Urteil des SozG Dresden vom 12.07.2006
SozG Dresden: hauptsache, anbieter, markt, gleichbehandlung, berufsausübung, androhung, erlass, mitbewerber, verordnung, zustellung
Sozialgericht Dresden
Beschluss vom 12.07.2006 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Dresden S 18 KR 348/06 ER
Sächsisches Landessozialgericht L 1 B 254/06 KR-ER
I. Der Antragsgegnerin wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache untersagt, im
geschäftlichen Verkehr gegenüber Ärzten zu behaupten, sie habe mit dem Sanitätshaus S. GmbH spezielle
Vertragspreise vereinbart, aus denen sich im Vergleich zu anderen Bezugsquellen eine Ersparnis von bis 10 Euro für
50 Teststreifen ergibt. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld bis zu 250.000
Euro, für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs
Monaten mit der Maßgabe angedroht, dass die Haft an einem vertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder zu
vollziehen ist. II. Der Antragstellerin wird aufgegeben, innerhalb eine Monats nach Zustellung dieses Beschlusses
Klage in der Hauptsache zu erheben. III. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. IV. Der Streitwert wird
auf 4.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin, die von mehreren Standorten im Bundesgebiet aus einen Handel mit Medizintechnik und
Diabetikerbedarf betreibt (vgl. Handelregistereintragung beim Amtsgericht Dresden, HRB Nr. ), begehrt mit ihrem
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der beklagten Betriebskrankenkasse bei Meidung von
Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Ärzten in Bezug auf Blutzuckerteststreifen zu
behaupten, durch spezielle Vertragspreise, die sie mit der Fa. S. vereinbart hat, ergebe sich im Vergleich zu anderen
Bezugsquellen eine Ersparnis von bis 10 Euro für 50 Teststreifen. Sie sieht sich hierdurch in ihrem Recht auf freie
Berufsausübung und Gleichbehandlung beeinträchtigt und macht in entsprechender Anwendung
wettbewerbsrechtlicher Vorschriften wegen unrichtiger bzw. irreführender Aussagen im Wettbewerb Unterlassung
geltend. Die Preisermittlung der Antragsgegnerin bei Internet-Versandapotheken spiegele nicht die Abrechnungspreise
der Krankenkassen wider. Ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache sei ihr wegen der von der
Antragsgegnerin ausgelösten erheblichen Unruhe im Markt nicht zumutbar. Eine weitergehende Darstellung der
Dringlichkeit sei in Anlehnung an § 12 Abs. 2 UWG entbehrlich.
Die Antragsgegnerin, die zuvor die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt hatte, ist dem
Antrag entgegen getreten. Wettbewerbsrecht sei nicht anwendbar. Gründe im Sinne des § 86b Abs. 2 SGG seien
nicht dargetan. Die Antragsgegnerin werde lediglich auf eine Bitte von Versicherten hin zu Gunsten ihrer Mitglieder
tätig. Die Wahlfreiheit der Patienten bleibe unberührt. Zudem sei die beanstandete Behauptung richtig, wie ein
Preisvergleich mit Angeboten verschiedener Internet-Versandapotheken belege.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und hat Erfolg.
Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur
Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche
Regelungsanordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung
setzt gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass ein Anordnungsanspruch
und ein Anordnungsgrund vom Antragsteller glaubhaft gemacht werden. Beide Voraussetzungen sind vorliegend
erfüllt.
Der Antragstellerin steht als Anordnungsanspruch ein öffentlich-rechtlicher Abwehranspruch gegen die
Antragsgegnerin wegen eines Eingriffs in ihr Recht auf Teilnahme an einem von Verzerrungen freien Wettbewerb zur
Seite, das seinerseits seine unmittelbare Grundlage in ihrem Recht auf freie Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG
und ihrem Recht auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG findet (vgl. zur Rechtsgrundlage solcher
Abwehransprüche die Urteile des Bundessozialgerichts vom 25.09.2001, Az. B 3 KR 3/01 R, und des
Bundesgerichtshofs vom 23.02.2006, Az. I ZR 164/03).
