Urteil des OVG Saarland vom 23.02.2007, 1 R 27/06

Entschieden
23.02.2007
Schlagworte
Besoldung, Unterkunftskosten, Pflicht des beamten, Nettoeinkommen, Beamter, Betrug, Familie, Sozialhilfe, Daten, Kirchensteuer
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OVG Saarlouis Urteil vom 23.2.2007, 1 R 27/06

Amtsangemessene Alimentation von Beamten mit drei oder mehr Kindern; Jahre 2004 - 2006

Leitsätze

1. Die Alimentation von Beamten der Besoldungsgruppe A 8 mit drei Kindern in den Jahren 2004 bis 2006 entspricht nicht den konkreten und weiterhin bindenden Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in dessen Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 -, BVerfGE 99, 300 (321 ff. zu C III 3).

2. Die Vollstreckungsanordnung ist - bis einschließlich des Jahres 2006 - nicht wegen Änderungen bei den Berechnungsgrundlagen gegenstandslos geworden. Insbesondere stehen die unterschiedlichen Regelungen der jährlichen Sonderzuwendungen in Bund und Ländern seit dem 1.1.2004 sowie das Außer-Kraft-Treten des Bundessozialhilfegesetzes mit Ablauf des 31.12.2004 der Anwendbarkeit der Vollstreckungsanordnung nicht entgegen.

3. Zahlungsansprüche auf zusätzliche kindbezogene Leistungen für dritte und weitere Kinder unter Berufung auf die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 24. November 1998 in der Interpretation des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 34.02 - müssen zeitnah, d.h. im jeweils laufenden Haushaltsjahr, geltend gemacht werden.

Tenor

Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen des Klägers und des Beklagten wird das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 16. Mai 2006 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes -3 K 13/05- teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für das Jahr 2004 199,76 EUR, für das Jahr 2005 100,34 EUR und für das Jahr 2006 203,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 300,10 EUR seit dem 16. Februar 2005 und aus 203,56 EUR seit dem 23. Februar 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 3/5 und der Beklagte zu 2/5.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen, soweit Ansprüche des Klägers auf zusätzliche kindbezogene Leistungen für die Jahre 2000 bis 2003 abgelehnt wurden; im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger, seit dem 01.10.1999 Steueroberinspektor (Besoldungsgruppe A 10) in der saarländischen Finanzverwaltung, verheiratet und Vater von drei am 10.01.1989 und 12.02.1990 (zwei) geborenen Kindern, beantragte mit Schreiben vom 26.11.2004 unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 und des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.6.2004 die nachträgliche Erhöhung des Familienzuschlages für das dritte Kind ab dem 01.01.2000.

Durch Bescheid vom 01.12.2004 lehnte der Beklagte den Antrag auf Anpassung des

Familienzuschlages ab. Die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts betreffe einen Einzelfall ohne Bindungswirkung für ähnliche oder vergleichbare Fälle. Der Gesetzgeber habe mit besoldungsrechtlichen Regelungen sowie weiteren allgemeinen steuerrechtlichen und sozialpolitischen Verbesserungen der vergangenen Jahre die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu den kindbezogenen Leistungen für dritte und weitere Kinder von Beamten berücksichtigt.

Den hiergegen am 22.12.2004 eingelegten Widerspruch wies der Beklagte durch Bescheid vom 18.01.2005 zurück. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts stehe einem Beamten der Besoldungsgruppe A 14 mit drei Kindern ein höherer Familienzuschlag zu, soweit die gesetzlich bestimmte Besoldung nicht den Vorgaben der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 entspreche. Dabei gehe das Bundesverwaltungsgericht offensichtlich davon aus, dass die Regelungen zum Familienausgleich dem Grunde nach nicht zu beanstanden seien. Aufgrund des Gesetzesvorbehalts in § 2 Abs. 1 BBesG, der für die gesamte Beamtenbesoldung gelte, sei ein höherer Familienzuschlag für dritte und weitere Kinder nicht möglich.

Mit am 16.02.2005 eingegangener Klage hat der Kläger vorgetragen, der Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, nur nach den Besoldungsgesetzen abrechnen zu dürfen. Der vollstreckbaren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts komme indes dieselbe materielle Gesetzeskraft zu. Er sei daher durch Urteil zur Abrechnung und Zahlung anzuhalten. Der Beklagte übersehe bereits, dass der Regelsatz der Sozialhilfe zwischen 2000 (182,53 EUR) und 2004 (192,- EUR) moderat gestiegen sei. Es dürfe daher nicht einseitig auf marginale Verbesserungen, etwa beim Kindergeld, abgestellt werden. Unter Berücksichtigung des Regelsatzes Sozialhilfe (192,- EUR), eines Lernmittelzuschusses bei Sozialhilfe (5,27 EUR), der anteiligen Unterkunftskosten (180,- EUR gemäß anliegender Anlage), der Fahrkosten für die Schule (37,- EUR) sowie der Bekleidungsbeihilfe (23,86 EUR) ergebe sich abzüglich des Kindergeldes von 154,- EUR ein Betrag in Höhe von 284,13 EUR. Bei einer Erhöhung um 15 % ergebe sich ein Gesamtbedarf von 327,- EUR, der durch den Familienzuschlag für das dritte Kind von 228,30 EUR in Höhe von monatlich 99,- EUR nicht gedeckt werde. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei nur die Berechnung einzelfallbezogen; der Grundsatz, dass die Alimentation eines Beamten einen ausreichenden Abstand zum Sozialhilfeniveau haben müsse, sei nicht auf den Einzelfall bezogen, sondern tragendes Element einer amtsangemessenen Alimentation.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 01.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.01.2005 zu verpflichten, den Familienzuschlag für das dritte und weitere Kinder unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu berechnen und auszuzahlen, und zwar rückwirkend seit dem 1. Januar 2000,

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, das Bundesverfassungsgericht habe es dem Gesetzgeber ausdrücklich freigestellt, die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu den kindbezogenen Leistungen für dritte und weitere Kinder von Beamten durch eine entsprechende Bemessung der Bruttobezüge, durch Teilhabe am allgemein gewährten Kindergeld oder durch steuerliche Lösungen zu erreichen oder alle diese Maßnahmen miteinander zu verbinden. Gegenwärtig seien kindbezogene Besoldungsbestandteile, Kindergeld sowie steuerliche Entlastungen so bemessen, dass bei einer Gesamtbetrachtung der Nettoabstand von Kind zu Kind ab dem dritten und weiteren unterhaltsberechtigten Kindern im Durchschnitt den Richtwert von 115 % des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kind erreiche. Der Gesetzgeber habe seit 1998 mehrfach das allgemeine Kindergeld sowie die kindbezogenen Besoldungsbestandteile erhöht und eine steuerliche Entlastung von Familien mit Kindern vorgenommen. So sei die finanzielle Situation von Familien insbesondere durch eine dreimalige deutliche Erhöhung des Kindergeldes jeweils für erste

