Urteil des SozG Bremen, Az. S 4 KR 197/09 ER

SozG Bremen: behandelnder arzt, arbeitsunfähigkeit, krankengeld, niedersachsen, erlass, hauptsache, erwerbstätigkeit, rückforderung, einspruch, unterliegen
Sozialgericht Bremen
Beschluss vom 11.11.2009 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Bremen S 4 KR 197/09 ER
1. Herr XN. wird als Bevollmächtigter der Antragstellerin zu-rückgewiesen 2. Die Antragsgegnerin wird im Wege der
einstweiligen Anord-nung verpflichtet, der Antragstellerin ab dem 19.10.2009 und bis zu einer rechtskräftigen
Entscheidung über ihren Wider-spruch gegen den Bescheid vom 24.09.2009, längstens aber zunächst für die Dauer
von drei Monaten, Krankengeld in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die auf der
Grundlage dieses Beschlusses an die Antrag-stellerin ausgezahlten Leistungen werden vorläufig gewährt. Sie stehen
unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstel-lerin hat die
Antragsgegnerin zu 2/3 erstatten.
Gründe:
I. Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Krankengeld. Die 1977 geborene Antragstel-lerin ist bei der
Antragsgegnerin mit Krankengeldanspruch versichert. Die gelernte Diplom-Volkswirtin ist seit dem Jahr 2006 beim
SX. im Lande A-Stadt e. V. als Distributionsarbeiterin sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Nach Angaben der
Antragstellerin zeichnet sich ihre Arbeit durch ständiges Stehen und schweres Heben und Tragen von Lasten auch
über 20 kg ohne Hilfsmittel in Vollzeit und Wechselschicht aus.
Seit dem 25.06.2009 ist die Antragstellerin wegen Rückenschmerzen und einer Depressiven Episode arbeitsunfähig
krank geschrieben. Die Krankschreibung durch den behandelnden Arzt der Antragstellerin endete zunächst am
14.10.2009. Wegen Zweifeln an der Arbeitsunfä-higkeit schaltete die Antragsgegnerin den Medizinischen Dienst der
Krankenversicherung (MDK) im Lande A-Stadt ein, der in einem sozialmedizinischen Gutachten vom 22.09.2009 zu
dem Ergebnis kam, dass es bei der Antragstellerin unter der schweren körperlichen Belastung am letzten Arbeitsplatz
im Verlaufe der letzten sechs Monate zu verstärkten Rückenbe-schwerden gekommen sei. Orthopädischerseits sei
eine BWS-Blockierung festgestellt und physiotherapeutisch behandelt worden. Unter dieser Therapie und Arbeitsruhe
habe sich be-reits eine deutliche Besserung der Symptomatik ergeben. Bei einer Rückkehr an den Arbeits-platz sei
allerdings wieder mit einer Verschlimmerung zu rechnen. Eine hinreichende Belast-barkeit für diese Tätigkeit liege
nicht vor. Die Antragstellerin sei lediglich belastbar für leichte und mittelschwere Arbeiten in wechselnder Position.
Eine innerbetriebliche Umsetzung sei nach Angaben der Antragstellerin nicht möglich. Vom behandelnden Arzt sei
bereits ein Attest für eine Kündigung ausgestellt worden, so dass eine Sperrzeit beim Arbeitsamt vermieden werden
könnte. Ob eine Minderung der Erwerbsfähigkeit vorliege, sei derzeit nicht sicher beurteilbar. Empfohlen werde ein
Antrag auf Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 51 Abs. 1 SGB V.
Mit Bescheid vom 24.09.2009 (ohne Rechtsbehelfsbelehrung) stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Antragstellerin
nach dem Ergebnis der Untersuchung durch den MDK dem allgemei-nen Arbeitsmarkt für leichte und mittelschwere
Arbeiten in wechselnder Position zur Verfü-gung stünde. Aus diesem Grund werde die Arbeitsunfähigkeit zum
01.10.2009 beendet. An diesem Tag ende auch die Krankengeldzahlung.
