Urteil des OVG Saarland vom 17.05.2006
OVG Saarlouis: beamtenverhältnis, deutsche bundespost, die post, nebentätigkeit, unterschlagung, beamter, zustellung, freiwilligkeit, absicht, disziplinarverfahren
OVG Saarlouis Urteil vom 17.5.2006, 7 R 2/06
kein freiwilliges Offenbaren bei Irrtum, entdeckt zu sein; Einbeziehung einer nachfolgenden
Dienstpflichtverletzung bei der Maßnahmezumessung im Berufungsverfahren
Leitsätze
1. Ein Beamter offenbart eine Dienstpflichtverletzung dann nicht freiwillig, wenn er sein
Fehlverhalten vom Dienstherrn entdeckt glaubt und sich unter konkretem Tatverdacht
sieht; das gilt auch dann, wenn dem Dienstherrn das Fehlverhalten tatsächlich noch
unbekannt ist.
2. Begeht ein Beamter während eines in zweiter Instanz anhängigen und daher einer
Nachtragsanschuldigung nicht zugänglichen Disziplinarklageverfahren eine weitere
Dienstpflichtverletzung, so darf diese bei der Bestimmung der angemessenen
Disziplinarmaßnahme berücksichtigt werden, sofern der einschlägige Sachverhalt - z.B.
aufgrund eines umfassenden Geständnisses des Beamten - abschließend geklärt ist.
Tenor
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des gerichtsgebührenfreien Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Der am ....1974 geborene Beklagte, der am 1.8.1990 als auszubildende
„Dienstleistungsfachkraft im Postbetrieb“ in den Dienst der Deutschen Bundespost
getreten war, wurde nach erfolgreichem Abschluss der Berufsausbildung am 11.6.1992
von der Klägerin unter gleichzeitiger Ernennung zum Postoberschaffner z. A. in das
Beamtenverhältnis auf Probe übernommen. Die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit
wurde dem am 1.2.1995 zum Posthauptschaffner beförderten Beklagten am 12.3.2001
verliehen. Bis zu seiner vorläufigen Dienstenthebung im April 2002 war er als Briefzusteller
eingesetzt. Mit Beurteilung vom 12.11.2001 wurden ihm gerade noch befriedigende
Leistungen bescheinigt.
Wegen des Verdachts, ein Dienstvergehen begangen zu haben, hatte der örtliche Leiter
der Niederlassung Produktion BRIEF der Deutschen Post AG am 6.11.2001 gegen den
ledigen Beklagten disziplinarische Vorermittlungen eingeleitet. Aufgrund des
Ermittlungsergebnisses wurde ihm zur Last gelegt, von August bis Dezember 2001
folgende Dienstpflichtverletzungen begangen zu haben:
nicht termingerechte Zustellung von 75 Postwurfsendungen,
Unterschlagung von Briefnachentgelten in Höhe von insgesamt 106,90 DM,
„Schieben“ von Nachnahmebeträgen in Höhe von insgesamt 557,80 DM zuzüglich
Entgelten von 12,00 DM.
Das gegen den Beklagten wegen des Vorwurfs der Unterschlagung oder Untreue
eingeleitete Strafverfahren wurde nach Zahlung einer Geldauflage in Höhe von 400,-- Euro
von der Staatsanwaltschaft Zweibrücken am 1.8.2002 gemäß § 153 a Abs. 1 StPO
endgültig eingestellt.
Nachdem die Klägerin aufgrund des Ermittlungsergebnisses beschlossen hatte, gegen den
Beklagten Disziplinarklage mit dem Antrag auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu
erheben, teilte der vom Beklagten angerufene örtliche Betriebsrat der Niederlassung durch
Schreiben vom 3.7.2002 mit, er könne gegen die Erhebung der Disziplinarklage keine
Einwendungen vorbringen, die sich auf die in § 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG
bezeichneten Gründe stützen ließen. Vorsorglich weise er jedoch darauf hin, dass er im
Hinblick auf die Rechtsprechung zu den außergewöhnlichen Milderungsgründen eine
Entfernung aus dem Beamtenverhältnis für überzogen erachte. Der Niederlassungsleiter
erwiderte mit Schreiben vom 10.7.2002, dass er mangels vorgebrachter Einwendungen
im Sinne des Gesetzes keinen Anlass sehe, von der Klageerhebung Abstand zu nehmen.
Die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost stimmte der
beabsichtigten Klageerhebung zu.
