Urteil des OVG Saarland vom 21.02.2008

Gericht

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes

Aktenzeichen

2 R 11/06

Entschieden

21.02.2008

Schlagworte

Landesplanung , Windkraftanlage , Ermächtigung , Ausweisung , Neue anlage , Gemeinderat , Vorbescheid , Amtsblatt , Ausschluss , Raumordnung

OVG Saarlouis: landesplanung, windkraftanlage, ermächtigung, ausweisung, neue anlage, gemeinderat, vorbescheid, amtsblatt, ausschluss, raumordnung

OVG Saarlouis Urteil vom 21.2.2008, 2 R 11/06

Zulässigkeit von Windkraftanlagen im Außenbereich

Leitsätze

1. Die Bauvoranfrage soll dem Bauherrn gerade die Möglichkeit einräumen, vorab möglichst

kostengünstig, das heißt vor Erstellung zum Teil kostspieliger Unterlagen, eine gemäß (§ 76

Abs. 1 Satz 3 LBO 1996) für die Dauer von drei Jahren verbindliche Entscheidung der

Baugenehmigungsbehörde über die Frage der grundsätzlichen Realisierbarkeit seines

Vorhabens einzuholen.

2. Der § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB 2004 findet nur auf raumbedeutsame Anlagen

Anwendung, auch wenn die Vorschrift selbst, anders als Satz 2 der Bestimmung nicht

ausdrücklich von raumbedeutsamen Vorhaben spricht. Das Erfordernis der

Raumbedeutsamkeit ergibt sich aus dem Umstand, dass sich nur auf solche Vorhaben die

Kompetenz zur Raum- und Landesplanung bezieht (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2

SLPG 2002).

3. Zur näheren Bestimmung des Begriffs „raumbedeutsam“ kann auf die Definition in § 3

Nr. 6 ROG zurückgegriffen werden. Danach sind solche Vorhaben als raumbedeutsam zu

qualifizieren, die „Raum in Anspruch nehmen“ oder durch die die räumliche Entwicklung

oder Funktion eines Gebiets beeinflusst werden. Das ist bei Windkraftanlagen im Einzelfall

zu beurteilen.

4. Für die Aktivierung des Planungsvorbehalts des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB durch die

Landesplanung bedarf es einer speziellen raumordnungsrechtlichen Ermächtigung für die

Festlegung von Konzentrationsbereichen durch den Gesetzgeber, die sich der Vorschrift

selbst nicht entnehmen lässt.

5. Die Ermächtigung zur (Raum-)Planung umfasst als zentrales Element die Einräumung

einer planerischen Gestaltungsfreiheit. Sie erstreckt sich auf alle für die Planung relevanten

Gesichtspunkte zur bestmöglichen Verwirklichung der gesetzlich vorgegebenen

Planungsaufgabe sowie zur Bewältigung der aufgeworfenen Probleme und

Interessenkonflikte, unterliegt jedoch – wie jede staatliche Planung – den rechtsstaatlichen

Bindungen des Abwägungsgebots und ist hinsichtlich dessen Beachtung auch gerichtlicher

Kontrolle zugänglich.

6. Speziell mit Blick auf den sich aus § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ergebenden

Planungsvorbehalt beziehungsweise die dadurch (auch für die Gemeinden) eröffneten

Steuerungsmöglichkeiten für nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im gemeindlichen

Außenbereich privilegierte, nach den Maßstäben des § 3 Nr. 6 ROG raumbedeutsame

Windkraftanlagen lässt sich wegen der wechselseitigen Verknüpfung der positiven und der

negativen Komponente einer Festlegung von entsprechenden Konzentrationszonen der

(regelmäßige) Ausschluss von Windkraftanlagen auf (anderen) Teilen des Plangebiets nur

rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer

Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen und insbesondere natur- und

artenschutzrechtlichen Belangen auch durchsetzen. Dem Plan muss daher ein „schlüssiges

gesamträumliches Konzept“ zugrunde liegen, das den erwähnten allgemeinen

Anforderungen des Abwägungsgebots genügt.

7. Eine Verlagerung von Konflikten im Rahmen der bauleitplanerischen Abwägung auf

spätere Prüfungen und nachfolgende selbständige Verfahren ist dem Planer mit Blick auf

das geltende Gebot einer Konfliktbewältigung durch die Planung nur dann erlaubt, wenn

eventuelle Hindernisse für die Umsetzung der Planung grundsätzlich ausräumbar

erscheinen.

8. Offensichtlich im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB ist ein Mangel in der Abwägung,

wenn er sich aus den Materialien des Planaufstellungsverfahrens ergibt und die „äußere“

Seite der Abwägung betrifft, das heißt auf objektiv fassbaren Sachumständen beruht.

9. Die in § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB 1998 darüber hinaus geforderte Ergebnisrelevanz des

Abwägungsfehlers ist gegeben, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die planende

Stelle eine andere Entscheidung getroffen hätte, wobei in dem Zusammenhang die lediglich

abstrakte Möglichkeit einer anderen Entscheidung im Ergebnis nicht genügt.

Tenor

Unter Abänderung des auf die mündliche Verhandlung vom 30.8.2006 ergangenen Urteils

des Verwaltungsgerichts des Saarlandes– 5 K 106/04 – werden der Bescheid des

Beklagten vom 13.10.2003 und der Widerspruchsbescheid vom 19.3.2004 aufgehoben

und der Beklagte verpflichtet, dem Kläger einen positiven Bauvorbescheid zu der Frage des

Nichtvorliegens einer Sperrwirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die

Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage Typ Vensys 62, Nabenhöhe 69 m,

Rotordurchmesser 62 m, Gesamthöhe 100 m, auf dem Flurstück Nr. 26 in Flur 27 der

Gemarkung D. zu erteilen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte und die Beigeladenen ihre eigenen

außergerichtlichen Kosten selbst. Im Übrigen tragen die Beigeladenen jeweils ein Drittel der

Kosten des Berufungsverfahrens und der Beklagte den Rest.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung eines positiven

Bauvorbescheids für den von ihm geplanten Bau einer Windkraftanlage im Ortsteil D der

Beigeladenen zu 1).

Im Juli 2003 reichte der Kläger bei dem Beklagten eine Bauvoranfrage für die „Errichtung

einer Windkraftanlage“ auf der Parzelle 26 in Flur 27 der Gemarkung D ein. Nach den

beigefügten Unterlagen soll auf dem nördlich von D auf einer Anhöhe mit der Bezeichnung

„Großer E“ gelegenen Außenbereichsgrundstück eine Anlage vom Typ „Vensys 62“ mit

einer Nabenhöhe von 69 m, einem Rotordurchmesser von 62 m (Gesamthöhe: 100 m)

gebaut werden. In dem Antrag ist ausgeführt, es werde um eine Prüfung gebeten, ob „das

Vorhaben aus baurechtlicher Sicht zugelassen“ werden könne. In einer „allgemeinen

Projektbeschreibung“ heißt es, unzulässige Beeinträchtigungen der Umgebung durch

Geräusche und Schattenwurf seien ausgeschlossen. Das werde im nachfolgenden

Baugenehmigungsverfahren durch entsprechende Gutachten nachgewiesen. Mit der

geplanten Anlage ließen sich aufgrund der guten Windverhältnisse an dem Standort pro

Jahr umweltfreundlich 2,2 Millionen KwH Strom erzeugen und damit etwa 800 Vier-

Personen-Haushalte versorgen.

In einer negativen Stellungnahme des Ministeriums für Umwelt als Landesplanungsbehörde

vom 6.8.2003 heißt es, das Vorhaben stehe mit Blick auf die Ausschlusswirkung der

Festlegung von Vorranggebieten für Windenergie den Zielfestlegungen des

Landesentwicklungsplans Umwelt in der Fassung des Jahres 1999 entgegen und sei daher

unzulässig. Seitens des Funktionsvorgängers des Beigeladenen zu 2), der zunächst auf

einen ca. 350 m entfernten landwirtschaftlichen Betrieb mit Wohnhaus verwiesen und die

Erstellung einer schalltechnischen Prognose hinsichtlich der zu erwartenden

Lärmimmissionen für diese Anlage sowie für bestimmte Wohnhäuser im Ortsteil H der

Beigeladenen zu 1) zur abschließenden Beurteilung für notwendig gehalten hatte, (vgl. das

unmittelbar an den Kläger adressierte Schreiben des damaligen Landesamtes für

Verbraucher-, Gesundheits- und Arbeitsschutz (Abteilung Immissionsschutz) vom

12.8.2003, Abschrift Blatt 49 der Bauakte) wurde dem Vorhaben schließlich nach Vorlage

ergänzender Unterlagen durch den Kläger unter dem 3.9.2003 grundsätzlich zugestimmt.

In der ablehnenden Äußerung der Unteren Naturschutzbehörde des Beklagten vom

2.9.2003 wurden keine naturschutzrechtlichen Einwände erhoben, indes auf die Planungen

zur Darstellung von Vorranggebieten für die Windkraftnutzung im Rahmen der damals in

Aufstellung befindlichen Neufassung des Teilplans Umwelt des Landesentwicklungsplans

(LEP) hingewiesen.

Die Beigeladene zu 1) verweigerte mit Schreiben vom 12.9.2003 ihr Einvernehmen unter

Hinweis auf „erhebliche Bedenken“ im Hinblick auf die landesplanerischen Vorgaben. Diese

würden auch durch ein inzwischen unter dem 11.9.2003 von ihrem Gemeinderat

verabschiedetes „Standortkonzept für Windenergieanlagen“ bestätigt. Der Rat habe

beschlossen, lediglich die Fläche „AmKberg “ als Vorrangfläche im Flächennutzungsplan als

Konzentrationszone für Windkraftanlagen darzustellen.

Mit negativem Vorbescheid vom 13.10.2003 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass eine

Baugenehmigung wegen der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens und seine

Bindung an diese Entscheidung nicht in Aussicht gestellt werden könne. Ergänzend wurde

auf die negativen Stellungnahmen des Ministeriums für Umwelt und der Unteren

Naturschutzbehörde hingewiesen.

Der Bescheid wurde dem Kläger am 23.10.2003 zugestellt. Den mit Eingang am

12.11.2003 erhobenen Widerspruch wies der Kreisrechtsausschuss durch auf die

mündliche Verhandlung vom 19.3.2004 ergangenen Widerspruchsbescheid unter Hinweis

auf die auch insoweit bestehende Bindungswirkung an die negative Stellungnahme der

Beigeladenen zu 1) zurück.

Der Widerspruchsbescheid wurde am 16.4.2004 als Einschreiben an den Kläger versandt.

Am 14.5.2004 hat dieser Klage beim Verwaltungsgericht erhoben.

