die Sehzellen schädigende Flüssigkeit aus;

dies kann zur Beeinträchtigung der Sehfähigkeit bis zur Erblindung führen. Die bisher

aussichtsreichste Therapie besteht in der Unterdrückung der Bildung von Blutgefäßen in

der Netzhaut durch Einsatz von VEGF (Vascular Endothelial Growth Factor) - Hemmern.

Seit Januar 2007 ist in der Bundesrepublik Deutschland das Arzneimittel Lucentis®

(Wirkstoff: Ranibizumab; Hersteller: Novartis Pharma GmbH) zur Behandlung der

feuchten AMD zugelassen. Das Arzneimittel wird intravitreal injiziert. Für die intravitreale

Injektion ist bislang eine Gebührenziffer im Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM)

nicht vorgesehen.

Unter dem 03.05.2007 schloss die Antragsgegnerin gemeinsam mit der

Innungskrankenkasse (IKK) Nordrhein und dem DAK Unternehmen Leben auf der

Kostenträgerseite und mit dem VOA Nordrhein/BDOC (Verbände operierender

Augenärzte) auf der Leistungserbringerseite den "Vertrag zur Behandlung der feuchten

Maculadegeneration mittels intravitrealer Eingabe von VEGF-Hemmern". Der Vertrag

soll nach seiner Präambel neue Versorgungs- und Vergütungsformen für eine

hochwertige und qualitative Patientenversorgung bei Erkrankung von Patienten an der

feuchten Maculadegeneration mit intravitrealer Injektion erproben. Die Teilnahme an

dem Vertrag ist für Ärzte und Patienten freiwillig.

Der Antragsteller ist dem Vertrag nicht beigetreten. Die Kosten für die privatärztliche

Behandlung durch den Antragsteller mit Lucentis® machen die Patienten im Wege der

Kostenerstattung bei den jeweiligen Krankenkassen, u.a. auch bei der Antragsgegnerin

geltend. In diesem Zusammenhang erteilte die Antragsgegnerin an die bei ihr

versicherten Patienten des Antragstellers die folgenden Auskünfte:

... "Zwischenzeitlich wurde die Behandlung mit VEGF-Hemmern ( ...) mit dem

Bundesverband der operierenden Augenärzte vertraglich geregelt. Eine Liste der am

Vertrag teilnehmenden Augenärzte haben wir beigefügt. Hier finden Sie die Augenärzte

in Ihrer unmittelbaren Umgebung. Die Praxis I, W, nimmt nicht an diesem Vertrag teil.

Eine Kostenerstattung im Falle einer weiteren Privatbehandlung ist daher zukünftig nicht

mehr möglich." ... (Schreiben vom 29.04.2008)

... "wir haben den beiligenden Kostenübernahmeantrag von der Praxis I/C erhalten. Bitte

nehmen Sie zur Kenntnis, dass die Behandlung mit VEGF-Hemmern mit dem

Bundesverband der operierenden Augenärzte vertraglich geregelt ist und als

Sachleistung zur Verfügung gestellt wird. Anbei erhalten Sie eine Liste der am Vertrag

teilnehmenden Augenärzte in Ihrer näheren Umgebung. Die Praxis I/C nimmt leider

nicht an diesem Vertrag teil. Eine Kostenerstattung im Falle einer Privatbehandlung ist

nicht möglich." ... (Schreiben vom 24.06.2008)

Der Antragsteller hat am 02.07.2008 Unterlassungsklage gegen die Antragsgegnerin

eingereicht (S 14 KA 122/08).

Ferner hat er am 18.07.2008 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor, dass er gegen die Antragsgegnerin einen

Unterlassungsanspruch aus Artikel 12 Abs. 1 GG i.V.m. § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB

analog habe. Die Antragsgegnerin greife dadurch in die durch Art. 12 Abs. 1 GG

geschützte Berufsfreiheit ein, dass sie bei ihr versicherte Patienten durch finanziellen

Druck versuche, anderen Ärzten zuzuleiten. Dieses Verhalten lasse sich durch den

Vertrag vom 03.05.2007 nicht rechtfertigen. Gem. §§ 2 Abs. 1 Satz 3, 12 Abs. 1, 27 Abs.