Das Verwaltungsgericht hat auf die am 17.9.2002 eingegangene Disziplinarklage durch
aufgrund mündlicher Verhandlung vom 12.9.2003 ergangenes Urteil - 13 K 1/02.D - den
Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Dessen Berufung hat der Senat durch
Urteil vom 8.3.2004 - 7 R 1/03 - (AS 31, 161 = IÖD 2004, 131) im Wesentlichen aus
folgenden Gründen zurückgewiesen:
Der Stattgabe der Disziplinarklage stehe kein Mangel des personalvertretungsrechtlichen
Beteiligungsverfahrens entgegen. Der nach § 28 PostPersRG zuständige Betriebsrat habe
„bei Erhebung der Disziplinarklage“ (§ 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG) keine Einwendungen im
Sinne des Gesetzes erhoben. Der vorsorgliche Hinweis des Betriebsrats, er halte eine
Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis für überzogen, stelle keine
Einwendung im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BPersVG dar.
Das vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellte Dienstvergehen wiege so schwer,
dass der Beklagte aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden müsse (§ 13 Abs. 2 Satz 1
BDG). Maßgebend für die Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme sei der
Zugriff auf die Nachentgelte und Nachnahmebeträge. Der Beklagte habe in insgesamt 54
Fällen über mehr als drei Monate dienstlich erlangtes Geld - bei den Nachentgelten 106,90
DM auf Dauer, bei den Nachnahmen einschließlich Entgelten 569,80 DM vorübergehend -
für private Zwecke verwendet und damit ein schweres Dienstvergehen im Kernbereich der
ihm obliegenden Dienstpflichten begangen. Ein so handelnder Beamter verliere das
Vertrauen seines Dienstherrn und müsse aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden,
sofern nicht die Voraussetzungen eines von der Rechtsprechung anerkannten
Milderungsgrundes vorlägen. Dies sei hier nicht der Fall. Der Beklagte könne sich auch nicht
mit Erfolg auf verminderte Schuldfähigkeit zur Tatzeit berufen. Schließlich sei die
ausgesprochene Disziplinarmaßnahme nicht unverhältnismäßig. Bei der gebotenen
Gesamtschau bestehe kein Anlass zur Milde.
Auf die Revision des Beklagten hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom
20.10.2005 - 2 C 12.04 - (NVwZ 2006, 469) das Urteil des Senats vom 8.3.2004
aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Das ist im Wesentlichen wie folgt begründet:
Das behördliche Disziplinarverfahren leide mit Blick auf die Mitwirkung des Betriebsrats nicht
an einem wesentlichen Mangel. Überzeugend habe das Berufungsgericht auch dargelegt,
dass der Beklagte insbesondere durch den Zugriff auf die Nachentgelte und
Nachnahmebeträge ein schweres Dienstvergehen im Kernbereich seiner Dienstpflichten
begangen habe. Indes seien die Erwägungen zur Bestimmung der Disziplinarmaßnahme
nicht mit § 13 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BDG vereinbar. Eine Entfernung aus dem
Beamtenverhältnis setze nämlich - neben der Schwere des Dienstvergehens und dem
Fehlen anerkannter Milderungsgründe - auch bei sogenannten Zugriffsdelikten eine
umfassende Würdigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten voraus, um einen
endgültigen Vertrauensverlust feststellen zu können. Die insoweit gebotene Abwägung aller
belastenden und entlastenden Umstände lasse sich dem Berufungsurteil vom 8.3.2004
nicht entnehmen und sei deshalb nachzuholen.
Der Kläger macht nunmehr geltend, unter Berücksichtigung aller konkreten Fallumstände
verbiete sich seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Angemessen wäre allenfalls
eine Zurückstufung, die indes an § 14 Abs. 1 BDG scheitere.
Er beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils das Disziplinarverfahren einzustellen,
hilfsweise,
die Klage abzuweisen,
weiter hilfsweise,
eine mildere Disziplinarmaßnahme zu verhängen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verweist darauf, dass mit Verfügung vom 3.3.2006 gegen den Beklagten ein weiteres
Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei. Der Beklagte habe nämlich ab dem 12.7.2005
ungenehmigt eine Nebentätigkeit mit einer Wochenarbeitszeit von 37,5 Stunden
aufgenommen und dieses Beschäftigungsverhältnis trotz nachdrücklicher Belehrung und
anschließender Verweigerung der dann beantragten Nebentätigkeitserlaubnis bis zum
4.10.2005 fortgesetzt; des Weiteren habe der Beklagte - wiederum entgegen
ausdrücklicher Belehrung - das aus der Nebentätigkeit erzielte Einkommen von rund 1100
Euro/Monat seinem Dienstherrn nicht mitgeteilt und dadurch erreicht, dass eine
weitergehende Einbehaltung der Dienstbezüge unterblieben sei. Nach ihrer - der Klägerin -
Überzeugung sei eine Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis schon wegen
der Zugriffsdelikte unvermeidlich. Jedenfalls aber gebiete die Tatsache, dass der Beklagte
während des laufenden Disziplinarverfahrens ein weiteres Dienstvergehen begangen habe,
die Verhängung der Höchstmaßnahme.
