Urteil des OVG Saarland vom 02.09.2010
OVG Saarlouis: aufschiebende wirkung, ersetzung, vorbereitende handlung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, umwelt, ausnahme, ablauf der frist, gemeinde, satzung, auflage
OVG Saarlouis Beschluß vom 2.9.2010, 2 B 215/10
Einstweiliger Rechtsschutz gegen eine Baugenehmigung zur Errichtung eines
Windmessmastes
Leitsätze
In Antragsverfahren nach den §§ 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist
Entscheidungskriterium für die Verwaltungsgerichte die mit den Erkenntnismöglichkeiten
des Eilverfahrens zu prognostizierende Erfolgsaussicht des in der Hauptsache eingelegten
Rechtsbehelfs des Dritten gegen die Baugenehmigung. Maßgebend ist daher eine für den
Erfolg des Widerspruchs beziehungsweise einer anschließenden Anfechtungsklage der
Antragstellerin unabdingbare Verletzung ihrem Schutz dienender Vorschriften des
öffentlichen Rechts durch die Baugenehmigung (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Eine Anordnung der kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (§§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
VwGO, 212a Abs. 1 BauGB) ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung eines
Rechtsbehelfs gegen eine Baugenehmigung kommt nur in Betracht, wenn die
überschlägige Rechtskontrolle zumindest gewichtige Zweifel an der rechtlichen
Unbedenklichkeit der angefochtenen Genehmigung mit Blick auf die Position des
Anfechtenden ergibt.
Die unzutreffende verfahrensrechtliche Zuordnung des bekämpften Vorhabens im
Verhältnis des bauordnungsrechtlichen zum gegebenenfalls vorrangigen
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren begründet keine subjektive
Rechtsverletzung des sich gegen die Baugenehmigung wendenden Rechtsbehelfsführers.
"Dritter" im Verständnis des eine aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen die
Baugenehmigung ausschließenden § 212a Abs. 1 BauGB ist auch eine Standortgemeinde,
die sich unter Berufung auf die der formalen Absicherung der gemeindlichen Planungshoheit
(§ 2 Abs. 1 BauGB) dienenden Bestimmungen in § 36 BauGB gegen eine ohne ihr
Einvernehmen erteilte bauaufsichtliche Zulassung eines Bauvorhabens wendet.
Zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens im Baugenehmigungsverfahren sowohl
nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB als auch hinsichtlich der Gewährung einer Ausnahme von
einer Veränderungssperre (§ 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB).
Nach § 72 Abs. 4 LBO 2004 entfällt die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs und
einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die nach §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
VwGO, 212a Abs. 1 BauGB sofort vollziehbare Baugenehmigung ausdrücklich auch
hinsichtlich der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens.
Im Falle der rechtzeitigen Versagung ihres Einvernehmens hat die Gemeinde einen
Anspruch darauf, dass die Bauaufsichtsbehörde kein Vorhaben zulässt, das den im Rahmen
der Entscheidung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ihrer Beurteilung unterliegenden
planungsrechtlichen Zulässigkeitsanforderungen nicht entspricht. Dementsprechend ist die
Befugnis der Bauaufsichtsbehörde zur Ersetzung des Einvernehmens von vorneherein
zwingend auf die Fälle der "rechtswidrigen" Versagung durch die Gemeinde begrenzt.
Ein Windmessmast, mit dem die Windhöffigkeit eines bestimmten Grundstücks mit Blick
auf die vom Betreiber (Bauherrn) ins Auge gefasste Errichtung einer Windkraftanlage
bestimmt werden soll, gehört zu den vom Bundesgesetzgeber in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
für im Außenbereich bevorrechtigt zulässig erklärten Bauvorhaben, die der "Erforschung,
Entwicklung oder Nutzung der Windenergie" dienen.
Zu der rechtlichen Beurteilung einer Veränderungssperre (§ 14 BauGB), mit der die
Errichtung von Windkraftanlagen und - hier - bereits eines vorübergehend aufzustellenden
Windmessmastes in einem im Teilabschnitt Umwelt des aktuellen Landesentwicklungsplans
(LEP Umwelt 2004) als Vorranggebiet für Windenergie (VE) festgelegten Gebiet verhindert
werden soll.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts des
Saarlandes vom 10. Juni 2010 – 5 L 535/10 – abgeändert und der Antrag zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Außergerichtliche Kosten der
Beigeladenen werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,- EUR festgesetzt.
Gründe
Mit Blick auf die im Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom
11.6.2010 unter Vorlage eines Auszugs aus dem Handelregister beim Amtsgericht
Stuttgart angezeigte Änderung ihrer Firma war das Rubrum gegenüber dem Beschluss des
Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Beigeladenenseite (§ 65 Abs. 1 VwGO) anzupassen.
I.
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Aussetzungsbegehren (§ 80 Abs. 5 Satz 1
VwGO) gegen eine der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners für die
Errichtung eines Windmessmastes. Das gegenwärtig als Ackerfläche benutzte
Vorhabengrundstück liegt in einem bodenrechtlich dem Außenbereich zuzuordnenden Teil
des Gebiets der Antragstellerin im Stadtteil Nunkirchen sowie in einem
Landschaftsschutzgebiet. Es ist darüber hinaus Teil eines in dem im Juli 2004 vom
Ministerrat des Saarlandes beschlossenen und in seinen textlichen Festlegungen („Teil A“)
bekannt gemachten Teilabschnitts Umwelt des Landesentwicklungsplans (LEP Umwelt
2004) (vgl. hierzu das Amtsblatt vom 29.7.2004, Seiten 1574 ff.) zeichnerisch („Teil B“)
festgelegten Vorranggebiets für Windenergie (VE „Nunkirchen“). Durch diese vom
Plangeber unter Verweis auf das bundesrechtliche Darstellungsprivileg mit
Ausschlusswirkung für andere Bereiche des Landesgebiets versehenen Festlegungen
sollten nach den formulierten räumlichen Leitvorstellungen Flächen für die Errichtung von
Windkraftanlagen gesichert werden. (vgl. hierzu insgesamt etwa OVG des Saarlandes,
Urteile vom 18.5.2006 – 2 N 3/05, 2 N 4/05 und 2 N 3/06 –, BRS 70 Nr. 56)
Die Beigeladene beabsichtigt, in dem Gebiet – entsprechend dieser Festlegung –
Windkraftanlagen zu errichten. Die Antragstellerin will das verhindern. Schon im Juni 2006
hat ihr Stadtrat die Aufstellung eines Bebauungsplans „Windenergienutzung“ zur
„Steuerung der Nutzung regenerativer Energie im Vorranggebiet für Windenergie – VE – auf
der Gemarkung Nunkirchen“ und gleichzeitig den Erlass einer Veränderungssperre
beschlossen. Die Satzung über die Veränderungssperre (VS) für das „festgelegte
Windvorranggebiet Nunkirchen“, die hinsichtlich ihres Geltungsbereichs unter anderem das
hier betroffene Grundstück mit seiner Parzellenbezeichnung aufführt, wurde im Mai 2008
vom Stadtrat beschlossen und anschließend öffentlich bekannt gemacht. (vgl. das Amtliche
Bekanntmachungsblatt der Antragstellerin Nr. 24/2008 vom 12.6.2008, Blatt 57 der
Bauakte)
Im Juni 2009 suchte die Beigeladene um Erteilung einer Baugenehmigung für Errichtung
und Betrieb eines 100 m hohen Windmessmastes in Form eines dreieckigen Gittermastes
(vgl. zu den technisch-konstruktiven Einzelheiten die bei den Genehmigungsunterlagen
befindliche ergänzende Baubeschreibung, Blatt 84 der Bauakte) auf der Parzelle Nr. 328/1
in Flur 1 der Gemarkung Nunkirchen nach.