Die Antragstellerin als Anbieterin von Blutzuckerteststreifen und die Antragsgegnerin als Kostenträgerin für die
Versorgung ihrer Versicherten mit diesen Erzeugnissen stehen nicht im Wettbewerb miteinander. Durch ihr Verhalten
hat die Beklagte jedoch rechtswidrig in den Wettbewerb zwischen der Antragstellerin und der mit jener auf dem Markt
der Anbieter von Blutzuckerteststreifen konkurrierenden S. GmbH eingegriffen. Die daraus resultierenden
Abwehransprüche der Antragstellerin richten sich deshalb direkt gegen die Beklagte als Störer.
Das Versenden von Informationsschreiben der von der Antragstellerin exemplarisch als Anlage eV 1 vorgelegten Art
an Ärzte, die Versicherte der Antragsgegnerin behandeln, stellt einen nicht durch Gesetz oder auf gesetzlicher
Grundlage gerechtfertigten Eingriff in die rechtlich geschützte Position der Antragstellerin dar.
Indem den Ärzten gegenüber allein durch die Benennung der S. GmbH der Eindruck erweckt wird, allein dieser
Anbieter gebe die empfohlenen Blutzuckerteststreifen zu besonders günstigen Bedingungen ab, wird das Verhalten
der Ärzte dahin gehend beeinflusst, dass jene unter Ausnutzung des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen
Arzt und Patient auf die Entscheidung der Patienten über die Auswahl des Anbieters solcher Teststreifen zu Gunsten
der S. GmbH einwirken. Hierin liegt eine einseitige Begünstigung dieses Anbieters im Wettbewerb. Der damit
verbundene marktsteuernde Effekt zu Gunsten dieses Anbieters ist beabsichtigt; hierin liegt gerade der Sinn des
Schreibens. Zwar steuern die Ärzte durch ihr Verordnungsverhalten zunächst nur die Auswahl der
Blutzuckermessgeräte und der Blutzuckerteststreifen ohne dem Patienten einen bestimmten Anbieter vorzuschreiben.
Aus dem von der Antragsgegnerin eigens mit den Worten "Das entlastet auch ihr Budget" hervorgehobenen
Zusammenhang zwischen den Preisen für die verordneten Blutzuckerteststreifen in Abhängigkeit von dem benannten
Anbieter und dem individuellen "Budget" des Arztes - als Umschreibung der Kriterien für die Prüfung der
Wirtschaftlichkeit des Verordnungsverhaltens nach § 106 Abs. 2 Nr. 2 SGB V - ergibt sich, dass die Empfehlung der
Antragsgegnerin darauf gerichtet ist, dass die angeschriebenen Ärzte auf ihre Patienten auch hinsichtlich der Auswahl
des Anbieters Einfluss nehmen. Anderenfalls wäre die ausdrückliche Benennung der S. GmbH Anbieter in Bezug auf
die dort erzielbaren Einspareffekte und deren Relevanz für die ärztliche Honorarabrechnung überflüssig. Das
Schreiben der Beklagten übt damit mittelbar, aber gezielt Einfluss auf das Nachfrageverhalten hinsichtlich der auch
von der Antragstellerin vertriebenen Teststreifen aus.
Allerdings ist es den Krankenkassen gesetzlich nicht untersagt, durch Hinweise und Empfehlungen zu preisgünstigen
Versorgungsmöglichkeiten in den Wettbewerb der Leistungserbringer nachfragesteuernd einzugreifen. Sie sind
vielmehr sogar verpflichtet, durch Aufklärung und Beratung der Leistungserbringer und der Versicherten (§§ 13, 14
SGB I) darauf hinzuwirken, dass die Leistungen wirksam und wirtschaftlich erbracht und nur im notwendigen Umfang
in Anspruch genommen werden (vgl. § 2 Abs. 4, § 4 Abs. 4 Satz 1, § 12 Abs. 1 Satz 1, § 70 Abs. 1 Satz 2, § 73 Abs.
8 SGB V).
Die an die Ärzte ihrer Versicherten gerichteten Schreiben der Antragsgegnerin sind indessen nicht mehr von diesem
gesetzlichem Rahmen gedeckt.