Der Senat hat den Beklagten zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen angehört und durch
Vernehmung der Postbetriebsinspektorin S. Beweis über die von dieser gegen den
Beklagten geführten Ermittlungen, insbesondere über den Inhalt der Erklärungen des
Beklagten bei der Befragung vom 3.12.2001, erhoben. Insoweit wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 17.5.2006 verwiesen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den in der mündlichen Verhandlung
erörterten Inhalt der verfahrensbezogenen Gerichtsakten, der weiteren Gerichtsakten 4 F
1/06 und 12 F 41/05 - 1 W 17/05, der Akte 4009 Js 2125/02 der Staatsanwaltschaft
Zweibrücken, der Personalakten des Beklagten und der einschlägigen Ermittlungsakten der
Klägerin Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auf die zulässige Disziplinarklage (§ 52 Abs. 1 BDG)
auf die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis erkannt (§§ 60 Abs. 2 Satz
2 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 5, 10, 13 BDG).
1. Der Stattgabe der Disziplinarklage steht kein Mangel des personalvertretungsrechtlichen
Beteiligungsverfahrens entgegen. Das ist durch das Revisionsurteil vom 20.10.2005
geklärt.
2. Der Beklagte hat ein aus drei Komplexen - vorübergehende nicht eigennützige
Postunterdrückung durch Unterlassung der Zustellung von ca. 70
Postwurfspezialsendungen am 7. und 8.9.2001, Unterschlagung von Briefnachentgelten in
50 Fällen zwischen dem 18.8. und dem 23.11.2001 mit einem Gesamtbetrag von 106,90
DM und „Schieben“ von vier Nachnahmebeträgen in Höhe von 557,80 DM zuzüglich 12,00
DM Entgelte zwischen Ende Oktober und Ende November 2001 - bestehendes einheitliches
Dienstvergehen begangen, denn er hat dabei jeweils schuldhaft gegen ihm obliegende
Dienstpflichten verstoßen (§§ 60 Abs. 2 Satz 1 BDG, 77 Abs. 1 Satz 1 BBG). Insoweit kann
zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die ausführliche Darstellung im Urteil des
Senats vom 8.3.2004 verwiesen werden. Die mündliche Verhandlung vom 17.5.2006 hat
insbesondere eine Bestätigung der in dem genannten Urteil enthaltenen einschlägigen
tatsächlichen Feststellungen ergeben.
Der Beklagte hat die gegen ihn erhobenen Vorwürfe durchweg - erneut - eingeräumt.
Bezüglich der Unterschlagung der Nachentgelte hat die Zeugin S. glaubhaft bekundet, ihr
habe der Beklagte bei der am 3.12.2001 durchgeführten Befragung erklärt, es sei nie
seine Absicht gewesen, die Nachentgelte - wenn auch verspätet - abzurechnen. Dazu
passt die Einlassung des Beklagten gegenüber dem Senat, er habe sich bis zur letzten
Novemberwoche 2001 über die eingezogenen Nachentgelte nie Notizen gemacht und die
entsprechenden Gelder auch nicht gesondert verwahrt, sondern mit seinem eigenen Geld
in einer Geldbörse vermischt und daraus regelmäßig Geld zur Begleichung privater
Rechnungen entnommen. Dies bestätigt die bereits im Urteil vom 8.3.2004 näher
begründete Überzeugung, bei der Nichtabrechnung der Nachentgelte in Höhe von 106,90
DM habe der Beklagte mit auf Dauer angelegter Zueignungsabsicht gehandelt und bis zur
Aufdeckung seines Fehlverhaltens nie einen Schadensausgleich auch nur in Betracht
gezogen.