und zweite Kinder verbessert worden, und zwar am 01.01.1999 von 112,48 EUR auf 127,82 EUR, zum 01.01.2000 auf 138,05 EUR und zum 01.01.2002 auf jetzt 154.- EUR. Zudem seien durch steuerrechtliche Entlastungsmaßnahmen, zuletzt mit dem Vorziehen der dritten Stufe der Steuerreform zum 01.01.2004, Beamtenfamilien mit Kindern, besonders Familien mit geringem und mittlerem Einkommen entlastet worden. Die steuerlichen Kinderfreibeträge seien erhöht worden. Zusätzlich könnten ein neuer Freibetrag für die Betreuung, Erziehung und Ausbildung jedes Kindes gewährt und ab 2002 erwerbsbedingte Kinderbetreuungskosten als außergewöhnliche Belastungen geltend gemacht werden. Weiterhin habe der Gesetzgeber seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die kindbezogenen Familienzuschläge für dritte und weitere Kinder mehrmals entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse erhöht. Durch Art. 9 § 2 BBVAnpG 1999 (BGBl. I, 2198) sei der Familienzuschlag nach Anlage V des BBesG bereits für die Zeit ab 01.01.1999 für die Jahre 1999 und 2000 pauschal und einheitlich für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind um je 102,26 EUR monatlich erhöht worden. In den Folgejahren seien die Beträge des Familienzuschlages für dritte und weitere Kinder mehrfach erhöht worden, so durch das Gesetz zur Neuordnung der Versorgungsabschläge vom 19.12.2000 (BGBl. I, 1786) für das Jahr 2001, durch das 6. Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 14.12.2001 (BGBl. I, 3702) ab 2002 sowie durch das BBVAnpG 2003/2004 (BGBl. I, 1798). Der Besoldungsgesetzgeber habe die einzelnen Erhöhungsregelungen zusammengeführt und für drei und weitere Kinder nunmehr einen einheitlichen Betrag ausgewiesen, der zuletzt zum 01.08.2004 erneut jetzt auf 230,58 EUR - angehoben worden sei. Für die Erreichung des von der Verfassung gesetzten Ziels sei entscheidend, dass der Beamte wegen der größeren Kinderzahl finanziell nicht so eingeschränkt sei, dass er auf die Befriedigung seiner Grundbedürfnisse ganz oder teilweise verzichten müsse. Bei einer Nettoabweichung von weniger als 1 % sei das nicht der Fall. Dass es bei der kindbezogenen Nettobezahlung in Bezug auf den Richtwert von 115 % des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs zu geringfügigen Schwankungen kommen könne, habe der Gesetzgeber bei seiner Entscheidung berücksichtigt, pauschalierte und von Besoldungsgruppen sowie individuellen Steuersätzen der Beamten unabhängige Kinderzuschläge zu zahlen. Auch hätten sich die vom Bundesverfassungsgericht in den Vergleichsberechnungen zugrunde gelegten Grundannahmen, etwa bezüglich der Durchschnittsmieten ab 2003 oder des pauschalen Kirchensteuerabzugs ab 2005 bei der Berechnung der Nettobezüge, zwischenzeitlich so verändert, so dass die Berechnungen nicht unverändert fortgeführt werden könnten.

Im Weiteren hat der Beklagte auf Anforderung des Verwaltungsgerichts Berechnungen von notwendigen Mehrbeträgen im Familienzuschlag für das dritte und weitere Kinder für die Jahre 2004 und 2005 vorgelegt und hierzu ergänzend ausgeführt, dass die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts hinsichtlich der Sonderzahlungen und der Unterkunftskosten nicht hätten erfüllt werden können.

Mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 16.05.2006 ergangenem Urteil hat das Verwaltungsgericht unter Klageabweisung im Übrigen den Beklagten unter Abänderung der entgegenstehenden Bescheide verpflichtet, dem Kläger für das dritte Kind familienbezogene Leistungen in Höhe von 165,85 EUR für das Jahr 2004 und in Höhe von 188,21 EUR für das Jahr 2005 zu gewähren. In den Gründen der Entscheidung heißt es, der Kläger habe für die Zeit von Januar 2004 bis Dezember 2005 im Hinblick auf sein drittes Kind einen Anspruch auf Zahlung von höheren familienbezogenen Leistungen. Grundlage sei die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 24.11.1998. Danach hätten Besoldungsempfänger für das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind Anspruch auf familienbezogene Gehaltsbestandsteile in Höhe von 115 % des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, der sich nach Maßgabe der Gründe des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 zu C III 3 errechne, wenn der Gesetzgeber die als verfassungswidrig bezeichnete Rechtslage nicht bis zum 31.12.1999 mit der Verfassung in Einklang gebracht habe. Dies sei nicht erfolgt. Diese Vollstreckungsanordnung habe sich nicht erledigt. Der Gesetzgeber habe bislang keine verfassungsgemäße Rechtslage geschaffen, die die Alimentation von Beamten der Besoldungsgruppe A 10 mit drei gemäß § 40 Abs. 2 BBesG zu berücksichtigenden Kindern regele. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.06.2004 sei bis 31.12.2001 für kinderreiche Beamte der Besoldungsgruppe A 14

vom 17.06.2004 sei bis 31.12.2001 für kinderreiche Beamte der Besoldungsgruppe A 14 keine verfassungskonforme Rechtslage geschaffen worden, auch nicht durch die Erhöhung des Familienzuschlags um je 200 DM für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind gemäß Art. 9 § 2 BBVAnpG 1999 vom 19.11.1999. Die seit 01.01.2002 in Kraft getretenen Anhebungen des Familienzuschlages reichten auch bei Berücksichtigung weiterer kinderbezogener Leistungen nicht zur Deckung des Mehrbedarfs für ein drittes Kind einer Beamtenfamilie der Besoldungsgruppe A 14 aus. Für die Besoldungsgruppe A 10 gelte gemäß den Berechnungen des Beklagten nichts anderes. Diese Unterschreitung werde auch nicht durch andere gesetzliche Vergünstigungen kompensiert. Während das monatliche Kindergeld für das zweite Kind seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von 220.- DM mehrfach, zuletzt auf 154.- EUR, erhöht worden sei, sei das Kindergeld für das dritte Kind von damals 300.- DM mit 154.- EUR seit 01.01.2002 nahezu gleich geblieben, so dass der Einkommensabstand zwischen Familien mit zwei und mit drei Kindern jedenfalls beim Kindergeld seit 1998 sogar verringert worden sei. Auch hätten steuerrechtliche Änderungen keinen Ausgleich für Beamtenfamilien mit drei Kindern geschaffen. Die zum 01.01.2002 erfolgte Erhöhung von Kinder- und Betreuungsfreibetrag lasse wegen der gleichzeitig erfolgten Absenkung bzw. des Wegfalls des Ausbildungsfreibetrages keine ins Gewicht fallende Verbesserung der Einkommenssituation erkennen und diene zudem nicht dem Ausgleich des Mehrbedarfs für drei und mehr Kindern, weil die Freibetragsregelungen auf alle berücksichtigungsfähigen Kindern Anwendung fänden. Die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts sei auch nicht durch Änderung der Berechnungsgrundlagen obsolet geworden. Zwar gebe es seit 2003 wegen der in Bund und Ländern unterschiedlichen jährlichen Sonderzuwendungen (Weihnachts- und Urlaubsgeld) keine bundeseinheitliche Besoldung mehr. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei aber von dem jährlichen Nettoeinkommen der Beamten auszugehen, welches nach den für den jeweiligen Beamten maßgeblichen Vorschriften ermittelt werden könne. Soweit der Wohngeld- und Mietenbericht der Bundesregierung seit 2004 nur noch in einem vierjährigen Turnus erscheine, könne zur Berechnung des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes hinsichtlich der Unterkunftskosten auf den Mietindex des Statistischen Bundesamtes zurückgegriffen werden. Unschädlich sei auch, dass der Mietindex seit 1999 nicht mehr zwischen alten und neuen Ländern unterscheide, da sich zwar die Ausgangsmieten, nicht aber die durchschnittlichen Mietsteigerungssätze in den alten und neuen Bundesländern wesentlich unterschieden. Es sei müßig, sich in einem lediglich der Umsetzung der Vollstreckungsanordnung dienenden Verfahren mit der Sinnhaftigkeit aller Berechnungsschritte des Bundesverfassungsgerichts zu befassen. Das Verwaltungsgericht sei wie der Beklagte an die Vollstreckungsanordnung einschließlich der Berechnungsvorgaben des Bundesverfassungsgerichts gebunden. Bei der unter strikter Bindung an die Gründe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorgenommenen Differenzberechnung für die Zeit vom 01.01.2004 bis 31.12.2005 habe der Beklagte eine Nettoeinkommensdifferenz zwischen einer Beamtenfamilie mit zwei und einer mit drei Kindern für 2004 in Höhe von 4.133,82 EUR und für 2005 in Höhe von 4.111,46 EUR ermittelt. Demgegenüber ergebe sich ein alimentationsrechtlicher Bedarf des dritten Kindes für die Jahre 2004 und 2005 von jeweils 4.294,80 EUR. Daraus errechne sich ein vom Beklagten auszugleichendes Besoldungsdefizit für 2004 von 165,85 EUR und für 2005 von 188,21 EUR.