Mit Schreiben vom 30.09.2009 legte die Antragstellerin gegen den Ablehnungsbescheid vom 24.09.2009 Widerspruch
ein. Ihr behandelnder Arzt habe bestätigt, dass die Arbeitsunfähig-keit fortbestehe. Etwas anderes ergebe sich auch
nicht aus dem Gutachten des MDK. Ent-scheidender Bezugspunkt für ihre Arbeitsunfähigkeit sei ihre zuletzt
ausgeübte Beschäftigung. Ihr Arbeitgeber könne ihr aber keine Tätigkeit ohne Heben und Tragen anbieten. Sie sei
auch nicht verpflichtet, krankheitsbedingt zu kündigen. Eine arbeitsrechtliche Aufhebungsvereinba-rung würde nur
dazu führen, dass die Leistungsansprüche gegen die Arbeitslosenversiche-rung bestünden.
Mit Schreiben vom 01.10.2009 teilte die Antragsgegnerin mit, dass der behandelnde Arzt Ein-spruch gegen das
Gutachten des MDK einlegen könnte. Die Ausstellung weiterer Arbeitsun-fähigkeitsbescheinigungen sei dagegen
unzulässig.
Mit Schreiben vom 05.10.2009 teilte die Antragstellerin mit, dass ihr behandelnder Arzt keinen Einspruch einlegen
werde, weil die Diagnosen nicht voneinander abwichen.
Am 19.10.2009 hat sie den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Sie beantragt,
ihr über den 30.09.2009 hinaus Krankengeld zu gewähren sowie ihr zur Behe-bung einer akuten Mittellosigkeit
unverzüglich einen Vorschuss in einer vom Gericht festzusetzenden Höhe auszuzahlen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie ist der Ansicht, der Erlass einer einstweiligen Anordnung sei unzulässig, weil sie die Hauptsache vorwegnehmen
würde. Bei einem Unterliegen in der Hauptsache könne nicht ausgeschlossen werden, dass eine Rückforderung
unmöglich sei. Demgegenüber sei eine rückwirkende Zahlung des Krankengeldes durch die Antragsgegnerin
sichergestellt. Die Ar-beitsunfähigkeit sei entsprechend der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts aufzuheben
gewesen. Im Sinne des Urteils des BSG vom 09.09.1993 (7 Rar 96/92) sei davon auszuge-hen, dass das
Arbeitsverhältnis faktisch nicht mehr bestehe. Die Antragstellerin sei deswegen an die Bundesagentur für Arbeit zu
verweisen. Nach dem Urteil des BSG vom 08.11.2005 (B 1 KR 27/04 R) habe das Krankengeld nicht die Funktion
einer Dauerleistung mit Rentener-satzfunktion.
Das Gericht hat die Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin beigezogen.
II.1. Der Bevollmächtigte der Antragstellerin war - nach vorheriger Anhörung - gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 SGG
zurückzuweisen, weil er nicht nach § 73 Abs. 2 SGG vertretungsbefugt ist. Auf die bisher erfolgten
Prozessbehandlungen bleibt die Zurückweisung ohne Einfluss (§ 73 Abs. 3 Satz 2 SGG).
II.2. Der nach § 86b Abs. 2 SGG statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet.
Voraussetzung für den Erlass der begehrten Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG ist neben einer
besonderen Eilbedürftigkeit der Regelung (Anordnungsgrund) ein An-spruch der Antragstellerin auf die begehrte
Regelung (Anordnungsanspruch). Anordnungs-grund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs.
2 Satz 3 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung -ZPO-).
Die Antragstellerin konnte einen Anspruch nach § 44 Abs. 1 des Fünften Buch des Sozialge-setzbuchs (SGB V)
glaubhaft machen. Nach dieser Vorschrift haben Versicherte Anspruch auf Krankengeld, wenn die Krankheit sie
arbeitsunfähig macht. Streitig zwischen den Beteiligten ist alleine, ob die Antragstellerin im Sinne dieser Vorschrift
"arbeitsunfähig" ist.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich der durchgehenden ärztlichen Feststellung
bedarf (vgl. nur BSG, Urt. v. 05.05.2009 - B 1 KR 20/08 -). Daran könn-te es hier zwar deshalb fehlen, weil die
Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit durch den be-handelnden Arzt Mitte Oktober endete. In der Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts ist allerdings anerkannt, dass die fehlende (aktuelle) Feststellung der Arbeitsunfähigkeit dem
Versicherten dann nicht entgegengehalten werden kann, wenn er seinerseits alles in seiner Macht Stehende getan
hat, um seine Ansprüche zu wahren, daran aber durch die Kranken-kasse gehindert wird (vgl. BSG, Urt. v. 19.09.2002
- B 1 KR 11/02 R -). So liegt der Fall hier, denn die Antragsgegnerin hat den behandelnden Arzt darauf hingewiesen,
dass eine weitere Ausstellung von AU-Bescheinigungen unzulässig sei. Zu berücksichtigen war auch, dass der
(medizinische) Umstand, dass die Antragstellerin zurzeit gesundheitlich nicht in der Lage ist, an ihren alten
Arbeitsplatz zurückzukehren, zwischen den Beteiligten nicht im Streit steht. "Streitig" ist alleine die (rechtliche) Frage
des Anknüpfungspunktes für die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit. Aus diesem Grund hat der behandelnde Arzt
auch konsequenterweise keinen Einspruch gegen das Gutachten des MDK eingelegt.
Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts liegt Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 44 Abs. 1 SGB V vor,
wenn der Versicherte seine zuletzt ausgeübte Erwerbstätigkeit oder eine ähnlich geartete Tätigkeit nicht mehr oder nur
auf die Gefahr hin, seinen Zustand zu ver-schlimmern, verrichten kann (vgl. nur BSGE 26, 288 ff. = SozR Nr. 25 zu §
182 RVO; BSGE 41, 201 ff. = SozR 2200 § 182 Nr. 12; BSGE 46, 190 ff. = SozR 2200 § 182 Nr. 34; BSGE 61, 66 ff.
= SozR 2200 § 182 Nr. 104, vgl. nur KK-Höfler, Stand 62. EL 2009, § 44 SGB V Rdnr. 5 f. m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen ist die Antragstellerin nach wie vor arbeitsunfähig. Denn sie kann ihre zuletzt ausgeübte
Tätigkeit nicht mehr verrichten. Das wird auch von der Antragsgegnerin nicht bestritten. Soweit aber die
Antragsgegnerin meint, aufgrund der "faktischen Beendigung" des Arbeitsverhältnisses sei die Antragstellerin auch
auf andere Tätigkeiten des allgemeinen Arbeitsmarktes zu verweisen, folgt dem Gericht nach der im Eilverfahren nur
möglichen vor-läufigen Einschätzung nicht.
Wegen des Zwecks des Krankengeldes, das den vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bestehen-den Lebensstandard der
Versicherten sichern soll, kommt als berufliches Bezugsfeld der Ar-beitsunfähigkeit grundsätzlich nur die zuletzt
ausgeübte Erwerbstätigkeit in Betracht. Darunter ist die unmittelbar vor Eintritt der jeweiligen Arbeitsunfähigkeit
ausgeübte Beschäftigung zu verstehen (BSGE 51, 287 ff. = SozR 2200 § 183 Nr. 36 m.w.N.). Nimmt der Versicherte
aber eine andere Tätigkeit auf und liegt darin die Lösung vom bisherigen Beruf, so bildet die neue Tätigkeit den für die
Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit maßgeblichen Bezugspunkt (BSGE 32, 18 ff. = SozR Nr. 40 zu § 182 RVO; BSGE
54, 62 ff. = SozR 2200 § 182 Nr. 84). Im Hin-blick auf die Frage, ob der Versicherte auch auf andere Tätigkeiten
verwiesen werden kann, ist danach zu unterscheiden, ob das Arbeitsverhältnis fortbesteht oder beendet wurde (vgl.
z.B. LSG Niedersachsen, Urt. v. 22.09.1998 - L 4 KR 89/96 -). Ob ein Arbeitsverhältnis fortbe-steht, wird nach
arbeitsrechtlichen Grundsätzen beurteilt (Höfler, a.a.O.). Kündigt der Arbeit-geber nicht, muss auch bei lang
andauernder Arbeitsunfähigkeit von einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis ausgegangen werden (BSGE 69, 180 ff.
= SozR 3 - 2200 § 182 Nr. 9; zu allem Höfler, a.a.O.). Über das Arbeitsverhältnis hinaus ist dagegen eine Verweisung
regel-mäßig ausgeschlossen, weil die Lohnersatzfunktion des Krankengeldes anderenfalls gefähr-det wäre und den
Versicherten im Rahmen der Krankengeldgewährung nicht zugemutet wird, den bisherigen Arbeitsplatz aufzugeben.
Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts gilt dies unabhängig davon, ob noch eine gewisse Aussicht auf
Wiederaufnahme der bisheri-gen Tätigkeit besteht (BSGE 69, 180 ff. = SozR 3 - 2200 § 182 Nr. 9; BSGE 92, 199 ff. =
SozR 4 - 2600 § 43 SGB VI Nr. 2; vgl. auch NZ. in Hauck/Noftz, § 44 SGB V Rdnr. 68).