Die Nachnahmen zuzüglich Entgelte in Höhe eines Gesamtbetrages von 569,80 DM wollte
der Beklagte dagegen nur „schieben“. Es ging ihm darum, mit den unterschlagenen
Geldern finanzielle Engpässe zu überbrücken und einen Ausgleich mittels seines
Dezembergehaltes zu bewirken. Der dahingehenden Einlassung des Beklagten schenkt der
Senat weiterhin Glauben. Dies stimmt mit dem Eindruck überein, den die Zeugin S. bei der
Vernehmung des Beklagten am 3.12.2001 gewonnen hat.
Dass der Beklagte die aufgezeigten Dienstpflichtverletzungen schuldhaft begangen hat, ist
im Urteil des Senats vom 8.3.2004 ausführlich dargelegt. Der Beklagte stellt dies
ersichtlich nicht mehr in Abrede. Ergänzende Ausführungen erübrigen sich daher.
3. Wegen des festgestellten innerdienstlichen Dienstvergehens muss der Beklagte aus dem
Beamtenverhältnis entfernt werden; er hat nämlich das Vertrauen seines Dienstherrn
endgültig verloren (§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG).
Wie das Bundesverwaltungsgericht im Revisionsurteil vom 20.10.2005 überzeugend
herausgearbeitet hat, setzt eine angemessene Bemessung der im vorliegenden Fall
angebrachten Disziplinarmaßnahme voraus, dass die sich aus § 13 Abs. 1 Sätze 2 bis 4
BDG ergebenden Kriterien - Schwere des Dienstvergehens, Persönlichkeitsbild des
Beamten und Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der
Allgemeinheit - mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die
Entscheidung eingestellt werden. Unter Berücksichtigung aller belastenden und
entlastenden Umstände muss die Disziplinarmaßnahme bestimmt werden, die in einem
gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des
Beamten steht. Auch bei einem Zugriffsdelikt darf die Prüfung nicht mit der Feststellung
enden, dass keiner der in der bisherigen Rechtsprechung anerkannten „klassischen“
Milderungsgründe vorliegt, und schon deshalb auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis
erkannt werden. Vielmehr bedarf es auch dann einer umfassenden Würdigung der
Fallumstände, insbesondere des Persönlichkeitsbildes des Beamten, um einen endgültigen
Vertrauensverlust feststellen zu können. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob der
Dienstherr bei objektiver Gewichtung des Dienstvergehens auf der Basis der festgestellten
belastenden und entlastenden Umstände noch darauf vertrauen kann, der Beamte werde
in Zukunft seinen Dienstpflichten ordnungsgemäß nachkommen.
Davon ausgehend ist der Senat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.5.2006 zu
der Überzeugung gelangt, dass die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, die
angemessene disziplinare Reaktion auf das Dienstvergehen des Beklagten darstellt.
a) Das Fehlverhalten des Beklagten wiegt sehr schwer. Ganz im Vordergrund steht dabei
der Zugriff auf die Nachentgelte und die Nachnahmen. In insgesamt 54 Fällen über mehr
als drei Monate hat der Beklagte ihm dienstlich anvertraute Gelder veruntreut und dadurch
die Klägerin um ca. 675,- DM geschädigt. Er handelte dabei aus Eigennutz mit direktem
Vorsatz. Bezüglich der Nachentgelte, von denen er in der fraglichen Zeit kein einziges
abgeführt hat, bestand dabei bei ihm - anders als bei den vier „geschobenen“ Nachnahmen
- zu keinem Zeitpunkt die Absicht zu einem freiwilligen Schadensausgleich.
Durch sein Verhalten hat der Beklagte im Kernbereich der ihm obliegenden und von der
Sache her für jeden Beamten leicht einsehbaren Dienstpflichten grundlegend versagt. Der
Dienstherr - hier die Post - ist auf die absolute Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer
Briefzusteller beim Umgang mit dienstlich anvertrauten Geldern angewiesen. Schon aus
Gründen einer sparsamen Verwaltung der Haushaltsmittel ist eine ständige und lückenlose
Kontrolle eines jeden Mitarbeiters unmöglich und muss deswegen weitgehend durch
Vertrauen ersetzt werden.
b) Die aufgezeigte besondere Schwere des Dienstvergehens führt nach den Worten des
Bundesverwaltungsgerichts im Revisionsurteil vom 20.10.2005 dazu, dass „die Entfernung
aus dem Beamtenverhältnis grundsätzlich Ausgangspunkt der Bestimmung der
angemessenen Disziplinarmaßnahme ist“. Diese „Indizwirkung“ entfällt hier nicht, denn die
hierzu erforderlichen gewichtigen Entlastungsgründe liegen nicht vor. Vielmehr führt die
gebotene umfassende Würdigung aller Fallumstände, insbesondere des
Persönlichkeitsbildes des Beklagten, zu der Prognose, der Beklagte werde auch künftig
seine Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen.