Unbegründet sei die Klage, soweit der Kläger zusätzliche familienbezogene Leistungen für die Jahre 2000 bis 2003 begehre. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei eine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes wegen unzureichender Alimentation nur erforderlich, soweit der Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zeitnah gerichtlich geltend gemacht worden sei. Daher könnten kinderbezogene Leistungen nur ab Anfang des Jahres in Anspruch genommen werden, in dem die Ansprüche erstmals verfolgt worden seien. Es komme nicht darauf an, dass der Kläger erst durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.06.2004 nähere Kenntnisse über die Höhe des ihm für sein drittes Kind zustehenden kinderbezogenen Familienzuschlags erhalten habe. Da der Kläger erstmals mit Schreiben vom 26.11.2004 eine Erhöhung verlangt habe, könnten ihm erst ab Januar 2004 höhere Leistungen zugesprochen werden. Eine anteilige höhere Besoldung für die Monate Januar bis Mai 2006 könne der Kläger ebenfalls nicht erhalten, da der Anspruch auf Mehrbesoldung nur jahresweise, also jeweils erst zum 01. Januar des Folgejahres, geltend gemacht werden könne.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist dem Kläger am 31.05.2006 und dem Beklagten am 02.06.2006 zugestellt worden. Am 12.06.2006 haben der Beklagte und am 20.06.2006 der Kläger die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

Der Beklagte trägt vor, dass auf der Grundlage der Argumentation des Verwaltungsgerichts nach einer Neuberechnung ein Mehrbedarf von 167,43 EUR im Jahr 2004 und von 184,69 EUR im Jahr 2005 bestehe. Indes könne der Kläger über die ihm nach dem Bundesbesoldungsgesetz und dem Saarländischen Sonderzahlungsgesetz zustehenden Besoldungsbestandteile keine weitergehende Alimentation verlangen. Die Vollstreckungsanordnung könne nicht als Anspruchsgrundlage herangezogen werden, da sich seit Ergehen des Beschlusses die Verhältnisse in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht erheblich verändert hätten. Während das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24.11.1998 die Rechtslage bezüglich der Alimentation kinderreicher Besoldungsempfänger ab dem dritten Kind für den Zeitraum von 1988 bis 1996 als verfassungswidrig beanstandet und die entsprechenden besoldungsrechtlichen Regelungen partiell und bezogen auf bestimmte Besoldungsgruppen als verfassungswidrig verworfen habe, sei Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens die Verfassungsmäßigkeit der Besoldung in der Besoldungsgruppe A 11 gemeint ist A 10 - für die Jahre 2004 und 2005, die auf den Anlagen IV und V des Bundesbesoldungsgesetzes in den Fassungen vom 10.09.2003 und 15.12.2004 beruhe. Diese nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Gesetze seien weder formell noch inhaltlich mit den früheren identisch und bislang nicht vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden. Das Verwaltungsgericht, das materiell der Auffassung sei, dass auch die Folgeregelungen keine angemessene Alimentation von Beamten mit mehr als zwei Kindern in der Besoldungsgruppe A 11 gemeint ist A 10 gewährleisteten und daher verfassungswidrig seien, hätte daher das Verfahren aussetzen und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG vorlegen müssen. Durch sein Urteil habe das Verfassungsgericht inzident die entsprechenden Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes in den oben genannten Fassungen als verfassungswidrig verworfen. Denn gemäß § 2 Abs. 1 BBesG regelten die in den Anlagen zum Bundesbesoldungsgesetz vorgesehenen Bezüge die einem Beamten zustehende Besoldung abschließend, so dass das Zusprechen von weiteren Besoldungsbestandteilen zwingend die Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmungen, zumindest aber des § 2 BBesG, voraussetze. Die Bestimmungen des Bundesbesoldungsgesetzes als Parlamentsgesetz seien jedoch einer eigenmächtigen Derogation durch die Instanzgerichte entzogen. Dementsprechend habe bereits das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.06.2004, das dem dortigen Kläger für die Jahre 2000 und 2001 weitere Besoldungsbestandteile zugesprochen habe, das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts verletzt. Dessen Entscheidung beziehe sich nur auf die beanstandete Rechtslage bis 1996 und berechtige die Fachgerichte nicht, anhand des vorgegebenen Maßstabes eigenmächtig zu prüfen, ob spätere Besoldungsgesetze diesem Maßstab gerecht würden und verfassungsgemäß seien. Denn die Verwerfungskompetenz könne weder delegiert werden noch könne das Bundesverfassungsgericht quasi auf Vorrat noch nicht erlassene Gesetze verwerfen. Auch sei die Gesetzeskraft des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts nach § 31 Abs. 2 BVerfGG nicht geeignet, einen verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt (Art. 33 Abs. 5 GG, § 2 BBesG) legislativ auszufüllen. Zumindest würde das den Rang der für verfassungswidrig erklärten Norm einnehmende Urteil des Bundesverfassungsgerichts durch die späteren besoldungsrechtlichen Bestimmungen des Gesetzgebers verdrängt. Die Vollstreckungsanordnung könne ebenso wenig taugliche Grundlage für die zugesprochenen Besoldungsbestandteile sein, da sie sich nicht auf spätere Akte der Gesetzgebung beziehe und die Regelung in § 35 BVerfGG die verfassungsrechtliche Funktions- und Kompetenzordnung nicht durchbrechen könne. Da sich demnach der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts nur auf die verfassungswidrigen früheren Regelungen beziehen könne, sei die Vollstreckungsanordnung verbraucht, seit der Gesetzgeber eine inhaltlich andere Regelung getroffen habe. Ungeachtet dessen sei die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 gesetzgeberisch überholt, weil die inzwischen ergangenen Regelungen im Besoldungs-, Steuer- und Kindergeldrecht zu einer verfassungsgemäßen Alimentierung auch der Beamten mit drei und mehr Kindern geführt hätten. So seien gegenüber 1998 die kindbezogenen Familienzuschläge für das dritte Kind von 79,33 EUR auf nunmehr 230,58 EUR und das Kindergeld für das erste und zweite Kind

