Urteil des OVG Saarland vom 21.02.2008, 2 R 11/06

Entschieden
21.02.2008
Schlagworte
Landesplanung, Windkraftanlage, Ermächtigung, Ausweisung, Neue anlage, Gemeinderat, Vorbescheid, Amtsblatt, Ausschluss, Raumordnung
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OVG Saarlouis Urteil vom 21.2.2008, 2 R 11/06

Zulässigkeit von Windkraftanlagen im Außenbereich

Leitsätze

1. Die Bauvoranfrage soll dem Bauherrn gerade die Möglichkeit einräumen, vorab möglichst kostengünstig, das heißt vor Erstellung zum Teil kostspieliger Unterlagen, eine gemäß 76 Abs. 1 Satz 3 LBO 1996) für die Dauer von drei Jahren verbindliche Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde über die Frage der grundsätzlichen Realisierbarkeit seines Vorhabens einzuholen.

2. Der § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB 2004 findet nur auf raumbedeutsame Anlagen Anwendung, auch wenn die Vorschrift selbst, anders als Satz 2 der Bestimmung nicht ausdrücklich von raumbedeutsamen Vorhaben spricht. Das Erfordernis der Raumbedeutsamkeit ergibt sich aus dem Umstand, dass sich nur auf solche Vorhaben die Kompetenz zur Raum- und Landesplanung bezieht 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2 SLPG 2002).

3. Zur näheren Bestimmung des Begriffs „raumbedeutsam“ kann auf die Definition in § 3 Nr. 6 ROG zurückgegriffen werden. Danach sind solche Vorhaben als raumbedeutsam zu qualifizieren, die „Raum in Anspruch nehmen“ oder durch die die räumliche Entwicklung oder Funktion eines Gebiets beeinflusst werden. Das ist bei Windkraftanlagen im Einzelfall zu beurteilen.

4. Für die Aktivierung des Planungsvorbehalts des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB durch die Landesplanung bedarf es einer speziellen raumordnungsrechtlichen Ermächtigung für die Festlegung von Konzentrationsbereichen durch den Gesetzgeber, die sich der Vorschrift selbst nicht entnehmen lässt.

5. Die Ermächtigung zur (Raum-)Planung umfasst als zentrales Element die Einräumung einer planerischen Gestaltungsfreiheit. Sie erstreckt sich auf alle für die Planung relevanten Gesichtspunkte zur bestmöglichen Verwirklichung der gesetzlich vorgegebenen Planungsaufgabe sowie zur Bewältigung der aufgeworfenen Probleme und Interessenkonflikte, unterliegt jedoch wie jede staatliche Planung den rechtsstaatlichen Bindungen des Abwägungsgebots und ist hinsichtlich dessen Beachtung auch gerichtlicher Kontrolle zugänglich.

6. Speziell mit Blick auf den sich aus § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ergebenden Planungsvorbehalt beziehungsweise die dadurch (auch für die Gemeinden) eröffneten Steuerungsmöglichkeiten für nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im gemeindlichen Außenbereich privilegierte, nach den Maßstäben des § 3 Nr. 6 ROG raumbedeutsame Windkraftanlagen lässt sich wegen der wechselseitigen Verknüpfung der positiven und der negativen Komponente einer Festlegung von entsprechenden Konzentrationszonen der (regelmäßige) Ausschluss von Windkraftanlagen auf (anderen) Teilen des Plangebiets nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen und insbesondere natur- und artenschutzrechtlichen Belangen auch durchsetzen. Dem Plan muss daher ein „schlüssiges gesamträumliches Konzept“ zugrunde liegen, das den erwähnten allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots genügt.

7. Eine Verlagerung von Konflikten im Rahmen der bauleitplanerischen Abwägung auf spätere Prüfungen und nachfolgende selbständige Verfahren ist dem Planer mit Blick auf das geltende Gebot einer Konfliktbewältigung durch die Planung nur dann erlaubt, wenn eventuelle Hindernisse für die Umsetzung der Planung grundsätzlich ausräumbar erscheinen.

8. Offensichtlich im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB ist ein Mangel in der Abwägung, wenn er sich aus den Materialien des Planaufstellungsverfahrens ergibt und die „äußere“ Seite der Abwägung betrifft, das heißt auf objektiv fassbaren Sachumständen beruht.

9. Die in § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB 1998 darüber hinaus geforderte Ergebnisrelevanz des Abwägungsfehlers ist gegeben, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die planende Stelle eine andere Entscheidung getroffen hätte, wobei in dem Zusammenhang die lediglich abstrakte Möglichkeit einer anderen Entscheidung im Ergebnis nicht genügt.

Tenor

Unter Abänderung des auf die mündliche Verhandlung vom 30.8.2006 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes– 5 K 106/04 werden der Bescheid des Beklagten vom 13.10.2003 und der Widerspruchsbescheid vom 19.3.2004 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, dem Kläger einen positiven Bauvorbescheid zu der Frage des Nichtvorliegens einer Sperrwirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage Typ Vensys 62, Nabenhöhe 69 m, Rotordurchmesser 62 m, Gesamthöhe 100 m, auf dem Flurstück Nr. 26 in Flur 27 der Gemarkung D. zu erteilen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte und die Beigeladenen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst. Im Übrigen tragen die Beigeladenen jeweils ein Drittel der Kosten des Berufungsverfahrens und der Beklagte den Rest.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung eines positiven Bauvorbescheids für den von ihm geplanten Bau einer Windkraftanlage im Ortsteil D der Beigeladenen zu 1).

Im Juli 2003 reichte der Kläger bei dem Beklagten eine Bauvoranfrage für die „Errichtung einer Windkraftanlage“ auf der Parzelle 26 in Flur 27 der Gemarkung D ein. Nach den beigefügten Unterlagen soll auf dem nördlich von D auf einer Anhöhe mit der Bezeichnung „Großer E“ gelegenen Außenbereichsgrundstück eine Anlage vom Typ „Vensys 62“ mit einer Nabenhöhe von 69 m, einem Rotordurchmesser von 62 m (Gesamthöhe: 100 m) gebaut werden. In dem Antrag ist ausgeführt, es werde um eine Prüfung gebeten, ob „das Vorhaben aus baurechtlicher Sicht zugelassen“ werden könne. In einer „allgemeinen Projektbeschreibung“ heißt es, unzulässige Beeinträchtigungen der Umgebung durch Geräusche und Schattenwurf seien ausgeschlossen. Das werde im nachfolgenden Baugenehmigungsverfahren durch entsprechende Gutachten nachgewiesen. Mit der geplanten Anlage ließen sich aufgrund der guten Windverhältnisse an dem Standort pro Jahr umweltfreundlich 2,2 Millionen KwH Strom erzeugen und damit etwa 800 Vier- Personen-Haushalte versorgen.

In einer negativen Stellungnahme des Ministeriums für Umwelt als Landesplanungsbehörde vom 6.8.2003 heißt es, das Vorhaben stehe mit Blick auf die Ausschlusswirkung der

Festlegung von Vorranggebieten für Windenergie den Zielfestlegungen des Landesentwicklungsplans Umwelt in der Fassung des Jahres 1999 entgegen und sei daher unzulässig. Seitens des Funktionsvorgängers des Beigeladenen zu 2), der zunächst auf einen ca. 350 m entfernten landwirtschaftlichen Betrieb mit Wohnhaus verwiesen und die Erstellung einer schalltechnischen Prognose hinsichtlich der zu erwartenden Lärmimmissionen für diese Anlage sowie für bestimmte Wohnhäuser im Ortsteil H der Beigeladenen zu 1) zur abschließenden Beurteilung für notwendig gehalten hatte, (vgl. das unmittelbar an den Kläger adressierte Schreiben des damaligen Landesamtes für Verbraucher-, Gesundheits- und Arbeitsschutz (Abteilung Immissionsschutz) vom 12.8.2003, Abschrift Blatt 49 der Bauakte) wurde dem Vorhaben schließlich nach Vorlage ergänzender Unterlagen durch den Kläger unter dem 3.9.2003 grundsätzlich zugestimmt. In der ablehnenden Äußerung der Unteren Naturschutzbehörde des Beklagten vom 2.9.2003 wurden keine naturschutzrechtlichen Einwände erhoben, indes auf die Planungen zur Darstellung von Vorranggebieten für die Windkraftnutzung im Rahmen der damals in Aufstellung befindlichen Neufassung des Teilplans Umwelt des Landesentwicklungsplans (LEP) hingewiesen.