aa) Ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen eines in der bisherigen
Rechtsprechung anerkannten „klassischen“ Milderungsgrundes - bezogen auf das
Dienstvergehen als Einheit - liegen nicht vor. Insoweit kann auf die Ausführungen im Urteil
des Senats vom 8.3.2004 verwiesen werden. Gegenteiliges macht auch der Beklagte nicht
mehr geltend.
bb) Die mündliche Verhandlung vom 17.5.2006 hat ergeben, dass dem Beklagten nicht
zugute gebracht werden kann, das „Schieben“ der vier Nachnahmen am 3.12.2001
freiwillig offenbart zu haben. Vielmehr fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten zu dieser
für das Vorliegen eines Milderungsgrundes ausreichenden Voraussetzung vgl. BVerwG,
Urteil vom 30.9.1992 - 1 D 32.91 -, BVerwGE 93, 294 (297),
dass der Beklagte, nachdem er das Unterschlagen der Nachentgelte gestanden hatte, sein
Fehlverhalten in Bezug auf die Nachnahmen der Ermittlungsführerin S. ohne Furcht vor
Entdeckung zur Kenntnis gebracht hat.
Die mündliche Verhandlung vom 17.5.2006 hat zu dem insoweit entscheidenden
Gespräch, das am 3.12.2001 die Ermittlungsführerin S. mit dem Beklagten geführt hat,
folgenden Hergang deutlich gemacht:
Bei der Klägerin war im Sommer 2001 die Vermutung aufgekommen, dass der Beklagte
eingezogene Nachentgelte nicht abrechnet. Dieser Verdacht erhärtete sich im Zuge der
Fangbriefaktion, die im Zusammenwirken mit Frau M. zwischen dem 12. und 23.11.2001
durchgeführt wurde. Das Beweismaterial war danach so eindeutig, dass der Beklagte im
Grunde bereits überführt war. Als die Ermittlungsführerin S. den Beklagten am 3.12.2001
mit dem erwähnten Vorwurf und dem einschlägigen Beweismaterial konfrontierte, gestand
der Beklagte die Unterschlagung der Nachentgelte alsbald. Kurz danach kam er von sich
aus auf die vier „geschobenen“ Nachnahmen zu sprechen und offenbarte sein
Fehlverhalten auch insoweit. Allerdings folgten das Geständnis des Beklagten bezüglich der
Nachentgelte und das Offenbaren des „Schiebens“ der Nachnahmen nicht unmittelbar
aufeinander. Vielmehr hatte die Ermittlungsführerin S., wie sie - gestützt auf private
Notizen über den damaligen Hergang - dem Senat glaubhaft geschildert und der Beklagte
danach nicht in Abrede gestellt hat, nach dem Geständnis des Beklagten bezüglich der
Nachentgelte die Rede auf die vom Beklagten korrekt abgerechnete Nachnahmesendung
M. vom 17.11.2001 gebracht. Wenngleich dies geschah, obwohl zu diesem Zeitpunkt bei
der Klägerin kein Verdacht bestand, Nachnahmen habe der Beklagte ebenfalls
unterschlagen, steht für den Senat angesichts des aufgezeigten Ablaufs außer Frage, dass
das Offenbaren bezüglich des „Schiebens“ der Nachnahmen ausschlaggebend auf die -
objektiv unbegründete - Sorge des Beklagten zurückzuführen war, die Klägerin sei ihm auch
insoweit - zumindest teilweise - „auf die Schliche“ gekommen. Entscheidend für diese
Annahme ist, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 17.5.2006 glaubhaft
bekundet hat, dass er, als er am 3.12.2001 zu seinem Vorgesetzten Si. und zu der
Ermittlungsführerin S. gerufen wurde, „ein mehr als mulmiges Gefühl“ hatte. Er war sich
nämlich bewusst, „Mist gebaut“ zu haben. Das bezog sich ausschließlich auf die
„geschobenen“ Nachnahmen, denn bezüglich der Nachentgelte fühlte er sich völlig sicher.