von 112,48 EUR auf 154.- EUR sowie für das vierte und jedes weitere Kind auf 179.- EUR angehoben worden. Auch wenn das Kindergeld für das dritte Kind nicht merklich erhöht worden sei, sei durch die Kindergelderhöhung die Situation der Familien deutlich verbessert worden. Die sozialpolitische Entscheidung, für die ersten drei Kinder ein gleich hohes Kindergeld zu gewähren, stehe im politischen Ermessen des Gesetzgebers. Zudem seien in den letzten Jahren durch Steuerentlastungsgesetze besonders Familien mit geringem und mittlerem Einkommen entlastet worden. So seien die Kinderfreibeträge gemäß § 32 Abs. 6 EStG deutlich erhöht worden. Dieser Freibetrag komme erst bei der Günstigkeitsregelung des § 31 Satz 4 EStG zum Tragen und habe in der erstinstanzlich angestellten Berechnung nicht berücksichtigt werden können. Dass mit diesen nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Regelungen die Alimentierung für Beamtenfamilien mit drei und mehr Kindern verfassungskonform angepasst worden sei, ergebe sich auch daraus, dass die ausgeurteilten Beträge nur 0,38 % bzw. 0,43 % des Jahresnettoeinkommens einschließlich Kindergeld der Jahre 2004 und 2005 ausmachten. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Fehlen eines solchen Betrages einen verfassungsrechtlichen Anspruch aus Art. 33 Abs. 5 GG auslösen solle, zumal den gesetzlichen Regelungen aufgrund ihres abstrakten Charakters eine gewisse Unschärfe immanent sei. Im Weiteren sei die Vollstreckungsanordnung wegen der zwischenzeitlich geänderten rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen nicht mehr umsetzbar. Durch die in Bund und Ländern seit 2003 unterschiedlich ausfallenden Sonderzahlungen könne die Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr eingehalten werden, das Nettoeinkommen der Beamten mit zwei und mehr als zwei Kindern pauschalierend und typisierend festzustellen. Neben der vom Verwaltungsgericht angewandten Berechnungsmethode komme in Betracht, bei den Sonderzahlungen einen bundeseinheitlichen Durchschnittssatz anzusetzen und damit an der bundeseinheitlichen Berechnungsweise festzuhalten. Es sei inkonsequent, die Sonderzahlung landesspezifisch und den sozialhilferechtlichen Gesamtbedarf ohne Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse in den einzelnen Ländern bundeseinheitlich zu berechnen. Weiterhin lägen für 2004 keine Vergleichsberechnungen bezüglich der Unterkunftskosten auf der Grundlage der verfassungsgerichtlichen Vorgaben vor, da sich der Turnus des Wohngeld- und Mietenberichts auf vier Jahre erhöht habe und der Mietindex die Durchschnittsergebnisse für das gesamte Bundesgebiet liefere, während der vom Bundesverfassungsgericht herangezogene Mietindex nur die alten Bundesländer berücksichtigt habe. Zudem habe das Verwaltungsgericht die geänderten tatsächlichen Verhältnisse bei Unterhaltspflichten gegenüber dritten und weiteren Kindern außer Betracht gelassen. Auch der Beamte mit drei oder mehr Kindern sei statistisch in der Regel nicht mehr der Alleinverdiener. Die Erwerbstätigkeitsquote bei Frauen mit drei Kindern sei von 48,8 % in 1998 auf 54,5 % in 2003 gestiegen. Da sowohl in der Doppelverdienerehe als auch in der Zuverdienerehe beide Ehegatten grundsätzlich im Verhältnis ihrer Einkommen zum Barunterhalt beitragen müssten, sei zu fragen, ob die Kinderzuschläge heute noch in der Höhe so festzusetzen seien, dass der Beamte damit den gesamten Unterhalt seiner Familie abdecken könne. Im Übrigen sei das Urteil des Verwaltungsgerichts deshalb fehlerhaft, weil nicht klargestellt sei, ob sich die Tenorierung auf Netto- oder Bruttobeträge beziehe.

Der Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise,

die Sache nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,

2. den Beklagten unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils und unter Abänderung seines Bescheides vom 01.12.2004 in

der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.01.2005 zu verpflichten, den Familienzuschlag für das dritte Kind unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung weitergehend zu erhöhen und die Zusatzbeträge auszuzahlen und zwar rückwirkend seit dem 01.01.2000 bis 31.12.2006 zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab jeweiligem Fälligkeitstermin.

Der Berufung des Beklagten entgegnet der Kläger, dass die zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom Beklagten vorgelegten Berechnungen nicht im Nachhinein zu seinen des Klägers Lasten abgeändert werden dürften. Die Vollstreckungsanordnung sei zeitlich nicht limitiert. Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei zu entnehmen, dass es nicht verfassungsgemäß sei, wenn eine Parallelrechnung ergebe, dass im Hinblick auf das dritte und etwa folgende Kinder ein Beamter nicht mindestens mit 115 % des Sozialhilfesatzes alimentiert werde. Das sei eine sich aus den Grundsätzen der Beamtenalimentation unmittelbar für jeden Beamten ergebende Rechtsposition. Solange der Gesetzgeber nicht mindestens diese Höhe festlege, sei keine verfassungsgemäße Alimentierung gegeben und bestehe die Vollstreckungsanordnung fort. Bei der Begründung des Bundesverfassungsgerichts handele es sich nicht um ein schematisch vorgegebenes Rechenexempel, das auf der Basis der seinerzeit sich anbietenden Rechenschritte unabänderlich vollzogen werden müsse. Maßgeblich sei der vom Bundesverfassungsgericht definierte Maßstab, an dem sich die Rechtsanwendung auszurichten habe, eben: 115 % des Sozialhilfesatzes, nicht aber das Berechnungsverfahren. Für die Jahre 2004, 2005 und 2006 sei dieses Niveau nicht erreicht worden. Schließlich sei es richtig und auch umsetzbar, dass Nettovergütungen ausgeurteilt würden.