Unter dem 24.7.2009 versagte die Antragstellerin ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben
unter Verweis auf die geltende Veränderungssperre. Bei dem Vorhaben handele es sich
„zweifelsohne … um eine vorbereitende Handlung zur Errichtung einer Windenergieanlage“.
Eine Ausnahme könne nicht erteilt werden. Der Beigeladenen sei zuzumuten, den
Abschluss ihres Planungsverfahrens abzuwarten.
Im August 2009 stellte das Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz (LUA) mit der
Auflage einer Befristung der Nutzung des Mastes und der Wiederherstellung des Geländes
nach seinem Abbau „das naturschutzrechtliche Benehmen und die
landschaftsschutzrechtliche Ausnahme“ her. (vgl. das an den Antragsgegner adressierte
Schreiben des LUA vom 4.8.2009, Blatt 70 der Bauakte)
Nachdem sie mehrfach vom Antragsgegner auf Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit
der Verweigerung des Einvernehmens hingewiesen und zudem über die Stellung eines
Antrags auf Erteilung einer Ausnahme von der Veränderungssperre in Kenntnis gesetzt
worden war, teilte die Antragstellerin im Februar 2010 mit, dass sie an ihrer ablehnenden
Entscheidung zu dem Bauvorhaben festhalte.
Unter dem 19.3.2010 erhielt die Beigeladene vom Antragsgegner dann eine ausdrücklich
bis 31.3.2012 befristete Baugenehmigung für die „Errichtung eines Windmastes“ auf der
Parzelle Nr. 328/1 in Flur 1 der Gemarkung Nunkirchen. (vgl. den Bauschein vom
19.3.2010 – 6130-453-2009 –, Blätter 9 ff. der Gerichtsakte) Nach den beigefügten
Auflagen Nr. 4 bis Nr. 6 ist die Anlage nach Ablauf der zugelassenen zweijährigen
Nutzungsdauer unter Entfernung sämtlicher eingebrachter Materialien und des
Fundaments sowie unter Wiederherstellung des ursprünglichen Geländezustands
vollständig abzubauen. Gleichzeitig erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen in der
Baugenehmigung eine Ausnahme von der Veränderungssperre unter ausdrücklicher
Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens.
Die Antragstellerin hat nach eigenem Vortrag im April 2010 Widerspruch erhoben und im
Mai 2010 beim Verwaltungsgericht um Wiederherstellung des Suspensiveffekts dieses
Rechtsbehelfs nachgesucht. Zur Begründung hat sie auf die Veränderungssperre
hingewiesen und die Ansicht vertreten, dass ein „bloßer Windmessmast“ von der für
Windkraftanlagen geltenden Privilegierung nicht erfasst werde. Ihr – der Antragstellerin –
stehe ein Recht auf „Änderung der gesamten Konzeption der Bauleitplanung“ zu. Dies
gelte für die nähere Ausgestaltung regionalplanerischer Vorgaben „und insbesondere auch
nach deren Änderung“. Das zuständige saarländische Umweltministerium habe
angekündigt, den Teilbereich Windenergie aus dem LEP Umwelt 2004 auszugliedern, neu
zu fassen oder der jeweiligen gemeindlichen Planung zu überlassen. Mit diesem „Vorhaben
der Regierung“ sei „alsbald“ zu rechnen. Es stehe ihr – der Antragstellerin – auch frei, im
Rahmen ihrer Planungen zur Ausweisung eines anderen Windvorranggebiets zu gelangen.
Da die Ergebnisse der Windmessungen Einfluss auf die „Wertigkeit des gegenständlichen
Grundstücks“ hätten, unterliege das Vorhaben auch insoweit der Veränderungssperre. Bei
„Feststellung eventueller Windhöffigkeit“ erhöhe sich der vom Eigentümer zu erzielende
Pachtzins um ein Vielfaches. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme seien
nicht erfüllt. Dem stünden öffentliche Belange entgegen. Die Ausnahme werde auch nicht
durch die Bezeichnung der Fläche als „Eignungsgebiet“ im LEP Umwelt 2004
gerechtfertigt. Eine von solchen Festlegungen betroffene Gemeinde habe jederzeit das
Recht, durch ein Zielabweichungs- und Zieländerungsverfahren eine solche Ausweisung zu
verändern. Mit der Windmessung auf diesem einen Grundstück, deren Nutzen nicht
ersichtlich sei, solle offensichtlich auf diese Planung Einfluss genommen werden. Für die
Aufstellung eines Bebauungsplans seien Daten für das gesamte Plangebiet notwendig.
Mit Beschluss vom 10.6.2010 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung vom 19.3.2010 angeordnet.
In der Begründung heißt es unter anderem, der Antrag sei mit Blick auf den auch hier
einschlägigen Ausschluss des Suspensiveffekts von Rechtsbehelfen gegen
Baugenehmigungen in § 212a Abs. 1 BauGB statthaft. Da der Antragsgegner jedoch das
nach § 36 Abs. 1 BauGB notwendige und ausdrücklich verweigerte Einvernehmen der
Antragstellerin nicht ersetzt habe, werde diese in ihrer durch die Vorschrift geschützten
Planungshoheit beziehungsweise in ihrem daraus abzuleitenden Mitwirkungsrecht verletzt.