Dagegen war er am Morgen des 3.12.2001 - wie er einleuchtend aufgezeigt hat - in
beträchtlicher Sorge mit Blick auf die Nachnahme über 512,- DM, da diese zu diesem
Zeitpunkt schon „verhältnismäßig lange überfällig“ war. Der Beklagte schätzte das Risiko,
insoweit bereits aufgefallen zu sein, schon vor Beginn des Gespräches mit der
Ermittlungsführerin S. auf 50 zu 50. Vor diesem Hintergrund leuchtet in Ermangelung einer
anderen nachvollziehbaren und überzeugenden Erklärung des Beklagten dem Senat die
Beurteilung der Zeugin S. ein, dass der Beklagte, nachdem er das Unterschlagen der
Nachentgelte eingestanden hatte und die Ermittlungsführerin die korrekte Abrechnung der
Nachnahme M. ansprach, annahm, auch bezüglich des Unterschlagens von
Nachnahmebeträgen bestehe gegen ihn zumindest bereits ein konkreter Verdacht, wenn
er sich nicht sogar bezüglich der Nachnahme über 512,- DM bereits als überführt ansah.
Darin lag dann der ausschlaggebende Beweggrund dafür, sich zu offenbaren.
Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte, wie ihm der Senat abnimmt, über das
Wochenende des 1./2.12.2001 am Geldautomaten 700,- DM von seinem Konto
abgehoben hatte, um nach Dienstschluss am 3. oder im Verlaufe des 4.12.2001 die vier
überfälligen Nachnahmen nachträglich abzurechnen. Dieser Plan beschränkte sich darauf,
so die Angelegenheit „aus der Welt zu schaffen“, ohne aufzufallen. Den weitergehenden
Entschluss, sein Fehlverhalten in Bezug auf die Nachnahmen zu offenbaren, fasste der
Beklagte dagegen erst, als er sich, nachdem die Zeugin S. nach den Nachentgelten auf
eine Nachnahme zu sprechen gekommen war, zumindest unter dem Verdacht, wenn nicht
gar überführt sah, Gelder aus Nachnahmen ebenfalls unterschlagen zu haben.
Davon ausgehend war das Offenbaren des „Schiebens“ der Nachnahmen nicht mehr
freiwillig. Freiwilligkeit setzt nämlich das Fehlen von Furcht vor Entdeckung voraus. Dabei
kommt es nicht darauf an, ob das Fehlverhalten wirklich entdeckt war und der betreffende
Beamte tatsächlich unter Verdacht stand, ob also eine Entdeckungsgefahr objektiv vorlag.
Honoriert werden soll nämlich mit dem Milderungsgrund des freiwilligen Offenbarens, dass
dann, wenn ein Beamter, der ein Dienstvergehen begangen hat, von sich aus auf den
rechten Pfad zurückkehrt, bei ihm positive Persönlichkeitselemente sichtbar werden, die ein
Restvertrauen seines Dienstherrn rechtfertigen. Daraus wird deutlich, dass die Freiwilligkeit
des Offenbarens allein aus der Sicht des konkreten Beamten zu beurteilen ist. Deshalb
offenbart sich zwar derjenige freiwillig, der zu diesem Zeitpunkt bereits unter konkretem
Verdacht steht, davon aber nichts weiß; demgegenüber handelt derjenige nicht freiwillig,
der sich - wenn auch zu Unrecht - bereits entdeckt glaubt
vgl. zum Merkmal der Freiwilligkeit BVerwG, Urteile vom 8.7.1998 - 1 D 52.97 -, vom
7.2.2001 - 1 D 69.99 -, ZBR 2001, 332 (333), vom 27.11.2002 - 1 D 10.02 -, vom
11.12.2002 - 1 D 11.02 - und vom 23.2.2005 - 1 D 13.04 -, ZBR 2005, 252 (253).
cc) Des ungeachtet ist dem Beklagten zugute zu halten, dass er sein Fehlverhalten am
3.12.2001 mit Blick auf die Nachentgelte und auf die Nachnahmen - wenn auch nicht
freiwillig - eingestanden hat.
Außerdem nimmt ihm der Senat - wie bereits erwähnt - ab, dass er aufgrund eines am 1.