Die Antragstellerin hat das Arbeitsverhältnis beim SX. nicht gekündigt. Die Beschäftigung gilt vielmehr unbefristet fort.
Für eine Loslösung von arbeitsrechtlichen Grundsätzen besteht kein Bedürfnis. Etwas anderes folgt auch nicht aus
der von der Antragsgegnerin angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. In der dort zitierten
Entscheidung vom 09.09.1993 (7 Rar 967) zum Arbeitsförderungsrecht hat das Bundessozialgericht ausdrücklich
betont, der Begriff der "Beschäftigung", der hier faktisch verstanden wurde, könne nicht generalisierend und
abschließend für alle Rechtsbereiche bestimmt werden. Je nach Sinnzusammenhang, in den die einzelne Norm
gestellt sei, könne und müsse er im Hinblick auf den jeweiligen Norm-zweck Modifikationen unterliegen.
Im vorläufigen Rechtsschutz kann abschließend nicht geklärt werden, ob die selbstständige Tätigkeit der
Antragstellerin als Sprachlehrerin, die sie wohl schon seit langer Zeit nebenberuf-lich ausübt, dazu führt, dass es an
einem hinreichenden Bezug zur alten Beschäftigung nun-mehr fehlt. Dagegen spricht der geringe Umfang. Alleine der
beabsichtigte "Ausbau" dieser Tätigkeit führt zu keiner anderen Betrachtung. Denn die Arbeitsunfähigkeit entfällt nicht
da-durch, dass sich der Versicherte in Anbetracht seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung für eine berufliche
Neuorientierung öffnet und zu erkennen gibt, dass er zu einem Berufswechsel bereit ist (vgl. BSG, Urt. v. 08.02.2000 -
B 1 KR 11/99 R - m.w.N.).
Das Gericht hat die einstweilige Anordnung im Hinblick auf etwaige Änderungen der Sachlage zunächst auf drei
Monate befristet. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Gewährung von Leistungen ab Antragstellung bei Gericht
entspricht der üblichen gerichtlichen Vorgehenswei-se, im Eilverfahren keine Leistungen vor Antragstellung
zuzusprechen (vgl. nur OVG Bremen, Beschl. v. 28.04.2006 - S1 B 70/06 -; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschl. v.
28.04.2005 - L 8 AS 57/05 ER -, FEVS 56, 503). Die von der Antragsgegnerin befürchtete Vorwegnahme der
Hauptsache sieht das Gericht nicht. Ihr wurde durch die nur vorläufige Verpflichtung der An-tragsgegnerin vorgebeugt.
Dass sie nunmehr das Ausfallrisiko einer eventuellen Rückforde-rung trägt, liegt in der Natur der Sache. Deswegen
keinen vorläufigen Rechtsschutz zu ge-währen, kam aufgrund der Entgeltersatzfunktion des Krankengeldes nicht in
Betracht. Aus diesem Grund hat die Antragstellerin auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Sie hat
dargelegt, über keine anderen finanziellen Mittel zu verfügen.
Das Gericht hat davon abgesehen, vor Entscheidungsreife des Eilantrages die Antragsgegne-rin (im Wege eines
"Hängebeschlusses") zur Leistung eines Vorschusses zu verpflichten. Nach Entscheidung über den Eilantrag besteht
dafür kein Bedürfnis mehr. Das Gericht geht davon aus, dass die Antragsgegnerin die sich aus diesem Beschluss
ergebende, zunächst lediglich analog § 130 SGG dem Grunde nach festgestellte, Zahlungsverpflichtung unverzüg-lich
umsetzen wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.
Rechtsmittelbelehrung:
1. Soweit der Bevollmächtigte der Antragstellerin zurückgewiesen wurde, ist dieser Beschluss gemäß § 73 Abs. 3
Satz 1 SGG unanfechtbar.
2. Im Übrigen ist gegen diesen Beschluss die Beschwerde statthaft. Sie ist binnen eines Monats nach Zustellung
beim Sozialgericht Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des
Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Landessozial-gericht
Niedersachsen-Bremen, Georg-Wilhelm-Straße 1, 29223 Celle oder der Zweigstelle des Lan-dessozialgerichts
Niedersachsen-Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten
der Geschäftsstelle eingelegt wird.
gez. Dr. Harich Richter