Ersetzt worden sei in der Baugenehmigung ausdrücklich nur das hinsichtlich der Ausnahme
von der Veränderungssperre nach § 14 Abs. 2 BauGB erforderliche Einvernehmen der
Antragstellerin. Sollte man dies gleichzeitig als Herstellung des Einvernehmens nach § 36
Abs. 1 BauGB sehen, so wäre diese Entscheidung jedenfalls gegenwärtig mangels
dahingehender Anordnung ihrer sofortigen Vollziehbarkeit nach der Rechtsbehelfseinlegung
durch die Antragstellerin nicht vollziehbar. Der Ausschluss des Suspensiveffekts nach §
212a Abs. 1 BauGB erstrecke sich nicht auf einen Widerspruch der Gemeinde gegen die
Ersetzung des Einvernehmens. Deswegen sei die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
anzuordnen. In der Sache unterliege die Zulässigkeit des genehmigten Vorhabens am
Maßstab des § 35 BauGB keinen durchgreifenden Bedenken. Die von der Antragstellerin
beschlossene Veränderungssperre dürfte wegen Fehlens hinreichend konkreter
Vorstellungen über den Inhalt des künftig zu erlassenden Bebauungsplans „erkennbar
rechtswidrig und damit unwirksam“ sein. Ziele und Zwecke der Planung seien nach § 1
Abs. 4 BauGB auf die Gewinnung von Windenergie in der Weise auszurichten, dass eine
„rationale Nutzung der Windenergie gewährleistet“ sei. Darüber hinaus sei die mit der
Planung beabsichtigte Verhinderung von Windkraftanlagen derzeit mittels rechtmäßiger
Bauleitplanung aller Voraussicht nach nicht zu erreichen. Die Planung widerspreche nach
dem maßgeblichen derzeitigen Stand den Zielen der Raumordnung. Insofern sei für das
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes trotz in der Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts geäußerter Bedenken von der Wirksamkeit des LEP Umwelt 2004
hinsichtlich der darin festgelegten Vorranggebiete für Windenergie auszugehen.
Absichtsbekundungen der Landesregierung zur Änderung dieser Planungsvorgaben seien
bisher nicht umgesetzt worden. Daher dränge sich auf, das es sich bei der Bauleitplanung
der Antragstellerin „um eine klassische, in jeder Hinsicht rechtlich unzulässige und
unwirksame Verhinderungsplanung“ handele, die der Zulässigkeit des Bauvorhabens der
Beigeladenen nicht entgegen gehalten werden könne.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners.
II.
Die gemäß § 146 VwGO statthafte Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss
des Verwaltungsgerichts vom 10.6.2010 – 5 L 535/10 – ist zulässig und begründet. Die
nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den gerichtlichen Prüfungsumfang im
Beschwerdeverfahren bestimmende Beschwerdebegründung gebietet eine abweichende
Beurteilung des Eilrechtsschutzbegehrens der Antragstellerin. Das Verwaltungsgericht hat
ihrem Antrag auf „Wiederherstellung“ der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs
gegen die der Beigeladenen unter dem 19.3.2010 erteilte Baugenehmigung für die
„Errichtung eines Windmessmastes“ zu Unrecht entsprochen.
1. In derartigen Antragsverfahren nach den §§ 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz
1 VwGO ist Entscheidungskriterium für die Verwaltungsgerichte die mit den
Erkenntnismöglichkeiten des Eilverfahrens zu prognostizierende Erfolgsaussicht des in der
Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs des Dritten – hier der Antragstellerin – gegen die
Baugenehmigung. Maßgebend ist daher eine für den Erfolg des Widerspruchs
beziehungsweise einer anschließenden Anfechtungsklage der Antragstellerin unabdingbare
Verletzung ihrem Schutz dienender Vorschriften des öffentlichen Rechts durch die
Baugenehmigung (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). (vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss
vom 28.8.1998 – 2 V 15/98 -, SKZ 1999, 120, Leitsatz Nr. 52, wonach der Umstand,
dass eine Baugenehmigung lediglich gegen im öffentlichen Interesse erlassene Vorschriften
verstößt und sich insoweit als erkennbar rechtswidrig erweist, keinen Grund darstellt, dem
Drittinteresse an der Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit den Vorrang einzuräumen;
ebenso etwa Beschlüsse vom 26.1.2007 – 2 W 27/06 –, SKZ 2007, 135, vom
16.12.2003 – 1 W 42/03 -, vom 24.6.2004 – 1 W 18/04 –, SKZ 2005, 71, Leitsatz Nr.
26, und vom 6.9.2004 – 1 W 26/04 -, SKZ 2005, 94, Leitsatz Nr. 35) Eine Anordnung der
kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (§§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 212a Abs. 1
BauGB) ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine
Baugenehmigung kommt nach der Rechtsprechung des Senats nur in Betracht, wenn die
überschlägige Rechtskontrolle zumindest gewichtige Zweifel an der rechtlichen
Unbedenklichkeit der angefochtenen Genehmigung mit Blick auf die Position des
Anfechtenden ergibt. (vgl. hierzu im Einzelnen etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom
27.10.2003 – 1 W 34/03 und 1 W 35/03 -, SKZ 2004, 85, Leitsatz Nr. 40, st.
Rechtsprechung) Das ist nicht der Fall. Im Folgenden wird davon ausgegangen, dass – was
sich nach den vorliegenden Verwaltungsunterlagen nicht nachvollziehen lässt, von dem
Antragsgegner aber auch nicht in Abrede gestellt wird – die Antragstellerin entsprechend
ihrem Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren formgerecht Widerspruch gegen die
Baugenehmigung erhoben hat.
Für die Rechtsstellung der Antragstellerin ist dabei von vorneherein nicht von Bedeutung,
ob der Antragsgegner zutreffend davon ausgegangen ist, dass die streitige Einrichtung zur
Bestimmung der Windhöffigkeit – anders als die in Ziffer 1.6 (Spalte 2) des Anhangs zur 4.