Am 13.7.2004 wurde eine Neufassung des Teilabschnitts Umwelt des

Landesentwicklungsplans (LEP Umwelt 2004) vom Ministerrat des Saarlandes beschlossen

und unter dem 16.7.2004 in seinen textlichen Festlegungen („Teil A“) vom Minister für

Umwelt im Amtsblatt des Saarlandes bekannt gemacht. (vgl. dazu das Amtsblatt vom

29.7.2004, Seiten 1574 ff.) Danach verfolgt der LEP Umwelt 2004 unter anderem das

Ziel, im Planungszeitraum von 10 Jahren (§ 2 Abs. 3 SLPG 2002) (vgl. Art. 1 des Gesetzes

Nr. 1502 zur Neuordnung des Landesplanungsrechts vom 12.6.2002, Amtsblatt Seiten

1506 ff.) Flächen zur Errichtung von Windkraftanlagen zu sichern, um diesen Anteil an

erneuerbaren Energien „angemessen zu erhöhen“. (vgl. die Ziffer (13) im Abschnitt 1.4

(„Räumliche Leitvorstellungen“)) Zu diesem Zweck werden durch zeichnerische

Festlegungen („Teil B“) so genannte Vorranggebiete für Windenergie („VE“) festgelegt, die

- für alle öffentlichen Planungsträger beachtlich - für andere Nutzungen nur insoweit zur

Verfügung stehen, als diese die Zielsetzung nicht beeinträchtigen. (vgl. die Ziffer (39) im

Abschnitt 2.2 („Vorranggebiete“)) Speziell zu den mit landesbezogener Ausschlusswirkung

hinsichtlich sonstiger Standorte verbundenen (vgl. die Ziffern (65) und (69) in Abschnitt

2.2.6) Vorranggebieten für Windenergie heißt es im Abschnitt 2.2.6 (Teil A, textliche

Festlegungen), diese sollten eine rationelle Nutzung der Windenergie gewährleisten (vgl. die

Ziffer (64) in Abschnitt 2.2.6) und dienten vorrangig der Errichtung aus einem räumlichen

Verbund von mindestens drei Windkraftanlagen bestehender Windparks. (vgl. die Ziffer

(68) in Abschnitt 2.2.6) Grundlage für die Festlegungen seien unter anderem ein

„ausreichender Abstand“ gegenüber Aussiedlerhöfen und Wohngebieten mit Blick auf

Lärmimmissionen und Schattenschlag gewesen. Als generelle Ausschlusskriterien seien

Vorranggebiete für Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen (VG), für Naturschutz (VN)

und für Freiraumschutz (VFS) und bewaldete Flächen sowie nach Gutachtenlage

avifaunistisch wertvolle Gebiete festgelegt worden. Topographisch ungeeignete Bereiche

und Flächen in der Nähe von Segelflugplätzen und sonstigen Landeplätzen seien ebenfalls

ausgeschlossen worden. Unter Beachtung dieser Kriterien seien ferner teilweise

entsprechend dem Vorschlag der Gemeinden bereits realisierte oder sonstige geeignete

Gebiete in den Plan aufgenommen worden. (vgl. zu den Grundlagen der Festlegung

allgemein die Ziffer (67) in Abschnitt 2.2.6) Für das Gebiet der Beigeladenen zu 1) wurde

entsprechend deren Vorschlag lediglich eine Konzentrationszone im Bereich des „Kbergs“

festgelegt.

In der Sitzung am 9.12.2004 beschloss der Gemeinderat der Beigeladenen zu 1) eine

Teilfortschreibung „Windenergie“ ihres Flächennutzungsplans. Diese wurde am 11.3.2005

vom Ministerium für Umwelt genehmigt und am 8.4.2005 amtlich bekannt gemacht. Darin

heißt es, die Teilfortschreibung diene einer Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen

im gesamten Gemeindegebiet durch die Ausweisung von Konzentrationszonen. Deren

Darstellung solle insbesondere dazu führen, dass konfliktreiche Standorte wie Bereiche mit

Naturschutz, Fremdenverkehr, Nachbarschutz und dergleichen ausgeschlossen und dass

konfliktarme Standorte für Konzentrationszonen favorisiert werden könnten. Der

Bekanntmachung war ein Lageplan der Konzentrationszone „AmKberg “ für

Windkraftanlagen beigefügt.

Durch am 1.7.2005 in Kraft getretenes Bundesgesetz zur Umsetzung

gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien (vgl. das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie

2003/105/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2003 zur Änderung

der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen

mit gefährlichen Stoffen vom 25.6.2005, BGBl. I, Seiten 1865 ff.) und entsprechende

Änderung der 4. BImSchV (vgl. die Änderungsverordnung vom 20.6.2005, BGBl. I, Seite

1687) wurde schließlich die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit von

Windkraftanlagen auf Einzelanlagen ab einer Gesamthöhe von mehr als 50 m ausgeweitet.

Im Anschluss hieran hat das Verwaltungsgericht den Beigeladenen zu 2) als für die

Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zuständige Behörde beigeladen.

Zur Begründung seiner des ungeachtet weiter verfolgten Klage hat der Kläger geltend

gemacht, nach dem einschlägigen Übergangsrecht sei im vorliegenden Fall weiter von einer

Zuständigkeit des Beklagten für die Erteilung des begehrten Bauvorbescheids auszugehen.

Der LEP Umwelt 2004 sei bezüglich der Festlegung von Vorranggebieten für die Nutzung

der Windenergie „nicht ausgereift“ und abwägungsfehlerhaft. Er rechtfertige deswegen

keinen Ausschluss von Windkraftanlagen an anderer Stelle, speziell an dem hier ins Auge

gefassten, wegen seines „rauen Windes“ für die Windkraftnutzung besonders geeigneten,

bei den Voruntersuchungen der Beigeladenen zu 1) allerdings ohne sachlichen Grund

ausgeschiedenen Standort. Auch der Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) könne

seinem Vorhaben nicht entgegengehalten werden.“ Schon die Lage der in der

Teilfortschreibung „Windenergie“ dargestellten Konzentrationszone „AmKberg “ am

nördlichen Rand des Gemeindegebiets zwischen zwei Naturschutzgebieten unmittelbar

angrenzend an das Waldgebiet F lasse eine „Verhinderungsplanung“ vermuten. Der

inzwischen gefasste Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplans mit

Veränderungssperre deute darauf hin, dass das Genehmigungsverfahren so lange

verzögert werden solle, bis an diesem Standort mit seinen eher „bescheidenen“

Windverhältnissen kein Investor mehr Interesse an der Errichtung von Windkraftanlagen

habe. An diesem Standort mit einer mittleren Höhenlage von 360 üNN seien Anlagen mit

einer Nabenhöhe von mindestens 100 m und einer Gesamthöhe von 150 m notwendig,

um dem durch den Wald hervorgerufenen Turbulenzbereich auszuweichen. Selbst bei

dieser Baugröße sei eine Wirtschaftlichkeit fraglich. Das zeigten auch die Erfahrungen an

dem benachbarten, sogar noch besser geeigneten Standort M. Demgegenüber habe der

Gemeinderat der Beigeladenen zu 1) in seiner Sitzung am 12.10.2005 im Rahmen des

Bauleitplanverfahrens sogar eine Begrenzung der zulässigen Nabenhöhe auf lediglich 90 m

beschlossen.

Der Kläger hat beantragt,

„die Beklagte“ unter Aufhebung des Bescheides vom 13.10.2003

und des Widerspruchsbescheides aufgrund der mündlichen

Verhandlung vom 19.3.2004 zu verpflichten, ihm mittels

Vorbescheides die Baugenehmigung zur Errichtung einer

Windkraftanlage auf dem Vorhabengrundstück in Aussicht zu stellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die ergangenen Verwaltungsentscheidungen verteidigt und ergänzend auf die

Neufassung des LEP Umwelt 2004 hingewiesen.

Die Beigeladene zu 1) hat keinen Antrag gestellt und auf die Anpassung ihres

Flächennutzungsplans an die neuen landesplanerischen Vorgaben verwiesen.

Der Beigeladene zu 2) hat ebenfalls keinen Antrag gestellt. Er hat vorgetragen, dass

zumindest die immissionsschutzrechtlichen Voraussetzungen für einen Vorbescheid

vorliegen müssten, um die Übergangsvorschriften auf den baurechtlichen Vorbescheid

anzuwenden. Davon könne hier, was die genaue Beschreibung der Umgebungswirkungen

anbelange, nicht ausgegangen werden. Deswegen könne sich die Wirkung eines

Bauvorbescheids hier nur auf „rein baurechtliche Vorgaben“ beschränken.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit auf die mündliche Verhandlung vom 30.8.2006

ergangenem Urteil abgewiesen. In der Entscheidung ist ausgeführt, der Kläger habe mit

Blick auf die hier entsprechend anzuwendende Übergangsbestimmung in § 67 Abs. 9 Satz

3 BImSchG nach wie vor ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage. Ein Anspruch auf

Erteilung der Bebauungsgenehmigung bezüglich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit

des Bauvorhabens stehe dem Kläger allerdings ungeachtet seiner privilegierten Zulässigkeit

im Außenbereich nicht zu. Dem Vorhaben stünden die im LEP Umwelt 2004 niedergelegten

Ziele der Raumordnung als öffentlicher Belang entgegen. Eine auch nur teilweise

Unwirksamkeit des LEP Umwelt 2004 lasse sich nicht feststellen. Ihm liege eine schlüssige

gesamträumliche Planungskonzeption zugrunde, die auch ansonsten keine Planungs- und

Abwägungsfehler erkennen lasse. Dies gelte insbesondere für die Auswahl der

Konzentrationszonen unter dem Aspekt der Windhöffigkeit, für die Berücksichtigung der

gemeindlichen Vorstellungen im Vorfeld, für die Einstellung der Belange des Natur- und

Vogelschutzes und für die vorgenommene Wahl des erforderlichen Abstands von 1.000 m

zu Wohngebieten und Aussiedlerhöfen. Insoweit dürfe der Planer über das

Rücksichtnahmegebot hinausgehende Anforderungen stellen. Wegen der Einzelheiten wird

auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht hat im Urteilstenor die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Sache zugelassen. Die dem Kläger am 29.9.2006 zugestellte Ausfertigung enthielt die

Rechtmittelbelehrung für einen Antrag auf Zulassung der Berufung. Nachdem dies durch

Berichtigungsbeschluss vom 11.10.2006 vom Verwaltungsgericht korrigiert worden war,

erfolgte am 24.11.2006 eine erneute Zustellung an den Kläger. Am 13.12.2006 hat

dieser Berufung eingelegt.

Er trägt vor, der Anspruch auf Erteilung eines positiven Vorbescheids hinsichtlich der

bodenrechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens ergebe sich aus § 35 BauGB. Seine

Bauvoranfrage sei dahingehend zu verstehen gewesen, dass ein positiver Bauvorbescheid

zur bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens begehrt werde. Die

Bauvoranfrage sei auch auf der Grundlage der von ihm eingereichten Unterlagen

bescheidungsfähig. Das habe der Beigeladene zu 2) hinsichtlich der zu erwartenden

Schallimmissionen und des Schattenwurfs der Anlage seinerzeit mit Schreiben vom

3.9.2003 bestätigt. Im Übrigen müsse er auch nach Erteilung des positiven

Bauvorbescheids einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag stellen. Bei

dessen Behandlung sei die Immissionsschutzbehörde zu einer Beurteilung auf der

Grundlage von ihm vorzulegender Schallimmissionsgutachten und einer

Schattenwurfprognose verpflichtet, ob die Grenzwerte der TA-Lärm beziehungsweise die

Schattenwurfrichtwerte eingehalten seien. Belange des Natur- und Artenschutzes stünden

seinem Vorhaben nicht entgegen. Eine Gefährdung von Brutplätzen des Uhus, von denen

nach wissenschaftlichen Erkenntnissen ein Abstand von 1 bis 2 km einzuhalten sei, sei

nicht zu befürchten. Der entsprechende Vortrag des Beigeladenen zu 2) entspreche nicht

den avifaunistischen Gegebenheiten. Nach einem Gutachten des Dipl. Ing für

Landschaftsplanung und Landschaftsökologie H. J. vom 9.10.2007 seien im Umfeld der

geplanten Anlage auf dem „Großen Eberg“ keine Uhubrutplätze festgestellt worden. Die

behauptete Beeinträchtigung eines Brutplatzes des Rotmilans, dessen Schutzwürdigkeit er

– der Kläger – „voll akzeptiere“, in etwa 1.100 m Entfernung zum geplanten Standort sei

nicht gegeben. Auch insoweit komme das Gutachten zu dem Ergebnis, dass in dem

Schutzradius von 2 km keine Nachweise des Rotmilans erbracht werden könnten. Die

geplante Windkraftanlage sei weder raumbeanspruchend noch raumbeeinflussend und

daher nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 6 ROG bereits nicht raumbedeutsam. Sie werde

schon deswegen nicht von der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfasst.