oder 2.12.2001 noch ohne konkrete Furcht vor Entdeckung gefassten Entschlusses die
vier „geschobenen“ Nachnahmen zuzüglich der zugehörigen Entgelte am 3. oder
spätestens 4.12.2001 nachträglich abrechnen wollte und diese Absicht durch Abheben des
zum Schadensausgleich erforderlichen Geldbetrags bereits ins Werk gesetzt hatte, bevor
er von der Ermittlungsführerin S. zur Rede gestellt wurde. Dagegen war der Beklagte zu
diesem Zeitpunkt noch nicht dazu gekommen, das zur nachträglichen „Einschleusung“ der
unterschlagenen Nachnahmen in den Geschäftsgang unabdingbare Formular „Zustellblatt“
auszufüllen. Das hatte er sich vielmehr für den Nachmittag des 3.12.2001, spätestens
aber für den Folgetag vorgenommen. Erst dann wollte er das Zustellblatt und den
erforderlichen Geldbetrag von 569,80 DM in einem Mäppchen in das vorgesehene
Trommelwertgelass einwerfen. Dennoch liegt bezüglich dieses Teils des Dienstvergehens
ein gewichtiger Milderungsgrund vor
vgl. BVerwG, Urteile vom 28.5.1991 - 1 D 92.90 –. ZBR 1992, 59 ( 60), und vom
4.4.2001 - 1 D 19.00 -, BVerwGE 114, 140 (148).
Zugunsten des Beklagten spricht weiter, dass er den von ihm angerichteten Schaden am
3.12.2001 - die Ermittlungsführerin S. zog im Anschluss an die Vernehmung 693,- DM von
ihm ein - vollständig ausgeglichen hat und dass er disziplinar nicht vorbelastet ist.
Außerdem hat die mündliche Verhandlung vom 17.5.2006 ergeben, dass es dem
Beklagten gelungen ist, seine finanziellen Verhältnisse zu ordnen, und dass er seinen
Alkoholkonsum und seine Spielsucht unter Kontrolle hat. Schließlich spricht einiges dafür,
dass er durch die im Dezember 2005 begründete Lebensgemeinschaft mit seiner Freundin
und durch die Mitsorge für deren Sohn mehr Halt gefunden hat beziehungsweise finden
wird.
dd) Den aufgezeigten entlastenden Umständen stehen beachtliche Erschwerungsgründe
gegenüber. In erster Linie ist insoweit das bereits angesprochene große Gewicht der
Zugriffsdelikte zu nennen. Hinzu kommen die nicht termingerechte Zustellung der
Postwurfspezialsendungen und die daraus deutlich werdende, vom Senat bereits im Urteil
vom 8.3.2004 aufgezeigte, aus einer Kombination von Bequemlichkeit und Schlampigkeit
bestehende Einstellung. Gesehen werden muss zudem, dass der Beklagte die
Nachentgelte - anders als die Nachnahmen - freiwillig nie ausgleichen wollte. Sein
Entschluss, zwar die Nachentgelte, nicht aber auch die Nachnahmen sich auf Dauer
anzueignen, beruhte auf einer klaren Abwägung des Entdeckungsrisikos. Selbst die
Beobachtung, dass ein Kollege in vergleichbarer Situation mittels Fangsendungen hatte
überführt werden können, konnte den Beklagten nicht veranlassen, sein verwerfliches Tun
zu beenden und den bereits angerichteten Schaden auszugleichen. Er war nämlich davon
überzeugt, Fangbriefe als solche zu erkennen. Weiterhin spricht gegen ihn, dass er bereits
ein halbes Jahr nach der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit im
Kernbereich seiner Dienstpflichten versagt hat. Zudem war er zuletzt nicht positiv beurteilt
worden, und auch zuvor konnte er kaum etwas Positives aus seinem Dienstverhältnis
vorweisen
dazu näher Urteil vom 8.3.2004, S. 34.
ee) Bei einer Gewichtung allen Für und Wider überwiegen nach Auffassung des Senats klar
die belastenden Umstände, vor allem die Schwere des Dienstvergehens. Insgesamt fehlt
dem Beamten nach dem vom Senat in der mündlichen Verhandlung gewonnenen
persönlichen Eindruck - weiterhin - die richtige Einstellung zu seinem Dienst. Bei einem
Gegeneinander von privaten Interessen und dienstlichen Pflichten entscheidet er sich
durchweg für erstere. Vor diesem Hintergrund fallen die entlastenden Umstände letztlich
nicht durchschlagend ins Gewicht. Vielmehr muss aufgrund der angeschuldigten
Dienstpflichtverletzungen davon ausgegangen werden, dass er auch in Zukunft seinen
Dienstpflichten nicht hinreichend nachkommen wird.
ff) Diese negative Prognose hat inzwischen - ohne dass es darauf noch ankäme - eine klare
Bestätigung gefunden. Der Beklagte hat nämlich ein weiteres Dienstvergehen begangen,
wie aufgrund seines uneingeschränkten Geständnisses in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat zweifelsfrei feststeht zu den Umständen, unter denen eine während eines in
zweiter Instanz anhängigen und daher einer Nachtragsanschuldigung nicht zugänglichen
Disziplinarverfahrens begangene weitere Dienstpflichtverletzung bei der
Sanktionsbestimmung berücksichtigt werden darf, vgl. BVerwG, Urteile vom 11.8.1987 - 1
D 149.86 -, und vom 28.5.1991 - 1 D 92.90 -, a.a.O.,S. 60; ferner Brügelmann in Schütz-
Schwegmann, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder - Stand: November 2004 -, § 13
Rdnr. 20.