Zur Begründung seiner eigenen Berufung trägt der Kläger vor, das Verwaltungsgericht habe sich nicht allein auf die Vollstreckungsanordnung zurückziehen dürfen; vielmehr komme, insbesondere bei Änderung der konkreten Umstände, als Anspruchsgrundlage auch der Grundsatz zur Anwendung, einen Beamten so zu alimentieren, dass auch die Mitglieder seiner Familie am amtsgemessenen Status teilhaben könnten und nicht unter Sozialhilfeniveau leben müssten. Dem Verwaltungsgericht sei zu folgen, dass die seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eingetretenen gesetzlichen Änderungen nicht zu einer verfassungskonformen Alimentation für kinderreiche Beamte geführt hätten. In Konflikt mit der Vollstreckungsanordnung gerate das Verwaltungsgericht aber bei der konkreten Berechnung, etwa beim Mietindex und bei den Sonderzahlungen. Beim Mietindex sei der Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt, sondern teilweise unreflektiert eine Entscheidung des VG Karlsruhe übernommen worden. Beim Mietindex werde, empirisch nicht belegt, der Wert des Jahres 2000 auf das Jahr 2005 „fortgeschrieben“, was geographisch unrichtig sei und auch die enormen Steigerungen bei den Nebenkosten ausblende. Der angesetzte Wert sei zu niedrig. Zu beanstanden sei auch die Bedarfsermittlung. Die angegriffene Entscheidung stelle die rechtliche Anforderung auf, eine Gewichtung vorzunehmen - ohne zu nennen, nach welchen Kriterien gewichtet werde - und halte sich nicht an diese eigene Vorgabe. Bei den Bedarfssätzen seien die Altersgruppen mit einem Durchschnittswert zusammengezogen worden. Dies sei eine im Kern völlig unzutreffende Bedarfsermittlung. Die entsprechenden Daten seien vom Beklagten zur Verfügung zu stellen, gegebenenfalls vom Gericht zusammenzutragen. Zu Unrecht seien Ansprüche für zurückliegende Zeiten als nicht zeitnah beantragt abgewiesen worden seien. Er sei nach Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts unmittelbar gegenüber seinem Dienstherrn aktiv geworden. Dies sei zeitnah. Im Übrigen würden die allgemeinen Verjährungsregeln eingreifen. Ein aus Anlass der Entscheidung des Verwaltungsgerichts für 2006 gestellter Antrag sei vom Dienstherrn dahin beantwortet worden, zur Wahrung des Anspruchs sei ein Antrag „zum Ende des Kalenderjahres 2006 oder zu Beginn des Kalenderjahres 2007 für 2006“ erforderlich. Ein derart enges Zeitfenster um den Jahreswechsel sei mit dem Grundsatz der angemessenen Alimentation nicht vereinbar. Notwendig sei eine Verpflichtung des Dienstherrn, die in die Zukunft wirke, jährlich die entsprechende Vergleichsrechnung im individuellen Falle des Beamten anzustellen und den entsprechenden Mehrbedarf von sich aus auszukehren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

und führt insoweit aus, aus den zwischenzeitlich eingetretenen Änderungen der Sach- und Rechtslage könne der Kläger nicht die Konsequenz ziehen, dass Ansprüche aufgrund selbst festgelegter Berechnungsmodi (z.B. das Abstellen auf das tatsächliche Alter im Rahmen der Durchschnittsregelsätze) bestünden. Der Hinweis auf das allgemeine Verjährungsrecht bezüglich der für 2000 bis 2003 verfolgten Ansprüche übersehe, dass die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn der Sache nach die Befriedigung des gegenwärtigen Bedarfs sei und aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden, der jährlichen parlamentarischen Bewilligung unterliegenden Haushaltsmitteln erfolge. Ein Beamter habe daher die Obliegenheit, seine Ansprüche auf amtsangemessene Alimentierung zeitnah geltend zu machen. Der vom Kläger geforderten zukunftsgerichteten Verpflichtung des Dienstherrn sei entgegenzuhalten, dass er damit offensichtlich bereits heute die zukünftig geltenden Besoldungsvorschriften als verfassungswidrig betrachte. Solange das Bundesverfassungsgericht diese Vorschriften nicht als verfassungswidrig verwerfe, habe der Beamte gemäß § 2 BBesG keine weiteren Ansprüche.

Auf Anforderung des Senats hat der Beklagte Neuberechnungen der Nettobezüge aus der Besoldungsgruppe A 10 für die Jahre 2000 bis 2006 vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die verfahrensbezogene Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere jeweils innerhalb der Frist des § 124 a Abs. 2 VwGO eingelegt und innerhalb der Frist des § 124 a Abs. 3 Satz 1 VwGO in einer den inhaltlichen Vorgaben des § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO begründet worden.

Die Berufungen des Beklagten und des Klägers sind jeweils nur teilweise begründet.

Der Kläger kann für das Jahr 2004 weitere kindbezogene Leistungen in Höhe von 199,76 EUR, und nicht nur, wie vom Verwaltungsgericht zuerkannt, in Höhe von 165,85 EUR, verlangen. Hinsichtlich des Jahres 2005 hat der Kläger dagegen lediglich Anspruch auf Zahlung von zusätzlichen kindbezogenen Leistungen in Höhe von 100,34 EUR, und nicht, wie vom Verwaltungsgericht zugesprochen, in Höhe von 188,21 EUR. Für das Jahr 2006 stehen dem Kläger weitere kindbezogene Besoldungsbestandteile in Höhe von 203,56 EUR zu. Die Zusatzbeträge sind jeweils - erst - ab Rechtshängigkeit zu verzinsen. Bezüglich der Jahre 2000 bis 2003 hat das Verwaltungsgericht dem Kläger zu Recht zusätzliche kindbezogene Besoldungsbestandteile verweigert.

Die Klage auf Zahlung zusätzlicher kindbezogener Leistungen ist mit dem im Berufungsverfahren neu gefassten Antrag zulässig.

Streitgegenstand sind Ansprüche des Klägers für die Jahre 2000 bis 2006. Zwar war ein auf das Jahr 2006 bezogener Anspruch nicht Gegenstand eines speziellen Verwaltungsbzw. Widerspruchsverfahrens. Der Beklagte hat jedoch mit den angefochtenen Bescheiden weitere kindbezogene Leistungen grundsätzlich und auf Dauer abgelehnt. Dies rechtfertigt die Erweiterung der Klage auf das Jahr 2006.

Der Klageart nach liegt eine allgemeine Leistungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog vor

ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006 -1 A 1927/05-; VG Arnsberg, Urteil vom 07.12.2006 -5 K 1516/05-, jeweils zitiert nach Juris.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht die fehlende Bezifferung der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. In dem gemäß § 86 Abs. 1 VwGO vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsprozess hat das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Dies gilt auch und insbesondere für die Nachzeichnung und Konkretisierung der komplexen Anforderungen rechtlicher und tatsächlicher Art an die Alimentierung der Beamten mit mehr als zwei Kindern

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004 -2 C 34/02-, BVerwGE 121, 91 ff..

Von daher kann nicht zweifelhaft sein, dass auch die Berechnung eines etwaigen Anspruchs auf höhere Alimentation von dem angerufenen Gericht selbst vorzunehmen ist, das sich dabei der Hilfe des Beklagten bedienen kann.

Dem Kläger stehen mit Blick auf sein drittes Kind bezogen auf die Jahre 2004 bis 2006 Ansprüche auf zusätzliche kindbezogene Besoldungsbestandteile in der nachfolgend berechneten Höhe zu.

Anspruchsgrundlage ist Art. 33 Abs. 5 GG in Verbindung mit der Vollstreckungsanordnung im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998.