Darüber hinaus sei der LEP Umwelt 2004 rechtswidrig und könne seinem Vorhaben nicht

entgegen gehalten werden. Es fehle schon eine hinreichende gesetzliche

Ermächtigungsgrundlage. Mit Blick auf die verfassungsrechtlich verankerte Planungshoheit

der Gemeinden bedürfe es einer solchen für die Festlegung der Konzentrationsflächen. Die

Festlegung von Vorranggebieten im LEP Umwelt 2004 greife zudem in

Grundrechtspositionen der potentiellen Anlagenbetreiber ein. In der hier maßgebenden

früheren Fassung des Saarländischen Landesplanungsgesetzes (SLPG) aus dem Jahre

1994 sei eine Festlegung von Vorranggebieten mit Eignungsgebietsfunktion nicht

vorgesehen gewesen. Der LEP Umwelt 2004 sei auch abwägungsfehlerhaft und damit

materiell rechtswidrig. Die mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verbundene Ausschlusswirkung

müsse mit „guten Gründen“ gerechtfertigt werden. Dem Plan müsse insbesondere ein

schlüssiges gesamträumliches Konzept zugrunde liegen. Das Saarland dürfe nicht

versuchen, die Nutzung der Windenergie aus anderweitigen Erwägungen heraus zu

reglementieren oder gar gänzlich zu unterbinden. Deswegen sei eine landesweite

Standortanalyse zur Eignung von Windenergiestandorten vorzunehmen gewesen. Die im

LEP Umwelt 2004 vorgenommene Beschränkung auf Gebiete mit mindestens 10 ha sei

nicht sachgerecht. Der Plangeber habe zunächst alle Flächen mit einer ausreichenden

Windhöffigkeit in die potentielle Standortbetrachtung einzustellen und erst dann eine

Abschichtung anhand entgegenstehender Belange vorzunehmen. Potenziell geeignete

Bereiche dürften dann unter sachlichen Aspekten mit nachvollziehbarer Begründung

ausgesondert werden. Dies sei seitens der Abteilung C des Umweltministeriums auch

bereits mit Schreiben vom 22.3.2004 gerügt worden. Dieses Abwägungsdefizit sei auch

beachtlich, zumal die Planerhaltungsvorschrift des § 4 SLPG in der Neufassung auf den Fall

noch nicht anwendbar sei. Selbst dann ergäbe sich aber nichts anderes. Auch die

vorgenommene Bestimmung der Windhöffigkeit sei fehlerhaft, indem Bereiche unter 250

üNN von vorneherein ausgeschlossen worden seien. Dies sei nicht durch Gutachten belegt

und fachlich auch nicht zu begründen. Auf die Notwendigkeit einer landesweiten

Untersuchung habe etwa der Landkreistag im Planungsstadium hingewiesen. Ein

Repowering bereits vorhandener Standorte, das heißt die Möglichkeit eines Ersetzens

älterer durch neuere Anlagen, sei überhaupt nicht in den Blick genommen worden. Von den

bisherigen 12 Vorranggebieten des LEP Umwelt 1999 seien 10 gestrichen worden.

Außerdem habe es der Landesplanungsträger unterlassen, den seit der Gesetzesänderung

zum 1.8.2004 exakt zu errechnenden Referenzertrag nach § 10 Abs. 4 EEG für die

auszuweisenden Standorte zur Windenergienutzung zu berücksichtigen. Ohne eine solche

Berücksichtigung seien die Standorte wirtschaftlich nicht existenzfähig und daher objektiv

nicht nutzbar. Eine Planung dürfe keine wirtschaftlich ungeeigneten Standorte ausweisen,

da ansonsten das Grundanliegen des Bundesgesetzgebers in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB,

für die Windenergie „substantiell Raum zu schaffen“, nicht erfüllbar sei. Dem LEP Umwelt

2004 liege auch kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde, weil

bestimmte Bereiche des Planungsraums über abstrakte Ausschlusskriterien von

vorneherein unberücksichtigt geblieben seien. Die Aussonderung derartiger Tabubereiche

müsse auf gewichtigen öffentlichen Belangen beruhen. Dies sei bei dem undifferenzierten

Kriterium eines Abstands von 1.000 m zu Wohnbebauung mit Blick auf Lärmimmissionen

und Schattenschlag nicht der Fall. Die Planungsbefugnis zum „vorbeugenden

Immissionsschutz“ gelte nicht uneingeschränkt. Die Bemessung der Abstände müsse auf

sachgerechten raumplanerischen Erwägungen beruhen und einer unterschiedlichen

Schutzwürdigkeit der Gebiete, auch der Wohnnutzungen, Rechnung tragen. Ein pauschaler

Ansatz von 1.000 m sei nicht gerechtfertigt und beinhalte eine Verdopplung des im

immissionsschutzrechtlichen Einzelgenehmigungsverfahren erforderlichen Abstands.

Insbesondere sei der vergleichsweise geringeren Schutzwürdigkeit von Aussiedlerhöfen

nicht Rechnung getragen worden. Soweit die Landesplanung auf eine „höhere Akzeptanz in

der Bevölkerung“ verweise, sei das kein sachliches Kriterium. Die Berücksichtigung von

Vorranggebieten für Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen und solcher für den

Freiraumschutz als generelles Ausschlusskriterium sei ebenfalls sachlich nicht

gerechtfertigt. Diese Gebiete seien gegenüber Windkraftanlagen in geringerem Maße

schutzwürdig Abwägungsfehlerhaft sei auch die Heranziehung avifaunistisch wertvoller

Gebiete auf der Grundlage eines Gutachtens der Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-

Pfalz und das Saarland. Auch das Ausschlusskriterium „Flächen in der Nähe von

Segelflugplätzen“ sei viel zu unbestimmt und in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Nach

neuerer Rechtsprechung hätten auch genehmigte Flug- und Landeplätze gegenüber der

Windenergienutzung Einschränkungen hinzunehmen. Selbst die hier nicht maßgeblichen so

genannten Bauschutzbereiche nach dem Luftverkehrsrecht, die nur einen

Zustimmungsvorbehalt für bauliche Anlagen begründeten, könnten keinen generellen

Ausschluss von Windkraftanlagen rechtfertigen. Das Kriterium sei auch völlig willkürlich

angewandt worden. Auch die Einzelfallabwägung bezüglich potentieller Vorranggebiete für

die Windenergie im LEP Umwelt 2004 sei fehlerhaft. Es seien für die Windenergienutzung

ungeeignete Vorranggebiete ausgewiesen worden. Das gelte etwa für das Gebiet

„Steinberg“ in Schmelz, das aufgrund der sich schon aus den Akten ergebenden

avifaunistischen Konfliktlage nicht geeignet sei, oder für die Festlegung eines Gebietes in

der Gemeinde Saarwellingen im Abbaubereich des Steinkohlebergbaus in der Primsmulde

mit den zu erwartenden Auswirkungen auf die Tagesoberfläche. Auch die Streichung der

Gebietewestlich und südlich von Leitersweiler auf dem Gebiet der Kreisstadt St. Wendel

und des Vorranggebiets „Orscholz“ sei ohne eine sachliche Begründung erfolgt. Auch der

Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) mit seiner Teilfortschreibung Windenergie aus

dem Jahre 2005 könne seinem Vorhaben nicht entgegen gehalten werden. Der aufgrund

von Abwägungsfehlern rechtswidrigen Darstellung der Konzentrationszone „AmKberg

könne keine Ausschlusswirkung zukommen. Das der gemeindlichen Planung zugrunde

liegende Standortkonzept könne nicht nachvollzogen werden. Avifaunistische Belange seien

in der Abwägung unzureichend berücksichtigt worden. Aspekte des Vogel- und

Fledermausschutzes seien nicht eingestellt worden. Die Untersuchung etwaiger Konflikte

sei von der Beigeladenen zu 1) einem anschließenden Bebauungsplanaufstellungsverfahren

vorbehalten worden. Bedenken des ornithologischen Beobachterrings Saar hinsichtlich

eines speziell mit Blick auf Fledermauspopulationen unzureichenden Abstands zum Wald

seien unter Hinweis auf das Fehlen von Erkenntnissen über das Vorkommen

schutzbedürftiger Vogelarten in dem Bereich zurückgewiesen worden. Aufgrund der sich

aus Einwendungen ergebenden Anhaltspunkte für derartige Konfliktsituationen sei die

Beigeladene zu 1) unter dem Gesichtspunkt der „Konfliktbewältigung“ verpflichtet

gewesen, Untersuchungen vornehmen zu lassen. Die avifaunistischen Bedenken hätten

sich im nachfolgenden Aufstellungsverfahren für den Bebauungsplan auch „in vollem

Umfang bestätigt“. Der Bebauungsplan zur Ausweisung eines Sondergebiets Windenergie

am Kberg sei bis heute wegen entgegenstehender Belange des Fledermausschutzes nicht

genehmigt worden. Nach Presseberichten sei inzwischen durch drei Gutachten belegt, dass

am Standort Kleeberg 11 streng geschützte Fledermausarten und -gruppen im Umkreis

von 1.000 m um die geplanten Standorte der Windkraftanlagen angesiedelt seien. Vor

allem beim Großen Mausohr, bei der Wasser-, der Breitflügel-, der Zwerg-, der Rothaut-

und bei der Bartfledermaus sowie beim Großen und beim Kleinen Abendsegler seien

Beeinträchtigungen und sogar der Zusammenbruch der Fledermauskolonien zu befürchten.

Dem Flächennutzungsplan liege auch kein schlüssiges Gesamtkonzept mit einem

ausgewogenen Verhältnis von für die Nutzung der Windenergie „durchsetzungsfähigen“

und ausgeschlossenen Flächen zugrunde. Der Plangeber müsse Gebiete festlegen, in

denen sich die Windenergienutzung auch tatsächlich durchsetzen könne. Das sei bei der

dargestellten Konzentrationszone Kberg – wie gezeigt – nicht der Fall. Es fehle also letztlich

an einer positiven Standortzuweisung, die eine außergebietliche Ausschlusswirkung im

Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalten könne.

Der Kläger, der zur Begründung seines Rechtsmittels ergänzend auf Entscheidungen

anderer Obergerichte, insbesondere des OVG Magdeburg verweist, beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des

Saarlandes vom 27.9.2006 – 5 K 106/04 – und Aufhebung des

Bescheids des Beklagten vom 13.10.2003 sowie des

Widerspruchsbescheids vom 19.3.2004 den Beklagten zu

verpflichten, ihm einen positiven Bauvorbescheid zur Frage des

Nichtvorliegens einer Sperrwirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3

BauGB für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage

Typ Vensys 62, Nabenhöhe 69 m, Rotordurchmesser 62 m,

Gesamthöhe 100 m, auf dem Flurstück Nr. 26 in Flur 27 der

Gemarkung D zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angegriffenen Verwaltungsentscheidungen und verweist auf die

Begründung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Beigeladenen beantragen jeweils ebenfalls,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 1) ist der Ansicht, dem Kläger fehle nach der bundesgesetzlichen

Änderung der behördlichen Zuständigkeit ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage auf

Erteilung eines positiven Bauvorbescheids. Der Kläger benötige eine

immissionsschutzrechtliche Genehmigung und habe eine entsprechende Umstellung seiner

Klage nicht vorgenommen. In der Sache verweist die Beigeladene zu 1) auf die

Ausschlusswirkung der in ihrem Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszone

„Kberg“ . Diese Entscheidung sei nicht abwägungsfehlerhaft gewesen. Nicht

nachvollziehbar sei, dass der Kläger die Raumbedeutsamkeit der geplanten

Windkraftanlage in Abrede stelle. Das Berufungsvorbringen könne die in der

erstinstanzlichen Entscheidung enthaltene Feststellung der Rechtswirksamkeit des LEP

Umwelt 2004 nicht in Frage stellen. Das gelte weder mit Blick auf die

Ermächtigungsgrundlage noch in materieller Hinsicht. Dass die Abwägung nach Ansicht des

Klägers mehrfach, beispielsweise im Hinblick auf die geforderten Abstände zur

Wohnbebauung, zu seinen Lasten ausgefallen sei, begründe keinen Abwägungsfehler.

Fragen eines Repowering oder des Erreichens des Referenzertrags stellten sich hier nicht,

da der Kläger beabsichtige, eine neue Anlage zu errichten. Es sei Aufgabe des Klägers,

nicht der Landesplanung, Wirtschaftlichkeitsberechnungen vorzunehmen. Soweit der Kläger

die Nichtberücksichtigung der Belange des Vogel- und des Fledermausschutzes bei

Aufstellung des Flächennutzungsplans rüge, verlange er mehr, als diese Planung leisten

müsse. Insoweit sei ein Verweis auf das Bebauungsplanaufstellungsverfahren zulässig.

Der Beigeladene zu 2) trägt vor, der Kläger habe keine bescheidungsfähige Bauvoranfrage

gestellt, da er mit seiner Frage nach der „baurechtlichen Zulässigkeit“ der geplanten

Anlage eine umfassende Prüfung wie in einem Baugenehmigungsverfahren verlangt habe.

Auch eine auf die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit reduzierte Voranfrage sei

nicht bescheidungsfähig. Auf der Grundlage der eingereichten Unterlagen könne keine

positive Aussage hierzu getroffen werden. Dazu sei der Nachweis erforderlich, dass dem

Vorhaben öffentliche Belange nicht entgegenstünden, dass insbesondere keine schädlichen

Umwelteinwirkungen hervorgerufen würden. Eine Immissions- und eine

Schattenwurfprognose seien nicht vorgelegt worden. Auch fehle der Nachweis, dass

naturschutzrechtliche Belange oder solche der Landschaftspflege und der natürlichen

Eigenart der Landschaft und ihres Erholungswerts nicht beeinträchtigt sowie dass das Orts-

und Landschaftsbild nicht verunstaltet würden. Nach den Akten der Obersten

Naturschutzbehörde befänden sich 500 m nordwestlich beziehungsweise 1.300 m

nordöstlich des Standorts Uhu-Brutplätze, deren Umgriff von Windkraftanlagen freizuhalten

sei. Etwa 1.100 m ostnordöstlich des geplanten Standorts befinde sich eine Brutstätte des

Rotmilans. Für diese Art werde empfohlen, zur Vermeidung von Brutplatzaufgaben und

Verlusten durch Rotorschlag bei Interaktionen zwischen Brutplätzen und Nahrungshabitaten

in einem Umgriff von 2 km um Rotmilanbrutplätze keine Windkraftanlagen zu errichten. Die

vom Verwaltungsgericht zu Unrecht offen gelassene Raumbedeutsamkeit der geplanten

Anlage sei nach den topografischen Verhältnissen anzunehmen. Für die Festlegung der

Vorranggebiete mit Ausschlusswirkung fehle auch nicht die Ermächtigungsgrundlage, da

bereits das Landesplanungsgesetz 1994 dies erlaubt habe. Vorbehaltsgebiete und

Vorranggebiete gehörten zu den traditionellen Instrumenten der Landesplanung. Die

Reduzierung potentieller Vorranggebiete für die Windkraftnutzung auf solche mit einer

Größe über 10 ha sei im LEP Umwelt 2004 bewusst gewählt worden, um einer

„Verspargelung“ der Landschaft entgegen zu wirken. Was die Ermittlung der Windhöffigkeit

anbelange, so habe schon der erstmaligen Festlegung von Vorranggebieten in der

Änderung des LEP Umwelt im Jahre 1999 eine von der Hochschule für Technik und

Wirtschaft erstellte „Windpotentialstudie für das Saarland“ zugrunde gelegen. Soweit der

Kläger die unzureichende Berücksichtigung der Möglichkeit eines Repowerings rüge, sei

festzuhalten, dass insgesamt acht im LEP Umwelt 1997/1999 enthaltene Vorranggebiete

nicht übernommen worden seien. Vier Gebiete in Perl, Mettlach beziehungsweise

nordöstlich von Nohfelden-Wolfersweiler hätten innerhalb von durch die Vogelschutzwarte

ermittelten avifaunistischen Tabu- und Konfliktgebieten gelegen. Bei vier Gebieten in

Namborn-Gehweiler, in Freisen-Reitscheid in St. Wendel-Leitersweiler und in Freisen

Oberkirchen sei der Abstand zu Wohngebieten zwischen 450 und 500 m als nicht

ausreichend angesehen worden. Die beiden letztgenannten Gebiete hätten zudem die

geforderte Grenzgröße von 10 ha nicht erreicht. Wenn der Kläger auf die fehlende

Berücksichtigung des Referenzertrags nach § 10 Abs. 4 EEG verweise, sei festzustellen,

dass diese Gesetzesvorschrift erst zum 1.8.2004 und damit nach der

Planungsentscheidung der Landesregierung in Kraft getreten sei. Die Festlegung des

Mindestabstands von 1.000 m von Wohngebieten sei planungsrechtlich unter dem Aspekt

vorsorgenden Immissionsschutzes nicht zu beanstanden. Neben dem Ausschluss

unzumutbarer Beeinträchtigungen diene dieses Kriterium der Sicherung der

raumordnungsrechtlich bedeutsamen Freiräume zu Erholungszwecken nach § 2 Abs. 2 Nr.

14 ROG im unmittelbaren Umfeld der Wohngebiete vor einem Eindringen von

Windkraftanlagen. Das gelte im Ergebnis auch für die entsprechende „Pufferzone“ für

Aussiedlerhöfe mit Blick auf den durch die Privilegierung landwirtschaftlicher Betriebe im

Außenbereich „mitgezogenen Nebenerwerb“ touristischer Angebote wie etwa „Ferien auf

dem Bauernhof“ als Beitrag der Existenzsicherung (§ 2 Abs. 2 Nr. 10 ROG). Angesichts der

beabsichtigten Schaffung von Arbeitsplätzen sei es auch nicht abwägungsfehlerhaft, dass

den Vorranggebieten für Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen ein höheres Gewicht

beigemessen worden sei als der Nutzung der Windenergie. Hinsichtlich der avifaunistisch

wertvollen Gebiete werde auf die „Darstellung vogelschutzrelevanter Gebiete und deren

Konfliktfelder mit eventueller Windkraftnutzung im Saarland sowie Empfehlungen von

Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen“ der Staatlichen Vogelschutzwarte für

Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland aus dem Jahre 2002 Bezug genommen. Hinsichtlich

der Tabuzonen in der Nähe von Segelflugplätzen und sonstigen Landeplätzen sei der

Plangeber ungeachtet der rechtlichen Wirkungen so genannter Bauschutzbereiche befugt

gewesen, das Entstehen „problematischer Situationen in Einzelzulassungsverfahren“ von

vorneherein zu vermeiden. Was die angebliche Ausweisung ungeeigneter Vorranggebiete in

Schmelz angehe, habe die Gemeinde ursprünglich zwei andere Gebiete vorgeschlagen

gehabt, die jedoch unter avifaunistischen Gesichtspunkten als Konfliktgebiete einzustufen

gewesen seien. Der nun festgelegte Bereich „Rstraße“ liege dagegen außerhalb solcher

Tabu- und Konfliktzonen. In einer von der Projektgruppe Windenergieanlagen des Deutschen

Instituts für Bautechnik (BIBt) in Berlin erarbeiteten „Richtlinie für Windenergieanlagen,

Einwirkungen und Standsicherheitsnachweise für Turm und Gründung“ vom März 2004

fänden sich keine Hinweise darauf, dass die Errichtung einer Windkraftanlage in

Bergsenkungsgebieten wegen nicht beherrschbarer Gefahren für die Standsicherheit

grundsätzlich unzulässig sei.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger, der in der Sitzung von der

Stellung eines Hilfsantrages ausdrücklich Abstand genommen hatte, in einem Schriftsatz

vom 23.1.2008 zwei Hilfsanträge formuliert, die eine Differenzierung des Nichtbestehens

einer Sperrwirkung einerseits aufgrund des LEP Umwelt 2004 („1. Hilfsantrag“)

beziehungsweise andererseits des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zu 1) („2.

Hilfsantrag“) enthalten.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der

zugehörigen Verwaltungsunterlagen Bezug genommen. Er war Gegenstand der

mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Berufung (§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist zulässig. Sie wurde

insbesondere innerhalb der auf Antrag des Klägers verlängerten Frist in einer den

Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise begründet.

II.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die

Verpflichtungsklage zu Unrecht abgewiesen.

Gegen deren Zulässigkeit bestehen insbesondere hinsichtlich eines (fortbestehenden)

Rechtsschutzbedürfnisses keine durchgreifenden Bedenken, obwohl die Zulassung des

Vorhabens des Klägers seit der mit Wirkung vom 25.6.2005 erfolgten Rechtsänderung auf

Bundesebene, wonach generell „Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50

Metern“ durch die Neufassung der Ziffer 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV nicht mehr dem

baurechtlichen, sondern nunmehr dem immissionsschutzrechtlichen

Genehmigungsverfahren unterliegen, nicht mehr dem Beklagten obliegt, vielmehr künftig

auch die Einhaltung der an die Anlage zu stellenden baurechtlichen Anforderungen von der

Immissionsschutzbehörde zu prüfen ist (§§ 13, 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).

Der in dieser Verlagerung der Zuständigkeiten liegenden Problematik für „schwebende

Verfahren“ hat der Bundesgesetzgeber durch die zum 1.7.2005 in Kraft getretene

Überleitungsvorschrift (vgl. das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2003 zur Änderung der Richtlinie

96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit

gefährlichen Stoffen vom 25.6.2005, BGBl. I, Seiten 1865 ff.) des § 67 Abs. 9 BImSchG

Rechnung getragen. Sie ermöglicht nach ihrem Satz 3 dem Betreiber in den dort

genannten Fällen eine Fortsetzung rechtshängiger Verfahren nach altem

Genehmigungsverfahrensrecht. Nach der Vorschrift werden Verfahren auf Erteilung einer

Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1.7.2005 rechtshängig geworden

sind, nach den bisherigen Vorschriften der 4. BImSchV und der Anlage 1 des Gesetzes über

die Umweltverträglichkeitsprüfung abgeschlossen (1. Halbsatz) (vgl. BT Drucksache

15/5443 vom 10.5.2005, wonach insbesondere die Sätze 3 und 4 Rechtsunsicherheiten in

laufenden Verfahren ausschließen sollten) und für die „in diesem Zusammenhang“ erteilten

Baugenehmigungen gilt dann Satz 1 des § 67 Abs. 9 BImSchG entsprechend (2. Halbsatz).