Die Beigeladene zu 1) verweigerte mit Schreiben vom 12.9.2003 ihr Einvernehmen unter Hinweis auf „erhebliche Bedenken“ im Hinblick auf die landesplanerischen Vorgaben. Diese würden auch durch ein inzwischen unter dem 11.9.2003 von ihrem Gemeinderat verabschiedetes „Standortkonzept für Windenergieanlagen“ bestätigt. Der Rat habe beschlossen, lediglich die Fläche „AmKberg als Vorrangfläche im Flächennutzungsplan als Konzentrationszone für Windkraftanlagen darzustellen.

Mit negativem Vorbescheid vom 13.10.2003 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass eine Baugenehmigung wegen der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens und seine Bindung an diese Entscheidung nicht in Aussicht gestellt werden könne. Ergänzend wurde auf die negativen Stellungnahmen des Ministeriums für Umwelt und der Unteren Naturschutzbehörde hingewiesen.

Der Bescheid wurde dem Kläger am 23.10.2003 zugestellt. Den mit Eingang am 12.11.2003 erhobenen Widerspruch wies der Kreisrechtsausschuss durch auf die mündliche Verhandlung vom 19.3.2004 ergangenen Widerspruchsbescheid unter Hinweis auf die auch insoweit bestehende Bindungswirkung an die negative Stellungnahme der Beigeladenen zu 1) zurück.

Der Widerspruchsbescheid wurde am 16.4.2004 als Einschreiben an den Kläger versandt. Am 14.5.2004 hat dieser Klage beim Verwaltungsgericht erhoben.

Am 13.7.2004 wurde eine Neufassung des Teilabschnitts Umwelt des Landesentwicklungsplans (LEP Umwelt 2004) vom Ministerrat des Saarlandes beschlossen und unter dem 16.7.2004 in seinen textlichen Festlegungen („Teil A“) vom Minister für Umwelt im Amtsblatt des Saarlandes bekannt gemacht. (vgl. dazu das Amtsblatt vom 29.7.2004, Seiten 1574 ff.) Danach verfolgt der LEP Umwelt 2004 unter anderem das Ziel, im Planungszeitraum von 10 Jahren 2 Abs. 3 SLPG 2002) (vgl. Art. 1 des Gesetzes Nr. 1502 zur Neuordnung des Landesplanungsrechts vom 12.6.2002, Amtsblatt Seiten 1506 ff.) Flächen zur Errichtung von Windkraftanlagen zu sichern, um diesen Anteil an erneuerbaren Energien „angemessen zu erhöhen“. (vgl. die Ziffer (13) im Abschnitt 1.4 („Räumliche Leitvorstellungen“)) Zu diesem Zweck werden durch zeichnerische Festlegungen („Teil B“) so genannte Vorranggebiete für Windenergie („VE“) festgelegt, die - für alle öffentlichen Planungsträger beachtlich - für andere Nutzungen nur insoweit zur Verfügung stehen, als diese die Zielsetzung nicht beeinträchtigen. (vgl. die Ziffer (39) im Abschnitt 2.2 („Vorranggebiete“)) Speziell zu den mit landesbezogener Ausschlusswirkung hinsichtlich sonstiger Standorte verbundenen (vgl. die Ziffern (65) und (69) in Abschnitt 2.2.6) Vorranggebieten für Windenergie heißt es im Abschnitt 2.2.6 (Teil A, textliche Festlegungen), diese sollten eine rationelle Nutzung der Windenergie gewährleisten (vgl. die Ziffer (64) in Abschnitt 2.2.6) und dienten vorrangig der Errichtung aus einem räumlichen Verbund von mindestens drei Windkraftanlagen bestehender Windparks. (vgl. die Ziffer (68) in Abschnitt 2.2.6) Grundlage für die Festlegungen seien unter anderem ein „ausreichender Abstand“ gegenüber Aussiedlerhöfen und Wohngebieten mit Blick auf Lärmimmissionen und Schattenschlag gewesen. Als generelle Ausschlusskriterien seien Vorranggebiete für Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen (VG), für Naturschutz (VN)

und für Freiraumschutz (VFS) und bewaldete Flächen sowie nach Gutachtenlage avifaunistisch wertvolle Gebiete festgelegt worden. Topographisch ungeeignete Bereiche und Flächen in der Nähe von Segelflugplätzen und sonstigen Landeplätzen seien ebenfalls ausgeschlossen worden. Unter Beachtung dieser Kriterien seien ferner teilweise entsprechend dem Vorschlag der Gemeinden bereits realisierte oder sonstige geeignete Gebiete in den Plan aufgenommen worden. (vgl. zu den Grundlagen der Festlegung allgemein die Ziffer (67) in Abschnitt 2.2.6) Für das Gebiet der Beigeladenen zu 1) wurde entsprechend deren Vorschlag lediglich eine Konzentrationszone im Bereich des „Kbergs“ festgelegt.

In der Sitzung am 9.12.2004 beschloss der Gemeinderat der Beigeladenen zu 1) eine Teilfortschreibung „Windenergie“ ihres Flächennutzungsplans. Diese wurde am 11.3.2005 vom Ministerium für Umwelt genehmigt und am 8.4.2005 amtlich bekannt gemacht. Darin heißt es, die Teilfortschreibung diene einer Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen im gesamten Gemeindegebiet durch die Ausweisung von Konzentrationszonen. Deren Darstellung solle insbesondere dazu führen, dass konfliktreiche Standorte wie Bereiche mit Naturschutz, Fremdenverkehr, Nachbarschutz und dergleichen ausgeschlossen und dass konfliktarme Standorte für Konzentrationszonen favorisiert werden könnten. Der Bekanntmachung war ein Lageplan der Konzentrationszone „AmKberg für Windkraftanlagen beigefügt.

Durch am 1.7.2005 in Kraft getretenes Bundesgesetz zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien (vgl. das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2003 zur Änderung der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen vom 25.6.2005, BGBl. I, Seiten 1865 ff.) und entsprechende Änderung der 4. BImSchV (vgl. die Änderungsverordnung vom 20.6.2005, BGBl. I, Seite 1687) wurde schließlich die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit von Windkraftanlagen auf Einzelanlagen ab einer Gesamthöhe von mehr als 50 m ausgeweitet. Im Anschluss hieran hat das Verwaltungsgericht den Beigeladenen zu 2) als für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zuständige Behörde beigeladen.