1, 31 ff SGB V schulde die Antragsgegnerin ihren Versicherten Arzneitherapien zur

Krankenbehandlung auf dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen

Erkenntnisse unter Berücksichtigung des Fortschritts, sofern die Behandlung

ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sei, ohne das Maß des Notwendigen zu

überschreiten. Mit der arzneimittelrechtlichen Zulassung des Fertigarzneimittels

Lucentis® sei für die GKV verbindlich geklärt, dass die Leistungsvoraussetzungen

Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit gewährleistet seien. Das entsprechend der

Fachinformation bei vorhandener Indikation verabreichte Lucentis® sei daher von der

Leistungspflicht der GKV umfasst. Gleiches gelte für die im EBM bislang nicht gelistete

ärztliche Leistung der intravitrealen Injektion. In einem solchen Fall greife nach der

Rechtsprechung des BSG § 13 Abs. 3 SGB V. Der Versicherte habe danach das Recht,

sich unaufschiebbare Leistungen selbst zu beschaffen. Ungeachtet dessen, dass der

Vertrag mit dem Bundesverband der operierenden Augenärzte rechtswidrig sei, könne

er die Umsteuerung von Patienten des Antragstellers nicht legitimieren. Die bei der

Antragsgegnerin versicherten Patienten, die an einer behandlungsbedürften feuchten

AMD leiden, hätten gegen die Antragsgegnerin einen Leistungsanspruch auf die

intravitreale Injektion des Fertigarzneimittels Lucentis, so wie sie von ihm erbracht

würde. Deshalb sei es rechtswidrig, wenn die Antragsgegnerin ihren Versicherten

androhe, die Kosten der Behandlung durch den Antragsteller nicht, durch andere

Augenärzte hingegen doch zu tragen. Gleichzeitig greife die durch finanziellen Druck

erfolgende Umsteuerung der Patienten rechtswidrig in seine Berufsfreiheit ein. Bei der

Sicherungsanordnung sei ein Anordnungsgrund gegeben, wenn die Gefahr einer

Rechtsvereitelung oder einer Erschwerung der Rechtsverwirklichung drohe. Nicht

erforderlich sei damit, dass finanziell wesentliche Nachteile drohten, wie dies

Voraussetzung der Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sei.

Der Antragsteller beantragt,

1. die Antragsgegnerin einstweilen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der

Hauptsache zu verpflichten, es gegenüber bei ihr versicherten Patienten zu unterlassen,

ihre Leistungspflicht für eine Behandlung der altersabhängigen Makuladegeneration

mittels intravitrealer Injektion des Fertigarzneimittels Lucentis® durch den Antragsteller

zu bestreiten und die Patienten an andere Leistungserbringer zu verweisen,

2. der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende

Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 Euro und für den Fall,

dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft gegen den

vertretungsberechtigten Vorstand bis zu sechs Monaten anzudrohen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge abzuweisen.

Ein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bestehe nicht. Sie habe weder

gegenüber dem Antragsteller noch seinem Patienten die Behandlung mit Lucentis®

abgelehnt. Sie habe lediglich den Patienten darüber informiert, dass die Durchführung

der Behandlung kein Gegenstand des Leistungskatalogs der ambulanten

vertragsärztlichen Versorgung sei und dass sie die Behandlungsdurchführung in einem

Vertrag geregelt habe, auf den sie den Patienten verwiesen habe. Nach § 13 Abs. 3

SGB V sei sie im Falle eines sog. Systemmangels berechtigt, die Kosten für selbst

beschaffte Leistungen zu erstatten. Voraussetzung hierfür sei, dass die Kosten

notwendig gewesen seien. Die Krankenkasse sei berechtigt, nur solche Leistungen zu

vergüten, die qualitativ den Anforderungen an eine Sachleistung nach § 2 Abs. 1 SGB V

entsprechen. In diesem Zusammenhang habe sie zu Recht im Rahmen einer

vertraglichen Vereinbarung die Anforderungen an die anzuwendende ärztliche Sorgfalt

und Qualität definiert. Sie habe daher darauf hinweisen dürfen, welche Ärzte sich im

