Urteil des OVG Saarland vom 17.05.2006, 7 R 2/06

Entschieden
17.05.2006
Schlagworte
Beamtenverhältnis, Deutsche bundespost, Die post, Nebentätigkeit, Unterschlagung, Beamter, Zustellung, Freiwilligkeit, Absicht, Disziplinarverfahren
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OVG Saarlouis Urteil vom 17.5.2006, 7 R 2/06

kein freiwilliges Offenbaren bei Irrtum, entdeckt zu sein; Einbeziehung einer nachfolgenden Dienstpflichtverletzung bei der Maßnahmezumessung im Berufungsverfahren

Leitsätze

1. Ein Beamter offenbart eine Dienstpflichtverletzung dann nicht freiwillig, wenn er sein Fehlverhalten vom Dienstherrn entdeckt glaubt und sich unter konkretem Tatverdacht sieht; das gilt auch dann, wenn dem Dienstherrn das Fehlverhalten tatsächlich noch unbekannt ist.

2. Begeht ein Beamter während eines in zweiter Instanz anhängigen und daher einer Nachtragsanschuldigung nicht zugänglichen Disziplinarklageverfahren eine weitere Dienstpflichtverletzung, so darf diese bei der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme berücksichtigt werden, sofern der einschlägige Sachverhalt - z.B. aufgrund eines umfassenden Geständnisses des Beamten - abschließend geklärt ist.

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des gerichtsgebührenfreien Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der am ....1974 geborene Beklagte, der am 1.8.1990 als auszubildende „Dienstleistungsfachkraft im Postbetrieb“ in den Dienst der Deutschen Bundespost getreten war, wurde nach erfolgreichem Abschluss der Berufsausbildung am 11.6.1992 von der Klägerin unter gleichzeitiger Ernennung zum Postoberschaffner z. A. in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen. Die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit wurde dem am 1.2.1995 zum Posthauptschaffner beförderten Beklagten am 12.3.2001 verliehen. Bis zu seiner vorläufigen Dienstenthebung im April 2002 war er als Briefzusteller eingesetzt. Mit Beurteilung vom 12.11.2001 wurden ihm gerade noch befriedigende Leistungen bescheinigt.

Wegen des Verdachts, ein Dienstvergehen begangen zu haben, hatte der örtliche Leiter der Niederlassung Produktion BRIEF der Deutschen Post AG am 6.11.2001 gegen den ledigen Beklagten disziplinarische Vorermittlungen eingeleitet. Aufgrund des Ermittlungsergebnisses wurde ihm zur Last gelegt, von August bis Dezember 2001 folgende Dienstpflichtverletzungen begangen zu haben:

nicht termingerechte Zustellung von 75 Postwurfsendungen,

Unterschlagung von Briefnachentgelten in Höhe von insgesamt 106,90 DM,

„Schieben“ von Nachnahmebeträgen in Höhe von insgesamt 557,80 DM zuzüglich Entgelten von 12,00 DM.

Das gegen den Beklagten wegen des Vorwurfs der Unterschlagung oder Untreue eingeleitete Strafverfahren wurde nach Zahlung einer Geldauflage in Höhe von 400,-- Euro von der Staatsanwaltschaft Zweibrücken am 1.8.2002 gemäß § 153 a Abs. 1 StPO endgültig eingestellt.

Nachdem die Klägerin aufgrund des Ermittlungsergebnisses beschlossen hatte, gegen den Beklagten Disziplinarklage mit dem Antrag auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu

erheben, teilte der vom Beklagten angerufene örtliche Betriebsrat der Niederlassung durch Schreiben vom 3.7.2002 mit, er könne gegen die Erhebung der Disziplinarklage keine Einwendungen vorbringen, die sich auf die in § 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG bezeichneten Gründe stützen ließen. Vorsorglich weise er jedoch darauf hin, dass er im Hinblick auf die Rechtsprechung zu den außergewöhnlichen Milderungsgründen eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis für überzogen erachte. Der Niederlassungsleiter erwiderte mit Schreiben vom 10.7.2002, dass er mangels vorgebrachter Einwendungen im Sinne des Gesetzes keinen Anlass sehe, von der Klageerhebung Abstand zu nehmen.

Die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost stimmte der beabsichtigten Klageerhebung zu.

