Urteil des OVG Saarland vom 23.04.2008, 3 A 307/07

Entschieden
23.04.2008
Schlagworte
Häusliche gemeinschaft, Uvg, Stadt, Ablauf der frist, Australien, Eheliche gemeinschaft, Trennung, Heirat, Getrenntleben, Lebensgemeinschaft
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OVG Saarlouis Urteil vom 23.4.2008, 3 A 307/07

Unterhaltsvorschuss; Manifestation des Trennungswillens; Rückforderung überzahlter Leistungen

Leitsätze

Der zur Feststellung eines dauernden Getrenntlebens i.S.d. § 1 Abs. 2 UVG zu ermittelnde Trennungswille ist keine rechtsgeschäftliche Erklärung gegenüber dem Ehepartner, er kann auch konkludent geäußert werden. In Fällen, in denen noch Kontakt zum Ehegatten - eventuell auch nur in Form eines Briefkontakts - besteht, reichen Signale, die nur ein Dritter wahrnehmen kann, zur Manifestation eines Trennungswillens in aller Regel nicht aus, sondern es kommt zumindest ganz wesentlich auf das Verhalten gegenüber dem Ehepartner an.

Die Ersatzpflicht nach § 5 UVG ist materiellrechtlich zu beurteilen und auf den Zeitraum zu begrenzen, in dem die Voraussetzungen für Unterhaltsvorschussleistungen objektiv nicht vorgelegen haben. Kann ab einem bestimmten Zeitpunkt ein dauerndes Getrenntleben der Eheleute i.S.d. § 1 Abs.2 UVG festgestellt werden und werden somit die Leistungsvoraussetzungen nach § 1 Abs.1 UVG erneut erfüllt, ist eine fehlende Antragstellung ab diesem Zeitpunkt ohne Belang.

Die Erteilung einer konkreten wahrheitswidrigen oder unrichtigen Auskunft stellt keine anspruchs-ausschließende Verweigerung der Erteilung einer Auskunft i.S.d. § 1 Abs.3 UVG dar.

Tenor

Unter Teilabänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 27. Januar 2006 6 K 134/05 wird der Bescheid des Beklagten vom 21.5.2003 in Gestalt des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.2.2004 ergangenen Widerspruchsbescheides insoweit aufgehoben, als darin Unterhaltsvorschussleistungen für den Zeitraum 1.1.2003 bis 30.4.2003 in Höhe von 444,-- Euro zurückgefordert werden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Das Verfahren ist gerichtskostenfrei; die außergerichtlichen Kosten fallen der Klägerin zu ¾ und dem Beklagten zu ¼ zur Last.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Rückforderung von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz (UVG).

Mit Bescheid vom 6.5.1999 gewährte der Funktionsvorgänger des Beklagten der Klägerin für ihre am 9.3.1999 geborene Tochter D. für die Zeit ab 9.3.1999, höchstens für insgesamt 72 Monate, Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz in Höhe von monatlich 224,-- DM (114,53 EUR). In dem Bescheid ist u.a. ein Hinweis auf die Verpflichtung enthalten, alle Änderungen, die für den Anspruch auf Unterhaltsleistungen von Bedeutung sind, unverzüglich mitzuteilen, insbesondere Heirat oder Umzug oder wenn sich das Kind nicht mehr in ihrem Haushalt befindet, und dass zu Unrecht gezahlte Unterhaltsleistungen zurückgezahlt werden müssen, besonders dann, wenn vorsätzlich oder fahrlässig falsche oder unvollständige Angaben gemacht oder Änderungen nicht angezeigt würden. Mit Änderungsbescheiden vom 20.12.1999, vom 21.6.2001 und vom Dezember 2001 wurden der Klägerin die jeweils geänderte Höhe der monatlichen

Auszahlungsbeträge mitgeteilt.

Im Rahmen der jährlichen Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen forderte der Funktionsvorgänger des Beklagten die Klägerin mit Schreiben vom 21.6.2001 und vom 8.5.2002 zur Beantwortung jeweils eines Fragebogens auf, dem die Belehrung über die Pflicht zu Änderungsmitteilungen beigefügt war. In dem am 16.5.2002 bei dem Funktionsvorgänger des Beklagten eingegangenen, von der Klägerin unterzeichneten Fragebogen kreuzte diese die Frage unter Ziff. 4, ob sie nach der Antragstellung auf Unterhaltsvorschuss geheiratet habe, mit „nein“ an. Die Frage unter Ziff. 8, ob sie mit ihrem Ehemann oder dem anderen Elternteil zusammenlebe, beantwortete sie ebenfalls mit „nein“.

Mit am 10.4.2003 bei dem Funktionsvorgänger des Beklagten eingegangenen Schreiben teilte der in Australien lebende Kindesvater (ein neuseeländischer Staatsangehöriger) mit, dass die Klägerin und er am 3.12.2001 geheiratet hätten. Acht Tage später sei die Klägerin zusammen mit der gemeinsamen Tochter nach Deutschland zurückgekehrt, um eine Aufenthaltsgenehmigung zu beantragen. Die Klägerin habe dies verschoben, aber ihm im Oktober 2002 mitgeteilt, dass sie Ende Januar (2003) zurückkommen werde. Sie habe im selben Monat auch einen entsprechenden Bestätigungsbrief an seinen Arbeitgeber in Australien geschickt, damit das dortige subventionierte Familienhaus erhalten werden könne. Am 29.12.2002 sei er nach Deutschland gereist, um seine Frau und seine Tochter zu besuchen und deren Rückkehr zu beschleunigen. Hierbei habe die Klägerin ihm eröffnet, dass sie seit einiger Zeit mit einem anderen Mann ein Verhältnis unterhalte, was für ihn ein Schock gewesen sei. In einem Telefongespräch vom 7.5.2003 mit dem Beklagten bestätigte er, dass seine Frau erklärt habe, bei ihrem Freund bleiben zu wollen. Die Klägerin lebe in A-Stadt bei ihrem neuen Freund. Sie arbeite dort seit Oktober 2002 bei einem Pharmaunternehmen; das gemeinsame Kind besuche in A-Stadt den Kindergarten. Ferner gab er an, für sein Kind bis November 2002 regelmäßig Unterhalt bezahlt, hierfür aber keine Belege zu haben. Trotz einer entsprechenden Ankündigung wurden solche Belege nie nachgereicht.

Mit Schreiben vom 28.4.2003 forderte der Funktionsvorgänger des Beklagten die Klägerin mit Blick auf die bekannt gewordene Eheschließung auf, bis zum 12.5.2003 bei ihm vorzusprechen. Am 16.5.2003 nahm der Prozessbevollmächtigte (und neue Lebenspartner) der Klägerin Akteneinsicht.

Auf Anfrage teilte die Arbeitgeberin der Klägerin mit, dass diese bei ihr in A-Stadt seit dem 1.9.2002 als Sekretärin beschäftigt sei. Laut Auskunft des Einwohnermeldeamtes vom 7.5.2003 war die Klägerin noch in B-Stadt, B.-Straße, angemeldet, als Zweitwohnsitz war die Wohnung ihrer Mutter in C.-Stadt angegeben.

Mit an die Klägerin gerichtetem Bescheid vom 21.5.2003 stellte der Funktionsvorgänger des Beklagten die Unterhaltsvorschussleistungen zum 30.4.2003 ein und forderte die Klägerin auf, die aufgrund ihrer am 3.12.2001 erfolgten Eheschließung für die Zeit vom 4.12.2001 bis 30.4.2003 erfolgte Überzahlung des Unterhaltsvorschusses in Höhe von 1.886,44 EUR zurückzuzahlen.