Rahmen des Vertrages zur Einhaltung der Qualitätsvorgaben verpflichtet haben. Auch

der Antragsteller könne als in Nordrhein zugelassener Vertragsarzt an diesem Vertrag

teilnehmen, wenn er sich zur Einhaltung der dort definierten Qualitätsvorgaben

verpflichte. Ein Anordnungsgrund sei nicht gegeben, denn es fehle an einem

entsprechenden Eilbedürfnis. Hierzu sei weder substantiell vorgetragen noch seien

Tatsachen glaubhaft gemacht worden, aus denen sich wesentliche wirtschaftliche oder

finanzielle Nachteile für den Antragsteller ergeben. Allein die Behauptung, der

Antragsteller würde möglicherweise einen oder mehrere Patienten für bestimmte

Behandlungen verlieren, genüge den Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht.

Der Antragsteller habe nicht einmal vorgetragen, dass Patienten durch die Maßnahmen

der Antragsgegnerin tatsächlich die Behandlung bei ihm aufgegeben haben und sich

durch andere Ärzte behandeln lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zurückzuweisen.

Nach § 86 b Abs. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache, soweit ein Fall des

Absatzes 1 nicht vorliegt, auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den

Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des

bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt

oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind hiernach

auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges

Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher

Nachteile nötig erscheint. Danach ist zwischen einer Sicherungs- (§ 86 b Abs. 2 Satz 1

SGG) und einer Regelungsanordnung (§ 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG) zu unterscheiden.

Sowohl für die Sicherungs- als auch für die Regelungsanordnung entspricht es einer

verfassungsrechtlich unbedenklichen verwaltungsgerichtlichen Praxis, die

Gewährleistung vorläufigen Rechtsschutzes davon abhängig zu machen, dass der

Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft macht

(vgl. LSG NRW Beschluss vom 09.07.2004 - L 10 B 6/04 KA ER -). Droht dem

Antragsteller bei Versagung einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über

Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten, die durch eine

Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist -

erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im

Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu

gewähren, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige

Gründe entgegenstehen (vgl. BVerfGE 79, 69ff; 93, 1ff). Andererseits müssen die

Gerichte unter Umständen wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit

Rechtsfragen nicht vertiefend behandeln und ihre Entscheidung maßgeblich auf der

Grundlage einer Interessenabwägung treffen können (vgl. LSG NRW Beschluss vom

27.05.2008 - L 11 B 6/08 KR ER - m.w.N.).

Die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung sind

bereits deshalb nicht gegeben, weil es an einer ausreichenden Glaubhaftmachung

eines Anordnungsgrundes fehlt.

Der Anordnungsgrund ist für die Sicherungsanordnung einerseits und die

Regelungsanordnung andererseits in § 86b Abs. 2 SGG unterschiedlich definiert. Die

Sicherungsanordnung setzt die Gefahr voraus, dass durch die Veränderung des

bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder

wesentlich erschwert wird (§ 86b Abs. 2 Satz 1 SGG). Für die Regelungsanordnung ist

erforderlich, dass sie für die Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 86b

Abs. 2 Satz 1 SGG). Unter eine Regelungsanordnung fallen die praktisch häufigen Fälle

eines Verpflichtungs- oder Leistungsbegehrens, in denen es um die vorläufige

Begründung oder Erweiterung einer Rechtsposition geht (vgl. LSG NRW Beschluss vom

09.07.2004 - L 10 B 6/04 KA ER -). Die Abgrenzung der Sicherungs- von der

Regelungsanordnung ist unsicher. Sie ist letztlich unerheblich; denn beide Fälle

unterliegen derselben Behandlung. Ein striktes "Entweder/Oder" zwischen Regelungs-

und Sicherungsanordnung besteht demgemäß nicht (LSG NRW Beschluss vom

27.05.2008 - L 11 B 6/08 KR ER - m.w.N.).