Zur Begründung seiner des ungeachtet weiter verfolgten Klage hat der Kläger geltend gemacht, nach dem einschlägigen Übergangsrecht sei im vorliegenden Fall weiter von einer Zuständigkeit des Beklagten für die Erteilung des begehrten Bauvorbescheids auszugehen. Der LEP Umwelt 2004 sei bezüglich der Festlegung von Vorranggebieten für die Nutzung der Windenergie „nicht ausgereift“ und abwägungsfehlerhaft. Er rechtfertige deswegen keinen Ausschluss von Windkraftanlagen an anderer Stelle, speziell an dem hier ins Auge gefassten, wegen seines „rauen Windes“ für die Windkraftnutzung besonders geeigneten, bei den Voruntersuchungen der Beigeladenen zu 1) allerdings ohne sachlichen Grund ausgeschiedenen Standort. Auch der Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) könne seinem Vorhaben nicht entgegengehalten werden.“ Schon die Lage der in der Teilfortschreibung „Windenergie“ dargestellten Konzentrationszone „AmKberg am nördlichen Rand des Gemeindegebiets zwischen zwei Naturschutzgebieten unmittelbar angrenzend an das Waldgebiet F lasse eine „Verhinderungsplanung“ vermuten. Der inzwischen gefasste Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplans mit Veränderungssperre deute darauf hin, dass das Genehmigungsverfahren so lange verzögert werden solle, bis an diesem Standort mit seinen eher „bescheidenen“ Windverhältnissen kein Investor mehr Interesse an der Errichtung von Windkraftanlagen habe. An diesem Standort mit einer mittleren Höhenlage von 360 üNN seien Anlagen mit einer Nabenhöhe von mindestens 100 m und einer Gesamthöhe von 150 m notwendig, um dem durch den Wald hervorgerufenen Turbulenzbereich auszuweichen. Selbst bei dieser Baugröße sei eine Wirtschaftlichkeit fraglich. Das zeigten auch die Erfahrungen an dem benachbarten, sogar noch besser geeigneten Standort M. Demgegenüber habe der Gemeinderat der Beigeladenen zu 1) in seiner Sitzung am 12.10.2005 im Rahmen des Bauleitplanverfahrens sogar eine Begrenzung der zulässigen Nabenhöhe auf lediglich 90 m beschlossen.

Der Kläger hat beantragt,

„die Beklagte“ unter Aufhebung des Bescheides vom 13.10.2003

und des Widerspruchsbescheides aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.3.2004 zu verpflichten, ihm mittels Vorbescheides die Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Vorhabengrundstück in Aussicht zu stellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die ergangenen Verwaltungsentscheidungen verteidigt und ergänzend auf die Neufassung des LEP Umwelt 2004 hingewiesen.

Die Beigeladene zu 1) hat keinen Antrag gestellt und auf die Anpassung ihres Flächennutzungsplans an die neuen landesplanerischen Vorgaben verwiesen.

Der Beigeladene zu 2) hat ebenfalls keinen Antrag gestellt. Er hat vorgetragen, dass zumindest die immissionsschutzrechtlichen Voraussetzungen für einen Vorbescheid vorliegen müssten, um die Übergangsvorschriften auf den baurechtlichen Vorbescheid anzuwenden. Davon könne hier, was die genaue Beschreibung der Umgebungswirkungen anbelange, nicht ausgegangen werden. Deswegen könne sich die Wirkung eines Bauvorbescheids hier nur auf „rein baurechtliche Vorgaben“ beschränken.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit auf die mündliche Verhandlung vom 30.8.2006 ergangenem Urteil abgewiesen. In der Entscheidung ist ausgeführt, der Kläger habe mit Blick auf die hier entsprechend anzuwendende Übergangsbestimmung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG nach wie vor ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage. Ein Anspruch auf Erteilung der Bebauungsgenehmigung bezüglich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens stehe dem Kläger allerdings ungeachtet seiner privilegierten Zulässigkeit im Außenbereich nicht zu. Dem Vorhaben stünden die im LEP Umwelt 2004 niedergelegten Ziele der Raumordnung als öffentlicher Belang entgegen. Eine auch nur teilweise Unwirksamkeit des LEP Umwelt 2004 lasse sich nicht feststellen. Ihm liege eine schlüssige gesamträumliche Planungskonzeption zugrunde, die auch ansonsten keine Planungs- und Abwägungsfehler erkennen lasse. Dies gelte insbesondere für die Auswahl der Konzentrationszonen unter dem Aspekt der Windhöffigkeit, für die Berücksichtigung der gemeindlichen Vorstellungen im Vorfeld, für die Einstellung der Belange des Natur- und Vogelschutzes und für die vorgenommene Wahl des erforderlichen Abstands von 1.000 m zu Wohngebieten und Aussiedlerhöfen. Insoweit dürfe der Planer über das Rücksichtnahmegebot hinausgehende Anforderungen stellen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht hat im Urteilstenor die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen. Die dem Kläger am 29.9.2006 zugestellte Ausfertigung enthielt die Rechtmittelbelehrung für einen Antrag auf Zulassung der Berufung. Nachdem dies durch Berichtigungsbeschluss vom 11.10.2006 vom Verwaltungsgericht korrigiert worden war, erfolgte am 24.11.2006 eine erneute Zustellung an den Kläger. Am 13.12.2006 hat dieser Berufung eingelegt.

Er trägt vor, der Anspruch auf Erteilung eines positiven Vorbescheids hinsichtlich der bodenrechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens ergebe sich aus § 35 BauGB. Seine Bauvoranfrage sei dahingehend zu verstehen gewesen, dass ein positiver Bauvorbescheid zur bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens begehrt werde. Die Bauvoranfrage sei auch auf der Grundlage der von ihm eingereichten Unterlagen bescheidungsfähig. Das habe der Beigeladene zu 2) hinsichtlich der zu erwartenden Schallimmissionen und des Schattenwurfs der Anlage seinerzeit mit Schreiben vom 3.9.2003 bestätigt. Im Übrigen müsse er auch nach Erteilung des positiven Bauvorbescheids einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag stellen. Bei dessen Behandlung sei die Immissionsschutzbehörde zu einer Beurteilung auf der Grundlage von ihm vorzulegender Schallimmissionsgutachten und einer Schattenwurfprognose verpflichtet, ob die Grenzwerte der TA-Lärm beziehungsweise die Schattenwurfrichtwerte eingehalten seien. Belange des Natur- und Artenschutzes stünden seinem Vorhaben nicht entgegen. Eine Gefährdung von Brutplätzen des Uhus, von denen nach wissenschaftlichen Erkenntnissen ein Abstand von 1 bis 2 km einzuhalten sei, sei

nicht zu befürchten. Der entsprechende Vortrag des Beigeladenen zu 2) entspreche nicht den avifaunistischen Gegebenheiten. Nach einem Gutachten des Dipl. Ing für Landschaftsplanung und Landschaftsökologie H. J. vom 9.10.2007 seien im Umfeld der geplanten Anlage auf dem „Großen Eberg“ keine Uhubrutplätze festgestellt worden. Die behauptete Beeinträchtigung eines Brutplatzes des Rotmilans, dessen Schutzwürdigkeit er der Kläger „voll akzeptiere“, in etwa 1.100 m Entfernung zum geplanten Standort sei nicht gegeben. Auch insoweit komme das Gutachten zu dem Ergebnis, dass in dem Schutzradius von 2 km keine Nachweise des Rotmilans erbracht werden könnten. Die geplante Windkraftanlage sei weder raumbeanspruchend noch raumbeeinflussend und daher nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 6 ROG bereits nicht raumbedeutsam. Sie werde schon deswegen nicht von der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfasst. Darüber hinaus sei der LEP Umwelt 2004 rechtswidrig und könne seinem Vorhaben nicht entgegen gehalten werden. Es fehle schon eine hinreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. Mit Blick auf die verfassungsrechtlich verankerte Planungshoheit der Gemeinden bedürfe es einer solchen für die Festlegung der Konzentrationsflächen. Die Festlegung von Vorranggebieten im LEP Umwelt 2004 greife zudem in Grundrechtspositionen der potentiellen Anlagenbetreiber ein. In der hier maßgebenden früheren Fassung des Saarländischen Landesplanungsgesetzes (SLPG) aus dem Jahre 1994 sei eine Festlegung von Vorranggebieten mit Eignungsgebietsfunktion nicht vorgesehen gewesen. Der LEP Umwelt 2004 sei auch abwägungsfehlerhaft und damit materiell rechtswidrig. Die mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verbundene Ausschlusswirkung müsse mit „guten Gründen“ gerechtfertigt werden. Dem Plan müsse insbesondere ein schlüssiges gesamträumliches Konzept zugrunde liegen. Das Saarland dürfe nicht versuchen, die Nutzung der Windenergie aus anderweitigen Erwägungen heraus zu reglementieren oder gar gänzlich zu unterbinden. Deswegen sei eine landesweite Standortanalyse zur Eignung von Windenergiestandorten vorzunehmen gewesen. Die im LEP Umwelt 2004 vorgenommene Beschränkung auf Gebiete mit mindestens 10 ha sei nicht sachgerecht. Der Plangeber habe zunächst alle Flächen mit einer ausreichenden Windhöffigkeit in die potentielle Standortbetrachtung einzustellen und erst dann eine Abschichtung anhand entgegenstehender Belange vorzunehmen. Potenziell geeignete Bereiche dürften dann unter sachlichen Aspekten mit nachvollziehbarer Begründung ausgesondert werden. Dies sei seitens der Abteilung C des Umweltministeriums auch bereits mit Schreiben vom 22.3.2004 gerügt worden. Dieses Abwägungsdefizit sei auch beachtlich, zumal die Planerhaltungsvorschrift des § 4 SLPG in der Neufassung auf den Fall noch nicht anwendbar sei. Selbst dann ergäbe sich aber nichts anderes. Auch die vorgenommene Bestimmung der Windhöffigkeit sei fehlerhaft, indem Bereiche unter 250 üNN von vorneherein ausgeschlossen worden seien. Dies sei nicht durch Gutachten belegt und fachlich auch nicht zu begründen. Auf die Notwendigkeit einer landesweiten Untersuchung habe etwa der Landkreistag im Planungsstadium hingewiesen. Ein Repowering bereits vorhandener Standorte, das heißt die Möglichkeit eines Ersetzens älterer durch neuere Anlagen, sei überhaupt nicht in den Blick genommen worden. Von den bisherigen 12 Vorranggebieten des LEP Umwelt 1999 seien 10 gestrichen worden. Außerdem habe es der Landesplanungsträger unterlassen, den seit der Gesetzesänderung zum 1.8.2004 exakt zu errechnenden Referenzertrag nach § 10 Abs. 4 EEG für die auszuweisenden Standorte zur Windenergienutzung zu berücksichtigen. Ohne eine solche Berücksichtigung seien die Standorte wirtschaftlich nicht existenzfähig und daher objektiv nicht nutzbar. Eine Planung dürfe keine wirtschaftlich ungeeigneten Standorte ausweisen, da ansonsten das Grundanliegen des Bundesgesetzgebers in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, für die Windenergie „substantiell Raum zu schaffen“, nicht erfüllbar sei. Dem LEP Umwelt 2004 liege auch kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde, weil bestimmte Bereiche des Planungsraums über abstrakte Ausschlusskriterien von vorneherein unberücksichtigt geblieben seien. Die Aussonderung derartiger Tabubereiche müsse auf gewichtigen öffentlichen Belangen beruhen. Dies sei bei dem undifferenzierten Kriterium eines Abstands von 1.000 m zu Wohnbebauung mit Blick auf Lärmimmissionen und Schattenschlag nicht der Fall. Die Planungsbefugnis zum „vorbeugenden Immissionsschutz“ gelte nicht uneingeschränkt. Die Bemessung der Abstände müsse auf sachgerechten raumplanerischen Erwägungen beruhen und einer unterschiedlichen Schutzwürdigkeit der Gebiete, auch der Wohnnutzungen, Rechnung tragen. Ein pauschaler Ansatz von 1.000 m sei nicht gerechtfertigt und beinhalte eine Verdopplung des im immissionsschutzrechtlichen Einzelgenehmigungsverfahren erforderlichen Abstands.

Insbesondere sei der vergleichsweise geringeren Schutzwürdigkeit von Aussiedlerhöfen nicht Rechnung getragen worden. Soweit die Landesplanung auf eine „höhere Akzeptanz in der Bevölkerung“ verweise, sei das kein sachliches Kriterium. Die Berücksichtigung von Vorranggebieten für Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen und solcher für den Freiraumschutz als generelles Ausschlusskriterium sei ebenfalls sachlich nicht gerechtfertigt. Diese Gebiete seien gegenüber Windkraftanlagen in geringerem Maße schutzwürdig Abwägungsfehlerhaft sei auch die Heranziehung avifaunistisch wertvoller Gebiete auf der Grundlage eines Gutachtens der Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland- Pfalz und das Saarland. Auch das Ausschlusskriterium „Flächen in der Nähe von Segelflugplätzen“ sei viel zu unbestimmt und in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Nach neuerer Rechtsprechung hätten auch genehmigte Flug- und Landeplätze gegenüber der Windenergienutzung Einschränkungen hinzunehmen. Selbst die hier nicht maßgeblichen so genannten Bauschutzbereiche nach dem Luftverkehrsrecht, die nur einen Zustimmungsvorbehalt für bauliche Anlagen begründeten, könnten keinen generellen Ausschluss von Windkraftanlagen rechtfertigen. Das Kriterium sei auch völlig willkürlich angewandt worden. Auch die Einzelfallabwägung bezüglich potentieller Vorranggebiete für die Windenergie im LEP Umwelt 2004 sei fehlerhaft. Es seien für die Windenergienutzung ungeeignete Vorranggebiete ausgewiesen worden. Das gelte etwa für das Gebiet „Steinberg“ in Schmelz, das aufgrund der sich schon aus den Akten ergebenden avifaunistischen Konfliktlage nicht geeignet sei, oder für die Festlegung eines Gebietes in der Gemeinde Saarwellingen im Abbaubereich des Steinkohlebergbaus in der Primsmulde mit den zu erwartenden Auswirkungen auf die Tagesoberfläche. Auch die Streichung der Gebietewestlich und südlich von Leitersweiler auf dem Gebiet der Kreisstadt St. Wendel und des Vorranggebiets „Orscholz“ sei ohne eine sachliche Begründung erfolgt. Auch der Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) mit seiner Teilfortschreibung Windenergie aus dem Jahre 2005 könne seinem Vorhaben nicht entgegen gehalten werden. Der aufgrund von Abwägungsfehlern rechtswidrigen Darstellung der Konzentrationszone „AmKberg könne keine Ausschlusswirkung zukommen. Das der gemeindlichen Planung zugrunde liegende Standortkonzept könne nicht nachvollzogen werden. Avifaunistische Belange seien in der Abwägung unzureichend berücksichtigt worden. Aspekte des Vogel- und Fledermausschutzes seien nicht eingestellt worden. Die Untersuchung etwaiger Konflikte sei von der Beigeladenen zu 1) einem anschließenden Bebauungsplanaufstellungsverfahren vorbehalten worden. Bedenken des ornithologischen Beobachterrings Saar hinsichtlich eines speziell mit Blick auf Fledermauspopulationen unzureichenden Abstands zum Wald seien unter Hinweis auf das Fehlen von Erkenntnissen über das Vorkommen schutzbedürftiger Vogelarten in dem Bereich zurückgewiesen worden. Aufgrund der sich aus Einwendungen ergebenden Anhaltspunkte für derartige Konfliktsituationen sei die Beigeladene zu 1) unter dem Gesichtspunkt der „Konfliktbewältigung“ verpflichtet gewesen, Untersuchungen vornehmen zu lassen. Die avifaunistischen Bedenken hätten sich im nachfolgenden Aufstellungsverfahren für den Bebauungsplan auch „in vollem Umfang bestätigt“. Der Bebauungsplan zur Ausweisung eines Sondergebiets Windenergie am Kberg sei bis heute wegen entgegenstehender Belange des Fledermausschutzes nicht genehmigt worden. Nach Presseberichten sei inzwischen durch drei Gutachten belegt, dass am Standort Kleeberg 11 streng geschützte Fledermausarten und -gruppen im Umkreis von 1.000 m um die geplanten Standorte der Windkraftanlagen angesiedelt seien. Vor allem beim Großen Mausohr, bei der Wasser-, der Breitflügel-, der Zwerg-, der Rothautund bei der Bartfledermaus sowie beim Großen und beim Kleinen Abendsegler seien Beeinträchtigungen und sogar der Zusammenbruch der Fledermauskolonien zu befürchten. Dem Flächennutzungsplan liege auch kein schlüssiges Gesamtkonzept mit einem ausgewogenen Verhältnis von für die Nutzung der Windenergie „durchsetzungsfähigen“ und ausgeschlossenen Flächen zugrunde. Der Plangeber müsse Gebiete festlegen, in denen sich die Windenergienutzung auch tatsächlich durchsetzen könne. Das sei bei der dargestellten Konzentrationszone Kberg wie gezeigt nicht der Fall. Es fehle also letztlich an einer positiven Standortzuweisung, die eine außergebietliche Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalten könne.

Der Kläger, der zur Begründung seines Rechtsmittels ergänzend auf Entscheidungen anderer Obergerichte, insbesondere des OVG Magdeburg verweist, beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des

Saarlandes vom 27.9.2006 5 K 106/04 und Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 13.10.2003 sowie des Widerspruchsbescheids vom 19.3.2004 den Beklagten zu verpflichten, ihm einen positiven Bauvorbescheid zur Frage des Nichtvorliegens einer Sperrwirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage Typ Vensys 62, Nabenhöhe 69 m, Rotordurchmesser 62 m, Gesamthöhe 100 m, auf dem Flurstück Nr. 26 in Flur 27 der Gemarkung D zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angegriffenen Verwaltungsentscheidungen und verweist auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Beigeladenen beantragen jeweils ebenfalls,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 1) ist der Ansicht, dem Kläger fehle nach der bundesgesetzlichen Änderung der behördlichen Zuständigkeit ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheids. Der Kläger benötige eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung und habe eine entsprechende Umstellung seiner Klage nicht vorgenommen. In der Sache verweist die Beigeladene zu 1) auf die Ausschlusswirkung der in ihrem Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszone „Kberg“ . Diese Entscheidung sei nicht abwägungsfehlerhaft gewesen. Nicht nachvollziehbar sei, dass der Kläger die Raumbedeutsamkeit der geplanten Windkraftanlage in Abrede stelle. Das Berufungsvorbringen könne die in der erstinstanzlichen Entscheidung enthaltene Feststellung der Rechtswirksamkeit des LEP Umwelt 2004 nicht in Frage stellen. Das gelte weder mit Blick auf die Ermächtigungsgrundlage noch in materieller Hinsicht. Dass die Abwägung nach Ansicht des Klägers mehrfach, beispielsweise im Hinblick auf die geforderten Abstände zur Wohnbebauung, zu seinen Lasten ausgefallen sei, begründe keinen Abwägungsfehler. Fragen eines Repowering oder des Erreichens des Referenzertrags stellten sich hier nicht, da der Kläger beabsichtige, eine neue Anlage zu errichten. Es sei Aufgabe des Klägers, nicht der Landesplanung, Wirtschaftlichkeitsberechnungen vorzunehmen. Soweit der Kläger die Nichtberücksichtigung der Belange des Vogel- und des Fledermausschutzes bei Aufstellung des Flächennutzungsplans rüge, verlange er mehr, als diese Planung leisten müsse. Insoweit sei ein Verweis auf das Bebauungsplanaufstellungsverfahren zulässig.

Der Beigeladene zu 2) trägt vor, der Kläger habe keine bescheidungsfähige Bauvoranfrage gestellt, da er mit seiner Frage nach der „baurechtlichen Zulässigkeit“ der geplanten Anlage eine umfassende Prüfung wie in einem Baugenehmigungsverfahren verlangt habe. Auch eine auf die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit reduzierte Voranfrage sei nicht bescheidungsfähig. Auf der Grundlage der eingereichten Unterlagen könne keine positive Aussage hierzu getroffen werden. Dazu sei der Nachweis erforderlich, dass dem Vorhaben öffentliche Belange nicht entgegenstünden, dass insbesondere keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervorgerufen würden. Eine Immissions- und eine Schattenwurfprognose seien nicht vorgelegt worden. Auch fehle der Nachweis, dass naturschutzrechtliche Belange oder solche der Landschaftspflege und der natürlichen Eigenart der Landschaft und ihres Erholungswerts nicht beeinträchtigt sowie dass das Ortsund Landschaftsbild nicht verunstaltet würden. Nach den Akten der Obersten Naturschutzbehörde befänden sich 500 m nordwestlich beziehungsweise 1.300 m nordöstlich des Standorts Uhu-Brutplätze, deren Umgriff von Windkraftanlagen freizuhalten sei. Etwa 1.100 m ostnordöstlich des geplanten Standorts befinde sich eine Brutstätte des Rotmilans. Für diese Art werde empfohlen, zur Vermeidung von Brutplatzaufgaben und Verlusten durch Rotorschlag bei Interaktionen zwischen Brutplätzen und Nahrungshabitaten in einem Umgriff von 2 km um Rotmilanbrutplätze keine Windkraftanlagen zu errichten. Die vom Verwaltungsgericht zu Unrecht offen gelassene Raumbedeutsamkeit der geplanten

Anlage sei nach den topografischen Verhältnissen anzunehmen. Für die Festlegung der Vorranggebiete mit Ausschlusswirkung fehle auch nicht die Ermächtigungsgrundlage, da bereits das Landesplanungsgesetz 1994 dies erlaubt habe. Vorbehaltsgebiete und Vorranggebiete gehörten zu den traditionellen Instrumenten der Landesplanung. Die Reduzierung potentieller Vorranggebiete für die Windkraftnutzung auf solche mit einer Größe über 10 ha sei im LEP Umwelt 2004 bewusst gewählt worden, um einer „Verspargelung“ der Landschaft entgegen zu wirken. Was die Ermittlung der Windhöffigkeit anbelange, so habe schon der erstmaligen Festlegung von Vorranggebieten in der Änderung des LEP Umwelt im Jahre 1999 eine von der Hochschule für Technik und Wirtschaft erstellte „Windpotentialstudie für das Saarland“ zugrunde gelegen. Soweit der Kläger die unzureichende Berücksichtigung der Möglichkeit eines Repowerings rüge, sei festzuhalten, dass insgesamt acht im LEP Umwelt 1997/1999 enthaltene Vorranggebiete nicht übernommen worden seien. Vier Gebiete in Perl, Mettlach beziehungsweise nordöstlich von Nohfelden-Wolfersweiler hätten innerhalb von durch die Vogelschutzwarte ermittelten avifaunistischen Tabu- und Konfliktgebieten gelegen. Bei vier Gebieten in Namborn-Gehweiler, in Freisen-Reitscheid in St. Wendel-Leitersweiler und in Freisen Oberkirchen sei der Abstand zu Wohngebieten zwischen 450 und 500 m als nicht ausreichend angesehen worden. Die beiden letztgenannten Gebiete hätten zudem die geforderte Grenzgröße von 10 ha nicht erreicht. Wenn der Kläger auf die fehlende Berücksichtigung des Referenzertrags nach § 10 Abs. 4 EEG verweise, sei festzustellen, dass diese Gesetzesvorschrift erst zum 1.8.2004 und damit nach der Planungsentscheidung der Landesregierung in Kraft getreten sei. Die Festlegung des Mindestabstands von 1.000 m von Wohngebieten sei planungsrechtlich unter dem Aspekt vorsorgenden Immissionsschutzes nicht zu beanstanden. Neben dem Ausschluss unzumutbarer Beeinträchtigungen diene dieses Kriterium der Sicherung der raumordnungsrechtlich bedeutsamen Freiräume zu Erholungszwecken nach § 2 Abs. 2 Nr. 14 ROG im unmittelbaren Umfeld der Wohngebiete vor einem Eindringen von Windkraftanlagen. Das gelte im Ergebnis auch für die entsprechende „Pufferzone“ für Aussiedlerhöfe mit Blick auf den durch die Privilegierung landwirtschaftlicher Betriebe im Außenbereich „mitgezogenen Nebenerwerb“ touristischer Angebote wie etwa „Ferien auf dem Bauernhof“ als Beitrag der Existenzsicherung 2 Abs. 2 Nr. 10 ROG). Angesichts der beabsichtigten Schaffung von Arbeitsplätzen sei es auch nicht abwägungsfehlerhaft, dass den Vorranggebieten für Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen ein höheres Gewicht beigemessen worden sei als der Nutzung der Windenergie. Hinsichtlich der avifaunistisch wertvollen Gebiete werde auf die „Darstellung vogelschutzrelevanter Gebiete und deren Konfliktfelder mit eventueller Windkraftnutzung im Saarland sowie Empfehlungen von Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen“ der Staatlichen Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland aus dem Jahre 2002 Bezug genommen. Hinsichtlich der Tabuzonen in der Nähe von Segelflugplätzen und sonstigen Landeplätzen sei der Plangeber ungeachtet der rechtlichen Wirkungen so genannter Bauschutzbereiche befugt gewesen, das Entstehen „problematischer Situationen in Einzelzulassungsverfahren“ von vorneherein zu vermeiden. Was die angebliche Ausweisung ungeeigneter Vorranggebiete in Schmelz angehe, habe die Gemeinde ursprünglich zwei andere Gebiete vorgeschlagen gehabt, die jedoch unter avifaunistischen Gesichtspunkten als Konfliktgebiete einzustufen gewesen seien. Der nun festgelegte Bereich „Rstraße“ liege dagegen außerhalb solcher Tabu- und Konfliktzonen. In einer von der Projektgruppe Windenergieanlagen des Deutschen Instituts für Bautechnik (BIBt) in Berlin erarbeiteten „Richtlinie für Windenergieanlagen, Einwirkungen und Standsicherheitsnachweise für Turm und Gründung“ vom März 2004 fänden sich keine Hinweise darauf, dass die Errichtung einer Windkraftanlage in Bergsenkungsgebieten wegen nicht beherrschbarer Gefahren für die Standsicherheit grundsätzlich unzulässig sei.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger, der in der Sitzung von der Stellung eines Hilfsantrages ausdrücklich Abstand genommen hatte, in einem Schriftsatz vom 23.1.2008 zwei Hilfsanträge formuliert, die eine Differenzierung des Nichtbestehens einer Sperrwirkung einerseits aufgrund des LEP Umwelt 2004 („1. Hilfsantrag“) beziehungsweise andererseits des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zu 1) („2. Hilfsantrag“) enthalten.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der zugehörigen Verwaltungsunterlagen Bezug genommen. Er war Gegenstand der

zugehörigen Verwaltungsunterlagen Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung (§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist zulässig. Sie wurde insbesondere innerhalb der auf Antrag des Klägers verlängerten Frist in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise begründet.

II.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage zu Unrecht abgewiesen.

A.

Gegen deren Zulässigkeit bestehen insbesondere hinsichtlich eines (fortbestehenden) Rechtsschutzbedürfnisses keine durchgreifenden Bedenken, obwohl die Zulassung des Vorhabens des Klägers seit der mit Wirkung vom 25.6.2005 erfolgten Rechtsänderung auf Bundesebene, wonach generell „Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern“ durch die Neufassung der Ziffer 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV nicht mehr dem baurechtlichen, sondern nunmehr dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren unterliegen, nicht mehr dem Beklagten obliegt, vielmehr künftig auch die Einhaltung der an die Anlage zu stellenden baurechtlichen Anforderungen von der Immissionsschutzbehörde zu prüfen ist (§§ 13, 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).

Der in dieser Verlagerung der Zuständigkeiten liegenden Problematik für „schwebende Verfahren“ hat der Bundesgesetzgeber durch die zum 1.7.2005 in Kraft getretene Überleitungsvorschrift (vgl. das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2003 zur Änderung der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen vom 25.6.2005, BGBl. I, Seiten 1865 ff.) des § 67 Abs. 9 BImSchG Rechnung getragen. Sie ermöglicht nach ihrem Satz 3 dem Betreiber in den dort genannten Fällen eine Fortsetzung rechtshängiger Verfahren nach altem Genehmigungsverfahrensrecht. Nach der Vorschrift werden Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1.7.2005 rechtshängig geworden sind, nach den bisherigen Vorschriften der 4. BImSchV und der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung abgeschlossen (1. Halbsatz) (vgl. BT Drucksache 15/5443 vom 10.5.2005, wonach insbesondere die Sätze 3 und 4 Rechtsunsicherheiten in laufenden Verfahren ausschließen sollten) und für die „in diesem Zusammenhang“ erteilten Baugenehmigungen gilt dann Satz 1 des § 67 Abs. 9 BImSchG entsprechend (2. Halbsatz). Obwohl der Bauvorbescheid im Falle seiner Erteilung anders als eine Baugenehmigung nicht die Ausführung des Vorhabens legitimiert und dem Bundesgesetzgeber auch im Bereich des Immissionsschutzrechts die Differenzierung zwischen Vorbescheid 9 BImSchG) und Genehmigung (§§ 10, 19 BImSchG) bekannt war, schließt sich der Senat der soweit ersichtlich einhelligen Ansicht in der sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung an, wonach der Satz 3 des § 67 Abs. 9 BImSchG auf die vorliegende Verfahrenskonstellation einer anhängigen Verpflichtungsklage auf Erteilung lediglich eines positiven Bauvorbescheides entsprechend anzuwenden ist. (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 16.1.2006 8 A 11271/05 –, BRS 70 Nr. 98, VGH Mannheim, Urteil vom 16.5.2006 3 S 914/05 –, BRS 70 Nr. 97, zustimmend Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 67 RNr. 45, OVG Lüneburg, Urteile vom 13.6.2007 12 LB 25/07 –, ZfBR 2007, 693, und vom 11.7.2007 12 LC 18/07 –, DWW 2007, 381, OVG Magdeburg, Urteil vom 20.4.2007 2 L 110/04 –, ZNER 2007, 234, OVG Münster, Urteile vom 15.3.2006 8 A 2672/03 –, BauR 2006, 1715, und vom 6.9.2007 8 A 4566/04 –, ZUR 2007, 592, OVG Weimar, Urteil vom 29.5.2007 - 1 KO 1054/03 –, NUR 2007, 757)

B.

Die Klage ist auch begründet. Die seine Bauvoranfrage ablehnenden Verwaltungsentscheidungen verletzen den Kläger in seinen Rechten 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ihm steht ein Anspruch auf Erteilung des begehrten positiven Bauvorbescheids für die Errichtung der von ihm geplanten Windkraftanlage zu. Zugrunde zu legen ist der

Beantwortung dieser Frage nach der verfahrensrechtlichen Überleitungsvorschrift des § 88 Abs. 1 LBO 2004 noch die im Zeitpunkt der Einreichung der Bauvoranfrage im Jahre 2003 maßgebliche bauordnungsrechtliche Bestimmung des § 76 LBO 1996.

1.a) Entgegen der Ansicht des Beigeladenen zu 2) hat der Kläger einen „bescheidungsfähigen“ Antrag gestellt. Die Frage nach dem Umfang der mit einer Bauvoranfrage einzureichenden Unterlagen beantwortete sich seinerzeit aus § 11 Abs. 1 BauVorlVO 1996 (heute § 13 BauVorlVO 2004). Danach waren dem Antrag die Unterlagen beizufügen, die zur Beurteilung der durch den Vorbescheid zu entscheidenden Frage des Bauvorhabens erforderlich waren. Die §§ 11 Abs. 2, 1 Abs. 2 Satz 1 BauVorlVO 1996 eröffneten der Bauaufsichtsbehörde im Bedarfsfall die Möglichkeit einer Nachforderung. Die Einhaltung dieser Anforderungen und die sich daraus ergebende „Bearbeitungsfähigkeit“ hat der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 23.7.2003 nach der entsprechenden Vorprüfung (§§ 76 Abs. 2, 72 Abs. 2 Satz 2 LBO 1996) im Übrigen ausdrücklich bestätigt.

1.b) Der Kläger hat durch die Formulierung seines Antrags in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine Klarstellung dahingehend vorgenommen, dass es ihm um eine Vorabentscheidung des Beklagten zu der „Vorfrage“ geht, dass seinem im Außenbereich 35 BauGB) zu realisierenden Vorhaben nicht die Sperrwirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen stehen. Der Kläger hat zwar in seinem Anschreiben vom 5.7.2003 an den Beklagten allgemein gebeten, ihm „mitzuteilen, ob das Vorhaben aus baurechtlicher Sicht zugelassen werden kann“. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass er eine auf bestimmte bauplanungsrechtliche Aspekte zielende Vorausbeurteilung begehrte und nicht wie der Beigeladene zu 2) jetzt meint eine umfassende „baurechtliche“ Beurteilung.

1.c) Der Beigeladene zu 2) hält die vom Kläger bei dem Beklagten eingereichten Unterlagen deswegen für unzureichend, weil sich auf ihrer Grundlage keine abschließende Beurteilung des Entgegenstehens spezieller öffentlicher Belange, insbesondere hinsichtlich der „Nichthervorrufung schädlicher Umwelteinwirkungen“ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB 2004) durch Lärm und Schattenwurf vornehmen lässt. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Bauvoranfrage des Klägers zielte von Anfang an auf die (positive) Beantwortung der Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der geplanten Anlage in bauplanungsrechtlicher Hinsicht. Es ist zwar typischerweise so, dass sich in dem Zusammenhang die Frage der „Einhaltbarkeit“ dieser technischen Anforderungen stellt. Mit der Bauvoranfrage wird noch nicht das Vorhaben in allen seinen Einzelheiten zur Entscheidung gestellt. Die Bauvoranfrage soll dem Bauherrn gerade die Möglichkeit einräumen, vorab möglichst kostengünstig, das heißt vor Erstellung zum Teil kostspieliger Unterlagen, eine gemäß 76 Abs. 1 Satz 3 LBO 1996) für die Dauer von drei Jahren verbindliche Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde über die Frage der grundsätzlichen Realisierbarkeit seines Vorhabens einzuholen. Die konkrete Lärmbeeinträchtigung hängt ohnedies vom genauen Standort des Windrades ab und der ist noch nicht festgelegt. Dieses Grundverständnis des Vorbescheidsverfahrens spiegelt sich hier auch in den konkreten Abläufen wieder: Nachdem das Vorgängeramt (LA für Verbraucher-, Gesundheits- und Arbeitsschutz) des Beigeladenen zu 2) unter dem 12.8.2003 auf das Fehlen einer schalltechnischen Prognose und eines „Gutachtens“ zum Schattenwurf hingewiesen hatte, hat der Kläger Auszüge aus einem Prognosegutachten einer vergleichbaren Windkraftanlage vorgelegt. Nach Auswertung ist der Beigeladene zu 2) im Schreiben vom 3.9.2003 zu der Erkenntnis gelangt, dass „danach“ bezogen auf die angenommenen Entfernungen von ca. 350 m zu einem Aussiedlerhof und etwa 650 m zu einem Wohngebiet in H die zulässigen Immissionsrichtwerte und die Grenzwerte nach der Schattenwurfrichtlinie für Windkraftanlagen eingehalten würden. Daher bestünden aus Gründen des Immissionsschutzes keine Bedenken gegen das Vorhaben, wenn die abschließende Vermessung der Anlage nach deren Ausführung vergleichbare Werte ergebe. Im Baugenehmigungsverfahren seien dann eine detaillierte Schallimmissionsprognose und ein Schattenwurfgutachten vorzulegen. Dass der Beigeladene zu 2) heute eine fehlende „Bescheidungsfähigkeit“ der Bauvoranfrage des Klägers reklamiert, kann vor dem Hintergrund nicht mehr nachvollzogen werden. Es war von Anfang an beabsichtigt, die abschließenden technischen Nachweise nach positivem Ausgang der Klärung der grundsätzlichen Zulässigkeit der Anlage an diesem Standort dem ohnehin notwendigen anschließenden Genehmigungsverfahren, in dem gegebenenfalls entsprechende Auflagen

zu machen wären, vorzubehalten. Deswegen besteht auch keine Veranlassung entsprechend der Anregung der Beigeladenen zu 1) in deren Schriftsatz vom 15.2.2008 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, zumal diese Thematik bereits schriftsätzlich von den Beteiligten behandelt worden war.

1.d) Was den im Berufungsverfahren vom Beigeladenen zu 2) zusätzlich ins Feld geführten Aspekt des Naturschutzes als eines dem Vorhaben möglicherweise entgegenstehenden öffentlichen Belangs 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB 2004) angeht, gilt im Ergebnis nichts anderes, Hier ließe sich jedoch bereits die Frage aufwerfen, ob vom Kläger insoweit überhaupt eine „Bauvorlage“ verlangt werden kann. Die Ermittlung naturschutzbezogener Daten, die einer Zulassung des Vorhabens von vorneherein zwingend entgegenstehen, ist an sich zunächst Sache der Genehmigungsbehörde, die sich insoweit üblicherweise der Fachbehörden bedient. Das ist auch hier im Übrigen durch den Beklagten geschehen. In der Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde (UNB) beim Beklagten vom 2.9.2003 heißt es, die Prüfung habe ergeben, dass von der geplanten Baumaßnahme kein Schutzgebiet im Sinne der §§ 17 bis 20 SNG (a.F.) und kein Biotop 25 SNG a.F.) betroffen sei. Aus den „Daten zum Arten- und Biotopschutz im Saarland“ ergäben sich keine Erkenntnisse, die auf eine Schutzwürdigkeit des Bereichs hinwiesen. Auch die Untersuchung des Ministeriums für Umwelt bezüglich „Vogelschutz und Windkraft im Saarland“ treffe keine Aussagen zu entsprechenden Vogelvorkommen im „Vorhabengebiet“. Von daher hatte der Kläger damals auch keinerlei Anlass, irgendwelche Unterlagen in diesem Zusammenhang vorzulegen oder zu ergänzen. Die weiteren neuerdings vom Beigeladenen zu 2) angesprochenen naturschutzrechtlichen Aspekte einer angeblichen Beeinträchtigung der Lebensräume der geschützten Vogelarten des Rotmilans ( milvus milvus ) und des Uhus ( bubo bubo) bleiben ebenfalls einer Beurteilung im abschließenden Zulassungsverfahren vorbehalten. Die Annahme einer formal unzureichenden Antragstellung scheidet auch vor dem Hintergrund jedenfalls sicher aus. Ein Sachbescheidungsinteresse des Klägers für den begehrten Bauvorbescheid ließe sich allenfalls verneinen, wenn sicher feststünde, dass dem Vorhaben des Klägers insoweit nicht ausräumbare Hindernisse entgegenstünden. Davon kann nicht ausgegangen werden. Was den Aspekt des Vogelschutzes 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB 2004) am Standort anbelangt, kann gegenwärtig kein durchgreifendes Genehmigungshindernis angenommen werden. Die Berufungserwiderung des Beigeladenen zu 2) mit vagen Hinweisen auf frühere Vorkommen von Uhu und Roter Milan hat der Kläger im Übrigen zum Anlass für eine eigene standortbezogene avifaunistische Untersuchung durch den Dipl.-Ing H. J. (Landschaftsplanung und Landschaftsökologie) genommen. Nach dessen Gutachten vom 9.10.2007 sind die sich unter dem Vogelschutzaspekt ergebenden Restriktionen bezüglich beider Vogelarten hier eingehalten.

Im Ergebnis ist deshalb entgegen der Auffassung der Beigeladenen von einer „bescheidungsfähigen“ Bauvoranfrage des Klägers auszugehen, für die ihm auch ein Sachbescheidungsinteresse nicht abgesprochen werden kann.

2. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf positive Beantwortung seiner Bauvoranfrage. Wie die Aufnahme in den Privilegierungskatalog des § 35 Abs. 1 BauGB verdeutlicht, geht der Bundesgesetzgeber davon aus, dass die Nutzung der Windkraft als Energiequelle wichtig und wirtschaftlich notwendig ist. Unzulässig ist die Errichtung entsprechender Anlagen allerdings dann, wenn ihr im konkreten Fall andere öffentliche Belange entgegenstehen, die in einer „nachvollziehenden“ nicht planerisch-abwägenden Bewertung im konkreten Einzelfall als überwiegend und damit vorrangig einzustufen sind. Dem gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BauGB im Außenbereich privilegiert zulässigen Vorhaben des Klägers kann nicht als öffentlicher Belang entgegen gehalten werden, dass durch Darstellung im Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) und durch landesplanerische Vorgaben im LEP Umwelt 2004 Standortausweisungen für die Errichtung von Windkraftanlagen an anderer Stelle erfolgt sind 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB).

2.a) Ob wie der Kläger meint eine Ausschlusswirkung nach dieser Vorschrift bereits deswegen nicht angenommen werden kann, weil es an einer Raumbedeutsamkeit der geplanten Anlage fehlt, erscheint zumindest sehr zweifelhaft, wäre aber nach dem Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung, der insoweit auf das Vorhandensein einer angeblich den Bereich optisch dominierenden elektrischen Umspannanlage verwiesen hat,

abschließend nur durch Ortseinsicht zu klären gewesen. Zuzugeben ist dem Kläger insoweit allerdings im Ansatz, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch der § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB 2004 nur auf raumbedeutsame Anlagen Anwendung findet, auch wenn die Vorschrift selbst, anders als Satz 2 der Bestimmung nicht ausdrücklich von raumbedeutsamen Vorhaben spricht. Das Erfordernis der Raumbedeutsamkeit ergibt sich aus dem Umstand, dass sich nur auf solche Vorhaben die Kompetenz zur Raum- und Landesplanung bezieht 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2 SLPG 2002). Auch das Bundesverwaltungsgericht geht ohne weiteres davon aus, dass der § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB 2004 hinsichtlich seiner Ausschlusswirkung nur raumbedeutsame Anlagen erfasst. (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.3.2003 4 C 4.02 –, BRS 66 Nr. 10, insoweit unter Hinweis auf den gesetzessystematischen Zusammenhang und die Eigenart raumordnersicher Ziele 3 Nr. 2 ROG).) Zur näheren Bestimmung des Begriffs „raumbedeutsam“ kann auf die Definition in § 3 Nr. 6 ROG zurückgegriffen werden. (vgl. etwa BVerwG. Beschluss vom 2.8.2002 4 B 36.02 -, BRS 65 Nr. 96) Danach sind solche Vorhaben als raumbedeutsam zu qualifizieren, die „Raum in Anspruch nehmen“ oder durch die die räumliche Entwicklung oder Funktion eines Gebiets beeinflusst werden. Das ist gerade bei Windkraftanlagen im Einzelfall zu beurteilen. Die erstgenannte Voraussetzung der Raumbedeutsamkeit ist konkret auf die Größe der Anlage bezogen, die zweite der sog. Raumbeeinflussung hat die Wirkungen auf die Umgebung im Blick, wobei sich beide Anforderungen nicht losgelöst voneinander beurteilen lassen. Da die 100 m hohe Windkraftanlage auf einer Anhöhe errichtet werden und schon aus Gründen eines wirtschaftlichen Betriebs frei „im Wind“ stehen soll und deswegen auch optisch in der Umgebung entsprechend in Erscheinung treten würde, spricht alles für eine Raumbedeutsamkeit nach diesen Maßstäben. Einer abschließenden Klärung dieser Frage bedurfte es für die vorliegende Entscheidung nicht. Eine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kann dem Vorhaben aus anderen Gründen nicht entgegengehalten werden.

2.b) Was den LEP Umwelt 2004 anbelangt, der für das Landesgebiet im Bereich verschiedener Städte und Gemeinden im zeichnerischen Teil („Teil B“) Vorranggebiete für Windenergie (VE) festlegt, denen nach der Ziffer 69 des Textteils eine landesweite Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für andere Standorte zukommen soll, so bestehen nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens bereits ganz erhebliche grundsätzliche Bedenken gegen die Rechtsverbindlichkeit dieser landesplanerischen Zielfestlegungen und den darin liegenden Versuch einer Aktivierung des bodenrechtlichen Darstellungsprivilegs (Planungsvorbehalts).

2.b) (1) Das gilt mit Blick auf die erheblichen konkreten Auswirkungen der Planung auf die Grundrechte der betroffenen Eigentümer (Art. 14 GG) und auch die verfassungsrechtlich verankerte gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie schon wegen der Rechtsform des LEP Umwelt 2004, der aufgrund einer eigens für ihn geschaffenen Überleitungsbestimmung in § 15 Abs. 2 SLPG 2002 nach den Vorschriften des Landesplanungsgesetzes in seiner bisherigen Fassung „aufgestellt, beschlossen und bekannt gemacht“ worden ist. Die Bestimmungen des damit in Bezug genommenen SLPG 1994 (vgl. das Gesetz Nr. 1333, Saarländisches Landesplanungsgesetz, SLPG 1994, vom 27.4.1994, Amtsblatt Seiten 866 ff.,) enthielten keine dem § 3 Abs. 6 SLPG 2002 entsprechende Verpflichtung zum Erlass des Landesentwicklungsplans als Rechtsverordnung. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 SLPG 1994 war vielmehr lediglich eine Bekanntmachung der „textlichen Darstellungen“ im Amtsblatt vorgeschrieben, mit der sie „wirksam“ wurden 8 Abs. 2 Satz 1 SLPG 1994).

2.b) (2) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf es ferner einer speziellen raumordnungsrechtlichen