Obwohl der Bauvorbescheid im Falle seiner Erteilung – anders als eine Baugenehmigung –

nicht die Ausführung des Vorhabens legitimiert und dem Bundesgesetzgeber auch im

Bereich des Immissionsschutzrechts die Differenzierung zwischen Vorbescheid (§ 9

BImSchG) und Genehmigung (§§ 10, 19 BImSchG) bekannt war, schließt sich der Senat

der – soweit ersichtlich – einhelligen Ansicht in der sonstigen obergerichtlichen

Rechtsprechung an, wonach der Satz 3 des § 67 Abs. 9 BImSchG auf die vorliegende

Verfahrenskonstellation einer anhängigen Verpflichtungsklage auf Erteilung lediglich eines

positiven Bauvorbescheides entsprechend anzuwenden ist. (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom

16.1.2006 – 8 A 11271/05 –, BRS 70 Nr. 98, VGH Mannheim, Urteil vom 16.5.2006 – 3 S

914/05 –, BRS 70 Nr. 97, zustimmend Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 67 RNr. 45,

OVG Lüneburg, Urteile vom 13.6.2007 – 12 LB 25/07 –, ZfBR 2007, 693, und vom

11.7.2007 – 12 LC 18/07 –, DWW 2007, 381, OVG Magdeburg, Urteil vom 20.4.2007 – 2

L 110/04 –, ZNER 2007, 234, OVG Münster, Urteile vom 15.3.2006 – 8 A 2672/03 –,

BauR 2006, 1715, und vom 6.9.2007 – 8 A 4566/04 –, ZUR 2007, 592, OVG Weimar,

Urteil vom 29.5.2007 - 1 KO 1054/03 –, NUR 2007, 757)

Die Klage ist auch begründet. Die seine Bauvoranfrage ablehnenden

Verwaltungsentscheidungen verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1

VwGO). Ihm steht ein Anspruch auf Erteilung des begehrten positiven Bauvorbescheids für

die Errichtung der von ihm geplanten Windkraftanlage zu. Zugrunde zu legen ist der

Beantwortung dieser Frage nach der verfahrensrechtlichen Überleitungsvorschrift des § 88

Abs. 1 LBO 2004 noch die im Zeitpunkt der Einreichung der Bauvoranfrage im Jahre 2003

maßgebliche bauordnungsrechtliche Bestimmung des § 76 LBO 1996.

1.a) Entgegen der Ansicht des Beigeladenen zu 2) hat der Kläger einen

„bescheidungsfähigen“ Antrag gestellt. Die Frage nach dem Umfang der mit einer

Bauvoranfrage einzureichenden Unterlagen beantwortete sich seinerzeit aus § 11 Abs. 1

BauVorlVO 1996 (heute § 13 BauVorlVO 2004). Danach waren dem Antrag die Unterlagen

beizufügen, die zur Beurteilung der durch den Vorbescheid zu entscheidenden Frage des

Bauvorhabens erforderlich waren. Die §§ 11 Abs. 2, 1 Abs. 2 Satz 1 BauVorlVO 1996

eröffneten der Bauaufsichtsbehörde im Bedarfsfall die Möglichkeit einer Nachforderung. Die

Einhaltung dieser Anforderungen und die sich daraus ergebende „Bearbeitungsfähigkeit“

hat der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 23.7.2003 nach der entsprechenden

Vorprüfung (§§ 76 Abs. 2, 72 Abs. 2 Satz 2 LBO 1996) im Übrigen ausdrücklich bestätigt.

1.b) Der Kläger hat durch die Formulierung seines Antrags in der mündlichen Verhandlung

vor dem Senat eine Klarstellung dahingehend vorgenommen, dass es ihm um eine

Vorabentscheidung des Beklagten zu der „Vorfrage“ geht, dass seinem im Außenbereich (§

35 BauGB) zu realisierenden Vorhaben nicht die Sperrwirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3

BauGB entgegen stehen. Der Kläger hat zwar in seinem Anschreiben vom 5.7.2003 an

den Beklagten allgemein gebeten, ihm „mitzuteilen, ob das Vorhaben aus baurechtlicher

Sicht zugelassen werden kann“. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch

unzweifelhaft, dass er eine auf bestimmte bauplanungsrechtliche Aspekte zielende

Vorausbeurteilung begehrte und nicht – wie der Beigeladene zu 2) jetzt meint – eine

umfassende „baurechtliche“ Beurteilung.

1.c) Der Beigeladene zu 2) hält die vom Kläger bei dem Beklagten eingereichten

Unterlagen deswegen für unzureichend, weil sich auf ihrer Grundlage keine abschließende

Beurteilung des Entgegenstehens spezieller öffentlicher Belange, insbesondere hinsichtlich

der „Nichthervorrufung schädlicher Umwelteinwirkungen“ (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB

2004) durch Lärm und Schattenwurf vornehmen lässt. Dem kann nicht gefolgt werden.

Die Bauvoranfrage des Klägers zielte von Anfang an auf die (positive) Beantwortung der

Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der geplanten Anlage in bauplanungsrechtlicher

Hinsicht. Es ist zwar typischerweise so, dass sich in dem Zusammenhang die Frage der

„Einhaltbarkeit“ dieser technischen Anforderungen stellt. Mit der Bauvoranfrage wird noch

nicht das Vorhaben in allen seinen Einzelheiten zur Entscheidung gestellt. Die

Bauvoranfrage soll dem Bauherrn gerade die Möglichkeit einräumen, vorab möglichst

kostengünstig, das heißt vor Erstellung zum Teil kostspieliger Unterlagen, eine gemäß (§ 76

Abs. 1 Satz 3 LBO 1996) für die Dauer von drei Jahren verbindliche Entscheidung der

Baugenehmigungsbehörde über die Frage der grundsätzlichen Realisierbarkeit seines

Vorhabens einzuholen. Die konkrete Lärmbeeinträchtigung hängt ohnedies vom genauen

Standort des Windrades ab und der ist noch nicht festgelegt. Dieses Grundverständnis des

Vorbescheidsverfahrens spiegelt sich hier auch in den konkreten Abläufen wieder: Nachdem

das Vorgängeramt (LA für Verbraucher-, Gesundheits- und Arbeitsschutz) des

Beigeladenen zu 2) unter dem 12.8.2003 auf das Fehlen einer schalltechnischen Prognose

und eines „Gutachtens“ zum Schattenwurf hingewiesen hatte, hat der Kläger Auszüge aus

einem Prognosegutachten einer vergleichbaren Windkraftanlage vorgelegt. Nach

Auswertung ist der Beigeladene zu 2) im Schreiben vom 3.9.2003 zu der Erkenntnis

gelangt, dass „danach“ bezogen auf die angenommenen Entfernungen von ca. 350 m zu

einem Aussiedlerhof und etwa 650 m zu einem Wohngebiet in H die zulässigen

Immissionsrichtwerte und die Grenzwerte nach der Schattenwurfrichtlinie für

Windkraftanlagen eingehalten würden. Daher bestünden aus Gründen des

Immissionsschutzes keine Bedenken gegen das Vorhaben, wenn die abschließende

Vermessung der Anlage nach deren Ausführung vergleichbare Werte ergebe. Im

Baugenehmigungsverfahren seien dann eine detaillierte Schallimmissionsprognose und ein

Schattenwurfgutachten vorzulegen. Dass der Beigeladene zu 2) heute eine fehlende

„Bescheidungsfähigkeit“ der Bauvoranfrage des Klägers reklamiert, kann vor dem

Hintergrund nicht mehr nachvollzogen werden. Es war von Anfang an beabsichtigt, die

abschließenden technischen Nachweise nach positivem Ausgang der Klärung der

grundsätzlichen Zulässigkeit der Anlage an diesem Standort dem ohnehin notwendigen

anschließenden Genehmigungsverfahren, in dem gegebenenfalls entsprechende Auflagen

zu machen wären, vorzubehalten. Deswegen besteht auch keine Veranlassung

entsprechend der Anregung der Beigeladenen zu 1) in deren Schriftsatz vom 15.2.2008

die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, zumal diese Thematik bereits schriftsätzlich

von den Beteiligten behandelt worden war.

1.d) Was den im Berufungsverfahren vom Beigeladenen zu 2) zusätzlich ins Feld geführten

Aspekt des Naturschutzes als eines dem Vorhaben möglicherweise entgegenstehenden

öffentlichen Belangs (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB 2004) angeht, gilt im Ergebnis nichts

anderes, Hier ließe sich jedoch bereits die Frage aufwerfen, ob vom Kläger insoweit

überhaupt eine „Bauvorlage“ verlangt werden kann. Die Ermittlung naturschutzbezogener

Daten, die einer Zulassung des Vorhabens von vorneherein zwingend entgegenstehen, ist

an sich zunächst Sache der Genehmigungsbehörde, die sich insoweit üblicherweise der

Fachbehörden bedient. Das ist auch hier im Übrigen durch den Beklagten geschehen. In der

Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde (UNB) beim Beklagten vom 2.9.2003

heißt es, die Prüfung habe ergeben, dass von der geplanten Baumaßnahme kein

Schutzgebiet im Sinne der §§ 17 bis 20 SNG (a.F.) und kein Biotop (§ 25 SNG a.F.)

betroffen sei. Aus den „Daten zum Arten- und Biotopschutz im Saarland“ ergäben sich

keine Erkenntnisse, die auf eine Schutzwürdigkeit des Bereichs hinwiesen. Auch die

Untersuchung des Ministeriums für Umwelt bezüglich „Vogelschutz und Windkraft im

Saarland“ treffe keine Aussagen zu entsprechenden Vogelvorkommen im

„Vorhabengebiet“. Von daher hatte der Kläger damals auch keinerlei Anlass, irgendwelche

Unterlagen in diesem Zusammenhang vorzulegen oder zu ergänzen. Die weiteren

neuerdings vom Beigeladenen zu 2) angesprochenen naturschutzrechtlichen Aspekte einer

angeblichen Beeinträchtigung der Lebensräume der geschützten Vogelarten des Rotmilans

( ) und des Uhus ( bleiben ebenfalls einer Beurteilung im

abschließenden Zulassungsverfahren vorbehalten. Die Annahme einer formal

unzureichenden Antragstellung scheidet auch vor dem Hintergrund jedenfalls sicher aus. Ein

Sachbescheidungsinteresse des Klägers für den begehrten Bauvorbescheid ließe sich

allenfalls verneinen, wenn sicher feststünde, dass dem Vorhaben des Klägers insoweit nicht

ausräumbare Hindernisse entgegenstünden. Davon kann nicht ausgegangen werden. Was

den Aspekt des Vogelschutzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB 2004) am Standort

anbelangt, kann gegenwärtig kein durchgreifendes Genehmigungshindernis angenommen

werden. Die Berufungserwiderung des Beigeladenen zu 2) mit vagen Hinweisen auf frühere

Vorkommen von Uhu und Roter Milan hat der Kläger im Übrigen zum Anlass für eine eigene

standortbezogene avifaunistische Untersuchung durch den Dipl.-Ing H. J.

(Landschaftsplanung und Landschaftsökologie) genommen. Nach dessen Gutachten vom

9.10.2007 sind die sich unter dem Vogelschutzaspekt ergebenden Restriktionen bezüglich

beider Vogelarten hier eingehalten.

Im Ergebnis ist deshalb entgegen der Auffassung der Beigeladenen von einer

„bescheidungsfähigen“ Bauvoranfrage des Klägers auszugehen, für die ihm auch ein

Sachbescheidungsinteresse nicht abgesprochen werden kann.

2. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf positive Beantwortung seiner Bauvoranfrage.

Wie die Aufnahme in den Privilegierungskatalog des § 35 Abs. 1 BauGB verdeutlicht, geht

der Bundesgesetzgeber davon aus, dass die Nutzung der Windkraft als Energiequelle

wichtig und wirtschaftlich notwendig ist. Unzulässig ist die Errichtung entsprechender

Anlagen allerdings dann, wenn ihr im konkreten Fall andere öffentliche Belange

entgegenstehen, die in einer „nachvollziehenden“ nicht planerisch-abwägenden Bewertung

im konkreten Einzelfall als überwiegend und damit vorrangig einzustufen sind. Dem gemäß

§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BauGB im Außenbereich privilegiert zulässigen Vorhaben des

Klägers kann nicht als öffentlicher Belang entgegen gehalten werden, dass durch

Darstellung im Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) und durch landesplanerische

Vorgaben im LEP Umwelt 2004 Standortausweisungen für die Errichtung von

Windkraftanlagen an anderer Stelle erfolgt sind (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB).

2.a) Ob – wie der Kläger meint – eine Ausschlusswirkung nach dieser Vorschrift bereits

deswegen nicht angenommen werden kann, weil es an einer Raumbedeutsamkeit der

geplanten Anlage fehlt, erscheint zumindest sehr zweifelhaft, wäre aber nach dem Vortrag

des Klägers in der mündlichen Verhandlung, der insoweit auf das Vorhandensein einer

angeblich den Bereich optisch dominierenden elektrischen Umspannanlage verwiesen hat,

abschließend nur durch Ortseinsicht zu klären gewesen. Zuzugeben ist dem Kläger

insoweit allerdings im Ansatz, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch

der § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB 2004 nur auf raumbedeutsame Anlagen Anwendung findet,

auch wenn die Vorschrift selbst, anders als Satz 2 der Bestimmung nicht ausdrücklich von

raumbedeutsamen Vorhaben spricht. Das Erfordernis der Raumbedeutsamkeit ergibt sich

aus dem Umstand, dass sich nur auf solche Vorhaben die Kompetenz zur Raum- und

Landesplanung bezieht (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2 SLPG 2002). Auch das

Bundesverwaltungsgericht geht ohne weiteres davon aus, dass der § 35 Abs. 3 Satz 3

BauGB 2004 hinsichtlich seiner Ausschlusswirkung nur raumbedeutsame Anlagen erfasst.

(vgl. BVerwG, Urteil vom 13.3.2003 – 4 C 4.02 –, BRS 66 Nr. 10, insoweit unter Hinweis

auf den gesetzessystematischen Zusammenhang und die Eigenart raumordnersicher Ziele

(§ 3 Nr. 2 ROG).) Zur näheren Bestimmung des Begriffs „raumbedeutsam“ kann auf die

Definition in § 3 Nr. 6 ROG zurückgegriffen werden. (vgl. etwa BVerwG. Beschluss vom

2.8.2002 – 4 B 36.02 -, BRS 65 Nr. 96) Danach sind solche Vorhaben als raumbedeutsam

zu qualifizieren, die „Raum in Anspruch nehmen“ oder durch die die räumliche Entwicklung

oder Funktion eines Gebiets beeinflusst werden. Das ist gerade bei Windkraftanlagen im

Einzelfall zu beurteilen. Die erstgenannte Voraussetzung der Raumbedeutsamkeit ist

konkret auf die Größe der Anlage bezogen, die zweite der sog. Raumbeeinflussung hat die

Wirkungen auf die Umgebung im Blick, wobei sich beide Anforderungen nicht losgelöst

voneinander beurteilen lassen. Da die 100 m hohe Windkraftanlage auf einer Anhöhe

errichtet werden und schon aus Gründen eines wirtschaftlichen Betriebs frei „im Wind“

stehen soll und deswegen auch optisch in der Umgebung entsprechend in Erscheinung

treten würde, spricht alles für eine Raumbedeutsamkeit nach diesen Maßstäben. Einer

abschließenden Klärung dieser Frage bedurfte es für die vorliegende Entscheidung nicht.

Eine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kann dem Vorhaben aus

anderen Gründen nicht entgegengehalten werden.

2.b) Was den LEP Umwelt 2004 anbelangt, der für das Landesgebiet im Bereich

verschiedener Städte und Gemeinden im zeichnerischen Teil („Teil B“) Vorranggebiete für

Windenergie (VE) festlegt, denen nach der Ziffer 69 des Textteils eine landesweite

Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für andere Standorte

zukommen soll, so bestehen nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens bereits ganz

erhebliche grundsätzliche Bedenken gegen die Rechtsverbindlichkeit dieser

landesplanerischen Zielfestlegungen und den darin liegenden Versuch einer Aktivierung des

bodenrechtlichen Darstellungsprivilegs (Planungsvorbehalts).

2.b) (1) Das gilt mit Blick auf die erheblichen konkreten Auswirkungen der Planung auf die

Grundrechte der betroffenen Eigentümer (Art. 14 GG) und auch die verfassungsrechtlich

verankerte gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie schon wegen der Rechtsform des LEP

Umwelt 2004, der aufgrund einer eigens für ihn geschaffenen Überleitungsbestimmung in

§ 15 Abs. 2 SLPG 2002 nach den Vorschriften des Landesplanungsgesetzes in seiner

bisherigen Fassung „aufgestellt, beschlossen und bekannt gemacht“ worden ist. Die

Bestimmungen des damit in Bezug genommenen SLPG 1994 (vgl. das Gesetz Nr. 1333,

Saarländisches Landesplanungsgesetz, SLPG 1994, vom 27.4.1994, Amtsblatt Seiten 866

ff.,) enthielten keine dem § 3 Abs. 6 SLPG 2002 entsprechende Verpflichtung zum Erlass

des Landesentwicklungsplans als Rechtsverordnung. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 SLPG 1994

war vielmehr lediglich eine Bekanntmachung der „textlichen Darstellungen“ im Amtsblatt

vorgeschrieben, mit der sie „wirksam“ wurden (§ 8 Abs. 2 Satz 1 SLPG 1994).

2.b) (2) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf es ferner einer

speziellen raumordnungsrechtlichen Ermächtigung für die Festlegung von

Konzentrationsbereichen durch den Gesetzgeber, die sich dem § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB

2004 selbst nicht entnehmen lässt. (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.3.2003 – 4 C 4.02 –, BRS

66 Nr. 10) Wenn man aufgrund der Verweisung in dem § 15 Abs. 2 SLPG 2002 das SLPG

1994 für die Beantwortung der Frage zugrunde legt, ob eine solche ausreichende

gesetzliche Ermächtigung für die Festlegung von Konzentrationsgebieten mit

Ausschlusswirkung bestand, so enthält das SLPG 1994 in seiner Beschreibung der

Aufgaben der Landesplanung (§ 1 SLPG 1994) und der Grundsätze der Raumordnung (§ 2

SLPG 1994) sowie in den speziellen Vorschriften über den Landesentwicklungsplan (§§ 4

und 6 SLPG 1994) keine ausdrückliche Ermächtigung für die Landesplanung zu derartigen

Vorranggebietsfestlegungen mit zusätzlicher negativer Ausschlusswirkung. Die 1998 im

Raumordnungsgesetz des Bundes verankerte Möglichkeit zur Festlegung von so genannten

Eignungsgebieten für bestimmte raumbedeutsame, städtebaulich nach § 35 BauGB zu

beurteilende Maßnahmen nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 ROG mit entsprechenden

gebietsexternen Ausschlusswirkungen (Satz 2) ist eine bundesrahmenrechtliche Vorschrift

für die Raumordnung in den Ländern, die einer Umsetzung ins Landesrecht bedurft hätte (§

6 ROG) und rein zeitlich beim SLPG 1994 noch keine Berücksichtigung gefunden haben

kann. Die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte „raumordnungsrechtliche

Ermächtigung“ für die Landesplanung zur positiven Vorranggebietsfestlegung mit

gebietsexterner Ausschlusswirkung dürfte aus den Formulierungen des SLPG 1994 auch

nicht „herauszulesen“ sein. (vgl. speziell auch dazu BVerwG, Urteil vom 13.3.2003 – 4 C

4.02 –, BRS 66 Nr. 10) Darüber hinaus kannten die Unbeachtlichkeitsregelungen des SLPG

1994 noch keine materiellen Planerhaltungsklauseln, sondern enthielten in § 9 SLPG 1994

nur eine Heilungsvorschrift für „Verfahrens- und Formfehler“. Das Fehlen der gesetzlichen

Ermächtigung stellt aber keinen „Formfehler“ dar.

Das Instrument der Festlegung von „Eignungsgebieten“ im Verständnis des § 7 Abs. 4 Satz

1 Nr. 3 ROG wurde vom Saarländischen Landesgesetzgeber ersichtlich erst in § 3 Abs. 7

Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 SLPG 2002 installiert, wobei der Vergleich mit den Bestimmungen

über Vorranggebiete (Satz 1 Nr. 1) und Vorbehaltsgebiete (Satz 1 Nr. 2) verdeutlicht, dass

es sich dabei um eine eigenständige Kategorie von raumordnerischen Festlegungen

handelt.

2.b) (3) Ob sich aus dem Gesamtzusammenhang des SLPG 2002 ungeachtet des § 15

Abs. 2 SLPG 2002 ein Wille des Landesgesetzgebers zur Ermächtigung der Landesplanung

entnehmen lässt, auch schon unter Einsatz dieses Instrumentariums Ziele festzulegen,

bedarf im Ergebnis zur Beantwortung der Frage des Bestehens eines Anspruchs auf

Erteilung des konkret begehrten Vorbescheids ebenso wenig einer abschließenden

Beurteilung wie die ganz im Vordergrund der Begründung des Rechtsmittels des Klägers

stehende Frage, ob der LEP Umwelt 2004 an einem (ebenfalls) seine umfassende

Unwirksamkeit bedingenden Mangel leidet. Auch hinsichtlich der von Seiten der

Landesplanung gewählten Methoden der Ermittlung der für die Windenergienutzung in

Betracht kommenden Flächen über bestimmte Eignungs- beziehungsweise

Ausschlusskriterien und der Art der Beteiligung der Städte und Gemeinden hat der Kläger

eine Reihe gewichtiger Einwände bezüglich ihrer Tauglichkeit beziehungsweise ihrer

Nachvollziehbarkeit vorgetragen, auf die ebenfalls nicht weiter eingegangen werden muss.

3. Für die Entscheidung des konkreten Rechtsstreits ist die Feststellung ausreichend, dass

jedenfalls bezogen auf das Gebiet der Beigeladenen zu 1) weder auf der Ebene der

Landesplanung noch für die Darstellung im gemeindlichen Flächennutzungsplan in der

Fassung der Fortschreibung Windenergie aus dem Jahre 2005 von einer den Grundsätzen

gerechter Abwägung genügenden Entscheidung ausgegangen werden kann. Für die

planerische Abwägung gelten im konkreten Zusammenhang folgende Anforderungen:

3.a) Das Verhältnis zwischen überörtlicher Raumplanung, also Zielfestlegungen im

Landesentwicklungsplan durch die Ausweisung von Vorranggebieten für die

Windenergienutzung und der gemeindlichen Bauleitplanung zueinander erschließt sich

abstrakt aus dem Anpassungsgebot des § 1 Abs. 4 BauGB 2004. Danach sind die

Bauleitpläne, also auch der Flächennutzungsplan als vorbereitender Bauleitplan (§ 1 Abs. 2

BauGB 2004), den Zielen der Raumordnung „anzupassen“. Eine vorhandene

Vorranggebietsfestlegung ist also von der Gemeinde zu übernehmen, so dass in dem

Bereich von Rechts wegen kein Raum mehr für eine eigene Abwägungsentscheidung der

Gemeinde im Sinne des § 1 Abs. 7 BauGB 2004 ist. Vorliegend erfolgte jedoch eine sehr

weitreichende Vorabstimmung mit der Beigeladenen zu 1) und die Landesplanung hat

deren auf einem entsprechenden Standortkonzept basierenden Wünschen weitgehend

Rechnung getragen. Die eigentliche Abwägungsentscheidung, also insbesondere die

Zusammenstellung des Abwägungsmaterials, wurde nach Aktenlage von der Beigeladenen

zu 1) geleistet.

3.b) Gemäß § 1 Abs. 1 SLPG 1994 oblag der Landesplanungsbehörde eine

„zusammenfassende staatliche Planung für eine den sozialen, ökologischen,

wirtschaftlichen und kulturellen Erfordernissen entsprechende räumliche Ordnung und

Entwicklung des Saarlandes und seiner Teilräume“, wobei sie „die

Entwicklungsmöglichkeiten der Teilräume untereinander abzuwägen und einen Ausgleich

anzustreben“ hatte. Neben allgemeinen Vorgaben wie etwa sparsamer Inanspruchnahme

von Grund und Boden, dem Schutz natürlicher Lebensgrundlagen zur Erhaltung einer

menschenwürdigen Umwelt (§ 1 Abs. 1 Satz 3 SLPG 1994), enthielt der § 2 SLPG 1994

einen umfangreichen und ausführlichen Katalog raumordnerischer Grundsätze, die zu

beachten waren und an denen die Landesplanung zu orientieren war. Die Grundsätze der

Raumordnung sind in der allgemeinen Vorschrift des § 2 ROG 1998 enthalten.