Das Verwaltungsgericht hat auf die am 17.9.2002 eingegangene Disziplinarklage durch aufgrund mündlicher Verhandlung vom 12.9.2003 ergangenes Urteil - 13 K 1/02.D - den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Dessen Berufung hat der Senat durch Urteil vom 8.3.2004 - 7 R 1/03 - (AS 31, 161 = IÖD 2004, 131) im Wesentlichen aus folgenden Gründen zurückgewiesen:

Der Stattgabe der Disziplinarklage stehe kein Mangel des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens entgegen. Der nach § 28 PostPersRG zuständige Betriebsrat habe „bei Erhebung der Disziplinarklage“ 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG) keine Einwendungen im Sinne des Gesetzes erhoben. Der vorsorgliche Hinweis des Betriebsrats, er halte eine Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis für überzogen, stelle keine Einwendung im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BPersVG dar.

Das vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellte Dienstvergehen wiege so schwer, dass der Beklagte aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden müsse 13 Abs. 2 Satz 1 BDG). Maßgebend für die Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme sei der Zugriff auf die Nachentgelte und Nachnahmebeträge. Der Beklagte habe in insgesamt 54 Fällen über mehr als drei Monate dienstlich erlangtes Geld - bei den Nachentgelten 106,90 DM auf Dauer, bei den Nachnahmen einschließlich Entgelten 569,80 DM vorübergehend - für private Zwecke verwendet und damit ein schweres Dienstvergehen im Kernbereich der ihm obliegenden Dienstpflichten begangen. Ein so handelnder Beamter verliere das Vertrauen seines Dienstherrn und müsse aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden, sofern nicht die Voraussetzungen eines von der Rechtsprechung anerkannten Milderungsgrundes vorlägen. Dies sei hier nicht der Fall. Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf verminderte Schuldfähigkeit zur Tatzeit berufen. Schließlich sei die ausgesprochene Disziplinarmaßnahme nicht unverhältnismäßig. Bei der gebotenen Gesamtschau bestehe kein Anlass zur Milde.

Auf die Revision des Beklagten hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12.04 - (NVwZ 2006, 469) das Urteil des Senats vom 8.3.2004 aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Das ist im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das behördliche Disziplinarverfahren leide mit Blick auf die Mitwirkung des Betriebsrats nicht an einem wesentlichen Mangel. Überzeugend habe das Berufungsgericht auch dargelegt, dass der Beklagte insbesondere durch den Zugriff auf die Nachentgelte und Nachnahmebeträge ein schweres Dienstvergehen im Kernbereich seiner Dienstpflichten begangen habe. Indes seien die Erwägungen zur Bestimmung der Disziplinarmaßnahme nicht mit § 13 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BDG vereinbar. Eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis setze nämlich - neben der Schwere des Dienstvergehens und dem Fehlen anerkannter Milderungsgründe - auch bei sogenannten Zugriffsdelikten eine umfassende Würdigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten voraus, um einen endgültigen Vertrauensverlust feststellen zu können. Die insoweit gebotene Abwägung aller belastenden und entlastenden Umstände lasse sich dem Berufungsurteil vom 8.3.2004 nicht entnehmen und sei deshalb nachzuholen.

Der Kläger macht nunmehr geltend, unter Berücksichtigung aller konkreten Fallumstände verbiete sich seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Angemessen wäre allenfalls eine Zurückstufung, die indes an § 14 Abs. 1 BDG scheitere.

Er beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils das Disziplinarverfahren einzustellen,

hilfsweise,

die Klage abzuweisen,

weiter hilfsweise,

eine mildere Disziplinarmaßnahme zu verhängen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, dass mit Verfügung vom 3.3.2006 gegen den Beklagten ein weiteres Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei. Der Beklagte habe nämlich ab dem 12.7.2005 ungenehmigt eine Nebentätigkeit mit einer Wochenarbeitszeit von 37,5 Stunden aufgenommen und dieses Beschäftigungsverhältnis trotz nachdrücklicher Belehrung und anschließender Verweigerung der dann beantragten Nebentätigkeitserlaubnis bis zum 4.10.2005 fortgesetzt; des Weiteren habe der Beklagte - wiederum entgegen ausdrücklicher Belehrung - das aus der Nebentätigkeit erzielte Einkommen von rund 1100 Euro/Monat seinem Dienstherrn nicht mitgeteilt und dadurch erreicht, dass eine weitergehende Einbehaltung der Dienstbezüge unterblieben sei. Nach ihrer - der Klägerin - Überzeugung sei eine Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis schon wegen der Zugriffsdelikte unvermeidlich. Jedenfalls aber gebiete die Tatsache, dass der Beklagte während des laufenden Disziplinarverfahrens ein weiteres Dienstvergehen begangen habe, die Verhängung der Höchstmaßnahme.