Er hat in Kenntnis der Unzulässigkeit seines Tuns am 12.7.2005 ohne die nach § 65 Abs. 1
BBG erforderliche Genehmigung seines Dienstherrn eine vollschichtige Tätigkeit bei der
Firma H. aufgenommen und diese Beschäftigung trotz nachdrücklicher Belehrung im
Rahmen eines am 1.8.2005 geführten Gesprächs bei der Niederlassung BRIEF und selbst
noch nach der Verweigerung der dann von ihm beantragten Nebentätigkeitserlaubnis durch
Bescheid vom 2.9.2005 bis Ende September 2005 fortgesetzt. Außerdem hat er die aus
dieser Nebentätigkeit erzielten Einkünfte - monatlich rund 1100 Euro (brutto) - in
Missachtung der ihm bekannten dienstlichen Weisung vom 8.4.2002 seinem Dienstherrn
nicht angezeigt und dadurch eine weitergehende Einbehaltung seiner Dienstbezüge nach §
38 Abs. 2 BDG verhindert. All dies, insbesondere auch das Wissen um die Unzulässigkeit
der Ausübung der Nebentätigkeit ohne die entsprechende Erlaubnis und um die Pflicht zur
Anzeige der aus der Nebentätigkeit erzielten Einkünfte, hat der Beklagte eingestanden.
Sicherlich kann ihm abgenommen werden, dass er überrascht war, als ihm ohne
Vorankündigung am 11.7.2005 der einen Arbeitsbeginn am Folgetag vorsehende
Arbeitsvertrag zur Unterschrift vorgelegt wurde, und es kann Verständnis dafür
aufgebracht werden, dass er angesichts des damaligen Standes des Disziplinarverfahrens
diese Chance sich nicht entgehen lassen wollte. Seine Pflichtverletzungen gewinnen des
ungeachtet dadurch deutlich an Gewicht, dass er sein - wie ihm bekannt war - unzulässiges
Tun selbst noch nach der mündlichen Belehrung vom 1.8.2005 und nach Erhalt des
Ablehnungsbescheides vom 2.9.2005 fortsetzte und die ihm am 13.9.2005 förmlich
zugestellte Aufforderung, binnen zwei Wochen die infolge der Aufnahme der Nebentätigkeit
eingetretene Änderung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse im Detail anzuzeigen, bis zum
11.10.2005 missachtete
zum disziplinaren Gewicht der Aufnahme einer Nebentätigkeit ohne die erforderliche
Genehmigung vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1990 - 1 D 63.89 -, DVBl. 1991, 637 (638),
und OVG Münster, Urteil vom 26.11.2003 - 22 dA 1534.01 -, NVwZ-RR 2004, 594.
Dass ihn dabei ein unvermeidlicher Verbotsirrtum entlasten würde, macht er selbst nicht
geltend und ist nach den Gegebenheiten auszuschließen.
Insgesamt wird durch das aufgezeigte Verhalten erneut die nachlässige Einstellung des
Beklagten gegenüber seinen Dienstpflichten und das Überordnen privater vor dienstlichen
Belangen deutlich, wobei mit Gewicht hinzutritt, dass er damals unter dem Druck des
laufenden Disziplinarverfahrens stand. Selbst in dieser Situation, in der korrekteste
Dienstpflichterfüllung zu erwarten gewesen wäre, beging er vorsätzlich ein weiteres
Dienstvergehen.
Damit erweist sich auch aus heutiger Sicht die Entfernung des Beklagten aus dem
Beamtenverhältnis als unvermeidlich, so dass die Berufung gegen das erstinstanzliche
Urteil zurückgewiesen werden muss.
Die Kostenentscheidung folgt den §§ 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4, 78 Abs. 1 BDG, 154 Abs. 2
VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 3 BDG, 167 VwGO,
708 Nr. 11 ZPO.
Die Voraussetzungen der §§ 69 BDG, 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG für die Zulassung der
Revision liegen nicht vor.