Die Ermächtigung zur (Raum-)Planung umfasst als zentrales Element die Einräumung einer

planerischen Gestaltungsfreiheit. Sie erstreckt sich auf alle für die Planung relevanten

Gesichtspunkte zur bestmöglichen Verwirklichung der gesetzlich vorgegebenen

Planungsaufgabe sowie zur Bewältigung der aufgeworfenen Probleme und

Interessenkonflikte, unterliegt jedoch – wie jede staatliche Planung – den rechtsstaatlichen

Bindungen des Abwägungsgebots (vgl. dazu beispielsweise Rieger in Schrödter, BauGB, 7.

Auflage 2006, § 1 RNr. 186 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BVerwG,

wonach sich das Gebot, die von einer Planung berührten öffentlichen und privaten Belange

gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen, unabhängig von einer gesetzlichen

Normierung aus dem „Wesen“ rechtsstaatlicher Planung ergibt und daher allgemein gilt)

und ist hinsichtlich dessen Beachtung auch gerichtlicher Kontrolle zugänglich. Angesichts

des gesetzlich eröffneten Gestaltungsspielraums des Planungsträgers kann dessen

Entscheidung allerdings nur darauf überprüft werden, ob die Grenzen des

Abwägungsgebots eingehalten worden sind. (vgl. hierzu allgemein etwa OVG des

Saarlandes, Urteile vom 31.3.2003 – 1 M 6/03 und 1 M 7/03 -, SKZ 2003, 203, Leitsatz

Nr. 55 bzw. 204, Leitsatz Nr. 56 für den Bereich des Fachplanungsrechts) Das durch

Elemente des rechtsstaatlichen Übermaßverbots gekennzeichnete Abwägungsgebot

verlangt erstens, dass eine Abwägung überhaupt stattfindet, dass zweitens in die

Abwägung an Belangen das eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt

werden muss, und dass drittens weder die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt

wird, noch dass ein Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen wird, die zur

objektiven Gewichtigkeit der Belange außer Verhältnis steht. Umgekehrt gesprochen liegt

also eine Verletzung des Abwägungsgebots vor, wenn eine sachgerechte Abwägung

überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), wenn in die Abwägung an Belangen

nicht das eingestellt wurde, was in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), oder

wenn die genannten Gewichtungsvorgaben nicht beachtet wurde

(Abwägungsfehleinschätzung).

Speziell mit Blick auf den sich aus § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ergebenden

Planungsvorbehalt beziehungsweise die dadurch (auch für die Gemeinden) eröffneten

Steuerungsmöglichkeiten für nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im gemeindlichen

Außenbereich privilegierte, nach den Maßstäben des § 3 Nr. 6 ROG raumbedeutsame

Windkraftanlagen hat das Bundesverwaltungsgericht die an die Planung unter dem

Gesichtspunkt der Abwägung mit anderen Belangen und Interessen zu stellenden

Anforderungen wie folgt konkretisiert: Wegen der wechselseitigen Verknüpfung der

positiven und der negativen Komponente einer Festlegung von entsprechenden

Konzentrationszonen lässt sich der (regelmäßige) Ausschluss von Windkraftanlagen auf

(anderen) Teilen des Plangebiets nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die

betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen

durchsetzen. Dem Plan muss daher ein „schlüssiges gesamträumliches Konzept“ zugrunde

liegen, das den erwähnten allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots genügt. Die

Abwägung aller beachtlichen Belange muss sich auf die positiv festgelegten und auf die

ausgeschlossenen, beziehungsweise mit anderweitigen Zielvorgaben „besetzten“

Standorte erstrecken. Hierbei besteht keine formale normative Gewichtungsvorgabe, nach

der dem Anliegen an einer Nutzung der Windkraft zur Energieerzeugung im Sinne einer

speziellen Förderungspflicht „bestmöglich“ Rechnung getragen werden muss. Die planende

Stelle muss die Entscheidung des Gesetzgebers, Windkraftanlagen im Außenbereich zu

privilegieren, berücksichtigen und für die Nutzung „im Plangebiet in substantieller Weise

Raum schaffen“. Daher ist die Landesplanung zum einen weder mit Blick auf die

Privilegierung (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB) verpflichtet, alle für eine Nutzung der Windkraft

geeigneten Flächen entsprechend festzulegen, (vgl. insoweit zur gemeindlichen

Flächennutzungsplanung BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 – 4 C 15.01-, BRS 65 Nr. 95,

u.a. zum so genannten „rechtfertigungsbedürftigen Wegwägen“) noch ist sie gehindert,

eine Windenergienutzung im gesamten Außenbereich einzelner Gemeinden auszuschließen.

(vgl. BVerwG, Urteil vom 13.3.2003 – 4 C 4.02 -, BRS 66 Nr. 10)

Da auf der Ebene der gemeindlichen Bauleitplanung anschließend hinsichtlich der

festgelegten Vorranggebiete wegen des erwähnten Anpassungsgebots des § 1 Abs. 4

BauGB keine (neuerliche) ergebnisoffene Abwägung (§ 1 Abs. 7 BauGB) mehr stattfindet,

(vgl. zum Rechtscharakter und zu der planungsrechtlichen Funktion des Begriffs der

„Anpassung“ im Verständnis des § 1 Abs. 4 BauGB etwa Gierke, in Brügelmann, BauGB,

Loseblatt, Band 1, § 1 BauGB, RNrn. 417 ff.; OVG Münster, Beschluss vom 22.9.2005 – 7

D 21/04.NE -, ZNER 2005, 249, zu einer erfolgreichen Normenkontrolle eines

Anlagenbetreibers gegen einen Bebauungsplan wegen einer Verletzung des

Anpassungsgebots) sind die vorgenannten Grenzen rechtsstaatlich tolerierbaren Abwägens

beziehungsweise die von der Rechtsprechung zum Bauplanungs- und Fachplanungsrecht

entwickelten Grundsätze auf die landesplanerische Entscheidung uneingeschränkt zur

Anwendung zu bringen. (vgl. etwa OVG Bautzen, Urteil vom 26.11.2002 – 1 D 36/01 -,

UPR 2004, 450, VGH Mannheim, Urteil vom 9.6.2005 – 3 S 1545/04 -, ÖffBauR 2005,

101) Nach allgemein anerkannten Grundsätzen ist dabei maßgeblicher Zeitpunkt für die

Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abwägung der Zeitpunkt der Beschlussfassung der

Landesregierung (§ 7 Abs. 1 SLPG 1994).

3.c) Die Ermächtigung der Gemeinden zur Bauleitplanung (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB

1998/2004) umfasst im Regelfall ebenfalls als zentrales Element die Einräumung einer

planerischen Gestaltungsfreiheit. Sie erstreckt sich auf alle für die Planung relevanten

Gesichtspunkte zur bestmöglichen Verwirklichung der gesetzlich vorgegebenen

Planungsaufgabe sowie zur Bewältigung der aufgeworfenen Probleme und

Interessenkonflikte, unterliegt jedoch – wie jede staatliche Planung – den genannten

rechtsstaatlichen Bindungen des Abwägungsgebots (vgl. dazu beispielsweise Rieger in

Schrödter, BauGB, 7. Auflage 2006, § 1 RNr. 186 unter Hinweis auf die ständige

Rechtsprechung des BVerwG, wonach sich das Gebot, die von einer Planung berührten

öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen,

unabhängig von einer gesetzlichen Normierung aus dem „Wesen“ rechtsstaatlicher

Planung ergibt und daher allgemein gilt) und ist hinsichtlich dessen Beachtung auch

gerichtlicher Kontrolle zugänglich. Der innerhalb dieser Grenzen eröffnete

Gestaltungsspielraum der planenden Behörde ist allerdings von den Gerichten zu

respektieren. Diese sind insbesondere nicht befugt, eigene für „besser“ gehaltene

Vorstellungen zur planerischen Bewältigung aufgeworfener Probleme an die Stelle der von

dem hierzu ermächtigten Planungsträger getroffenen Entscheidung zu setzen.

4. Legt man hier nach den konkreten Abläufen die vom Gemeinderat der Beigeladenen zu

1) getroffene Planungsentscheidung als Maßstab zugrunde, die zwar zeitlich nach der

Neufassung des LEP Umwelt 2004 wirksam geworden ist, aber eigentlich

„weichenstellend“ für die Festlegung des Vorranggebiets Kberg auf dem Gebiet der

Beigeladenen zu 1) war, liegt ein Abwägungsfehler vor.

4.a) Der am 9.12.2004 vom Gemeinderat der Beigeladenen zu 1) beschlossenen und

nach ihrer Genehmigung durch das Ministerium für Umwelt am 8.4.2005 amtlich bekannt

gemachten „Teilfortschreibung Windenergie“ des Flächennutzungsplans, die nach der

Begründung einer Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen im gesamten

Gemeindegebiet durch die Ausweisung von Konzentrationszonen in diesen Sinne dienen

sollte, kann eine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht

beigemessen werden. Die Darstellung einer Konzentrationszone „AmKberg am nördlichen

Rand des Gemeindegebiets der Beigeladenen zu 1) genügt nicht den Anforderungen des

für den Bereich der Bauleitplanung, also auch für die Aufstellung des Flächennutzungsplans

als vorbereitenden Bauleitplan (§ 1 Abs. 2 BauGB 2004), geltenden Abwägungsgebots (§§

1 Abs. 6 BauGB 1998, 1 Abs. 7 BauGB 2004).

Der Entscheidung des Gemeinderats, die sich gerade nicht mit einer bloßen Anpassung (§ 1

Abs. 4 BauGB) erschöpfte, liegt ein von der Firma im Auftrag der Beigeladenen zu

1) bereits im Jahre 2003 entwickeltes „Standortkonzept für die Ermittlung von Flächen zur

Errichtung von Windkraftanlagen auf dem Gebiet der Gemeinde Eppelborn“ (Stand

11.8.2003, im Folgenden: Standortkonzept 2003) (vgl. dazu Bl. 506 ff. der Gerichtsakte

(Band III)) zugrunde.

Aus der Begründung der Änderung des Flächennutzungsplans (Teilfortschreibung) wird

erkennbar, dass die eigentliche „Planungsarbeit“ im Detailbereich von der Beigeladenen zu

1) und nicht von der Landesplanungsbehörde vorgenommen worden ist. Die Ausführungen

in der Begründung machen auch deutlich, dass die Beigeladene zu 1) zwar den LEP

Umwelt 2004 einerseits als übergeordnete und zu beachtende Planung anspricht

(Abschnitt 2.2), dass sie ansonsten aber auf der Grundlage des von ihr selbst erstellten

Standortkonzepts 2003 geplant hat. Dieses Standortkonzept 2003 basiert zunächst auf

einer nachvollziehbaren Methodik. Vorgegangen wurde in mehreren Arbeitsschritten: Auf

der Basis des bestehenden Flächennutzungsplans der Beigeladenen in der Fassung der 2.