Der Antragsteller hat zur Begründung seines Anspruchs vorgetragen, dass durch jeden

weiteren Versuch der Antragsgegnerin, Patienten an einen anderen Arzt umzuleiten, die

Verletzung seiner Berufsfreiheit drohe, d.h. einer konkreten Patientenbeziehung. Jede

weitere Umlenkung schaffe irreversible Fakten. Damit ist das erforderliche Eilbedürfnis

nach Auffassung der Kammer jedoch nicht hinreichend belegt. Denn es fehlt jeglicher

Vortrag dazu, inwieweit sich die behauptete Rechtsverletzung tatsächlich droht zu

wiederholen. Der Antragsteller hat nicht angegeben, wie viele seiner Patienten an einer

behandlungsbedürften feuchten AMD leiden und wie viele davon ggf. bei der

Antragsgegnerin versichert sind. Insoweit räumt der Antragsteller selbst ein, dass

finanzielle Interessen nicht im Mittelpunkt seines Anliegens stehen. Wesentliche

wirtschaftliche Nachteile sind damit weder dargetan noch glaubhaft gemacht. Die

potentielle Rechtsverletzung allein vermag nach Auffassung der Kammer einen

Anordnungsgrund nicht zu belegen. In Literatur und Rechtsprechung wurde bereits

mehrfach herausgestellt, dass allein eine etwaige Rechtsverletzung schon deshalb

keinen Anordnungsgrund begründen könne, weil anderenfalls jedes rechtswidrige

Handeln einer Behörde einen Anordnungsgrund erfüllen, mithin zu einer konturenlosen

Ausuferung des einstweiligen Rechtsschutzes führen würde (vgl. LSG NRW Beschluss

vom 27.05.2008 - L 11 B 6/08 KR ER -). Gerade im Vertragsarztrecht ist es

systemimmanent, dass ggfs. mit einer rechtswidrigen Behördenentscheidung

irreversible Folgen verbunden sind. So wird die rechtswidrig verweigerte Zulassung

oder Ermächtigung aufgrund der vom Gesetzgeber für die Rechtsbehelfsverfahren

vorgesehene aufschiebende Wirkung, die lediglich ex nunc entfällt, regelmäßig mit nicht

mehr zu beseitigenden Fakten für die Vergangenheit verbunden sein. Dennoch sind für

eine sofortige Vollziehung bzw. eine einstweilige Anordnung zusätzliche

Voraussetzungen zu erfüllen. Aus diesem Grund ist ein Eilbedürfnis im Hinblick auf die

behauptete Rechtsverletzung in zwei Fällen - für die zudem nicht belegt ist, ob eine

Zerstörung der Arzt-Patienten-Beziehung tatsächlich erfolgt ist - nicht zu erkennen.

Darüber hinaus lässt auch das von dem Antragsteller zu den Gerichtsakten gereichte

Schreiben der Antragsgegnerin vom 11.08.2008 nicht erkennen, dass eine

Eilentscheidung erforderlich ist. Darin führt die Antragsgegnerin aus, dass nach

Aussage des Gemeinsamen Bundesausschusses es sich bei der beantragten

intravitrealen Injektion um eine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung

handele. Eine gesonderte Honorarregelung innerhalb des EBM existiere bisher nicht.

Aufgrund der ihr vorliegenden Unterlagen übernehme sie neben den Kosten für das

Medikament Ranibizamab in Höhe von 1.286,22 Euro abzüglich gesetzlicher Zuzahlung

pro Behandlung die ärztlichen Leistungen, die nach der Gebührenordnung für Ärzte

(GOÄ) berechnet werden, mit 424,80 Euro pro Behandlung. Daraus ist ersichtlich, dass

die Antragsgegnerin mit der Bewertung der Leistungspflicht der GKV dem Grunde nach

mit der Auffassung des Antragstellers übereinstimmt und ihre in den Schreiben vom

29.04.2008 und 24.06.2008 vertretene Auffassung offensichtlich nicht aufrecht erhält,

wonach einer Erstattungspflicht außerhalb des Vertrages vom 03.05.2007 nicht bestehe.

Ein Anordnungsgrund ist somit eindeutig nicht gegeben. Für den Anordnungsanspruch

gilt, dass er nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht offenkundig

vorliegt.