BimSchV aufgeführten Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m – auch
nach den Maßstäben des § 1 Abs. 2 der 4. BImschV nicht dem (vereinfachten)
immissionsschutzrechtlichen Zulassungserfordernis (§ 19 BImschG) unterliegt. (vgl. dazu
OVG des Saarlandes, Beschluss vom 15.1.2009 – 2 B 376/08 –, SKZ 2009, 240, Leitsatz
Nr. 31)
Das Verwaltungsgericht hat ferner zutreffend gesehen, dass der Ausschluss des
Suspensiveffekts für Rechtsbehelfe gegen Baugenehmigungen auch Widersprüche und –
gegebenenfalls – Anfechtungsklagen von Gemeinden erfasst, die sich unter
Geltendmachung einer Verletzung ihres gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts (Art. 28
Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 117 Abs. 3 SVerf) gegen eine Baugenehmigung wenden. „Dritter“
im Verständnis des § 212a Abs. 1 BauGB ist wie in § 80a VwGO jeder durch die einen
anderen begünstigende Baugenehmigung rechtlich Belastete und daher insbesondere auch
eine – wie hier – Standortgemeinde, die sich unter Berufung auf die der formalen
Absicherung der gemeindlichen Planungshoheit (§ 2 Abs. 1 BauGB) dienenden
Bestimmungen in § 36 BauGB gegen eine ohne ihr Einvernehmen erteilte bauaufsichtliche
Zulassung eines Bauvorhabens wendet. (vgl. hierzu etwa Rieger in Schrödter, BauGB, 7.
Auflage 2006, § 212a Rn 3, Fislake in Berliner Kommentar zum BauGB, Loseblatt, § 212a
BauGB Rn 4, jeweils mit weiteren Nachweisen; ebenso bereits VGH München, Beschluss
vom 18.7.1995 – 2 CS 95.1918 –, BRS 57 Nr. 85, OVG Münster, Beschluss vom
14.8.1997 – 10 B 1869/97 –, BRS 59 Nr. 73, jeweils noch zu § 10 Abs. 2 BauGB-
MaßnahmenG)
2. Der von daher statthafte Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung ihres Widerspruchs (§§ 80a Abs. 3 Satz 1, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) muss indes in
der Sache ohne Erfolg bleiben.
a. Das gilt entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts insbesondere unter formellen
Gesichtspunkten, speziell unter dem Aspekt des gemeindlichen
Einvernehmenserfordernisses nach § 36 Abs. 1 BauGB bei Erteilung von
Baugenehmigungen. Zwar steht einer insoweit im Einzelfall mitwirkungsbefugten
Gemeinde, die entweder nicht beteiligt wurde oder die ihr Einvernehmen zu einem
Bauvorhaben gegenüber der Bauaufsichtsbehörde rechtzeitig (§ 36 Abs. 2 Sätze 1 und 2
BauGB) verweigert hat, im Grundsatz ein Anspruch auf Aufhebung einer des ungeachtet
erteilten Baugenehmigung schon wegen Verletzung ihres Mitwirkungsrechts, also
insbesondere unabhängig von der bodenrechtlichen Zulässigkeit des zugelassenen
Vorhabens nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB, zu. Neben dem Fristerfordernis mit
Einvernehmensfiktion (§ 36 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BauGB) hat der Bundesgesetzgeber in §
36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zum Schutz der Bauherrinnen und Bauherren aus Gründen der
Beschleunigung des Verfahrens für die Fälle einer rechtswidrigen Versagung des
gemeindlichen Einvernehmens seit 1998 indes ausdrücklich die Möglichkeit der Ersetzung
des Einvernehmens durch eine nach Landesrecht zuständige Behörde vorgesehen. Der
saarländische Landesgesetzgeber hat diese Befugnis im Jahre 2004 vordringlich den
Unteren Bauaufsichtsbehörden eingeräumt und dabei bestimmt, dass die Ersetzung „durch
die Genehmigung“, also die Baugenehmigung selbst, erfolgt, die insoweit mit einer
besonderen Begründung zu versehen ist (§ 72 Abs. 1 und Abs. 3 LBO 2004).
Der Antragsgegner hat von dieser Befugnis entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts
bei Erteilung der Baugenehmigung vom 19.3.2010 Gebrauch gemacht und die Ersetzung
auch ausführlich begründet. Ungeachtet der in insoweit etwas missverständlichen, auf die
Ersetzung des Einvernehmens nach § 14 Abs. 2 BauGB für die gleichzeitig erteilte
Ausnahme von der Veränderungssperre (Satzung) Bezug nehmenden Überschrift auf der
Seite 2 des Bauscheins lässt der Inhalt der Begründung unschwer erkennen, dass hier auch
die entsprechend der Vorgabe in § 72 Abs. 3 Satz 1 LBO 2004 durch die Genehmigung
selbst erfolgende Ersetzung des Einvernehmens der Antragstellerin nach § 36 Abs. 1 Satz
1 BauGB vorgenommen und begründet wurde. Diese Vorschrift wird in der Begründung im
Zusammenhang mit der (erstmaligen) Ablehnung zur Herstellung des Einvernehmens
durch die Antragstellerin im Juli 2009 ausdrücklich ebenso angesprochen wie die aus Sicht
des Antragsgegners unzutreffende Beantwortung der in dem Zusammenhang von der
Antragstellerin (allein) zu prüfenden Frage der materiellen Genehmigungsfähigkeit am
Maßstab der dabei bauplanungsrechtlich zugrunde zu legenden Vorschrift des § 35 BauGB.
Daher unterliegt keinen durchgreifenden Zweifeln, dass der Antragsgegner mit Erteilung
der Baugenehmigung das aus seiner Sicht – wie im Schriftwechsel mit der Antragstellerin
wiederholt herausgestellt – an diesem Maßstab rechtswidrig versagte Einvernehmen
insgesamt und nicht nur hinsichtlich der Anforderungen des § 14 Abs. 2 BauGB ersetzen
wollte. Es kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass sich der Antragsgegner
(ausführlich nur) mit den weiter gehenden Genehmigungsanforderungen nach § 14 Abs. 2
BauGB befassen und ansonsten die Baugenehmigung unter Verstoß gegen das ihm nach
dem Inhalt der Begründung ohne Zweifel bekannte Mitwirkungserfordernis nach § 36 Abs.
1 BauGB erteilen wollte. Auch die Antragstellerin, die in ihrer in dem Bauschein wörtlich
wiedergegebenen ablehnenden Stellungnahme zu dem Vorhaben vom 24.7.2009 eine
Verquickung der Versagung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB mit der
von ihr erlassenen Veränderungssperre vorgenommen hatte, hatte nach dem Inhalt der
Antragsschrift vom 27.5.2010 offenbar damals (noch) keine Zweifel, dass durch die
Baugenehmigung auch ihr Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ersetzt wurde.