Gemäß § 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V haben zwar neben den Kassenärztlichen Vereinigungen und den Kassenärztlichen
Bundesvereinigungen auch die Krankenkassen und ihre Verbände die Vertragsärzte zur Sicherung der wirtschaftlichen
Verordnungsweise auch vergleichend über preisgünstige verordnungsfähige Leistungen, einschließlich der jeweiligen
Preise und Entgelte zu informieren sowie nach dem allgemeinen anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse
Hinweise zu Indikation und therapeutischen Nutzen zu geben. § 73 Abs. 8 Satz 3 SGB V schreibt hinsichtlich der
Informationstätigkeit jedoch ausdrücklich vor, dass in den Informationen und Hinweisen Handelsbezeichnung,
Indikationen und Preise sowie weitere für die Verordnung von Arzneimitteln bedeutsame Angaben in einer Weise
anzugeben sind, die unmittelbar einen Vergleich ermöglichen. Da Blutteststreifen gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V in
die Arzneimittelversorgung einbezogen sind, sind diese Maßstäbe auch für Hinweise zur Verordnung von
Blutteststreifen zu. Die Maßgaben gelten, wie sich aus dem Zusatz "insbesondere" in § 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V
ergibt, nicht nur für Informationen und Hinweise auf der Grundlage von Hinweisen nach § 92 Abs. 2 Satz 3 SGB V,
Rahmenvorgaben nach § 84 Abs. 7 Satz 1 SGB V und Arzneimittelvereinbarungen nach § 84 Abs. 1 SGB V, sondern
auch für sonstige Hinweisschreiben der Krankenkassen. Das Gebot, Hinweise, die für eine wirtschaftliche
Patientenversorgung von Bedeutung sind, transparent und nachprüfbar zu gestalten, gilt allgemein für die in das
Marktgeschehen eingreifende Informationstätigkeit der Krankenkassen.
Die Schreiben der Antragsgegnerin an die Ärzte ihrer Versicherten verletzen das gesetzliche Transparenzgebot, weil
sie entgegen den Anforderungen des § 73 Abs. 8 Satz 3 SGB V dem Adressaten gerade keinen unmittelbaren
Vergleich zwischen den verschiedenen Anbietern ermöglichen.
Da gerade das Gebot der Markttransparenz einen gleichberechtigten Wettbewerb zwischen den Anbietern unter
Beachtung des Grundrechts auf freie Berufsausübung und Gleichbehandlung durchsetzen soll, indiziert der Verstoß
hiergegen die Verletzung der Rechte der Mitbewerber und löst zu deren Gunsten Abwehransprüche gegenüber dem
rechtwidrigen Verhalten der Krankenkasse aus. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich bei einer nachträglichen
Prüfung im gerichtlichen Verfahren die Behauptung der Krankenkasse empirisch belegen lässt oder nicht. Denn diese
Prüfung soll nicht nach weiteren Ermittlungen den Gerichten, sondern vielmehr den Adressaten der von der
Krankenkasse verbreiteten Informationen außerhalb des gerichtlichen Verfahrens ermöglicht werden.
Auf die zwischen den Beteiligten des Antragsverfahrens erörterte Frage, inwieweit in diesem Zusammenhang die zu
den §§ 3 ff. UWG entwickelte Rechtsprechung entsprechend herangezogen werden kann, kommt es bei dieser Sach-
und Rechtslage nicht an. Das Ergebnis deckt sich jedoch mit den grundsätzlichen Wertmaßstäben des
Wettbewerbsrechts. So ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass ein Preisvergleich
ohne konkreten Bezug auf einen konkreten Mitbewerber wettbewerbwidrig ist, wenn seine Vollständigkeit und
Richtigkeit für den Verbraucher nicht nachprüfbar ist und er deshalb dem Leser nur eine scheinbare Objektivität und
Marktübersicht vermittelt. Denn bei einem solchen Vergleich, der vom Leser auch mit einigen Mühen nicht
nachvollzogen werden kann, besteht die offensichtliche Gefahr des Missbrauchs, insbesondere die Gefahr einer
ergebnisorientierten Auswahl der in den Vergleich einzubeziehenden Wettbewerber und Waren (Bundesgerichtshof,
Urteil vom 02.05.1996, Az. I ZR 108/94; Urteil vom 02.05.1996, Az. I ZR 152/94). Diese Kriterien lassen sich auf die
Maßstäbe an Hand derer das marktbeeinflussende Verhalten der Krankenkassen nach den Art. 3 Abs. 1 und Art. 12
Abs. 1 GG zu beurteilen ist, übertragen.