Das Bundesverfassungsgericht hat in dem genannten Beschluss

BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998 –2 BvL 26/91 u.a.-, BVerfGE 99, 300 ff. = NJW 1999, 1013 ff.,

in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22.03.1990 -2 BvL 1/86-, BVerfGE 81, 363 ff. = NVwZ 1990, 1061 ff., und vom 30.03.1977 -2 BvR 1039, 1045/75-, BVerfGE 44, 249 ff. = NJW 1977, 1869 ff.,

entschieden, dass der Dienstherr aufgrund des Alimentationsprinzips, das seine Grundlage in Art. 33 Abs. 5 GG findet, verpflichtet ist, dem Beamten einen angemessenen Unterhalt zu leisten, der unter anderem die Unterhaltspflichten berücksichtigen muss, die dem Beamten durch seine Familie entstehen. Deshalb muss auch der bei größerer Kinderzahl entstehende Mehrbedarf gedeckt sein. Zwar steht dem Gesetzgeber im Hinblick auf die genaue Ausformung dieser Pflicht ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dieser ist jedoch überschritten, wenn dem Beamten zugemutet wird, für den Unterhalt seines dritten Kindes und weiterer Kinder auf die familienneutralen Bestandteile seines Gehaltes zurückzugreifen, um den Bedarf seiner Kinder zu decken. Die damit verbundene, mit wachsender Kinderzahl fortschreitende Auszehrung der familienneutralen Gehaltsbestandteile ist nicht hinnehmbar, weil so der Beamte mit mehreren Kindern den ihm zustehenden Lebenszuschnitt nicht oder nur zu Lasten seiner Familie erreichen kann. Ob die vom Gesetzgeber erlassenen Besoldungsvorschriften eine ausreichende Alimentation im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG für Beamte mit mehr als zwei Kindern sicherstellen, beurteilt sich nach dem sozialhilferechtlichen Gesamtbedarf eines Kindes. Hinzukommen muss aber ein Aufschlag von 15 %, um den verfassungsgebotenen Unterschied zwischen der der Sozialhilfe obliegenden Befriedigung eines äußersten Mindestbedarfs und dem dem Beamten geschuldeten (amtsangemessenen) Unterhalt hinreichend deutlich zu machen

so schon BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990, a.a.O..

Sind die dem Beamten für sein drittes und jedes weitere Kind gewährten Zuschläge (jeweils) geringer als 115 % des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, so hat der Gesetzgeber den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum bei der Bemessung der amtsangemessenen Alimentation überschritten

so BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998, a.a.O..

Für die hierzu anzustellenden Berechnungen hat das Bundesverfassungsgericht in den Gründen vorgenannter Entscheidung unter C III 3 folgenden Rechengang festgelegt:

Zu ermittelnde Vergleichsgrößen bezogen auf ein Kalenderjahr sind die Nettoeinkommen, die Beamte derselben Besoldungsgruppe mit zwei und mit mehr als zwei Kindern erzielen. Diese Nettoeinkommen sind pauschalierend und typisierend festzustellen. Auszugehen ist von den jährlichen Bezügen, wozu das Grundgehalt (in der Endstufe), der Ortszuschlag (jetzt: Familienzuschlag), die Stellenzulage nach Nr. 27 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B, die jährliche Sonderzuwendung (jetzt: Sonderzahlung), das

Urlaubsgeld sowie etwaige Einmalzahlungen gehören. Die Nettobezüge ergeben sich nach Abzug der Lohnsteuer (nach Maßgabe der besonderen Lohnsteuertabellen), der Kirchensteuer (Kirchensteuersatz: 8 %) sowie des Solidaritätszuschlages (soweit dieser im maßgeblichen Jahr erhoben wurde) und unter Hinzurechnung des Kindergeldes. Der sich daraus ergebenden Einkommensdifferenz ist der alimentationsrechtlich relevante Bedarf für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind gegenüberzustellen, der um 15 % über dem sozialhilferechtlichen Gesamtbedarf liegt, welcher sich seinerseits aus dem Durchschnitts-Regelsatz nach § 22 BSHG für das bisherige Bundesgebiet zuzüglich eines Zuschlags von 20% zur Abgeltung einmaliger Leistungen zum Lebensunterhalt, den Kosten der Unterkunft, ausgehend von einem Wohnbedarf von 11 qm pro Kind, sowie den Energiekosten für ein Kind in Höhe von 20% der Kaltmiete errechnet

so BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998, a.a.O..

Auf dieser Grundlage hat das Bundesverfassungsgericht in der vorgenannten Entscheidung festgestellt, dass die Besoldung verheirateter Beamter mit mehr als zwei unterhaltsberechtigten Kindern in den Jahren 1988 bis 1996 diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht entsprochen hat, und in der Entscheidungsformel zu 2. wie folgt erkannt:

„Der Gesetzgeber hat die als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage bis zum 31. Dezember 1999 mit der Verfassung in Einklang zu bringen.

Kommt der Gesetzgeber dem nicht nach, so gilt mit Wirkung vom 1. Januar 2000:

Besoldungsempfänger haben für das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind Anspruch auf familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 v.H. des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, der sich nach Maßgabe der Gründe zu C III 3 errechnet.“

Rechtsgrundlage dieser Vollstreckungsanordnung ist § 35 BVerfGG, wonach das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung selbst bestimmen kann, wer sie vollstreckt, und im Einzelfall auch die Art und Weise der Vollstreckung regeln kann.

Danach enthält der Ausspruch nicht nur einen Normsetzungsauftrag an den Gesetzgeber, die als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage neu zu ordnen. Für den Fall, dass dieser dem Auftrag nicht nachkommt, haben Besoldungsempfänger mit mehr als zwei Kindern ab dem 01.01.2000 über die formelle Rechtslage hinaus einen Leistungsanspruch auf familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 % des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, der sich nach Maßgabe der Gründe zu C III 3 des Beschlusses vom 24.11.1998 richtet. Mit dieser normersetzenden Interimsregelung wurde die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu einer “gesetzesreformatorischen Judikatur“ ermächtigt, d.h. den Fachgerichten ist ausdrücklich die Befugnis zuerkannt, familienbezogene Gehaltsbestandteile nach diesem Maßstab zuzusprechen

so BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O..

Dabei beschränkt sich die Vollstreckungsanordnung nicht darauf, ein Tätigwerden der Fachgerichte zu ermöglichen, um die Konsequenzen aus der Verfassungswidrigkeit der vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24.11.1998 konkret überprüften und in der Entscheidungsformel bezeichneten Vorschriften zu ziehen. Vielmehr ist die Vollstreckungsanordnung zukunftsgerichtet. Sie verpflichtet den Gesetzgeber für die Zukunft, die Besoldung kinderreicher Beamter gemäß den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu ordnen. Demgemäß sind auch die Verwaltungsgerichte pro futuro verpflichtet, im Falle weiterhin unzureichender Gesetzgebung Besoldungsansprüche unmittelbar zuzuerkennen. Denn der Kreis der von der Vollstreckungsanordnung begünstigten Beamten ist deutlich weiter gefasst als nach dem Ausspruch über die

Unvereinbarkeit der die Beschwerdeführer des verfassungsgerichtlichen Verfahrens betreffenden Besoldungsregelungen mit dem Grundgesetz. Zudem ist den Verwaltungsgerichten die Vollstreckungsbefugnis mit Wirkung vom 01. Januar 2000, also erst ab einem zukünftigen Zeitpunkt eingeräumt und dem Gesetzgeber nochmals eine Frist belassen worden, um den verfassungsmäßigen Zustand herzustellen

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O.; a.A. Gärditz, Verwaltungsgerichtliche Kompensation von Alimentationsdefiziten, ZBR 2005, 288 ff..