Zwar kann auch seit der Neuregelung des § 69 SGB V zum 01.04.2007 ein

Unterlassungsanspruch weiterhin auf eine Verletzung der Art. 12 und 3 GG i.V.m. einer

entsprechenden Anwendung des § 1004 BGB gestützt werden, wenn Krankenkassen

durch ihr hoheitliches Verhalten das Recht der freien Berufsausübung oder der

Gleichbehandlung im Wettbewerb beeinträchtigen. Das Grundrecht der Berufsfreiheit -

hier der Berufsausübungsfreiheit - garantiert auch dem Antragsteller vom Grundsatz her

die freie Berufsausübung, von der auch die Freiheit zur staatlicherseits unbeeinflussten

Teilnahme am Wettbewerb erfasst wird (vgl. LSG NRW Urteil vom 03.05.2007 - L 16 KR

102/06 -).

Für die Antragsgegnerin besteht hingegen als gesetzliche Krankenversicherung eine

Verpflichtung gegenüber den Versicherten aus § 14 Sozialgesetzbuch Erstes Buch

(SGB I), diese über ihre Rechte und Pflichten nach diesem Gesetzbuch aufzuklären und

sie entsprechend zu beraten. In diesem Zusammenhang ist wesentlich, dass die

Versicherten die Leistungen der GKV nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB V als Sach- und

Dienstleistungen erhalten. § 13 Abs. 3 SGB V stellt demgegenüber eine Ausnahme vom

Grundsatz des Sachleistungsprinzips dar. Danach sind die Kosten für eine

unaufschiebbare Leistung von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu

erstatten, wenn sie diese nicht rechtzeitig erbringen konnte und soweit die Leistung

notwendig war. Dieser Fall greift ein, wenn für eine der Leistungspflicht der gesetzlichen

Krankenversicherung unterliegende ärztliche Behandlung keine Gebührenbestimmung

im EBM vorgesehen ist (BSG Urteoö vpm 03.04.2001 - B 1 KR 40/00R -). Mit dem

Vertrag vom 03.05.2007 haben die Vertragspartner eine Möglichkeit geschaffen, den

Versicherten die ärztliche Behandlung als Sachleistung anzubieten. Wenn die

Antragsgegnerin ihren Versicherten diese Möglichkeit aufzeigt, wird dies somit

grundsätzlich - bei Rechtmäßigkeit des Vertrages und unter Beachtung der auch nach

diesem garantierten freien Arztwahl nach § 76 SGBV - von ihrer Beratungspflicht

getragen. Soweit der Antragsteller geltend macht, dass der Vertrag rechtswidrig sei, hat

eine abschließende Klärung im Hauptsacheverfahren zu erfolgen, wobei auf die zu

dieser Problematik bereits ergangenen Entscheidungen und die dort ebenfalls zu

erwartende abschließende Klärung hinzuweisen ist (SG Düsseldorf Beschluss vom

23.08.2007 - S 2 KA 104/07 ER -; LSG NRW Beschluss vom 11.02.2008 - L 11 (10) B

17/07 KA ER -; SG Düsseldorf Urteil vom 02.07.2008 - S 2 KA 181/07-).

Im Hinblick auf die obigen Ausführungen zum Anordnungsgrund sowie zum

Anordnungsanspruch führt auch eine Folgenabwägung nicht dazu, dass die beantragte

einstweilige Anordnung zu erlassen wäre. Bei der Folgenabwägung haben in

Anlehnung an § 32 Abs. 1 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) die Gründe, die

für die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entscheidung zur Glaubhaftmachung des

Anordnungsanspruchs vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es

sei denn, der in der Hauptsache gestellte Antrag ist von vornherein unzulässig oder

offensichtlich unbegründet. Vielmehr sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die

einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antragsteller im Hauptsacheverfahren aber

Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte

einstweilige Anordnung erlassen würde, seinen Rechtsbehelfen im

Hauptsacheverfahren aber der Erfolg zu versagen wäre (st. Rspr.: vgl. BVerfGE, 84, 286

(288)). Angesichts dessen, dass eine Rechtsverletzung des Antragstellers in

tatsächlicher Hinsicht nicht eingetreten ist, sondern diese auch nach seinem Vortrag

allenfalls droht, und darüber hinaus wirtschaftliche oder sonstige erhebliche Nachteile

ebenfalls nicht offensichtlich sind, ist es dem Antragsteller zuzumuten, die Klärung im

Hauptsacheverfahren abzuwarten.