Mit Schreiben vom 27.5.2003 teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, dass die Klägerin nach ihrer Anfang Dezember 2001 auf Drängen des Ehemannes in Australien erfolgten Eheschließung bereits am 11.12.2001 wieder in die Bundesrepublik zurückgekehrt sei. Bereits im Zeitpunkt ihrer Rückkehr sei sie von dem Gefühl ergriffen worden, mit der Eheschließung einen schweren Fehler begangen zu haben. Der in dieser Zeit entstandene Gefühlszwiespalt habe bei ihr depressive Gefühle ausgelöst. Im Februar 2002 habe sie sich in therapeutische Behandlung begeben, in deren Rahmen sie in ihrem zunächst noch unsicheren Entschluss, nicht nach Australien zu ziehen, bestätigt worden sei. Allerdings habe sie es in der Folgezeit vermieden, die innerlich bereits weitgehend vollzogene Trennung dem Kindesvater gegenüber auch in ausreichend deutlicher Form zum Ausdruck zu bringen. Als sie am 14.5.2002 den übersandten Fragebogen fehlerhaft ausgefüllt habe, sei sie davon überzeugt gewesen, die eheliche Lebensgemeinschaft, die etwa 8 Tage bestanden habe, nicht wieder aufzunehmen. Auch sei es ihr unangenehm gewesen, sich gegenüber der Behörde zu dem prekären Verhältnis gegenüber dem Kindesvater bzw. über die geschlossene Ehe äußern zu müssen. Im Übrigen sei sie der

Ansicht gewesen, dass sie bzw. ihre Tochter auch im Fall der dauernden Trennung von dem Ehepartner automatisch weitere Unterhaltsvorschussleistungen beanspruchen könnten. Ob der Kindesvater vom australischen Sozialamt Kindergeld erhalten habe, sei ihr nicht bekannt, zumal der Kindesvater entsprechende Beträge nicht an sie weitergeleitet habe.

In einem diesem Schriftsatz beigefügten eigenen Schreiben der Klägerin vom 25.5.2003 trug diese vor, es sei nicht richtig, dass sie den Kindesvater erst anlässlich seines Besuchs in Deutschland Ende 2002 über ihre neue Partnerschaft informiert habe. Dem Kindesvater sei seit Spätsommer 2002 bekannt gewesen, dass sie unter Beibehaltung ihrer Wohnung in B.-Stadt eine Tätigkeit in A-Stadt aufgenommen und sich ersichtlich unter der Woche in der Wohnung ihres neuen Partners aufgehalten habe. Dieser habe mehrfach (auch nächtliche) Anrufe des Kindesvaters entgegengenommen, dem es daher nicht hätte entgehen können, dass ihre Beziehung nicht derjenigen von Mitgliedern einer Wohngemeinschaft entsprochen habe. Aus innerer Unsicherheit habe sie es jedoch versäumt, den Kindesvater rechtzeitig in der gebotenen Eindeutigkeit über dieses Verhältnis aufzuklären. Dies habe auch daran gelegen, dass die Beziehung zu ihrem neuen Partner nicht derart gefestigt gewesen sei, dass sie beide bereits entschlossen gewesen seien, auf Dauer zusammenzuleben. Aus diesem Grunde habe sie auch lange gezögert, den vertrauten Wohnort B.-Stadt aufzugeben und in die anonyme Großstadt A-Stadt zu ziehen. Tatsächlich sei sie erst Anfang Mai 2003 nach A-Stadt gezogen. Zudem habe sie sich davor gefürchtet, dass der Kindesvater bei einer endgültigen Ablehnung der Übersiedlung nach Australien, wie telefonisch angedroht, den Kontakt zu ihr und der Tochter ganz abbrechen könnte. Das habe sie so sehr gefürchtet, dass sie geglaubt habe, dem Kindesvater die veränderte Situation erst behutsam von Angesicht zu Angesicht mitteilen zu können. Sie habe dem Kindesvater auch im Oktober nicht versprochen, Ende Januar nach Australien zurückzukehren. Sie habe eine solche Möglichkeit aber auch nicht deutlich genug ausgeschlossen. Den Bestätigungsbrief an den Arbeitgeber des Kindesvaters habe sie auf dessen Drängen geschrieben, um dem Kindesvater in seiner angeschlagenen Verfassung den Verlust des Hauses zu ersparen. Außer gelegentlichen Geldgeschenken zum Geburtstag, zu Weihnachten oder Ostern habe sie keine finanzielle Unterstützung von dem Kindesvater erfahren.

Mit am 2.7.2003 eingegangenen Schriftsatz vom 26.6.2003, legte die Klägerin gegen den ihr laut eigenen Angaben am 28.5.2003 zugegangenen Bescheid vom 21.5.2003 Widerspruch ein. Neben der Rüge fehlender ausreichender Gelegenheit zur Stellungnahme trotz Ankündigung einer solchen anlässlich der Akteneinsichtnahme machte sie geltend, dass unabhängig von der erfolgten Eheschließung aufgrund dauernden Getrenntlebens der Eltern ein Anspruch auf Zahlung von Unterhaltsvorschuss vorgelegen habe bzw. vorliege. Nach ihrer Rückkehr aus Australien habe sie die eheliche Lebensgemeinschaft nicht wieder aufgenommen und habe dem Kindesvater anlässlich seines Besuchs in der B.-Stadter Wohnung um die Jahreswende 2002/2003 mitgeteilt, sie wolle dies auch in Zukunft nicht tun. Bereits kurz nach ihrer Rückkehr aus Australien habe sich ihr das Gefühl aufgedrängt, mit der Eheschließung einen Fehler begangen zu haben. Sie sei zwar auch in der Folgezeit schon mit Rücksicht auf das gemeinsame Kind in telefonischem Kontakt mit dem Kindesvater geblieben, sie habe aber zu keinem Zeitpunkt konkrete Anstalten unternommen, wieder zurück nach Australien zu gehen. Im Gegenteil habe sie durch die im Spätsommer 2002 in A-Stadt erfolgte Arbeitsaufnahme sowie durch den Anfang Mai 2003 vorgenommenen Umzug von B.-Stadt nach A-Stadt auch nach außen hin kenntlich gemacht, dass eine Rückkehr nach Australien und damit die Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft mit dem Kindesvater von ihr nicht beabsichtigt gewesen sei. Es treffe nicht zu, dass sie seit 2002 ihren Lebensmittelpunkt in A-Stadt gehabt habe. Tatsache sei, dass sie ihre Wohnung in B.-Stadt samt vollständiger Einrichtung bis zu ihrem Umzug Anfang Mai 2003 aufrechterhalten und dort auch regelmäßig die Wochenenden, Feiertage und Ferien verbracht habe. Sie sei im Frühjahr 2003 unschlüssig gewesen, ob sie in die von ihr als anonym und eher als abweisend empfundene Großstadt A-Stadt umziehen sollte. Die Aufnahme der Arbeit als Sekretärin sei zunächst nicht in der Absicht erfolgt, diese vor dem Hintergrund ihrer Ausbildung als Soziologin nicht gerade anspruchsvolle Tätigkeit über einen längeren Zeitraum auszuüben. Auch der Aufenthalt in der Wohnung ihres Bevollmächtigten sei von vorneherein als Provisorium gedacht gewesen.

Mit aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.2.2004 ergangenem Widerspruchsbescheid wurde der Widerspruch der Klägerin, die seit dem 1.5.2003 Unterhaltsvorschussleistungen von der Stadt A-Stadt erhält, zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, entgegen der von der Klägerin auf dem Antrag unterschriebenen Verpflichtung „alle Änderungen unverzüglich mitzuteilen, die für die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz von Bedeutung sind“, habe diese ihre Mitwirkungspflicht verletzt, indem sie weder ihre Heirat noch den Umstand, dass sie seit September 2002 in A-Stadt ihren Lebensmittelpunkt besitze, mitgeteilt habe. Es komme auch nicht darauf an, dass die Klägerin nach ihrem Vortrag von ihrem Ehemann nach einer gewissen Zeit dauerhaft getrennt gelebt habe und somit möglicherweise dennoch einen Anspruch auf Unterhaltsvorschuss geltend machen könnte. Denn sie habe durch ihr Untätigbleiben und die Nichtmitteilung der Veränderung ihres Lebensmittelpunkts nach A- Stadt zumindest fahrlässig gegen die von ihr akzeptierte Mitteilungspflicht verstoßen. Selbst wenn es zutreffend sein sollte, dass die Klägerin und der Kindesvater nicht lange zusammengelebt hätten, stehe fest, dass die Klägerin ihren eigentlichen Lebensmittelpunkt von B.-Stadt nach A-Stadt verlegt habe. Daher sei der Beklagte zur Einstellung (der bisherigen Unterhaltsvorschussleistungen) und Rückforderung der vom 4.12.2001 bis 30.4.2003 geleisteten Unterhaltsvorschussbeträge berechtigt gewesen. Aufgrund des Verhaltens der Klägerin habe keine Möglichkeit der erneuten Überprüfung bestanden, ob die Klägerin nach ihren persönlichen Veränderungen in Bezug auf die Heirat und die Wohnsitzänderung weiterhin Unterhaltsvorschuss habe beanspruchen können.

Der Widerspruchsbescheid ist am 26.3.2004 zugestellt worden. Am 26.4.2004 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung hat die Klägerin ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren teils wiederholend, teils ergänzend vorgetragen, sie habe, nachdem sie unmittelbar nach ihrer Eheschließung Australien verlassen habe, die eheliche Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann nicht mehr aufgenommen. Aus ihrem Schreiben vom 9.10.2002 an das in Australien für die Verteilung von Lehrerwohnungen zuständige Komitee könne nicht gefolgert werden, dass sie die häusliche Gemeinschaft mit dem Kindesvater habe wiederherstellen wollen. Die Ehe mit dem Kindesvater sei zwischenzeitlich durch Urteil des Amtsgerichts A-Stadt vom 14.12.2004 geschieden worden, in dem als Trennungszeitpunkt Mitte Dezember 2001 angegeben sei. Die Frage, ob sie bereits im September 2002 einen dauerhaften Lebensmittelpunkt in A-Stadt begründet habe, sei nicht ex post, sondern nach den Intentionen und Umständen im Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme zu bestimmen. Zwar habe sie ab September 2002 in A- Stadt eine Arbeit aufgenommen und für ihre Tochter einen Kindergartenplatz besorgt, dies sei aber wie bereits dargelegt nicht bereits in der Absicht geschehen, nunmehr ihren Lebensmittelpunkt auf Dauer nach A-Stadt zu verlegen. Die Tätigkeit als Sekretärin sei von vorneherein als Gelegenheitsjob gedacht gewesen, bis sie sich Klarheit über ihre spätere Lebensplanung verschafft habe. Der Kindergartenbesuch der Tochter in A-Stadt sei eine Konsequenz der Arbeitsaufnahme gewesen. Bis zur Anmietung ihrer jetzigen Wohnung zum Mai 2003 sei ihr noch nicht klar gewesen, ob sie in A-Stadt für einen längeren Zeitraum habe wohnen wollen. Auch habe das Stadtschulamt der Stadt A-Stadt einen von ihr gestellten Antrag auf Ermäßigung des Elternentgeltes für den Zeitraum vom 10.9.2002 bis zum 30.4.2003 mit dem Hinweis darauf zurückgewiesen, dass der Wohnsitz erst im Mai 2003 nach A-Stadt verlegt worden sei.

Die Vorschriften des § 5 und § 6 UVG seien unter Heranziehung der §§ 45 und 48 SGB X auszulegen. Danach müssten die unrichtigen Angaben kausal für die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes gewesen sein, damit dieser aufgehoben werden könne.

Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,

1. den Bescheid des Beklagten vom 21.5.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.2.2004 aufzuheben,

2. die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Funktionsvorgänger des Beklagten hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, mit der Heirat der Klägerin sei der Anspruch auf Zahlung von Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz entfallen. Um weiterhin Leistungen beziehen zu können, hätte die Klägerin einen neuen, den geänderten Verhältnissen Rechnung tragenden Antrag stellen müssen. Ein Anspruch auf Unterhaltsvorschussleistungen habe auch nicht aufgrund des Merkmals „getrennt lebend“ bestanden, da davon auszugehen sei, dass die häusliche Gemeinschaft hätte wiederhergestellt werden sollen. Selbst wenn ein Getrenntleben anzunehmen sei, so läge der Ausschlussgrund nach § 1 Abs. 3 UVG vor, nach dem der Anspruch bei einer Auskunftsverweigerung ausgeschlossen sei. Die unzutreffenden Angaben auf dem Fragebogen stellten der Sache nach eine Auskunftsverweigerung dar. Daher sei zumindest ab dem Zeitpunkt der Rücksendung des Fragebogens (15.5.2002) kein Anspruch mehr gegeben. Auch für den Zeitraum vom 3.12.2001 bis 14.5.2002 liege eine Auskunftsverweigerung und damit ein den Anspruch ausschließender Tatbestand nach § 1 Abs. 3 UVG vor, da die Klägerin trotz der ihr bekannten Mitteilungspflicht die veränderten Verhältnisse nicht mitgeteilt habe.

Mit Urteil vom 27.1.2006 6 K 134/05 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

Rechtliche Grundlage für die Rückforderung der der Klägerin für ihre Tochter gewährten Unterhaltsvorschussleistungen sei § 5 Abs. 1 UVG. Nach dieser Vorschrift habe der Elternteil, bei dem der Berechtigte lebe, oder der gesetzliche Vertreter des Berechtigten den geleisteten Betrag zu ersetzen, wenn die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsleistung in dem Kalendermonat, für den sie gezahlt worden sei, nicht vorgelegen hätten, soweit er die Zahlung der Unterhaltsleistung dadurch herbeigeführt habe, dass er vorsätzlich oder fahrlässig falsche oder unvollständige Angaben gemacht oder eine Anzeige nach § 6 unterlassen habe (Nr. 1) oder gewusst oder infolge Fahrlässigkeit nicht gewusst habe, dass die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsleistung nicht erfüllt gewesen seien (Nr. 2).

Die genannten Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 UVG lägen hier vor.

Zunächst seien die Voraussetzungen für die Zahlung von Unterhaltsleistungen für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum nicht gegeben.

Mit der Eheschließung der Klägerin am 3.12.2001 habe dem Anspruch der Tochter der Klägerin auf Gewährung von Unterhaltsvorschussleistungen die Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG entgegengestanden. Hiernach sei die Gewährung der Leistung u.a. davon abhängig, dass der Berechtigte bei einem seiner Elternteile lebe, der ledig, verwitwet oder geschieden sei oder von seinem Ehegatten dauernd getrennt lebe. Unstreitig habe die Klägerin mit ihrem damaligen Ehegatten nach ihrer Eheschließung noch bis zum 11.12.2001 in häuslicher Gemeinschaft gelebt, so dass hinsichtlich dieses Zeitraums die Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschussleistungen unzweifelhaft nicht mehr erfüllt gewesen seien.

Entgegen der Ansicht der Klägerin sei auch für den Zeitraum nach ihrer am 11.12.2001 erfolgten Abreise aus Australien ohne ihren Ehegatten nicht davon auszugehen, dass sie von ihrem Ehegatten „dauernd getrennt“ gelebt habe. Nach § 1 Abs. 2 UVG gelte ein Elternteil, bei dem das Kind lebe, als dauernd getrennt lebend im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1, wenn im Verhältnis zum Ehegatten oder Lebenspartner ein Getrenntleben im Sinne des § 1567 BGB vorliege. Nach § 1567 Abs. 1 Satz 1 BGB lebten die Ehegatten getrennt, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft bestehe und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen wolle, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehne. Unzweifelhaft habe seit dem 12.12.2001 zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann keine eheliche Lebensgemeinschaft mehr bestanden. Es könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass seit diesem Zeitpunkt auch ein Trennungswille bei einem der Partner erkennbar vorgelegen habe. Dem insoweit von der Klägerin nicht in Abrede gestellten Vorbringen ihres geschiedenen Ehegatten sei zu entnehmen, dass die Klägerin die eheliche Lebensgemeinschaft zunächst deshalb aufgegeben habe, um von Deutschland aus die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung für Australien zu beantragen. Da die Eheleute die eheliche Gemeinschaft zunächst hätten noch herstellen wollen, jedoch erst die

ausländerrechtlichen Voraussetzungen hierfür hätten veranlasst werden müssen, könne von einem dauernden Getrenntleben ab dem Zeitpunkt der Abreise der Klägerin nicht gesprochen werden.

Auch für den Zeitraum ab Februar 2002 sei keine andere Betrachtungsweise geboten. Zwar habe die Klägerin vorgetragen, sie sei zu diesem Zeitpunkt im Rahmen einer therapeutischen Behandlung in ihrem zunächst noch unsicheren Entschluss bekräftigt worden, nicht mehr zu ihrem Ehegatten zurückzukehren. Allein hierin könne aber noch kein erkennbarer Trennungswille gesehen werden, da die Klägerin selbst eingeräumt habe, sie habe es vermieden, diese innerlich weitgehend vollzogene Trennung ihrem Ehegatten gegenüber in ausreichend deutlicher Form zum Ausdruck zu bringen. Ein nach außen dokumentierter Trennungswille sei aber in den Fällen, in denen der Trennungswille zu einer bereits bestehenden, von den Ehepartnern hingenommenen Trennung zu einem späteren Zeitpunkt hinzutrete, erforderlich. Da der Ehegatte der Klägerin von dem bei ihr vorhandenen Trennungswillen zunächst weder durch entsprechende Erklärungen noch durch irgendwelche Handlungen Kenntnis erlangt habe, könne von einem dauernden Getrenntleben ab Februar 2002 noch nicht ausgegangen werden, so dass auch nach diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschussleistungen nicht vorlägen.

Die Frage, ob im Falle der Eheleute ein dauerndes Getrenntleben bereits ab Spätsommer 2002 angenommen werden könne, weil nach Darstellung der Klägerin ihrem Ehemann ihr Trennungswille spätestens ab diesem Zeitpunkt hätte bekannt sein müssen, da er gewusst habe, dass sie in A-Stadt eine Arbeit aufgenommen und unter der Woche bei ihrem neuen Partner gelebt habe, oder ob der Trennungswille ihrem Ehemann erst anlässlich seines Besuches im Dezember 2002 hinreichend deutlich erkennbar geworden sei, infolge der Mitteilung, eine Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr zu beabsichtigen, könne letztlich dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls sei der Anspruch auf Unterhaltsleistungen schon seit dem 16.5.2002 gemäß § 1 Abs. 3 UVG ausgeschlossen.

Nach dieser Vorschrift bestehe u.a. dann kein Anspruch auf Unterhalt nach dem Unterhaltsvorschussgesetz, wenn der in Abs. 1 Nr. 2 bezeichnete Elternteil sich weigere, die Auskünfte, die zur Durchführung dieses Gesetzes erforderlich seien, zu erteilen. Eine Weigerung zur Auskunftserteilung im Sinne der Vorschrift liege vor, wenn der betreuende Elternteil es ablehne, bei ihm vorhandenes, zur Durchführung des Gesetzes als Entscheidungsgrundlage erforderliches Wissen der zuständigen Stelle auf deren Anforderung hin mitzuteilen. Zur Durchführung des Unterhaltsvorschussgesetzes erforderlich seien alle Auskünfte über die im Antragsvordruck oder im Überprüfungsfragebogen gestellten Fragen, die zur Feststellung des Anspruchs auf Unterhaltsleistung benötigt würden.

Indem die Klägerin die im Überprüfungsfragebogen gestellte Frage, ob sie nach Antragstellung auf Unterhaltsleistungen geheiratet habe, objektiv wahrheitswidrig verneint habe, habe sie sich ungeachtet der hierfür vorgetragenen persönlichen Motive im dargelegten Sinne geweigert, der zuständigen Stelle die zur Durchführung des Gesetzes erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

Aufgrund dieser wahrheitswidrigen Erklärung der Klägerin sei der Anspruch auf Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz jedenfalls seit Eingang der Erklärung bei dem Beklagten am 16.5.2002 nach § 1 Abs. 3 UVG ausgeschlossen gewesen.

Mithin hätten im Sinne des § 5 Abs. 1, 1. Halbsatz UVG während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums die Voraussetzungen für die Zahlung von Unterhaltsvorschuss nicht vorgelegen und habe die Klägerin die in diesem Zeitraum geleisteten Beträge zu ersetzen, weil sie die Weiterzahlung der Unterhaltsvorschussleistungen jedenfalls dadurch herbeigeführt habe, dass sie zumindest fahrlässig falsche Angaben gemacht bzw. eine nach § 6 Abs. 4 UVG erforderliche Anzeige unterlassen habe 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG). Gemäß § 6 Abs. 4 UVG sei die Klägerin verpflichtet gewesen, Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich oder über die im Zusammenhang mit der Leistung Erklärungen abgegeben worden seien, unverzüglich mitzuteilen. Ihre Heirat sei, wie sich aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG ergebe, eine solche für die Leistungsgewährung erhebliche Tatsache.

Durch das Unterlassen einer Anzeige sowie durch ihre später erfolgten falschen Angaben in dem Überprüfungsfragebogen hinsichtlich ihrer Eheschließung habe die Klägerin mindestens fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB gehandelt, denn ihr hätte die Rechtserheblichkeit der Tatsache der Eheschließung für die Gewährung von Unterhaltsvorschussleistungen bekannt sein müssen. Die Klägerin sei in dem Bewilligungsbescheid vom 6.5.1999 nämlich ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sie verpflichtet sei, alle Änderungen, die für den Anspruch auf Unterhaltsleistungen von Bedeutung seien, unverzüglich mitzuteilen, wobei eine Heirat als insbesondere mitteilungspflichtig bezeichnet worden sei. Soweit die Klägerin der irrigen Auffassung gewesen sei, ihrer Tochter stehe der Anspruch auf Unterhaltsvorschussleistungen trotz der Eheschließung zu, vermöge dieser Irrtum angesichts der eindeutig formulierten Verpflichtung zur Mitteilung dieser rechtserheblichen Tatsache die Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten nicht auszuräumen. Vielmehr hätte für die Klägerin zumindest ein Anlass bestanden, bei dem Beklagten nachzufragen, ob der Umstand der Eheschließung Auswirkungen auf den Unterhaltsvorschussanspruch habe. Dadurch, dass die Klägerin ihre Eheschließung zunächst nicht bei dem Beklagten angezeigt und später in dem Überprüfungsfragebogen falsche Angaben zu ihrem Familienstand gemacht habe, habe die Klägerin die weitere Zahlung von Unterhaltsvorschussleistungen durch den Beklagten bewirkt, obwohl die Voraussetzungen für die Gewährung nicht mehr vorgelegen hätten.

Gegen das ihr am 6.2.2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 6.3.2006 einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, der mit am 6.4.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet wurde.

Mit der Klägerin am 14.6.2007 zugestellten Beschluss des Senats vom 8.6.2007 wurde die Berufung wegen ernstlicher Richtigkeitszweifel im Hinblick auf die Frage, ob die Abgabe falscher Angaben durch die Klägerin eine Verweigerung der Auskunftserteilung i.S.d. § 1 Abs. 3 UVG darstelle, zugelassen.

Nachdem eine Berufungsbegründung bis zum Ablauf der Begründungsfrist nicht eingegangen war, erfolgte unter dem 19.7.2007 ein entsprechender gerichtlicher Hinweis. Mit am 23.7.2007 per Fax eingegangenen Schreiben stellte die Klägerin einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Berufungsbegründungsfrist.

Zur Begründung dieses Antrags gab sie an, ihr Prozessbevollmächtigter habe die bei ihm seit 1.5.2002 als Rechtsanwaltsfachangestellte beschäftigte Frau X., die ausweislich regelmäßiger Kontrollen nach kurzer Einarbeitungszeit den Kalender bislang fehlerfrei geführt und die Fristen sorgfältig überwacht habe, bereits bei Eingang des Beschlusses am 14.6.2007 angewiesen, die Frist im Kalender zu notieren. Die Überwachung von Notfristen sei so organisiert, dass der sachbearbeitende Rechtsanwalt den Ablauf der Notfrist eigenständig überprüfe und den Vorgang der zuständigen Büroangestellten mit dem Hinweis weiterleite, die Frist in einem Fristenkalender zu notieren. Die Angestellte notiere sodann den Fristablauf, trage zusätzlich eine Woche vor Fristablauf eine Vorfrist ein, beides jeweils mit einem auffälligen Hinweis versehen. Außerdem werde die Eintragung im Fristenkalender in den Handakten vermerkt. Bei Ablauf der Vorfrist werde die Sache dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt mit einem sogenannten „Fristenzettel“ mit dem auffälligen Vermerk auf die in einer Woche ablaufende Frist gesondert vorgelegt. Am Tag vor Ablauf der Frist werde die Sache erneut dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt mit einem „Fristenzettel“ vorgelegt, in dem der Fristablauf deutlich sichtbar vermerkt sei. Am Morgen des Fristablaufs werde die Erledigung von der Büroangestellten überprüft und die Sache, wenn sie noch nicht erledigt sei, noch einmal mit einem augenfälligen handschriftlichen Hinweis auf den Fristlablauf gesondert vorgelegt. Vor Büroschluss werde kontrolliert, ob alle Fristsachen erledigt seien, erst dann werde die Frist im Fristenkalender als erledigt notiert. Die Eintragung und die Kontrolle der Fristen sowie die Vorlage der mit einem Fristenzettel versehenen Akte an den sachbearbeitenden Rechtsanwalt obliege der o.g. Angestellten X..

Im vorliegenden Fall habe Frau X. entsprechend der Anweisung des Unterzeichners sowohl die Vorfrist als auch den Fristablauf sowohl in der Handakte als auch im Fristenkalender vermerkt.

Entgegen der Anweisung des Unterzeichners habe Frau X. dem Unterzeichner die Akte mit dem „Fristenzettel“ weder eine Woche vor Fristablauf noch am Tag vor Ablauf der Frist bzw. am Tag des Fristablaufs vorgelegt. Erst am 17.7.2007 sei Frau X. aufgefallen, dass sie für die Akte A./Stadtverband Saarbrücken keinen Fristenzettel ausgedruckt und die Akte dem Unterzeichner weder zum Zeitpunkt der Vorfrist noch danach vorgelegt habe. Auch habe sie offensichtlich die von ihr eingetragenen Fristen (Vorfrist und Fristablauf) versehentlich übersehen bzw. keine Endkontrolle anhand des Fristenkalenders vorgenommen.

Zur Glaubhaftmachung legt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin eine eidesstattliche Versicherung der Angestellten X. sowie auf gerichtliche Anfrage eine Kopie des in der Handakte enthaltenen Zulassungsbeschlusses mit der handschriftlichen Fristennotierung durch Frau X. sowie zwei Ausdrucke des elektronischen Fristenkalenders, einmal für den 6.7.2007 (Vorfrist) und einmal für den 13.7.2007 vor, auf welchen das Fristende 16.7.2007 notiert ist. Er erklärt weiter, das Versäumnis sei bereits am 17.7.2007 und nicht erst aufgrund des am 23.7.2007 eingegangenen richterlichen Hinweises festgestellt worden, was durch eine auf eine Anfrage vom 20.7.2007 an die Haftpflichtversicherung ergangene Bestätigung der Haftpflichtversicherung belegt werden könne. Ein Organisationsverschulden liege nicht vor.

In der Sache begründete die Klägerin die zugelassene Berufung im Wesentlichen unter Wiederholung ihres Vorbringens im Berufungszulassungsverfahren und in erster Instanz und hebt hervor, das Verwaltungsgericht habe mit Blick auf die Erkennbarkeit eines Trennungswillens nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie keinen Aufenthaltsgenehmigungsantrag für Australien gestellt noch sonstige Tätigkeiten für eine Übersiedlung dorthin entfaltet habe. Einer ausdrücklichen Erklärung gegenüber ihrem Ehemann habe es nicht bedurft. Der Anspruch auf Unterhaltsvorschuss sei auch nicht aufgrund der fehlerhaften Beantwortung des Fragebogens im Mai 2002 entfallen. Eine Auskunftsverweigerung sei nur dann anzunehmen, wenn sie sich geweigert hätte, den Fragebogen ganz oder teilweise auszufüllen. Die Abgabe falscher Angaben oder die unterlassene Mitteilung von Änderungen erfülle nicht den Tatbestand der Auskunftsverweigerung nach § 1 Abs. 3 UVG, der unter Heranziehung der §§ 45, 48 SGB X zu interpretieren sei. Danach müssten die unrichtigen Angaben kausal für die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes gewesen sein. Daran fehle es, wenn die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben unterstellt, dieselbe begünstigende Entscheidung getroffen worden wäre. Schließlich sei erstinstanzlich nicht gewürdigt worden, dass dem Beklagten bereits vor Bescheiderlass besonders infolge der E-Mail des Ehemannes vom 8.4.2003 hinreichende Informationen darüber gehabt habe, dass die Eheleute nach der Rückkehr der Klägerin kurz nach der Heirat im Dezember 2001 bis zu dem Besuch des Ehemannes im Dezember 2002 keine eheliche Gemeinschaft mehr geführt hätten. Bereits aus dem Umstand der einjährigen Trennung hätte der Beklagte ableiten müssen, dass ein dauerhaftes Getrenntleben vorliege.

Die Klägerin beantragt,

1. ihr hinsichtlich der versäumten Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,

2. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Bescheid vom 21.5.2003, in der Gestalt des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.2.2004 ergangenen Widerspruchsbescheides, aufzuheben,

3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

1. den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen.

2. die Berufung zurückzuweisen.

Er wendet hinsichtlich der Wiedereinsetzung ein, es handele sich um ein Organisationsverschulden des Prozessbevollmächtigten der Klägerin. Auch sei kaum vorstellbar, dass einer erfahrenen, sorgfältig ausgewählten Bürokraft ein derartiger Fehler passiere, dass ein sogenannter Fristenzettel weder eine Woche vor Fristablauf, noch am Tag vor Ablauf der Frist, noch am Tag des Fristablaufs selbst vorgelegt werde und außerdem noch die Endkontrolle unterlassen wurde.

In der Sache wiederholt er im Wesentlichen seine bisherigen Ausführungen und betont, entscheidend sei, dass durch die Heirat und die häusliche Gemeinschaft bis zum 11.12.2001 anspruchsvernichtend die Voraussetzungen auf Unterhaltsvorschussleistungen nicht mehr erfüllt gewesen seien; die Klägerin hätte daher ab dem Zeitpunkt, ab dem die Anspruchsvoraussetzungen wieder vorgelegen hätten, einen erneuten schriftlichen Antrag gemäß § 9 Abs. 1 UVG stellen müssen. Ein erkennbarer Trennungswille habe zumindest bis Spätsommer 2002 nicht vorgelegen. Zwar sei eine ausdrückliche Mitteilung an den anderen Ehegatten nicht erforderlich; der andere müsse aber Kenntnis von den Fakten erhalten, möge er auch trotz Unmissverständlichkeit falsche Schlüsse ziehen. Bis zum Spätsommer 2002 habe der geschiedene Ehemann aber keinerlei derartige Kenntnis von Fakten gehabt. Die Klägerin habe insoweit selbst bekundet, sie habe es vermieden, die innerlich bereits weitgehend vollzogene Trennung auch in hinreichend deutlicher Form zum Ausdruck zu bringen. Sie habe geglaubt, ihrem (damaligen) Ehemann die veränderte Beziehungssituation richtig erst bei seinem Besuch im Dezember 2002 behutsam mitteilen zu können. Tatsächlich sei ihr Trennungswille auch erst bei diesem Besuch zum Ausdruck gekommen.

Aber auch von diesem Zeitpunkt an bis zur Einstellung der Unterhaltsvorschussleistungen sei ein Anspruch gemäß § 1 Abs. 3 UVG ausgeschlossen.

Eine Weigerung der Auskunftserteilung im Sinne dieser Vorschrift liege vor, wenn der betreuende Elternteil es ablehne, bei ihm vorhandenes, zur Durchführung des Gesetzes als Entscheidungsgrundlage erforderliches Wissen der zuständigen Stelle auf deren Anforderung mitzuteilen. Auch der Elternteil, der falsche Angaben mache, lehne derartiges ab. § 1 Abs. 3 UVG normiere auch die Mitwirkungspflicht. Die Vornahme der Mitwirkungshandlung sei Entstehungsvoraussetzung für den Anspruch auf Unterhaltsvorschuss. Es könne nicht sein, dass der Anspruchsausschluss nach § 1 Abs. 3 UVG dadurch umgangen werden könne, dass statt einer Auskunftsverweigerung unzutreffende Angaben gemacht würden. Auf die Frage einer Kausalität komme es nicht an, da es sich bei § 1 Abs. 3 UVG um eine abschließende Sonderregelung handele.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten Bezug genommen, der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde.

Entscheidungsgründe

Die vom Senat zugelassene Berufung ist zulässig.

Der Klägerin ist gemäß § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der von ihr versäumten Frist zur Begründung der Berufung nach § 124 a Abs. 6 VwGO zu gewähren.

Gemäß § 60 Abs. 1 VwGO ist wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten auf entsprechenden Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Eigenes Verschulden der Klägerin scheidet aus und ein gemäß § 173 S. 1 VwGO i.V.m § 85 Abs. 2 ZPO ihr zurechenbares Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten liegt nicht vor.

Die zur Begründung des den formellen Anforderungen des § 60 Abs. 2 VwGO entsprechenden - Wiedereinsetzungsantrags vorgetragenen und durch eine eidesstattliche Versicherung sowie Belege aus der Handakte und dem Fristenkalender glaubhaft gemachten Tatsachen ergeben, dass das Fristversäumnis auf einem Versehen im Büro ihres Prozessbevollmächtigten beruht, das der Klägerin nicht als Verschulden zuzurechnen ist.

Das Verschulden von Hilfspersonen eines Bevollmächtigten, insbesondere von Büropersonal, ist diesem (und damit dem von ihm Vertretenen) nicht zuzurechnen, es sei denn, es liegt ein Organisationsmangel vor. Ein solcher kann darin bestehen, dass der Bevollmächtigte die Hilfsperson nicht mit der erforderlichen Sorgfalt ausgewählt und angeleitet hat und/oder dass er nicht durch eine zweckmäßige Büroorganisation insbesondere hinsichtlich der Fristen- und Terminüberwachung sowie der Ausgangskontrolle das Erforderliche zur Verhinderung von Fristversäumnissen getan hat

hierzu etwa Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. § 60 Rdnr. 21 m.w.N..

Bei nicht einfach zu handhabenden Fristen wie der Berufungsbegründungsfrist, die abhängig von der Zulassung durch die Instanzgerichte unterschiedlich zu bemessen ist so bei Zulassung durch das Verwaltungsgericht gemäß § 124 a Abs. 3 S. 1 VwGO zwei Monate ab Zustellung des erstinstanzlichen Urteils und im Falle der Zulassung durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 124 a Abs. 6 VwGO ein Monat ab Zustellung des Zulassungsbeschlusses gelten besondere Sorgfaltsanforderungen an die (eigenständige) Fristüberwachung durch den Anwalt selbst,

hierzu etwa VGH Mannheim Beschluss vom 2.8.2006 4 S 2288/05 -; OVG Berlin, Beschluss vom 14.1.2005 5 N 78.04 jeweils zitiert nach juris; OVG Saarlouis Beschluss vom 26.4.2004 1 R 29/03 m.w.N.

So ist u.a. dafür Sorge zu tragen, dass neben der Fristeneintragung in den EDV-gestützten Fristenkalender die Frist auch in der gesondert geführten Verfahrensakte eingetragen wird

hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 29.12.2003 5 B 218/02 zitiert nach Juris.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat insoweit angegeben und anwaltlich versichert, dass er entsprechend der Büroorganisation den Zeitpunkt des Fristablaufs von Notfristen eigenständig ermittele und der Bürokraft jeweils eine entsprechende Anweisung erteile, die (einwöchige) Vorfrist und den Fristablauf sowohl in der Handakte als auch im Fristenkalender jeweils mit einem auffälligen Hinweis zu notieren. Am Tag vor Fristablauf werde die Sache erneut dem sachbearbeitenden Anwalt vorgelegt und dies am Morgen des Fristablaufs nochmals überprüft. Demgemäß habe er noch bei Eingang des Zulassungsbeschlusses am 14.6.2007 der von ihm mit Sorgfalt angeleiteten Angestellten X.Y., die wie regelmäßige Kontrollen ergeben hätten - bislang fehlerlos den Fristenkalender geführt und die Fristen sorgfältig überwacht habe, in der vorliegenden Sache eine solche Anweisung erteilt.

Durch eidesstattliche Erklärung der langjährigen Rechtanwaltsfachangestellten des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, Frau X.Y., vom 20.7.2007, die nach ihrem Bekunden seit 1.5.2002 beanstandungsfrei in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten tätig und verantwortlich für die Notierung von Fristen ist, ist ferner glaubhaft gemacht, dass diese die Begründungsfrist, die einwöchige Vorfrist sowie die nochmalige Erinnerungsfrist am Tag des Fristablaufs in der Handakte und im elektronischen Fristenkalender des Kanzleiprogramms RA MICRO zwar zutreffend notiert hat, gleichwohl aber an beiden Tagen (des Beginns der einwöchigen Vorfrist sowie des Tags des Fristablaufs) die Fristenzettel nicht ausgedruckt und die Akten dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus ihr selbst nicht erklärlichen Gründen nicht vorgelegt hat.

Damit ist angesichts der dargelegten eigenständigen Prüfung der Notfrist durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin selbst, entsprechender erfolgter Anweisung der sorgfältig angeleiteten und überwachten Büroangestellten sowie dicht ineinandergreifender organisatorischer Vorkehrungen in dessen Büroorganisation zur hinlänglichen Überwachung und Einhaltung von Fristen glaubhaft gemacht,

zu entsprechenden Vorkehrungen siehe etwa BVerwG, Beschluss vom 3.12.2002 1 B 429/02 –; BayVGH, Beschluss vom 27.6.2006

4 B 05.1910 -; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21.10.2005 1 L 51/05 -, VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 2.8.2006 4 S 2288/05 zitiert nach Juris

dass das Versäumnis auf ein dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin und auch ihr selbst nicht zurechenbaren Versehen einer im Büro beschäftigten Hilfskraft zurückgeht und dass daher die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung i.S.d. § 60 VwGO auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

hierzu etwa Beschluss vom 2.9.2002 1 BvR 476/01 -, NJW 2002, 3692

die Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht überspannt werden dürfen - vorliegen.

Nachdem die Klägerin die versäumte Rechtshandlung auch im Verständnis des § 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO mit am 23.7.2007 eingegangenem Schriftsatz fristgerecht und in einer den Anforderungen des § 124 a Abs. 6 i.V.m Abs. 3 Satz 4 VwGO entsprechenden Weise nachgeholt hat, ist ihr Wiedereinsetzung zu gewähren.

Die nach dem Vorstehenden zulässige Berufung hat teilweise - insoweit Erfolg, als unter entsprechender Teilabänderung des erstinstanzlichen Urteils der Bescheid des Funktionsvorgängers des Beklagten vom 21.5.2003 in Gestalt des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.2.2004 ergangenen Widerspruchsbescheids aufgehoben wird, soweit darin Unterhaltsvorschussleistungen für den Zeitraum 1.1.2003 bis 30.4.2003 in Höhe von 444,-- Euro zurückgefordert werden.

Das Rückforderungsverlangen des Funktionsvorgängers des Beklagten, das sich auf den Zeitraum vom 3.12.2001 (Heirat der Klägerin) bis zum 30.4.2003 (Einstellung der Leistungen nach Kenntniserlangung von der Heirat) erstreckt, ist im Ursprungsbescheid vom 21.5.2003 (nur sinngemäß) und im Widerspruchsbescheid vom 27.2.2004 (erkennbar) auf § 5 UVG gestützt. Dessen Voraussetzungen sind nur für den Zeitraum 3.12.2001 bis 31.12.2002 gegeben; das darüber hinaus gehende Rückzahlungsverlangen in den angefochtenen Bescheiden des Funktionsvorgängers des Beklagten ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten 113 Abs. 1 VwGO).

Unerheblich ist zunächst in diesem Zusammenhang, dass in den o.g. Bescheiden keine Aufhebung der bisherigen Bewilligungsbescheide ausgesprochen wurde. Der Ersatzanspruch nach § 5 Abs. 1 UVG normiert einen von den §§ 45 ff SGB X abweichenden und somit vorrangigen 37 S. 1 SGB I) Rückgriffsanspruch in bestimmten Fällen zurechenbar objektiv rechtswidriger Leistungsgewährung; dieser Ersatzanspruch setzt die Aufhebung des bewilligenden, an das Kind als Berechtigten zu richtenden Verwaltungsaktes gerade deswegen nicht voraus, weil für die Rückabwicklung nicht das Kind, sondern der Elternteil/gesetzliche Vertreter in Anspruch genommen werden soll, dem die objektiv rechtswidrige Zahlung der Unterhaltsleistung zuzurechnen ist,

hierzu BVerwG, Beschluss vom 22.6.2006 5 B 42/06 zitiert nach Juris.

Nach § 5 Abs. 1 UVG hat der Elternteil, bei dem der Berechtigte lebt oder der gesetzliche Vertreter des Berechtigten den geleisteten Betrag zu ersetzen, wenn die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsleistung in dem Kalendermonat, für den sie gezahlt worden ist, nicht oder nicht durchgehend vorgelegen haben, soweit er die Zahlung der Unterhaltsleistung dadurch herbeigeführt hat, dass er vorsätzlich oder fahrlässig falsche oder unvollständige Angaben gemacht oder eine Anzeige nach § 6 unterlassen hat (Nr. 1) oder gewusst oder infolge Fahrlässigkeit nicht gewusst hat, dass die Voraussetzungen für die Zahlung der Unterhaltsleistung nicht erfüllt gewesen waren (Nr. 2).

Vorrangig unterliegt - ungeachtet der von dem Funktionsvorgänger des Beklagten problematisierten Fragen eines verfahrensrechtlichen Antragserfordernisses bei Unterbrechung der Leistungsvoraussetzungen und eines Anspruchsausschlusses nach § 1

Abs. 3 UVG, auf die lediglich für einen bestimmten Teilzeitraum einzugehen sein wird - mithin der Überprüfung, ob die in § 1 UVG (hier in der Fassung ab 16.8.2001, BGBl. I 2074, neu bekannt gemacht am 2.1.2002, BGBl. I 2002, 2) geregelten Voraussetzungen für einen Anspruch auf Unterhaltsvorschuss im Rückforderungszeitraum beziehungsweise in (allen) Teilabschnitten vorgelegen haben beziehungsweise (ganz oder teilweise) entfallen waren.

Der Anspruch auf Unterhaltsvorschussleistungen nach § 1 Abs. 1 UVG setzt neben weiteren Erfordernissen gemäß Nr. 2 dieser Vorschrift voraus, dass das bedürftige Kind im Geltungsbereich dieses Gesetzes bei einem seiner Elternteile lebt, der ledig, verwitwet oder geschieden ist oder von seinen Ehegatten dauernd getrennt lebt und dass kein Ausschlusstatbestand etwa nach § 1 Abs. 3 UVG vorliegt.

Somit war der Anspruch mit der Heirat der Klägerin am 3.12.2001 mangels Ledigsein und (anzunehmenden) Bestehens einer häuslichen Gemeinschaft mit ihrem Ehemann in dem offenbar zu diesem Zweck angemieteten subventionierten Familienheim (jedenfalls bis zur Ausreise am 11.12.2001) zunächst entfallen und ist auch nicht für den gesamten nachfolgenden Zeitraum durch eine andere Tatbestandsvoraussetzung des § 1 Abs 1 UVG dauerndes Getrenntleben ersetzt worden.

Dem Einwand der Klägerin, dass sie seit ihrer Ausreise aus Australien am 11.12.2001 dauernd getrennt lebe, so dass der Anspruch zumindest ab diesem Zeitpunkt weiterhin gegeben gewesen sei, kann zur Überzeugung des Senats für den Teilzeitraum 3.12.2001 bis 31.12.2002 nicht gefolgt werden.

§ 1 Abs. 2 UVG verweist hinsichtlich des Tatbestandes des dauernden Getrenntlebens auf § 1567 BGB. Danach leben die Ehegatten getrennt, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt.

Die Legaldefinition enthält mithin 3 Elemente:

a) eine häusliche Gemeinschaft darf nicht bestehen,

b) ein Ehegatte (oder beide) will die häusliche Gemeinschaft erkennbar nicht mehr herstellen (Trennungswille)

c) dieser Ehegatte will die häusliche Gemeinschaft deshalb nicht mehr herstellen, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt (Motiv der Ablehnung einer Weiterführung der Ehe).

Für den Tatbestand des Nichtbestehens der häuslichen Gemeinschaft kommt es allein darauf an, dass die Ehegatten nicht (mehr) gemeinsam wohnen. Jedoch führt nicht prinzipiell jede Entfernung aus der ehelichen Wohnung dazu, dass keine häusliche Gemeinschaft mehr besteht, so etwa nicht eine (längere) Abwesenheit aus gesundheitlichen, beruflichen oder ähnlichen (etwa aufenthaltsrechtlichen) Gründen, aus denen die Eheleute eine räumliche Trennung hinnehmen müssen. Maßgeblich ist, dass jeder Ehegatte sein Leben aus einem anderen örtlichen Mittelpunkt heraus gestaltet

hierzu Münchner Kommentar, 4. Aufl. 2000, § 1567 Rdnrn. 39 ff.; Juris PK-BGB 2005, § 1567, Rdnr. 4; Palandt, BGB, 66. Aufl.-, § 1567 Rdnr. 5.

Ausgehend hiervon liegt ein Nichtbestehen der häuslichen Gemeinschaft (spätestens) seit Ausreise der Klägerin aus Australien vor, da sie ihren Lebensmittelpunkt ohne erkennbare konkrete Anhaltspunkte für eine erneute Aufenthaltsnahme bei ihrem Ehemann in Australien ersichtlich in der Bundesrepublik Deutschland genommen und gestaltet hatte. Ob und wie lange eine häusliche Gemeinschaft in Australien vor ihrer Ausreise bestanden hat, ist demgegenüber unerheblich.

Der zur Annahme eines dauernden Getrenntlebens weiter erforderliche Trennungswille im o.g. Sinne bereits ab Ausreise wie von der Klägerin geltend gemacht - kann vorliegend nicht festgestellt werden. Auszugehen ist insoweit von folgenden Grundsätzen: Der Trennungswille i.S.d. § 1567 BGB ist keine rechtsgeschäftliche empfangsbedürftige Willenserklärung (gegenüber dem Ehegatten), er kann auch konkludent geäußert werden. Es genügt aber nicht (lediglich) die Absicht im Sinne eines inneren Vorbehalts, ohne dass sie erkannt werden konnte. Verlangt wird indes nicht, dass der entsprechende Wille vom anderen Ehegatten oder von Dritten tatsächlich trotz objektiver Unmissverständlichkeit erkannt worden ist. Vorzunehmen ist eine Einzelfallwürdigung. In Fällen, in denen anders etwa als bei Verschollenheit eines Ehepartners noch Kontakt zum Ehegatten eventuell auch nur in Form eines Briefkontakts - besteht, reichen Signale, die nur ein Dritter wahrnehmen kann, zur Manifestation eines Trennungswillens in aller Regel nicht aus, sondern es kommt zumindest ganz wesentlich auf das Verhalten gegenüber dem Ehepartner an

hierzu Münchner Kommentar, a.a.O., Rdnr. 43; 44; 47; Juris PK-BGB, a.a.O. Rdnr. 4; Palandt, a.a.O., Rdnr. 5; BGH, Urteil vom 23.11.1962 IV ZR 134/62 -, NJW 1963, 581.

Ist es daher möglich, einen Trennungswillen gegenüber dem Ehegatten zu äußern, tut es jedoch der Ehegatte nicht, werden in aller Regel Zweifel berechtigt sein, ob eine Erklärung oder ein Verhalten gegenüber Dritten mit seiner wahren Absicht übereinstimmt. Wesentlich für die Annahme eines Trennungswillens ist stets eine nach außen erkennbare Absicht, die auch eindeutig und unmissverständlich ist. Erforderlich ist eine Kenntniserlangung der Fakten, auf die sich der Trennungswille aufgrund Ablehnung der Weiterführung der ehelichen Lebensgemeinschaft gründet.

Neben „klaren“ Fällen wie bei Stellen eines Scheidungsantrags oder (anwaltlicher) Beratung zum Zwecke der Scheidung kann Erkennbarkeit in den Fällen vorliegen, in denen ein Ehegatte den anderen vergeblich auffordert, mit ihm wieder zusammenzuleben. Im Übrigen spricht in den Fällen, in denen sich die Ehegatten ohne von außen an sie herantretenden Grund, also freiwillig trennen, eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sie die Fortführung (oder Aufnahme) der ehelichen Lebensgemeinschaft ablehnen

Münchner Kommentar, a.a.O., Rdnr. 46.

Hingegen können allein aus dem Umstand einer länger dauernden räumlichen Trennung keine zwingenden Schlüsse auf ein dauerndes Getrenntleben gezogen werden. Eine Analogie zu § 1 Abs. 2 2. HS UVG, der in bestimmten Fällen (Anstaltsunterbringung aufgrund Krankheit, Behinderung oder gerichtlicher Anordnung) ein dauerndes Getrenntleben nach Ablauf von sechs Monaten fingiert, kann nach der aktuellen Gesetzeslage nicht gezogen werden. Zwar wurde in der Vergangenheit von einem Teil der Rechtsprechung mit Blick insbesondere auf Sinn und Zweck der Unterhaltsvorschussleistungen

hierzu etwa OVG Münster, Urteil vom 5.2.2002 16 A 376/01 -; VGH Kassel, Beschluss vom 14.10.2003 10 UZ 1167/01 -, OVG Lüneburg, Urteil vom 10.3.1999 4 L 5154/98 - jeweils zitiert nach Juris

die Auffassung vertreten, dass auf die im § 1567 Abs. 1 S. 1 BGB enthaltene Legaldefinition nicht undifferenziert zurückgegriffen werden dürfe. Falls durch eine Trennung äußere Gegebenheiten einträten, die denen entsprächen, wie sie regelmäßig bei Kindern unverheirateter alleinerziehender Elternteile anzutreffen seien, bestehe kein überzeugender Grund dafür, bei bloß formalem (Fort-)Bestehen des ehelichen Bandes nach den subjektiven Vorstellungen der Eheleute zu differenzieren und im Ergebnis auf die (beginnende) Zerrüttung der Ehe abzustellen, wie dies bei einer undifferenzierten Anwendung der Begriffsbestimmung des § 1567 Abs. 1 Satz 1 GBG der Fall wäre.

Mit Blick auf die Einführung der Legaldefinition des § 1567 BGB in § 1 UVG durch die Änderung zum 16.8.2001, a.a.O., und der hierzu abgegebenen unmissverständlichen

Begründung

hierzu Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Familienförderung, BR-Drucksache 393/01, S. 26: „In der Rechtsprechung wurde verschiedentlich die Auffassung vertreten, dass im Unterhaltsvorschussgesetz ein anderer Begriff des dauernd Getrenntlebens als im Bürgerlichen Gesetzbuch gelte. Die Vorschrift stellt daher klar, dass die Definition des Bürgerlichen Gesetzbuches maßgebend ist und lediglich durch die in Absatz 2 ausdrücklich genannten Fallgestaltungen erweitert wird.“

kann dem nicht gefolgt werden.

Für eine analoge Heranziehung des § 1 Abs. 2 UVG fehlt es demnach an einer planwidrigen Gesetzeslücke

siehe hierzu auch BayVGH, Urteil vom 26.5.2003 12 B 03.43 -, zitiert nach Juris; gegen eine analoge Anwendung des § 1 Abs. 2 UVG siehe