(vgl. dazu den verfahrenseinleitenden Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom
27.5.2010, Seite 3 unten)
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die Ersetzung des Einvernehmens auch
„derzeit wirksam“. Dazu bedarf es keiner Vertiefung, ob sich der – damit angesprochene –
Wegfall des Suspensiveffekts des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die
Baugenehmigung nach § 212a Abs. 1 BauGB auch auf den „Widerspruch gegen die
Ersetzung des Einvernehmens“ erstreckt oder nicht. Dies hat das Verwaltungsgericht unter
Hinweis auf eine Entscheidung des OVG Lüneburg aus dem Jahr 1999 und daran
anknüpfende Literatur verneint. Ob sich diese Rechtsauffassung, die einen Fall betraf, in
dem die Ersetzungsentscheidung gesondert durch eine andere als die
Baugenehmigungsbehörde getroffen worden war, auf die im Saarland seit 2004 geltende
Rechtslage mit einheitlicher Behördenzuständigkeit und einer in § 72 Abs. 3 Satz 1 LBO
2004 angeordneten Integration der Ersetzungsentscheidung in die Baugenehmigung selbst
(vgl. dagegen zur bis dahin geltenden Rechtslage Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht
Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VI Rn 99 bis 101) übertragen lässt, scheint zumindest
fraglich, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Die in diesen Fällen
aufgetretenen divergierenden Auffassungen hinsichtlich der Reichweite des Ausschlusses
des Suspensiveffekts durch den § 212a Abs. 1 BauGB (vgl. dazu etwa Dürr in Brügelmann,
BauGB, Loseblatt Band 3, § 36 Rn 51 beziehungsweise Rn 68, mit Nachweisen aus der
Rechtsprechung) haben mehrere Landesgesetzgeber zur Aufnahme insoweit zumindest
klar stellender beziehungsweise – je nach Standpunkt – ergänzender Regelungen in ihren
Bauordnungen unter Ausnutzung der 1997 durch die Neufassung des § 80 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3 VwGO erweiterten Möglichkeiten für die Länder (vgl. dazu etwa Jeromin, LBauO Rh-
Pf, 2. Auflage 2008, § 71 Rn 4) veranlasst. Das gilt auch für das Saarland. (ebenso
beispielsweise Art. 67 Abs. 3 BayBO, wonach die Baugenehmigung an die
kommunalaufsichtliche Ersatzvornahme gekoppelt wird, die danach wiederum mit der
Baugenehmigung selbst zusammenfällt, oder § 71 Abs. 4 LBauO RP) Nach § 72 Abs. 4
LBO 2004 entfällt die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs und einer eventuell
nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die nach §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 212a
Abs. 1 BauGB sofort vollziehbare Baugenehmigung auch hinsichtlich der Ersetzung des
Abs. 1 BauGB sofort vollziehbare Baugenehmigung auch hinsichtlich der Ersetzung des
gemeindlichen Einvernehmens. Nach dieser ausdrücklichen und unzweideutigen
gesetzlichen Vorgabe ist vorliegend kein Raum, um isoliert hinsichtlich der in und mit der
Baugenehmigung erfolgten Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens einen
Suspensiveffekt des Widerspruchs der Antragstellerin anzunehmen. Vor dem Hintergrund
bedarf es insbesondere auch nicht der dem Antragsgegner vom Verwaltungsgericht zur
„Heilung“ angesonnenen (nachträglichen) Sofortvollzugsanordnung nach § 80 Abs. 2 Satz
1 Nr. 4 VwGO, wie sie von der Rechtsprechung in anderen Bundesländern ohne eine dem §
72 Abs. 4 LBO 2004 entsprechende gesetzliche Vollzugsanordnung gefordert wird. (vgl.
auch hierzu den vom Verwaltungsgericht zitierten Beschluss des OVG Lüneburg vom
9.3.1999 – 1 M 405/99 –, BRS 62 Nr. 177, wo im Übrigen die nachträgliche
Sofortvollzugsanordnung von der Behörde bis zum Erlass der Beschwerdeentscheidung
nachgeholt worden war, so dass es letztlich auf die Frage der Reichweite des § 212a Abs.
1 BauGB dort nicht (mehr) ankam)
b. Unter förmlichen Aspekten nichts anderes gilt hinsichtlich der in der Baugenehmigung
vom Antragsgegner gleichzeitig vorgenommenen Ersetzung des gemeindlichen
Einvernehmens zur Erteilung einer Ausnahme von der Veränderungssperre (§ 14 Abs. 2
Satz 2 BauGB). Wie der Wortlaut des diese Vorschrift ausdrücklich mit aufführenden § 72
Abs. 1 LBO 2004 verdeutlicht, gelten auch hierfür die Regelungen der Absätze 2 bis 4 des
§ 72 LBO 2004. Das umfasst den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 1
VwGO) von Rechtsbehelfen (auch) der Gemeinde gegen eine von der insoweit zuständigen
Bauaufsichtsbehörde unter Ersetzung ihres nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB grundsätzlich
erforderlichen Einvernehmens erteilte Ausnahme von einer Veränderungssperre (§ 14 Abs.
2 Satz 1 BauGB). Ob hierin eine rechtlich eigenständige Verwaltungsentscheidung zu
erblicken ist, muss nicht vertieft werden. Allein die (äußere) Verknüpfung mit der
Baugenehmigung in einem Bescheid, hier dem Bauschein vom 19.3.2010, begründet
sicher keine Rechtsverletzung der Antragstellerin. Der vom Verwaltungsgericht verlangten
besonderen Sofortvollzugsanordnung des Antragsgegners (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
VwGO) bedurfte es daher auch insoweit nicht.
Vor dem Hintergrund kann schließlich generell dahinstehen, ob bei dem im Saarland vom
Landesgesetzgeber gewählten integrativen Ansatz, (vgl. in dem Zusammenhang auch
Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VI Rn 103, wonach
der Landesgesetzgeber insbesondere durch die Regelung in § 72 Abs. 2 LBO 2004
klargestellt hat, dass es sich bei § 72 LBO 2004 um eine gegenüber
kommunalaufsichtsrechtlichen Ersetzungsregelungen selbständige Bestimmung handelt)
wonach die Ersetzungsentscheidungen der Bauaufsichtsbehörde durch die „Genehmigung“
vorzunehmen sind (§ 72 Abs. 3 Satz 1 LBO 2004), unter Vollziehbarkeitsgesichtspunkten
überhaupt – wie das Verwaltungsgericht angenommen hat – Raum für eine gesonderte
und insoweit unterschiedliche Betrachtung der „eigentlichen“ Baugenehmigung und der
Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach den §§36 Abs. 1 beziehungsweise 14
Abs. 2 Satz 2 BauGB ist.
3. Die vom Antragsgegner erteilte Baugenehmigung vom 19.3.2010 verletzt die
Antragstellerin nach gegenwärtigem Erkenntnisstand auch inhaltlich nicht in eigenen
Rechten, konkret in ihrer als Ausfluss der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie zu
sehenden gemeindlichen Planungshoheit (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Das genehmigte
Bauvorhaben ist sowohl mit Blick auf den planungsrechtlich einschlägigen § 35 BauGB (a.)
als auch am Maßstab der von der Antragstellerin erlassenen Veränderungssperre (§ 14
BauGB) aller Voraussicht nach vom Antragsgegner zu Recht zugelassen worden (b.).
a. Der § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eröffnet den Standortgemeinden weder Ermessen noch
planerische Gestaltungsfreiheit bei der Beurteilung eines hinsichtlich seiner Zulässigkeit
bodenrechtlich am Maßstab des § 35 BauGB zu beurteilenden Außenbereichsvorhabens.
Ein nach dieser Vorschrift zulässiges Vorhaben vermag die Gemeinde schon mit Blick auf
die verfassungsrechtlich verankerte Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) nicht auf dem Wege
über die Verweigerung ihres Einvernehmens, sondern nur unter Ausnutzung des ihr zur
Verfügung stehenden Instrumentariums gegensteuernder Bauleitplanung unter Einhaltung
der dafür geltenden gesetzlichen Anforderungen zu verhindern. Sie hat allerdings im Falle
der rechtzeitigen Versagung ihres Einvernehmens einen Anspruch darauf, dass die
Bauaufsichtsbehörde kein Vorhaben zulässt, das den im Rahmen der Entscheidung nach §
36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ihrer Beurteilung unterliegenden planungsrechtlichen
Zulässigkeitsanforderungen nicht entspricht. Dementsprechend ist die Befugnis der
Bauaufsichtsbehörde – hier des Antragsgegners – zur Ersetzung des Einvernehmens von
vorneherein zwingend auf die Fälle der „rechtswidrigen“ Versagung durch die Gemeinde
begrenzt.
Die daher für die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs der Antragstellerin in
der Hauptsache in diesem Punkt entscheidende Vereinbarkeit des genehmigten
Windmessmastes mit dem § 35 BauGB unterliegt - wie das Verwaltungsgericht in dem
angegriffenen Beschluss in einem vorsorglichen „Hinweis“ zur materiellen Rechtslage
bereits zutreffend ausgeführt hat – keinen Bedenken. Die streitgegenständliche Anlage
gehört entgegen der auch im Beschwerdeverfahren erneut vertretenen Ansicht der
Antragstellerin zu den vom Bundesgesetzgeber in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB ausdrücklich für
im Außenbereich bevorrechtigt zulässig erklärten Bauvorhaben. Es unterliegt keinen
Zweifeln, dass es sich bei dem genehmigten Windmessmast um ein Vorhaben handelt, das
der „Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie“ dient. Die Aufnahme in den
Katalog der im Außenbereich privilegierten Bauvorhaben durchgängig seit dem 1.1.1997
(vgl. das BauGB-ÄndG vom 30.7.1996, BGBl. I 1996, 1189 (damals noch Nr. 7))
verdeutlicht, dass der Bundesgesetzgeber die Nutzung der alternativen Energiequelle
Windkraft seither ungeachtet der zum Teil beachtlichen negativen Folgen für das
Landschaftsbild als wichtig und wirtschaftlich notwendig bewertet hat. Dem Anliegen ist bei
der Auslegung (nunmehr) des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB Rechnung zu tragen. Die
ausdrücklich auch eine „Erforschung“ einschließende Bestimmung erfasst mit Blick auf den
der Privilegierung generell zugrunde liegenden Gesichtspunkt der Standortgebundenheit
insbesondere Einrichtungen der Windmessung, welche die Windhöffigkeit und damit letztlich
die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit einer (späteren) Nutzung eines ganz bestimmten
Grundstücks im Außenbereich zur Errichtung von Windkraftanlagen notwendig und sinnvoll
vorab „erforschen“ sollen und die von daher zwingend auf den konkreten Standort
angewiesen sind. (ebenso beispielsweise Dürr in Brügelmann, BauGB, Loseblatt Band 3,
§ 35 Rn 62c)
Die von der Antragstellerin in der Beschwerdeerwiderung aufgestellte Behauptung, (auch)
das Bundesverwaltungsgericht vertrete die Auffassung, dass Anlagen zur Ermittlung der
Windhöffigkeit eines als Standort für Windkraftanlagen ausersehenen Grundstücks,
insbesondere „bloße Windmessmasten“ nicht unter den Begriff „Erforschung der
Windenergie“ in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB subsumiert werden könnten, kann anhand der
insoweit als Beleg angeführten und teilweise inhaltlich wiedergegebenen Entscheidung (vgl.
hierzu BVerwG, Urteil vom 22.1.2009 – 4 C 17.07 –, BauR 2009, 1115 = NVwZ 2009,
918, zu einem Genehmigungsstreit (Vorbescheid) betreffend die geplante „Errichtung einer
hybriden Klein-Windkraftanlage (4 kW) mit einem 1-achsigen sektoriell
helligkeitsnachgeführten Beplattungsvarianten-Modulträger für PV-Beplattung mit 12 kWp
und Vorrichtung zur Adaption zweier magnetdynamischer Speicher mit einer Leistung von
jeweils 900 kW“) nicht nachvollzogen werden. Richtig ist allein, dass es in dem dort
zugrunde liegenden Fall um eine ganz bestimmte Einrichtung, nämlich eine technisch-
konstruktiv kombinierte „hybride Klein-Windkraftanlage“, beziehungsweise um deren
„mitgezogene“ Privilegierung als Nebenanlage einer Groß-Windenergieanlage ging. Aus den
Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu diesem Vorhaben, wonach dessen
Privilegierung voraussetze, dass der Bauherr anhand eines Forschungs- und
Entwicklungskonzepts plausibel darlege, dass die von ihm konstruierte aber noch zu
erprobende Anlage nach gegenwärtigem Erkenntnisstand geeignet sei, die Nutzung der
Windenergie mehr als nur unerheblich zu verbessern, lassen sich keinerlei Rückschlüsse auf
den hier streitigen Windmessmast ziehen. Bei diesem geht es nicht um die Frage seiner
Tauglichkeit als technische Neukonstruktion, also in dem Sinne nicht um Forschung. Die
Eignung der Anlage für kontinuierliche Windmessungen über einen längeren Zeitraum steht
außer Frage und mit diesem Zweck, dessen Erreichung notwendig standortgebunden ist,
verfolgt die Beigeladene sicher ein in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bevorrechtigtes Anliegen. Es
gibt schon konstruktiv nicht den geringsten Anhaltspunkt für einen hier zu befürchtenden
Missbrauch dieser Privilegierung durch die Beigeladene zur Realisierung anderer Nutzungen.
Es ist zudem jedenfalls nicht von vorneherein auszuschließen, dass das Baugrundstück in
dem festgelegten Windvorranggebiet „Nunkirchen“ tatsächlich eine für die Nutzung durch
eine Windkraftanlage ausreichende Windhöffigkeit hat. Das soll sinnvollerweise – spätestens
eine Windkraftanlage ausreichende Windhöffigkeit hat. Das soll sinnvollerweise – spätestens
jetzt – geklärt werden.
Unzulässig ist ein – wie hier – dem § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB unterfallendes Vorhaben
allerdings (aber auch nur) dann, wenn ihm im konkreten Einzelfall andere öffentliche
Belange insbesondere des Natur- und Artenschutzes oder des Immissions- und
Nachbarschutzes entgegenstehen, die in einer von Behörden und Gerichten
„nachzuvollziehenden“, das heißt nicht planerisch-abwägenden Bewertung als
standortbezogen überwiegend und damit im Sinne des § 35 BauGB vorrangig einzustufen
sind. (vgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 17.1.2008 – 2 R 11/06 –, BRS 73
Nr. 97, SKZ 2008, 86 und 207, Leitsatz Nr. 25) Dafür gibt es weder nach Aktenlage noch
nach dem Vortrag der Beteiligten, auch der Antragstellerin, irgendwelche sachlichen
Anhaltspunkte. Bei dieser Bewertung ist in Rechnung zustellen, dass die Windmessanlage
nach der Baugenehmigung des Antragsgegners nur befristet zugelassen wurde und nach
Ablauf der Frist von zwei Jahren unter Wiederherstellung des bisherigen
Landschaftszustandes baulich vollständig wieder entfernt werden muss. Unter diesen
Voraussetzungen hat insbesondere die dafür zuständige Naturschutzbehörde bereits im
August 2009 ausdrücklich eine Ausnahme von der das Baugrundstück erfassenden
Landschaftsschutzverordnung bewilligt. (vgl. das an den Antragsgegner adressierte
Schreiben des LUA vom 4.8.2009, Blatt 70 der Bauakte)
Bestehen also bereits insofern nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand keine Bedenken
gegen die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Windmessrades am Maßstab des § 35
BauGB, so bedarf es, da es sich um ein raumordnerisch am Maßstab des einschlägigen
Teilabschnitts Umwelt des Landesentwicklungsplans (LEP Umwelt 2004) (vgl. hierzu
insgesamt etwa OVG des Saarlandes, Urteile vom 15.5.2006 – 2 N 3/05, 2 N 4/05 und 2
N 3/06 –, BRS 70 Nr. 56) „plankonform“ innerhalb eines darin festgelegten Vorranggebiets
für Windenergie (VE) zu verwirklichendes Vorhaben handelt, das von daher von vorneherein
keiner Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in Verbindung mit der Ziffer 69
im Textteil („A“) des LEP Umwelt 2004 (vgl. dazu Amtsblatt des Saarlandes 2004, 1574,
1587) nach dem so genannten Darstellungsprivileg unterliegt, keiner Auseinandersetzung
mit den Fragen, ob es sich zum einen bei dem Windmessmast um eine am Maßstab des §
3 Nr. 6 ROG „raumbedeutsame“ Anlage im Verständnis des § 35 Abs. 3 Sätze 2 und 3
BauGB handelt und ob zum anderen die Vorranggebietsfestlegung (VE) im zeichnerischen
Teil („B“) des LEP Umwelt 2004 überhaupt rechtsverbindlich ist und – gegenüber nicht
planungskonformen Vorhaben mit Standorten außerhalb des Vorranggebiets – eine
Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzeugen kann. Dass die
Wirksamkeit speziell dieser landesplanerischen Zielvorgabe, wie das Verwaltungsgericht in
der erstinstanzlichen Entscheidung referiert hat, aus Sicht des Senats in mehrfacher
Hinsicht erheblichen grundsätzlichen Bedenken unterliegt, (vgl. auch dazu OVG des
Saarlandes, Urteil vom 17.1.2008 – 2 R 11/06 –, BRS 73 Nr. 97, SKZ 2008, 86 und 207,
Leitsatz Nr. 25; zum Erfordernis einer speziellen landesrechtlichen Ermächtigungsnorm und
der gesetzlichen Vorgabe zur Festlegung von Eignungsgebieten zuletzt BVerwG, Urteil vom
1.7.2010 – 4 C 6.09 –; grundlegend zu den Anforderungen, Befugnissen und Grenzen
gemeindlicher Bauleitplanung in dem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 – 4
C 15.01 –, BRS 65 Nr. 95, insbesondere auch zu sog. „Alibiplanungen“) muss auch daher
nicht vertieft werden. Darauf kommt es für die Beurteilung der bodenrechtlichen
Zulässigkeit des hier konkret zur Rede stehenden Vorhabens jedenfalls insoweit nicht an.
b. Das Verwaltungsgericht hat in seinen ergänzenden „Hinweisen“ ferner zu Recht
hervorgehoben, dass nach gegenwärtigem Erkenntnisstand der Genehmigungsfähigkeit
des Vorhabens der Beigeladenen auch die im Mai 2008 vom Stadtrat von der
Antragstellerin beschlossene Satzung über die Veränderungssperre für das „bestehende
Windvorranggebiet Nunkirchen“ (vgl. das Amtliche Bekanntmachungsblatt Nr. 24 der Stadt
Wadern Nr. 24/2008 vom 12.6.2008, Blatt 57 der Bauakte) (VS) nicht entgegensteht.