Der Senat hat den Beklagten zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen angehört und durch Vernehmung der Postbetriebsinspektorin S. Beweis über die von dieser gegen den Beklagten geführten Ermittlungen, insbesondere über den Inhalt der Erklärungen des Beklagten bei der Befragung vom 3.12.2001, erhoben. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.5.2006 verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den in der mündlichen Verhandlung erörterten Inhalt der verfahrensbezogenen Gerichtsakten, der weiteren Gerichtsakten 4 F 1/06 und 12 F 41/05 - 1 W 17/05, der Akte 4009 Js 2125/02 der Staatsanwaltschaft Zweibrücken, der Personalakten des Beklagten und der einschlägigen Ermittlungsakten der Klägerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auf die zulässige Disziplinarklage 52 Abs. 1 BDG) auf die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis erkannt (§§ 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 5, 10, 13 BDG).

1. Der Stattgabe der Disziplinarklage steht kein Mangel des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens entgegen. Das ist durch das Revisionsurteil vom 20.10.2005 geklärt.

2. Der Beklagte hat ein aus drei Komplexen - vorübergehende nicht eigennützige Postunterdrückung durch Unterlassung der Zustellung von ca. 70 Postwurfspezialsendungen am 7. und 8.9.2001, Unterschlagung von Briefnachentgelten in 50 Fällen zwischen dem 18.8. und dem 23.11.2001 mit einem Gesamtbetrag von 106,90 DM und „Schieben“ von vier Nachnahmebeträgen in Höhe von 557,80 DM zuzüglich 12,00 DM Entgelte zwischen Ende Oktober und Ende November 2001 - bestehendes einheitliches Dienstvergehen begangen, denn er hat dabei jeweils schuldhaft gegen ihm obliegende Dienstpflichten verstoßen (§§ 60 Abs. 2 Satz 1 BDG, 77 Abs. 1 Satz 1 BBG). Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die ausführliche Darstellung im Urteil des Senats vom 8.3.2004 verwiesen werden. Die mündliche Verhandlung vom 17.5.2006 hat insbesondere eine Bestätigung der in dem genannten Urteil enthaltenen einschlägigen tatsächlichen Feststellungen ergeben.

Der Beklagte hat die gegen ihn erhobenen Vorwürfe durchweg - erneut - eingeräumt. Bezüglich der Unterschlagung der Nachentgelte hat die Zeugin S. glaubhaft bekundet, ihr habe der Beklagte bei der am 3.12.2001 durchgeführten Befragung erklärt, es sei nie seine Absicht gewesen, die Nachentgelte - wenn auch verspätet - abzurechnen. Dazu passt die Einlassung des Beklagten gegenüber dem Senat, er habe sich bis zur letzten Novemberwoche 2001 über die eingezogenen Nachentgelte nie Notizen gemacht und die entsprechenden Gelder auch nicht gesondert verwahrt, sondern mit seinem eigenen Geld in einer Geldbörse vermischt und daraus regelmäßig Geld zur Begleichung privater Rechnungen entnommen. Dies bestätigt die bereits im Urteil vom 8.3.2004 näher begründete Überzeugung, bei der Nichtabrechnung der Nachentgelte in Höhe von 106,90 DM habe der Beklagte mit auf Dauer angelegter Zueignungsabsicht gehandelt und bis zur Aufdeckung seines Fehlverhaltens nie einen Schadensausgleich auch nur in Betracht gezogen.

Die Nachnahmen zuzüglich Entgelte in Höhe eines Gesamtbetrages von 569,80 DM wollte der Beklagte dagegen nur „schieben“. Es ging ihm darum, mit den unterschlagenen Geldern finanzielle Engpässe zu überbrücken und einen Ausgleich mittels seines Dezembergehaltes zu bewirken. Der dahingehenden Einlassung des Beklagten schenkt der Senat weiterhin Glauben. Dies stimmt mit dem Eindruck überein, den die Zeugin S. bei der Vernehmung des Beklagten am 3.12.2001 gewonnen hat.

Dass der Beklagte die aufgezeigten Dienstpflichtverletzungen schuldhaft begangen hat, ist im Urteil des Senats vom 8.3.2004 ausführlich dargelegt. Der Beklagte stellt dies ersichtlich nicht mehr in Abrede. Ergänzende Ausführungen erübrigen sich daher.

3. Wegen des festgestellten innerdienstlichen Dienstvergehens muss der Beklagte aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden; er hat nämlich das Vertrauen seines Dienstherrn endgültig verloren 13 Abs. 2 Satz 1 BDG).

Wie das Bundesverwaltungsgericht im Revisionsurteil vom 20.10.2005 überzeugend herausgearbeitet hat, setzt eine angemessene Bemessung der im vorliegenden Fall angebrachten Disziplinarmaßnahme voraus, dass die sich aus § 13 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 BDG ergebenden Kriterien - Schwere des Dienstvergehens, Persönlichkeitsbild des Beamten und Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit - mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Entscheidung eingestellt werden. Unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände muss die Disziplinarmaßnahme bestimmt werden, die in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten steht. Auch bei einem Zugriffsdelikt darf die Prüfung nicht mit der Feststellung enden, dass keiner der in der bisherigen Rechtsprechung anerkannten „klassischen“ Milderungsgründe vorliegt, und schon deshalb auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden. Vielmehr bedarf es auch dann einer umfassenden Würdigung der Fallumstände, insbesondere des Persönlichkeitsbildes des Beamten, um einen endgültigen Vertrauensverlust feststellen zu können. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob der Dienstherr bei objektiver Gewichtung des Dienstvergehens auf der Basis der festgestellten belastenden und entlastenden Umstände noch darauf vertrauen kann, der Beamte werde in Zukunft seinen Dienstpflichten ordnungsgemäß nachkommen.

Davon ausgehend ist der Senat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.5.2006 zu der Überzeugung gelangt, dass die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, die angemessene disziplinare Reaktion auf das Dienstvergehen des Beklagten darstellt.

a) Das Fehlverhalten des Beklagten wiegt sehr schwer. Ganz im Vordergrund steht dabei der Zugriff auf die Nachentgelte und die Nachnahmen. In insgesamt 54 Fällen über mehr als drei Monate hat der Beklagte ihm dienstlich anvertraute Gelder veruntreut und dadurch die Klägerin um ca. 675,- DM geschädigt. Er handelte dabei aus Eigennutz mit direktem Vorsatz. Bezüglich der Nachentgelte, von denen er in der fraglichen Zeit kein einziges abgeführt hat, bestand dabei bei ihm - anders als bei den vier „geschobenen“ Nachnahmen - zu keinem Zeitpunkt die Absicht zu einem freiwilligen Schadensausgleich.

Durch sein Verhalten hat der Beklagte im Kernbereich der ihm obliegenden und von der Sache her für jeden Beamten leicht einsehbaren Dienstpflichten grundlegend versagt. Der Dienstherr - hier die Post - ist auf die absolute Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer

Briefzusteller beim Umgang mit dienstlich anvertrauten Geldern angewiesen. Schon aus Gründen einer sparsamen Verwaltung der Haushaltsmittel ist eine ständige und lückenlose Kontrolle eines jeden Mitarbeiters unmöglich und muss deswegen weitgehend durch Vertrauen ersetzt werden.

b) Die aufgezeigte besondere Schwere des Dienstvergehens führt nach den Worten des Bundesverwaltungsgerichts im Revisionsurteil vom 20.10.2005 dazu, dass „die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis grundsätzlich Ausgangspunkt der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme ist“. Diese „Indizwirkung“ entfällt hier nicht, denn die hierzu erforderlichen gewichtigen Entlastungsgründe liegen nicht vor. Vielmehr führt die gebotene umfassende Würdigung aller Fallumstände, insbesondere des Persönlichkeitsbildes des Beklagten, zu der Prognose, der Beklagte werde auch künftig seine Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen.

aa) Ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen eines in der bisherigen Rechtsprechung anerkannten „klassischen“ Milderungsgrundes - bezogen auf das Dienstvergehen als Einheit - liegen nicht vor. Insoweit kann auf die Ausführungen im Urteil des Senats vom 8.3.2004 verwiesen werden. Gegenteiliges macht auch der Beklagte nicht mehr geltend.

bb) Die mündliche Verhandlung vom 17.5.2006 hat ergeben, dass dem Beklagten nicht zugute gebracht werden kann, das „Schieben“ der vier Nachnahmen am 3.12.2001 freiwillig offenbart zu haben. Vielmehr fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten zu dieser für das Vorliegen eines Milderungsgrundes ausreichenden Voraussetzung vgl. BVerwG, Urteil vom 30.9.1992 - 1 D 32.91 -, BVerwGE 93, 294 (297),

dass der Beklagte, nachdem er das Unterschlagen der Nachentgelte gestanden hatte, sein Fehlverhalten in Bezug auf die Nachnahmen der Ermittlungsführerin S. ohne Furcht vor Entdeckung zur Kenntnis gebracht hat.

Die mündliche Verhandlung vom 17.5.2006 hat zu dem insoweit entscheidenden Gespräch, das am 3.12.2001 die Ermittlungsführerin S. mit dem Beklagten geführt hat, folgenden Hergang deutlich gemacht:

Bei der Klägerin war im Sommer 2001 die Vermutung aufgekommen, dass der Beklagte eingezogene Nachentgelte nicht abrechnet. Dieser Verdacht erhärtete sich im Zuge der Fangbriefaktion, die im Zusammenwirken mit Frau M. zwischen dem 12. und 23.11.2001 durchgeführt wurde. Das Beweismaterial war danach so eindeutig, dass der Beklagte im Grunde bereits überführt war. Als die Ermittlungsführerin S. den Beklagten am 3.12.2001 mit dem erwähnten Vorwurf und dem einschlägigen Beweismaterial konfrontierte, gestand der Beklagte die Unterschlagung der Nachentgelte alsbald. Kurz danach kam er von sich aus auf die vier „geschobenen“ Nachnahmen zu sprechen und offenbarte sein Fehlverhalten auch insoweit. Allerdings folgten das Geständnis des Beklagten bezüglich der Nachentgelte und das Offenbaren des „Schiebens“ der Nachnahmen nicht unmittelbar aufeinander. Vielmehr hatte die Ermittlungsführerin S., wie sie - gestützt auf private Notizen über den damaligen Hergang - dem Senat glaubhaft geschildert und der Beklagte danach nicht in Abrede gestellt hat, nach dem Geständnis des Beklagten bezüglich der Nachentgelte die Rede auf die vom Beklagten korrekt abgerechnete Nachnahmesendung M. vom 17.11.2001 gebracht. Wenngleich dies geschah, obwohl zu diesem Zeitpunkt bei der Klägerin kein Verdacht bestand, Nachnahmen habe der Beklagte ebenfalls unterschlagen, steht für den Senat angesichts des aufgezeigten Ablaufs außer Frage, dass das Offenbaren bezüglich des „Schiebens“ der Nachnahmen ausschlaggebend auf die - objektiv unbegründete - Sorge des Beklagten zurückzuführen war, die Klägerin sei ihm auch insoweit - zumindest teilweise - „auf die Schliche“ gekommen. Entscheidend für diese Annahme ist, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 17.5.2006 glaubhaft bekundet hat, dass er, als er am 3.12.2001 zu seinem Vorgesetzten Si. und zu der Ermittlungsführerin S. gerufen wurde, „ein mehr als mulmiges Gefühl“ hatte. Er war sich nämlich bewusst, „Mist gebaut“ zu haben. Das bezog sich ausschließlich auf die „geschobenen“ Nachnahmen, denn bezüglich der Nachentgelte fühlte er sich völlig sicher. Dagegen war er am Morgen des 3.12.2001 - wie er einleuchtend aufgezeigt hat - in beträchtlicher Sorge mit Blick auf die Nachnahme über 512,- DM, da diese zu diesem Zeitpunkt schon „verhältnismäßig lange überfällig“ war. Der Beklagte schätzte das Risiko,

insoweit bereits aufgefallen zu sein, schon vor Beginn des Gespräches mit der Ermittlungsführerin S. auf 50 zu 50. Vor diesem Hintergrund leuchtet in Ermangelung einer anderen nachvollziehbaren und überzeugenden Erklärung des Beklagten dem Senat die Beurteilung der Zeugin S. ein, dass der Beklagte, nachdem er das Unterschlagen der Nachentgelte eingestanden hatte und die Ermittlungsführerin die korrekte Abrechnung der Nachnahme M. ansprach, annahm, auch bezüglich des Unterschlagens von Nachnahmebeträgen bestehe gegen ihn zumindest bereits ein konkreter Verdacht, wenn er sich nicht sogar bezüglich der Nachnahme über 512,- DM bereits als überführt ansah. Darin lag dann der ausschlaggebende Beweggrund dafür, sich zu offenbaren.

Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte, wie ihm der Senat abnimmt, über das Wochenende des 1./2.12.2001 am Geldautomaten 700,- DM von seinem Konto abgehoben hatte, um nach Dienstschluss am 3. oder im Verlaufe des 4.12.2001 die vier überfälligen Nachnahmen nachträglich abzurechnen. Dieser Plan beschränkte sich darauf, so die Angelegenheit „aus der Welt zu schaffen“, ohne aufzufallen. Den weitergehenden Entschluss, sein Fehlverhalten in Bezug auf die Nachnahmen zu offenbaren, fasste der Beklagte dagegen erst, als er sich, nachdem die Zeugin S. nach den Nachentgelten auf eine Nachnahme zu sprechen gekommen war, zumindest unter dem Verdacht, wenn nicht gar überführt sah, Gelder aus Nachnahmen ebenfalls unterschlagen zu haben.

Davon ausgehend war das Offenbaren des „Schiebens“ der Nachnahmen nicht mehr freiwillig. Freiwilligkeit setzt nämlich das Fehlen von Furcht vor Entdeckung voraus. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Fehlverhalten wirklich entdeckt war und der betreffende Beamte tatsächlich unter Verdacht stand, ob also eine Entdeckungsgefahr objektiv vorlag. Honoriert werden soll nämlich mit dem Milderungsgrund des freiwilligen Offenbarens, dass dann, wenn ein Beamter, der ein Dienstvergehen begangen hat, von sich aus auf den rechten Pfad zurückkehrt, bei ihm positive Persönlichkeitselemente sichtbar werden, die ein Restvertrauen seines Dienstherrn rechtfertigen. Daraus wird deutlich, dass die Freiwilligkeit des Offenbarens allein aus der Sicht des konkreten Beamten zu beurteilen ist. Deshalb offenbart sich zwar derjenige freiwillig, der zu diesem Zeitpunkt bereits unter konkretem Verdacht steht, davon aber nichts weiß; demgegenüber handelt derjenige nicht freiwillig, der sich - wenn auch zu Unrecht - bereits entdeckt glaubt

vgl. zum Merkmal der Freiwilligkeit BVerwG, Urteile vom 8.7.1998 - 1 D 52.97 -, vom 7.2.2001 - 1 D 69.99 -, ZBR 2001, 332 (333), vom 27.11.2002 - 1 D 10.02 -, vom 11.12.2002 - 1 D 11.02 - und vom 23.2.2005 - 1 D 13.04 -, ZBR 2005, 252 (253).

cc) Des ungeachtet ist dem Beklagten zugute zu halten, dass er sein Fehlverhalten am 3.12.2001 mit Blick auf die Nachentgelte und auf die Nachnahmen - wenn auch nicht freiwillig - eingestanden hat.

Außerdem nimmt ihm der Senat - wie bereits erwähnt - ab, dass er aufgrund eines am 1. oder 2.12.2001 noch ohne konkrete Furcht vor Entdeckung gefassten Entschlusses die vier „geschobenen“ Nachnahmen zuzüglich der zugehörigen Entgelte am 3. oder spätestens 4.12.2001 nachträglich abrechnen wollte und diese Absicht durch Abheben des zum Schadensausgleich erforderlichen Geldbetrags bereits ins Werk gesetzt hatte, bevor er von der Ermittlungsführerin S. zur Rede gestellt wurde. Dagegen war der Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch nicht dazu gekommen, das zur nachträglichen „Einschleusung“ der unterschlagenen Nachnahmen in den Geschäftsgang unabdingbare Formular „Zustellblatt“ auszufüllen. Das hatte er sich vielmehr für den Nachmittag des 3.12.2001, spätestens aber für den Folgetag vorgenommen. Erst dann wollte er das Zustellblatt und den erforderlichen Geldbetrag von 569,80 DM in einem Mäppchen in das vorgesehene Trommelwertgelass einwerfen. Dennoch liegt bezüglich dieses Teils des Dienstvergehens ein gewichtiger Milderungsgrund vor

vgl. BVerwG, Urteile vom 28.5.1991 - 1 D 92.90 –. ZBR 1992, 59 ( 60), und vom 4.4.2001 - 1 D 19.00 -, BVerwGE 114, 140 (148).

Zugunsten des Beklagten spricht weiter, dass er den von ihm angerichteten Schaden am 3.12.2001 - die Ermittlungsführerin S. zog im Anschluss an die Vernehmung 693,- DM von ihm ein - vollständig ausgeglichen hat und dass er disziplinar nicht vorbelastet ist. Außerdem hat die mündliche Verhandlung vom 17.5.2006 ergeben, dass es dem Beklagten gelungen ist, seine finanziellen Verhältnisse zu ordnen, und dass er seinen

Alkoholkonsum und seine Spielsucht unter Kontrolle hat. Schließlich spricht einiges dafür, dass er durch die im Dezember 2005 begründete Lebensgemeinschaft mit seiner Freundin und durch die Mitsorge für deren Sohn mehr Halt gefunden hat beziehungsweise finden wird.

dd) Den aufgezeigten entlastenden Umständen stehen beachtliche Erschwerungsgründe gegenüber. In erster Linie ist insoweit das bereits angesprochene große Gewicht der Zugriffsdelikte zu nennen. Hinzu kommen die nicht termingerechte Zustellung der Postwurfspezialsendungen und die daraus deutlich werdende, vom Senat bereits im Urteil vom 8.3.2004 aufgezeigte, aus einer Kombination von Bequemlichkeit und Schlampigkeit bestehende Einstellung. Gesehen werden muss zudem, dass der Beklagte die Nachentgelte - anders als die Nachnahmen - freiwillig nie ausgleichen wollte. Sein Entschluss, zwar die Nachentgelte, nicht aber auch die Nachnahmen sich auf Dauer anzueignen, beruhte auf einer klaren Abwägung des Entdeckungsrisikos. Selbst die Beobachtung, dass ein Kollege in vergleichbarer Situation mittels Fangsendungen hatte überführt werden können, konnte den Beklagten nicht veranlassen, sein verwerfliches Tun zu beenden und den bereits angerichteten Schaden auszugleichen. Er war nämlich davon überzeugt, Fangbriefe als solche zu erkennen. Weiterhin spricht gegen ihn, dass er bereits ein halbes Jahr nach der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit im Kernbereich seiner Dienstpflichten versagt hat. Zudem war er zuletzt nicht positiv beurteilt worden, und auch zuvor konnte er kaum etwas Positives aus seinem Dienstverhältnis vorweisen

dazu näher Urteil vom 8.3.2004, S. 34.

ee) Bei einer Gewichtung allen Für und Wider überwiegen nach Auffassung des Senats klar die belastenden Umstände, vor allem die Schwere des Dienstvergehens. Insgesamt fehlt dem Beamten nach dem vom Senat in der mündlichen Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck - weiterhin - die richtige Einstellung zu seinem Dienst. Bei einem Gegeneinander von privaten Interessen und dienstlichen Pflichten entscheidet er sich durchweg für erstere. Vor diesem Hintergrund fallen die entlastenden Umstände letztlich nicht durchschlagend ins Gewicht. Vielmehr muss aufgrund der angeschuldigten Dienstpflichtverletzungen davon ausgegangen werden, dass er auch in Zukunft seinen Dienstpflichten nicht hinreichend nachkommen wird.

ff) Diese negative Prognose hat inzwischen - ohne dass es darauf noch ankäme - eine klare Bestätigung gefunden. Der Beklagte hat nämlich ein weiteres Dienstvergehen begangen, wie aufgrund seines uneingeschränkten Geständnisses in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zweifelsfrei feststeht zu den Umständen, unter denen eine während eines in zweiter Instanz anhängigen und daher einer Nachtragsanschuldigung nicht zugänglichen Disziplinarverfahrens begangene weitere Dienstpflichtverletzung bei der Sanktionsbestimmung berücksichtigt werden darf, vgl. BVerwG, Urteile vom 11.8.1987 - 1 D 149.86 -, und vom 28.5.1991 - 1 D 92.90 -, a.a.O.,S. 60; ferner Brügelmann in Schütz- Schwegmann, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder - Stand: November 2004 -, § 13 Rdnr. 20.

Er hat in Kenntnis der Unzulässigkeit seines Tuns am 12.7.2005 ohne die nach § 65 Abs. 1 BBG erforderliche Genehmigung seines Dienstherrn eine vollschichtige Tätigkeit bei der Firma H. aufgenommen und diese Beschäftigung trotz nachdrücklicher Belehrung im Rahmen eines am 1.8.2005 geführten Gesprächs bei der Niederlassung BRIEF und selbst noch nach der Verweigerung der dann von ihm beantragten Nebentätigkeitserlaubnis durch Bescheid vom 2.9.2005 bis Ende September 2005 fortgesetzt. Außerdem hat er die aus dieser Nebentätigkeit erzielten Einkünfte - monatlich rund 1100 Euro (brutto) - in Missachtung der ihm bekannten dienstlichen Weisung vom 8.4.2002 seinem Dienstherrn nicht angezeigt und dadurch eine weitergehende Einbehaltung seiner Dienstbezüge nach § 38 Abs. 2 BDG verhindert. All dies, insbesondere auch das Wissen um die Unzulässigkeit der Ausübung der Nebentätigkeit ohne die entsprechende Erlaubnis und um die Pflicht zur Anzeige der aus der Nebentätigkeit erzielten Einkünfte, hat der Beklagte eingestanden. Sicherlich kann ihm abgenommen werden, dass er überrascht war, als ihm ohne Vorankündigung am 11.7.2005 der einen Arbeitsbeginn am Folgetag vorsehende Arbeitsvertrag zur Unterschrift vorgelegt wurde, und es kann Verständnis dafür aufgebracht werden, dass er angesichts des damaligen Standes des Disziplinarverfahrens

diese Chance sich nicht entgehen lassen wollte. Seine Pflichtverletzungen gewinnen des ungeachtet dadurch deutlich an Gewicht, dass er sein - wie ihm bekannt war - unzulässiges Tun selbst noch nach der mündlichen Belehrung vom 1.8.2005 und nach Erhalt des Ablehnungsbescheides vom 2.9.2005 fortsetzte und die ihm am 13.9.2005 förmlich zugestellte Aufforderung, binnen zwei Wochen die infolge der Aufnahme der Nebentätigkeit eingetretene Änderung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse im Detail anzuzeigen, bis zum 11.10.2005 missachtete

zum disziplinaren Gewicht der Aufnahme einer Nebentätigkeit ohne die erforderliche Genehmigung vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1990 - 1 D 63.89 -, DVBl. 1991, 637 (638), und OVG Münster, Urteil vom 26.11.2003 - 22 dA 1534.01 -, NVwZ-RR 2004, 594.

Dass ihn dabei ein unvermeidlicher Verbotsirrtum entlasten würde, macht er selbst nicht geltend und ist nach den Gegebenheiten auszuschließen.

Insgesamt wird durch das aufgezeigte Verhalten erneut die nachlässige Einstellung des Beklagten gegenüber seinen Dienstpflichten und das Überordnen privater vor dienstlichen Belangen deutlich, wobei mit Gewicht hinzutritt, dass er damals unter dem Druck des laufenden Disziplinarverfahrens stand. Selbst in dieser Situation, in der korrekteste Dienstpflichterfüllung zu erwarten gewesen wäre, beging er vorsätzlich ein weiteres Dienstvergehen.

Damit erweist sich auch aus heutiger Sicht die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis als unvermeidlich, so dass die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen werden muss.

Die Kostenentscheidung folgt den §§ 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4, 78 Abs. 1 BDG, 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 3 BDG, 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die Voraussetzungen der §§ 69 BDG, 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Anmerkungen zum Urteil