Daher vermag die Ansicht des Beklagten, die Vollstreckungsanordnung beziehe sich nur auf die beanstandete Rechtslage bis 1996 und berechtige die Fachgerichte nicht, anhand des vorgegebenen Maßstabes zu prüfen, ob auch spätere Besoldungsgesetze diesem Maßstab gerecht werden und verfassungsgemäß sind, nicht zu überzeugen.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht der Anwendung der Vollstreckungsanordnung in dem vorliegend interessierenden Zeitraum nicht die Vorlagepflicht aus Art. 100 Abs. 1 GG oder der Gesetzesvorbehalt des § 2 Abs. 1 BBesG entgegen.

Die Vollstreckung durch die Fachgerichte ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Verurteilung des Dienstherrn zu einer höheren als der gesetzlich vorgesehenen Besoldung voraussetzt, dass der Gesetzgeber seiner Pflicht zur verfassungsgemäßen Anpassung der Besoldung nicht nachgekommen ist. Ob der Gesetzgeber seine Verpflichtung zur angemessenen Besoldung eines Beamten mit mehr als zwei Kindern erfüllt hat, bedarf nicht erneuter verfassungsgerichtlicher Würdigung. Die spezifischen verfassungsrechtlichen Fragen der Besoldung von Beamten mit mehr als zwei Kindern sind längst geklärt

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24.11.1998, vom 22.03.1990 und vom 30.03.1977, a.a.O..

Die Untergrenze einer der Alimentationspflicht entsprechenden Besoldung ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowohl im Hinblick auf den Mehrbedarf des dritten Kindes und weiterer Kinder als auch im Hinblick auf die Berechnung der zur Deckung dieses Mehrbedarfs einzusetzenden Einkünfte hinreichend konkretisiert. Den Fachgerichten wird nicht die Kompetenz eingeräumt, als ungenügend erkannte Besoldungsgesetze zu verwerfen. Vielmehr ist ihnen nur die Möglichkeit eingeräumt, ergänzende Leistungen über die gesetzlich vorgesehenen Beträge hinaus zuzusprechen

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O.; a.A. Gärditz, a.a.O..

Daran sind die Fachgerichte auch nicht durch den Gesetzesvorbehalt des § 2 Abs. 1 BBesG gehindert. Die vorliegende Vollstreckungsanordnung ist nämlich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG mit Gesetzeskraft ausgestattet und bringt gleichsam anstelle eines förmlichen Gesetzes die Rechtslage in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Grundgesetzes

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O..

Liegt demnach mit der Vollstreckungsanordnung eine mit Gesetzeskraft ausge-stattete Grundlage vor, folgt hieraus zugleich, dass der Ansicht des Beklagten, das Zusprechen von weiteren Besoldungsbestandteilen setze zumindest die Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 1 BBesG voraus, nicht gefolgt werden kann.

Die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts hat sich bislang weder durch Erfüllung noch durch Änderung der Berechnungsgrundlagen erledigt.

Die Vollstreckungsanordnung gilt so lange, wie der Gesetzgeber es unterlässt, aus eigener Kompetenz Maßstäbe zu bilden und Parameter festzulegen, nach denen die Besoldung der kinderreichen Beamten bemessen und der Bedarf eines dritten und jeden weiteren Kindes ermittelt wird. Im Falle einer solchen Gesetzgebung entfällt die Vollstreckungsbefugnis der Verwaltungsgerichte auf der Grundlage des Beschlusses vom 24.11.1998

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O..

Eine solche Gesetzgebung ist bislang nicht erfolgt. Vielmehr halten sich die inzwischen erfolgten Maßnahmen im Bereich des Besoldungs-, Kindergeld- und Steuerrechts innerhalb jenes Alimentationssystems, das der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde gelegen hat

so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006, a.a.O..

In diesem Fall steht aber der unmittelbar anspruchsbegründende Teil der Entscheidungsformel des Bundesverfassungsgerichts nicht unter dem Vorbehalt, dass „irgendwelche“ besoldungs-, sozial- und steuerpolitischen Maßnahmen getroffen werden, die (auch) der Förderung von Beamten mit mehr als zwei Kinder dienen. Das Bundesverfassungsgericht hat einen pauschalierenden und typisierenden Rechengang verbindlich vorgegeben, der die Untergrenze einer der Alimentationspflicht entsprechenden Besoldung bestimmt und von dem die Fachgerichte nicht abweichen dürfen. Entspricht die auf der Grundlage der Besoldungsgesetze geleistete Alimentation nicht diesen Vorgaben, ist sie nicht verfassungskonform. Solange sich daher entgegen allen Bemühungen um eine Verbesserung der finanziellen Situation kinderreicher Beamtenfamilien rechnerisch ein verfassungswidriges Besoldungsdefizit ergibt, haben die benachteiligten Beamten ab dem 01. Januar 2000 einen durch die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts formell legitimierten Anspruch auf erhöhte familienbezogene Besoldung

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O.; a.A. Gärditz, a.a.O..

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass die kindbezogenen Besoldungsbestandteile, Kindergeld sowie steuerliche Entlastungen gegenwärtig so bemessen seien, dass bei einer Gesamtbetrachtung der Nettoabstand von Kind zu Kind ab dem dritten und weiteren unterhaltsberechtigten Kindern im Durchschnitt den Richtwert von 115 % des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes erreiche, so findet diese Behauptung weder in den eigenen Berechnungen des Beklagten sowohl im vorliegenden Verfahren als auch in anderen vom Senat entschiedenen Fällen, aus denen sich jedenfalls für die Jahre 2004 bis 2006 ein Besoldungsdefizit ergibt, noch in den dem Senat vorliegenden Entscheidungen anderer Gerichte für die Zeiträume bis 2005 eine Stütze

vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O., für 2000 und 2001; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 15.01.2007 -1 A 3433/05-, für 1999 und 2002 bis 2004, und vom 06.10.2006, a.a.O., für 2003; Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006 -1 UZ 1270/06-, BDVR-Rundschreiben 2006, 159 ff., für 2004; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02.02.2005 –2 A 10039/05-, für 2000 bis 2003, zitiert nach Juris; VG Arnsberg, Urteil vom 07.12.2006, a.a.O., für 2005; VG Hannover, Urteil vom 16.11.2006 -2 A 2840/05-, für 2000 bis 2005; VG Magdeburg, Urteil vom 16.05.2006 -5 A 279/05-, für 2005, jeweils zitiert nach Juris; VG Darmstadt, Urteil vom 13.01.2006 -5 E 1225/04-, DÖD 2006, 281 ff., für 2000 bis 2002; VG Münster, Urteil vom 15.11.2005 -4 K 946/00-, für 2000 bis 2004, zitiert nach Juris; VG Greifswald, Urteil vom 20.10.2005 -6 A 646/05-, für 2002 bis 2004; VG Bremen, Urteil vom 29.09.2005 -2 K 2745/04-, BDVR-Rundschreiben 2005, 173 ff., für Januar 2004 bis September 2005; VG München, Urteil vom 27.09.2005 –M 5 K 04.5689-, für 2000 bis 2004; VG Köln, Urteil vom 22.08.2005 -3 K 6958/02-, für 1999 bis 2004; VG Karlsruhe, Urteil vom 26.01.2005 -11 K 4994/03-, für 2000 bis 2004, jeweils zitiert nach Juris.

Was die vom Beklagten im Einzelnen dargestellten Erhöhungen der kinderbezogenen Besoldungsbestandteile betrifft, die für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind

für die Jahre 1999 und 2000 um je 200 DM (= 102,25 EUR)

vgl. Art. 9 § 2, Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 1999 vom 19.11.1999 (BGBl. I, 2198 ff.),

für das Jahr 2001 um je 203,60 DM (= 104,10 EUR)

vgl. Art. 5, 6 des Gesetzes zur Neuordnung der Versorgungsabschläge vom 19.12.2000 (BGBl. I, 1786 ff.),

ab dem 01. Januar 2002 um je 106, 39 EUR

vgl. Art. 12 § 4 des Sechsten Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 14.12.2001 (BGBl. I, 3702 ff.)

und zum 01.04.2003, zum 01.04.2004 sowie zum 01.08.2004 um zusammengefasst 230,58 EUR

vgl. Art. 1 Nrn. 2, 6, Art. 2 Nrn. 1, 3, Art. 3 Nrn. 1, 2 und Art. 21 Abs. 2, 5 und 6 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 10.09.2003 (BGBl. I, 1798 ff.)

vorgenommen wurden, muss gesehen werden, dass der Familienzuschlag nach dem vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Berechnungsmodell für die jeweiligen Kalenderjahre bereits in voller Höhe bei der Berechnung der zu vergleichenden Nettoeinkommen von Beamten derselben Besoldungsgruppe mit zwei Kindern einerseits und drei oder mehr Kindern andererseits berücksichtigt wird. Daher ergibt sich aus der eigenen Berechnung des Beklagten, dass die Erhöhungen der kinderbezogenen Besoldungsbestandteile zu keiner Übereinstimmung der Besoldung mit der Verfassung nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geführt haben.

Gleiches gilt für das von dem Beklagten angeführte Kindergeld. Dieses betrug im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 für das erste und zweite Kind jeweils 220.- DM (=112,48 EUR), für das dritte Kind 300.- DM (=153,39 EUR) und für das vierte und jedes weitere Kind jeweils 350.- DM (= 178,95 EUR) monatlich

vgl. § 66 Abs. 1 EStG in der Fassung vom 16.04.1997 (BGBl. I, 821 ff.)

und ist zum 01.01.1999 lediglich für das erste und zweite Kind auf 250.- DM (=127,82 EUR) monatlich

vgl. Art. 1 Nr. 5, Art. 6 Abs. 1 des Steuerentlastungsgesetzes 1999 vom 19.12.1998 (BGBl. I, 3779 ff.),

zum 01.01.2000 allein für das erste und zweite Kind auf jeweils 270.- DM (= 138,05 EUR)

vgl. Art. 1 Nr. 26, Art. 9 des Gesetzes zur Familienförderung vom 22.12.1999 (BGBl. I, 2552 ff.)

und zum 01.01.2002 für das erste, zweite und dritte Kind auf jeweils 154.- EUR und für das vierte und jedes weitere Kind auf jeweils 179.- EUR monatlich angehoben worden

vgl. Art. 2 Nr. 4, Art. 8 Abs. 1 des Zweiten Gesetzes zur Familienförderung vom 16.08.2001 (BGBl. I, 2074 ff.).

Das Kindergeld ist nach dem vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Berechnungsmodell ebenfalls in voller Höhe zu berücksichtigen und wurde von dem

Beklagten bei seinen Berechnungen in Rechnung gestellt. Abgesehen davon zeigt die Entwicklung des Kindergeldes seit 1998, dass der Mehrbedarf einer Beamtenfamilie mit mehr als zwei Kindern gegenüber einer solchen mit zwei Kindern nicht kompensiert wurde, sondern dass sich der Einkommensabstand zwischen beiden Vergleichsgruppen in Bezug auf das Kindergeld sogar verringert hat

so auch Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Was die vom Beklagten im Weiteren angesprochenen Änderungen im Steuerrecht betrifft, muss zunächst gesehen werden, dass der vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene Rechengang nur eine pauschale Berücksichtigung der steuerlichen Belastungen auf der Grundlage der besonderen Lohnsteuertabelle für Beamte vorsieht und keinen Raum für individuelle steuerrechtliche Betrachtungen lässt. Daraus folgt, dass zum Beispiel die je nach den individuellen Umständen bestehende Möglichkeit, erwerbsbedingte Kinderbetreuungskosten nunmehr nach § 33 c EStG steuerlich abzusetzen, im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen pauschalierenden Betrachtungsweise nicht berücksichtigungsfähig ist

so auch Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Was die vom Beklagten angeführten kindbezogenen Freibeträge betrifft, so betrug im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts der monatliche Kinderfreibetrag für jedes berücksichtigungsfähige Kind des Steuerpflichtigen 288.- DM, im Jahr also 3456.- DM (= 1767,02 EUR), bzw. bei zusammen veranlagten Ehegatten 576.- DM, im Jahr also 6912.- DM (= 3534,04 EUR)

vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 und 2 EStG in der Fassung vom 16.04.1997.

Daneben gab es einen jährlichen Ausbildungsfreibetrag je Kind, der bei auswärtiger Unterbringung eines Kindes über 18 Jahre 4200.- DM (= 2147,43 EUR) betrug

vgl. § 33 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG in der Fassung vom 16.04.1997.

Zum 01.01.2000 wurde ein zusätzlicher Betreuungsfreibetrag eingeführt, der bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (unter 16 Jahren oder behindert) für jedes Kind 1512.- DM (= 773,07 EUR) bzw. bei gemeinsam veranlagten Ehegatten 3024.- DM (= 1546,14 EUR) betrug

vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 und 3 EStG in der Fassung vom 22.12.1999 (BGBl. I, 2552 ff.).

Seit dem 01.01.2002 beträgt der Kinderfreibetrag für jedes berücksichtigungsfähige Kind 1824.- EUR bzw. bei zusammen veranlagten Ehegatten 3648.- EUR. Seit diesem Zeitpunkt kann daneben ein Betreuungs-, Erziehungs- und Ausbildungsfreibetrag je berücksichtigungsfähigem Kind von 1080.- EUR bzw. bei gemeinsam veranlagten Ehegatten von 2160.- EUR geltend gemacht werden

vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 und 2 EStG in der Fassung vom 16.08.2001 (BGBl. I, 2074 ff.).

Dieser Erhöhung des Kinder- und Betreuungsfreibetrags steht jedoch eine Reduzierung bzw. ein Wegfall des früheren Ausbildungsfreibetrages gegenüber. Ebenfalls zum 01.01.2002 wurde nämlich der Ausbildungsfreibetrag bei auswärtiger Unterbringung eines volljährigen Kindes auf 924.- EUR reduziert und ist im Übrigen entfallen

vgl. § 33 a Abs. 2 EStG in der Fassung vom 16.08.2001.

Deshalb wurde bei der gebotenen Gesamtschau durch Steuerentlastungen jedenfalls keine derart signifikante Verbesserung der Einkommenssituation kinderreicher Familien geschaffen, die es rechtfertigen könnte, die Vollstreckungsanordnung des

geschaffen, die es rechtfertigen könnte, die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts als erledigt anzusehen

so auch Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O., und VG Bremen, Urteil vom 29.09.2005, a.a.O..

Ohnehin haben die Änderungen bei den kindbezogenen Freibeträgen deshalb keine verfassungskonforme Alimentation kinderreicher Beamter geschaffen, weil