Die Antragstellerin kann sich auch auf einen Anordnungsgrund stützen. Die besondere Dringlichkeit der beantragten
Regelungsanordnung ergibt sich hier daraus, dass die Fortsetzung des beanstandeten Verhaltens die Gefahr birgt,
dass vollendete Tatsachen geschaffen werden. Denn es ist zu erwarten, dass die Antragsgegnerin weiterhin Ärzte
anschreibt, damit diese auf unzureichender Informationsgrundlage auf die Anbieterauswahl durch ihre Patienten
Einfluss nehmen. Eine solche mittelbare Beeinflussung des Verhaltens am Markt ist nicht oder nur schwer rückgängig
zu machen, so dass ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache deren Ausgang unter Verletzung des in
Art. 19 Abs. 4 GG verankerten Gebots effektiven Rechtsschutzes faktisch vorwegnehmen würde. Durch das
unstreitig wiederholte Versenden vergleichbarer Schreiben und die abschlägige Reaktion der Antragsgegnerin auf das
Unterlassungsbegehren der Antragstellerin, ist die Wiederholungsgefahr ausreichend belegt und rechtfertigt die
vorläufige Untersagungsanordnung.
Die Androhung eines Ordnungsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung sowie die
Androhung von Ordnungshaft - Letzteres mit der Maßgabe, dass diese gegebenenfalls an einem der
vertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder zu vollziehen ist (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.05.1991, Az. I
ZR 218/89) - beruht auf § 890 Abs. 1 und 2 und § 928 ZPO in Verbindung mit § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG und war auf
den Antrag der Antragstellerin ("bei Meidung eines Ordnungsgeldes ...") in die Entscheidungsformel aufzunehmen.
Dem Gesichtspunkt, dass Behörden aus rechtstaatlichen Gesichtspunkten gehalten sind, einstweiligen Anordnungen
von sich aus ohne Vollstreckung nachzukommen, kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu (vgl.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.10.1992, Az. IX ZR 36/92). Der Gesetzgeber hat zudem durch die
einschränkungslose Aufnahme der Verweisung auf § 928 ZPO und damit auch auf § 890 Abs. 1 und 2 ZPO in § 86b
Abs. 2 Satz 4 SGG zu erkennen gegeben, dass er in Ausnahmefällen auch Behörden gegenüber die Anwendung von
Zwangsmitteln für gerechtfertigt erachtet. Von dem Erfordernis, zur Vermeidung der in § 929 Abs. 2 ZPO in
Verbindung mit § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG angeordneten Rechtsfolgen innerhalb der dort geregelten Monatsfrist die
Vollziehung der einstweiligen Anordnung zu betreiben, zum Beispiel durch nochmalige Zustellung der einstweiligen
Anordnung im Parteibetrieb (vgl. für eine verwaltungsgerichtliche einstweilige Unterlassungsverfügung:
Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.10.1992, Az. IX ZR 36/92), wird die Antragstellerin durch die Androhung der
Ordnungsmittel zudem nicht enthoben. Es bleibt also der Antragstellerin überlassen, ob sie von dem
Unterlassungstitel (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 SGG) gegenüber der Antragsgegnerin innerhalb der Frist Gebrauch macht oder
ob sie sich auf die Beachtung der Rechtslage durch die Antragsgegnerin verlässt.
Die Anordnung der Klageerhebung beruht auf § 926 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG. Wird der
Anordnung nicht Folge geleistet, so ist die einstweilige Anordnung unter Ziffer I der Entscheidungsformel auf Antrag
durch Beschluss aufzuheben (§ 926 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG; vgl. Meyer-Ladewig
SGG § 86b Rn. 48).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG und
resultiert aus dem Erfolg des Antrags auf einstweiligen Rechtschutz.
Der Streitwert ist gemäß § 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 3 Nr. 4 GKG in Verbindung mit § 1 Nr. 4 GKG und § 197a Abs. 1
Satz 1 SGG grundsätzlich in Höhe des sog. Auffangstreitwerts (5.000,00 EUR) anzunehmen, weil der Sach- und
Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet. Hiervon ist ein Abschlag in
Höhe eines Fünftels (1.000,0 EUR) auf 4.000,00 EUR vorzunehmen, um der Vorläufigkeit der Anordnung Rechnung zu
tragen. Ein weitergehender Abschlag ist nicht gerechtfertigt, weil die Untersagungsverfügung für die Dauer des
Hauptsacheverfahrens die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorwegnimmt.