Urteil des OVG Saarland vom 23.01.2003, 1 W 30/02

Entschieden
23.01.2003
Schlagworte
Rückgriff, Durchschnitt, Offenkundig, Ausnahmefall, Vergleich, Konkurrenz, Zukunft, Sicherheit, Zulage, Vorrang
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OVG Saarlouis Beschluß vom 23.1.2003, 1 W 30/02

Personalratsmitglied; Beurteilung; Fortschreibung; Freistellung; Beurteilungsmaßstab

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen dem Antragsgegner zur Last.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 8.591,99 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 10. Oktober 2002 - 12 F 38/02 - ist zulässig (§§ 146, 147 VwGO); sie bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner einstweilen - § 123 Abs. 1 VwGO - untersagt, dem Beigeladenen vor dem Antragsteller ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Zulage zu übertragen.

Auch unter Einbeziehung der im Rahmen des Beschwerdevorbringens vom Antragsgegner für die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ergänzend angeführten Gründe ist hinreichend wahrscheinlich, daß damit dem Anspruch des Antragstellers auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle nicht Genüge getan ist.

Der Antragsgegner geht danach unverändert davon aus, daß die aktuellen, zum Beurteilungsstichtag 31.10.2001 erstellten dienstlichen Beurteilungen im Verhältnis von Antragsteller und Beigeladenem keinen beförderungsrelevanten Unterschied aufweisen, so daß unter Rückgriff auf die Leistungsentwicklung dem Beigeladenen der Vorrang einzuräumen sei, weil bei ihm bereits im Jahr 1997 eine "sehr gute" Leistung anzunehmen gewesen sei, während die Leistung des Antragstellers zu diesem Zeitpunkt (lediglich) mit "gut" beurteilt worden sei.

Beide vom Antragsgegner auswahlbezogen angeführten Gründe, nämlich aktueller Leistungsgleichstand und bessere Leistungsentwicklung des Beigeladenen, sind nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand rechtlich nicht haltbar und deshalb nicht geeignet, die Bevorzugung des Beigeladenen für das Zulageamt vor dem Antragsteller zu begründen.

Unstreitig ist, daß der Antragsteller zum Beurteilungsstichtag 31.10.2001 mit der Gesamtnote "sehr gut - 13 Punkte" beurteilt wurde, wobei ihm bei allen 15 Einzelmerkmalen die höchste Wertungsstufe "weit überdurchschnittlich" zuerkannt worden ist. Ausgehend von der - hier nicht zu problematisierenden - Handhabung des Antragsgegners, wonach beförderungsbezogen bei übereinstimmenden Noten und Punktzahlen vorrangig auf die 15 in dem Beurteilungsformular bewerteten Kriterien abgestellt wird

vgl. dazu Schriftsatz vom 24.6.2002, Seite 4,

kann indes nicht nachvollzogen werden, wieso der Antragsgegner auch dem im Beurteilungszeitraum personalvertretungsrechtlich freigestellten Beigeladenen die Gesamtnote "sehr gut - 13 Punkte" sowie eine Bewertung aller 15 Einzelmerkmale mit "weit überdurchschnittlich" zuerkannt hat.

Im Ausgangspunkt zutreffend ist die Auffassung des Antragsgegners, daß Beamte, die Aufgaben und Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, wegen dieser Tätigkeit insbesondere in ihrem beruflichen Aufstieg nicht benachteiligt, aber auch nicht begünstigt werden dürfen 8 SPersVG). § 45 Abs. 6 SPersVG bestimmt dann weiter, daß vom Dienst freigestellte Mitglieder des Personalrats in ihrer beruflichen Entwicklung so zu behandeln sind, als wäre eine Freistellung nicht erfolgt. Um diesem Gebot nachzukommen, muß die dienstliche Beurteilung, die über das betreffende Personalratsmitglied zuletzt vor dessen Freistellung gefertigt wurde, sachgerecht fortgeschrieben werden. Dabei durfte der Antragsgegner bei dem u.a. als Mitglied des Hauptpersonalrats vom Dienst freigestellten

Beigeladenen eine Leistungsentwicklung unterstellen, wie sie sich voraussichtlich ergeben hätte, wäre er nicht freigestellt gewesen. Das ist sachgerecht grundsätzlich dadurch möglich, daß die letzte planmäßige dienstliche Beurteilung des Beigeladenen in Anlehnung an den Werdegang vergleichbarer Beamten fortgeschrieben wird

vgl. u.a. Beschlüsse des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, NVwZ-RR 1993, 310 = SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208 = ZBR 1993, 130 (Leitsatz), und vom 23.3.1995 - 1 W 74/94 -, NVwZ-RR 1995, 407 = IÖD 1996, 48 (Leitsatz).

Klar ist, und davon geht auch der Antragsgegner inzwischen aus, daß die zu den beiden Beurteilungsstichtagen 31.12.1997 und 31.10.2001 für den vom Dienst freigestellten Beigeladenen erstellten "Befähigungsbeurteilungen" dem Gebot der Fortschreibung der zum Beurteilungsstichtag 1.6.1994 zuletzt gefertigten Regelbeurteilung, die die Leistungen des Beigeladenen ab dem Zeitraum 21.8.1990 bewertete und mit der Gesamtnote "gut - 12 Punkte" abschloß, nicht gerecht werden. Diese beiden Befähigungsbeurteilungen erhalten auch nicht dadurch nachträglich Gewicht, daß der Antragsgegner unter Rückgriff auf ihre verbalen Aussagen und unter Hinweis auf die allein wegen Nichtvorhandenseins einer zusätzlichen Planstelle zum Beförderungstermin 1.4.2001 nicht bereits zu diesem Zeitpunkt realisierte Beförderung des Beigeladenen jeweils eine Gesamtnote von "sehr gut - 13 Punkte" zugunsten des Beigeladenen reklamiert. Indem er den Beigeladenen mit den zum 1.4.2001 beförderten Kollegen, die allesamt eine aktuelle Beurteilung von "sehr gut - 13 Punkte" aufzuweisen hatten, leistungsmäßig gleichstellt, unterstellt er ein Faktum, das mittels der erwähnten Fortschreibung der zum 1.6.1994 gefertigten Regelbeurteilung erst noch zu beweisen und nach den von der Rechtsprechung und dem Schrifttum aufgestellten Grundsätzen für eine sachgerechte Fortschreibung der letzten vor der Freistellung vom Dienst gefertigten dienstlichen Beurteilung zu belegen wäre. Dieser Fortschreibung wird die Annahme des Antragsgegners, wie sie in der Beschwerdebegründung vom 13.11.2002 zum Ausdruck kommt und die mit der Feststellung abschließt (Seite 8), der Beigeladene hätte Ende 1997 "zumindest" ebenfalls mit "sehr gut- 13 Punkte" beurteilt werden müssen, wobei 15 x die Wertung "weit überdurchschnittlich vorzunehmen gewesen wäre", nicht gerecht. Zwar führt der Antragsgegner darin drei Vergleichsbeamte an, die - wie der Antragsteller - zum Beurteilungsstichtag 1.6.1994 mit "gut - 12 Punkte" beurteilt worden waren, wobei der Beamte R bei den Einzelmerkmalen 8 x "weit überdurchschnittlich" und 7 x "überdurchschnittlich", der Beamte S insoweit 6 x "weit überdurchschnittlich" und 9 x "überdurchschnittlich" und schließlich der Beamte K 7 x "weit überdurchschnittlich" und 8 x "überdurchschnittlich" erhalten hatte. Nicht zu beanstanden ist sodann die weitere Feststellung des Antragsgegners, der Beigeladene sei zum damaligen Zeitpunkt bereits besser beurteilt gewesen als die genannten drei Vergleichsbeamten, da seine Beurteilung 9 x die Bewertung "weit überdurchschnittlich" und 3 x "überdurchschnittlich" aufgewiesen habe. Nicht mehr nachvollziehbar ist dann jedoch die Schlußfolgerung des Antragsgegners (Seite 7 des Schriftsatzes vom 13.11.2002), der Beigeladene, der bereits 1994 vor diesen drei Beamten rangiert habe, hätte, wenn er wegen seiner Personalratsfunktion nicht freigestellt worden wäre, "im Hinblick auf seine in der Befähigungsbeurteilung ihm attestierten Anlagen und Fähigkeiten mit Sicherheit zumindest die gleiche Entwicklung genommen, wie der nunmehr vergleichsweise bestbeurteilte Herr K ", dem zum Stichtag 31.12.1997 die Gesamtnote "sehr gut - 13 Punkte" und bei allen 15 Einzelmerkmalen die höchste Wertungsstufe "weit überdurchschnittlich" zuerkannt worden war. Diese fiktive Beurteilungsfortschreibung beruht auf einem unzutreffenden Fortschreibungsmaßstab. Mit der hypothetischen Frage, wie sich die Leistungen des Beigeladenen voraussichtlich entwickelt hätten, wenn er nicht als örtlicher Personalratsvorsitzender und Mitglied des Hauptpersonalrats vom Dienst freigestellt gewesen wäre, hat der Antragsgegner den Gegenstand der fiktiven Beurteilungsfortschreibung in wesentlicher Hinsicht verkannt. Ihr Bezugsmaßstab sind keine hypothetischen, auf der Grundlage eines fiktiven Maßstabs zu messenden Leistungen, sondern es geht um die Projektion des konkreten, in der letzten regulären dienstlichen Beurteilung des Beamten festgehaltenen Leistungsbildes in die Zukunft. Der hierbei unter Berücksichtigung eines fortschreitenden Erfahrungszugewinnes sich ergebende Leistungsstand ist auf dem Hintergrund der Fortentwicklung der allgemeinen Beurteilungsmaßstäbe in Beziehung zu setzen zu der bei vergleichbar leistungsstarken Beamten zu verzeichnenden Beurteilungsentwicklung

vgl. zu alldem u.a. OVG Koblenz, Beschluß vom 2.7.1999, ZBR 2001, 222 = DÖV 2000,

165 = IÖD 2000, 92 = RiA 2000, 151.

Diesen Anforderungen wird die über den Beigeladenen erstellte Beurteilungsfortschreibung, die sich ausgehend von einer unzulässigen Befähigungsbeurteilung und den darin attestierten Anlagen und Fähigkeiten einseitig und geradezu willkürlich an dem zum 31.12.1997 bestbeurteilten Beamten K orientiert, offenkundig nicht gerecht. Zu berücksichtigen ist nämlich, wie sich die dienstliche Beurteilung einer Vergleichsgruppe im Durchschnitt während des fraglichen Zeitraumes entwickelt hat, und das schließt es aus, einen Ausnahmefall zum Maßstab zu erheben

vgl. dazu u.a. Beschluß des Senats vom 23.3.1995 - 1 W 74/94 - (Seite 5), NVwZ-RR 1995, 407, sowie Urteil des Senats vom 8.6.1995 - 1 R 26/94 -, dokumentiert bei Juris.

Neben dem Beamten K gehören zu der vom Antragsgegner gebildeten Vergleichsgruppe, wie bereits erwähnt, auch die Beamten R und S . Deren zum Beurteilungsstichtag 31.12.1997 ebenfalls mit der Gesamtnote "sehr gut - 13 Punkte" abschließenden dienstlichen Beurteilungen weisen bei den 15 Einzelmerkmalen 11 x (R) bzw. 12 x (S) die höchste Wertungsstufe "weit überdurchschnittlich" auf. Ein Vergleich auf arithmetischer Grundlage (höchste Wertungsstufe "weit überdurchschnittlich = 1 und zweithöchste Wertungsstufe "überdurchschnittlich" = 2) führt zu den Gesamtnoten 1,00 (K), 1,20 (S) und 1,26 (R) und ergibt eine statistische Durchschnittsnote von 1,15, die wiederum in Einzelmerkmalen ausgedrückt allenfalls eine Bewertung von 13 Einzelmerkmalen mit der höchsten Bewertungsstufe "weit überdurchschnittlich" rechtfertigen würde. Möglicherweise hätte eine weitere Fortschreibung dieser fiktiven, auf den Beurteilungsstichtag 31.12.1997 bezogenen Beurteilung des Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag 31.10.2001 zu einer (fiktiven) Bewertung aller 15 Einzelmerkmale mit "weit überdurchschnittlich" führen können

allerdings ist es nicht erforderlich, daß für jeden Beurteilungszeitraum eine fiktive Beurteilung erstellt wird, vgl. dazu Beschlüsse des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, a.a.O., und vom 23.3.1995 - 1 W 73/94 -, Seite 8.

Das aber kann vom Senat nicht festgestellt werden, da der Antragsgegner eine fiktive Fortschreibung der letzten regulären dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag 31.10.2001 ebenfalls nicht sachgerecht vorgenommen hat. Seine Annahme, es müsse zugunsten des Beigeladenen bis Oktober 2001 "zumindest eine gleich bleibende dienstliche Leistung unterstellt werden", so daß dieser zum Beförderungstermin 1.4.2002 mit der Gesamtnote "sehr gut - 13 Punkte" und der Bewertung aller 15 Einzelmerkmale mit "weit überdurchschnittlich" exakt die gleiche aktuelle dienstliche Beurteilung wie der Antragsteller aufgewiesen hätte (Seite 8 unten und Seite 9 oben der Beschwerdebegründung vom 13.11.2002), geht von der - wie dargelegt - unzutreffenden Feststellung aus, dem Beigeladenen habe bereits zum 31.12.1997 diese Höchstbewertung zuerkannt werden müssen.

Kann nach alldem bereits aufgrund der bisher vom Antragsgegner praktizierten Fortschreibung der letzten regulären dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen nicht davon ausgegangen werden, daß diesem zum 1.4.2002 auf der Grundlage der vom Antragsgegner aufgestellten Auswahlkriterien ein Beförderungsvorrang vor dem Antragsteller zukommt, so kann im weiteren dahingestellt bleiben, ob die vom Antragsgegner für die Fortschreibung herangezogene Vergleichsgruppe, die sich auf die Beamten K , S und R beschränkt, den Kriterien genügt, die für ein sachgerechtes Bilden von Vergleichsgruppen gewahrt sein müssen. Das könnte deshalb zweifelhaft sein, weil der Antragsgegner im Ausgangspunkt auf diejenigen Amtsinspektoren im JVD abgestellt hat, die zum Beförderungstermin 1.4.2001 um ein Zulageamt miteinander in Konkurrenz standen. Das waren neben fünf aktuell "sehr gut - 13 Punkte" beurteilten Beamten zusammen mit dem Antragsteller weitere acht Beamte, die zum 31.12.1997 mit "gut - 12 Punkte" beurteilt waren (vgl. Seite 4 oben der Beschwerdebegründung vom 13.11.2002). Es drängt sich geradezu auf, auch diese Beamten bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen mit in den Blick zu nehmen, da es einer gewissen Mindestzahl von Vergleichsgruppenangehörigen bedarf, um zu einem einigermaßen gesicherten Fundament zu gelangen

vgl. dazu Schnellenbach, "Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter beamteter Personalratsmitglieder", ZfPR 2002, 51 (55 f. ).

Das hätte es dann zwar nicht ausgeschlossen, auf einer zweiten Stufe einen Teil dieser Beamten aus der Vergleichsgruppe herauszunehmen, weil sich ihr dienstlicher Werdegang insbesondere unter Berücksichtigung der bis 1994 von ihnen wahrgenommenen Funktionen von demjenigen des Beigeladenen unterschied. Ohne entsprechende Darlegungen seitens des Antragsgegners ist es für den Senat jedenfalls nicht ersichtlich, warum nur die genannten drei Beamten für die Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs des Beigeladenen berücksichtigt wurden.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 25 Abs. 2, 20 Abs. 3, 14, 13 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 4 Satz 2 GKG.

Dieser Beschluß ist nicht anfechtbar.

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Anmerkungen zum Urteil