Änderung 2002 wurden zunächst Flächen ermittelt, die für den Bau von Windkraftanlagen

nicht in Betracht kommen. Dabei handelte es sich um die Siedlungsflächen, Straßenflächen

und Naturschutzgebiete (Ausschlussflächen). Im zweiten Arbeitsschritt wurden

Restriktionsbereiche (Pufferzonen, Abstandsbereiche) zur Vermeidung von Konflikten

zwischen bestehenden Nutzungen der Ausschlussflächen und zukünftigen Windkraftanlagen

erfasst. Dabei wurden auch rechtliche, insbesondere immissionsschutzrechtliche Kriterien

angewandt. Die nach den Arbeitsschritten 1 und 2 verbliebenen Flächen wurden dann mit

den Daten des Deutschen Wetterdienstes aus einem eigens erstellten Gutachten (vgl. die

Inbezugnahme im Standortkonzept 2003 auf ein „Amtliches Gutachten zur räumlichen

Verteilung des Jahresmittels der Windgeschwindigkeit im Raum Eppelborn“ vom Februar

2003 des Deutschen Wetterdienstes in Offenbach (Anhang 1 des Standortkonzeptes

2003)) überlagert und auf ihre Windhöffigkeit überprüft. Die aufgrund der durch ein eng

rasteriges digitales Rechenmodell ermittelten herrschenden Windgeschwindigkeiten für die

Errichtung von Windkraftanlagen bei Anlaufgeschwindigkeiten um 4 m/s geeigneten

Flächen, insgesamt 27 „vorläufige Konzentrationszonen“ mit einer Gesamtfläche von

307,2 ha, wurden schließlich in einem weiteren Schritt mit „abwägungsbeachtlichen

Belangen“ (Landschaftsschutz und schützenswerte Erholungsbereiche) überlagert und

anhand von verschiedenen Beurteilungskriterien (Anhang 2 zum Standortkonzept 2003)

verglichen. Im Rahmen der Bewertung wurden zwei Bereiche, nämlich der Kberg (Standort

05) und der Bereich „in der K auf den Wald“ (Standort 25) jeweils mit Einzelbegründung als

uneingeschränkt „empfehlenswert“ eingestuft und eine Darstellung dieser beiden Flächen

als Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan (Teilfortschreibung Windenergie)

vorgeschlagen (Seite 39).

Des ungeachtet ergibt sich die Abwägungsfehlerhaftigkeit aus einer unzureichenden

Ermittlung und Berücksichtigung naturschutzrechtlicher Belange. Zwar hat bei den

„rechtlichen Grundlagen“ (Abschnitt 11, Seite 40) die europäische FFH-Richtlinie

Erwähnung gefunden. Bei der Überlagerung der potentiellen Konzentrationszonen mit

abwägungserheblichen Belangen (Abschnitt 8) ist aber dann der avifaunistische Aspekt

eindeutig zu kurz gekommen. Bei der einleitenden Bestandsaufnahme wird die Bedeutung

eines „FFH-Gebiets“ nur angerissen (Abschnitt 5.5.1, Seite 14). Dies setzt sich in der

Begründung der Teilfortschreibung des Flächennutzungsplans (Erläuterungsbericht) fort.

Dort wird im Abschnitt 4.2 („Auswirkungen“ von Windkraftanlagen, Seite 16) allgemein auf

die Gefahren für „Vögel“ hingewiesen („Vogelschlagrisiko“), dann allerdings darauf

verwiesen, dass eine detaillierte Untersuchung der avifaunistischen Belange „auf der Ebene

des nachfolgenden Bebauungsplans“ erfolge. Im Abschnitt 6 des Erläuterungsberichts zur

„Abwägung“ ist ausgeführt, dass in der Gemeinde weder Vogelzuglinien noch bekannte

Rastplätze des regionalen und überregionalen Vogelzugs bekannt seien, so dass davon

ausgegangen werden könne, dass keine erheblichen Beeinträchtigungen der Avifauna durch

die Ausweisung der Konzentrationszone (gemeint: Kberg ) aufträten. Dennoch solle auf der

Ebene des nachfolgenden Bebauungsplans „durch ein entsprechendes Gutachten

sichergestellt“ werden, dass durch den Bau der Windkraftanlage keine negativen

Auswirkungen auf Vögel entstünden (Seite 19 unten im Erläuterungsbericht). Von der

Ausweisung der Konzentrationszone für Windkraftanlagen seien keine schützenswerten

Lebensräume betroffen, so dass eine Beeinträchtigung der Tier- und Pflanzenwelt „nicht zu

erwarten“ sei (ebenda Seite 20 oben).

Eine Verlagerung von Konflikten im Rahmen der bauleitplanerischen Abwägung auf spätere

Prüfungen und nachfolgende selbständige Verfahren ist dem Planer allerdings generell mit

Blick auf das geltende Gebot einer Konfliktbewältigung durch die Planung nur dann erlaubt,

wenn eventuelle Hindernisse für die Umsetzung der Planung grundsätzlich ausräumbar

erscheinen. Das ist bei den genannten Artenschutzproblemen nicht der Fall. Deswegen

hätte es der Beigeladenen zu 1) oblegen, auf eine derartige Konfliktlage hindeutenden

Hinweisen nachzugehen und die Frage des Ausmaßes der Betroffenheit geschützter

Habitate konkret nachzuprüfen. Der Kläger hat im Berufungsverfahren auf im Rahmen des

Planungsverfahrens geäußerte Bedenken des ornithologischen Beobachterrings Saar

hinsichtlich eines speziell mit Blick auf Fledermauspopulationen unzureichenden Abstands

zum Wald hingewiesen. Die avifaunistischen Bedenken hätten sich im nachfolgenden

Aufstellungsverfahren für den Bebauungsplan auch „in vollem Umfang bestätigt“. Der

Bebauungsplan zur Ausweisung eines Sondergebiets Windenergie am Kberg sei bis heute

wegen entgegenstehender Belange des Fledermausschutzes nicht genehmigt worden.

Nach Presseberichten sei inzwischen durch drei Gutachten belegt, dass am Standort

Kleeberg 11 streng geschützte Fledermausarten und -gruppen im Umkreis von 1.000 m

um die geplanten Standorte der Windkraftanlagen angesiedelt seien. Vor allem beim

Großen Mausohr, bei der Wasser-, der Breitflügel-, der Zwerg-, der Rothaut- und bei der

Bartfledermaus sowie beim Großen und beim Kleinen Abendsegler seien

Beeinträchtigungen und sogar der Zusammenbruch der Fledermauskolonien zu befürchten.

Dem sind die übrigen Beteiligten nicht entgegen getreten.

4.b) Der Abwägungsfehler bei Erlass der Teilfortschreibung für den Flächennutzungsplan im

maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung des Gemeinderats (§ 214 Abs. 3 BauGB

1998) ist im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB offensichtlich, ergebnisrelevant und

damit beachtlich.

Offensichtlich in diesem Sinne ist ein Mangel, wenn er sich aus den Materialien des

Planaufstellungsverfahrens ergibt und die „äußere“ Seite der Abwägung betrifft, das heißt

auf objektiv fassbaren Sachumständen beruht. (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom

29.1.1992 – 4 NB 22.90 -, NVwZ 1992, 662, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialen,

wonach die gerichtliche Überprüfung des Abwägungsvorgangs auf die Fälle beschränkt

werden sollte, in denen zum Beispiel evident, das heißt erklärtermaßen und offen

erkennbar unsachliche Erwägungen in die Abwägung eingeflossen sind.) „Offensichtlich“

sind Fehler und Irrtümer der Behörde, welche die Zusammenstellung und Aufbereitung des

Abwägungsmaterials, die Erkenntnis und Einstellung aller wesentlichen Belange in die

Abwägung und ihre Gewichtung betreffen, sofern sie sich aus den Akten, Protokollen oder

sonstigen verfahrenszugehörigen Unterlagen ergeben, das heißt insoweit „erkennbar“ sind.

(vgl. hierzu auch Schrödter, BauGB, 6. Auflage 1998, § 214 Anm. 46, m.w.N.; ebenso

unter Hinweis auf die „leichte Erkennbarkeit“ BVerwG, Beschluss vom 7.11.1997 – 4 NB

48.96 -, NVwZ 1998, 956, 959; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.10.2002 – 2 U

8/02 -, SKZ 2003, 88 Nr. 61) In dem Zusammenhang kommt also der Frage der

Erkennbarkeit zentrale Bedeutung zu. Die Offensichtlichkeit in diesem Sinne ergibt sich

bereits aus der erwähnten Formulierung des Erläuterungsberichts.

Die in § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB 1998 darüber hinaus geforderte Ergebnisrelevanz des

Abwägungsfehlers liegt ebenfalls vor. „Von Einfluss gewesen“ in diesem Sinne ist ein

Mangel im Abwägungsvorgang auf das Abwägungsergebnis, wenn die konkrete Möglichkeit

besteht, dass die planende Stelle eine andere Entscheidung getroffen hätte, wobei in dem

Zusammenhang die lediglich abstrakte Möglichkeit einer anderen Entscheidung im Ergebnis

nicht genügt. Dass hier eine andere Darstellung gewählt worden wäre, wenn die

Problematik bekannt gewesen wäre, steht mit Blick auf das Erfordernis der Darstellung für

die Windenergienutzung tauglicher Gebiete mit Ausschlusswirkung für andere Bereiche

nicht in Frage.

5. Auch der LEP Umwelt 2004 vermag zumindest in dem hier in Rede stehenden Umfang

keine negativen Ausschlusswirkungen im Verständnis des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu

entfalten. In ihm wurde die von der Gemeinde favorisierte Vorrangfläche („Kberg“), die

bereits – allerdings in größerem Umfang – im Entwurfsstadium (3. Entwurf) von der

Landesplanung als Vorrangfläche für die Windkraftnutzung vorgeschlagen worden war,

festgelegt. Im LEP Umwelt 2004 wurde das Vorranggebiet entsprechend dem Vorschlag

der Beigeladenen zu 1) wie dann im Flächennutzungsplan dargestellt gegenüber dem

Entwurf reduziert. Insoweit hat das zur Planungsentscheidung der Gemeinde Gesagte

entsprechend zu gelten. Wollte man – abweichend von den geschilderten Abläufen – wegen

der zeitlichen Abfolge davon ausgehen, dass die Entscheidung der Beigeladenen zu 1)

lediglich am Maßstab des § 1 Abs. 4 BauGB zu messen ist, würde daher im Ergebnis auch

nichts anderes für eine dann selbständig zu beurteilende Abwägungsentscheidung der

Landesplanungsbehörde – jedenfalls für das Gebiet der Beigeladenen zu 1) – gelten.

6. Ob bei Unwirksamkeit des LEP Umwelt 2004 nach dem Willen der

Landesplanungsbehörde die Vorläufererfassung des LEP Umwelt 1999 hätte maßgeblich

bleiben sollen, kann hier dahinstehen. Sie bezog sich ausdrücklich auf „Teilbereiche“ des

Landes und kann aus heutiger Sicht eine landesweite Ausschlusswirkung im Sinne des § 35

Abs. 3 Satz 3 BauGB auch deswegen nicht entfalten, da eine beträchtliche Zahl der darin

festgelegten Vorranggebiete nach den Erkenntnissen der Landesplanung bei Aufstellung

des LEP Umwelt 2004 auch nicht geeignet war, um der Windenergie in tatsächlicher

Hinsicht „angemessen Raum zu schaffen“.

7. Können daher im Ergebnis insgesamt dem konkreten Vorhaben des Klägers auf dem

„Großen Eberg“ keine öffentlichen Belange im Verständnis des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB

entgegen gehalten werden, so war von einem Anspruch auf Erteilung des entsprechenden

Vorbescheids auszugehen und der Berufung zu entsprechen. Eines Eingehens auf die

ohnehin prozessual unzulässigen Hilfsanträge bedarf es nicht.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO, 100 ZPO. Da die

Beigeladenen im Berufungsverfahren eigene Anträge gestellt haben, waren ihnen insoweit

anteilig neben dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen (§ 154 Abs. 3

VwGO). Hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens, in dem die Beigeladenen keine

Anträge gestellt hatten, kam eine Kostenerstattung auch mit Blick auf den Ausgang des

Verfahrens nicht in Betracht (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708

Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Beschluss

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 50.000,- EUR festgesetzt (§§ 52

Abs. 1, 47 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG, ebenso bereits die vorläufige Festsetzung im Beschluss

vom 15.12.2006 – 2 R 11/06 –).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.