Insofern bestehen unter mehreren Gesichtspunkten bereits erhebliche Bedenken gegen die
Gültigkeit der im Streit befindlichen städtebaulichen Satzung über die Veränderungssperre,
die gemäß §§ 7 VS, 10 Abs. 3 BauGB mit ihrer Veröffentlichung am 12.6.2008 in Kraft
gesetzt worden ist. Diese ergeben sich schon daraus, dass die vom Gesetzgeber mit Blick
auf die sich aus den Verboten des § 14 Abs. 1 BauGB ergebenden weit reichenden
Einschränkungen der Befugnisse betroffener Grundstückseigentümer vorgenommene
Befristung der Geltungsdauer städtebaulicher Veränderungssperren in § 17 Abs. 1 Satz 1
BauGB auf (regelmäßig) zwei Jahre im Juni diesen Jahres abgelaufen ist. Dass die
Antragstellerin von der Verlängerungsmöglichkeit nach § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB
Gebrauch gemacht hätte, lässt sich weder den Akten noch dem Vortrag der Beteiligten
entnehmen. Zu einer weiteren Aufklärung in dieser Richtung besteht keine Veranlassung,
da darüber hinaus – wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt – mit Blick auf das
sich für die gemeindliche Bauleitplanung aus § 1 Abs. 4 BauGB ergebende
Anpassungsgebot an die Ziele der Raumordnung, hier konkret die räumlich konkretisierte
und den in Aussicht genommenen Standort des Windmessmastes einschließende
Festlegung des Vorranggebiets für Windenergie (VE) im LEP Umwelt 2004 nach dem hier
allein maßgeblichen gegenwärtigen Stand der Landesplanung nicht realisierbar erscheint.
Zu einer abschließenden Überprüfung der Geltung der Vorranggebietsfestlegungen (VE) im
LEP Umwelt 2004 sieht sich der Senat im Rahmen des vorliegenden
Aussetzungsverfahrens nicht veranlasst, zumal Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
regelmäßig keinen Raum für eine inzidente Gültigkeitskontrolle von untergesetzlichen
Rechtsnormen bieten (vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 13.4.1993 – 2 W
5/93 –, SKZ 1993, 273, vom 19.4.1995 – 2 W 8/95 – und vom 18.7.1995 – 2 W 31/95
–, SKZ 1996, 112, Leitsatz Nr. 12, jeweils zu gemeindlichen Bebauungsplänen) und es im
konkreten Fall im Ergebnis auf die Beantwortung der Frage nicht ankommt. Entgegen der
Ansicht der Antragstellerin können der Genehmigungsanspruch der Beigeladenen oder das
Nutzungsrecht des Grundeigentümers nicht davon abhängig sein, ob – wie die
Antragstellerin behauptet – die zuständige Landesplanungsbehörde angekündigt hat,
„alsbald“ den Teilbereich Windenergie aus dem LEP Umwelt 2004 „auszugliedern“ oder der
jeweiligen gemeindlichen Planung zu überlassen, das heißt auf eigene
Steuerungsmöglichkeiten im Sinne des § 35 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BauGB grundsätzlich zu
verzichten. (vgl. dazu den bei den Bauakten befindlichen Vermerk vom 30.3.2010 über ein
am Vortag geführtes Gespräch von Vertretern der Antragstellerin mit der zuständigen
Fachministerin) Entscheidend für die Beurteilung der Zulässigkeit des Bauvorhabens kann
nur der aktuelle Stand der niedergelegten Ziele der Raumordnung sein, nicht (behauptete)
Absichtsbekundungen der Landesplanungsbehörde oder gar aus dem „politischen Raum“.
Schließlich, und auch darauf hat bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen, drängt es
sich nach Aktenlage geradezu auf, dass es sich bei der mit der Veränderungssperre aus
dem Jahre 2008 zu sichernden Bauleitplanung offenbar um eine nach städtebaulichen
Grundsätzen mit Blick auf die Position der Eigentümer unzulässige reine Negativ- oder
Verhinderungsplanung handelt, die sich nicht (wirksam) durch eine Veränderungssperre
sichern lässt. (vgl. hierzu im Einzelnen OVG des Saarlandes, Urteile vom 9.4.2008 – 2 C
309/07 –, SKZ 2008, 256, vom 31.3.2003 – 1 N 1/03 –, SKZ 2003, 152, und
insbesondere vom 14.4.2004 – 1 N 1/04 –, SKZ 2004, 155, jeweils zu
Veränderungssperren (§ 14 BauGB)) Irgendwelche in den immerhin nunmehr vier Jahren
seit dem Aufstellungsbeschluss konkretisierten oder fortgeschriebenen Planungsziele lassen
sich den Akten nicht entnehmen. Anhaltspunkte für einen dynamisch fortschreitenden
Planungsprozess ergeben sich daraus nicht. Der Antragsgegner hat in der
Genehmigungsentscheidung wie auch in seiner Antragserwiderung vom 2.6.2010 darauf
hingewiesen, dass bis heute mit den Planungen „nicht ernsthaft begonnen“ worden sei.
Dem ist die Antragstellerin in der Sache nie substantiiert entgegen getreten. Sie hat in der
Beschwerdeerwiderung vom 14.7.2010 vielmehr lediglich formal argumentiert und darauf
verwiesen, dass sie „im Rahmen des … grundgesetzlich verbürgten Planungsrechts“ im
Jahr 2006 einen Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst und eine
Veränderungssperre erlassen habe. Nimmt man ihren Vortrag ernst, so hat die
Antragstellerin über diesen Zeitraum hinweg seither nicht einmal die von ihr für notwendig
erachteten übergreifenden wissenschaftlichen Untersuchungen hinsichtlich einer Eignung
einzelner Bereiche der Gemarkung Nunkirchen zur Nutzung der Windenergie, die schon mit
Blick auf die §§ 1 Abs. 7, 2 Abs. 3 BauGB auch für sie elementare Planungsgrundlage wäre,
in Auftrag gegeben oder gar durchführen lassen. Auch das spricht vehement dafür, dass
die Antragstellerin hier lediglich „auf Zeit spielt“ und eigentliches Anliegen die Verhinderung
des genehmigten Bauvorhabens ist, was angesichts des Charakters des Vorhabens als
zeitlich begrenzte und danach zu entfernende bloße Messeinrichtung schon im Ansatz
kaum noch verständlich erscheint.
Selbst wenn man des ungeachtet von der Gültigkeit der Satzung über die
Veränderungssperre ausgehen wollte, so stünde der Antragstellerin aller Voraussicht
ungeachtet des insoweit eröffneten Ermessens ein Anspruch auf Zulassung einer
Ausnahme nach § 14 Abs. 2 BauGB (§ 4 VS) zu. Dem konkreten Vorhaben können gerade
mit Blick auf den Schutzzweck der Veränderungssperre nach §§ 14 ff. BauGB, mit der eine
konkret eingeleitete gemeindliche Planung zum Erlass eines verbindlichen Bauleitplans (§ 1
Abs. 2 BauGB) abgesichert werden soll, keine überwiegenden öffentlichen Belange
entgegen gehalten werden. Die gemeindliche Planungshoheit der Antragstellerin wird
offensichtlich nicht durch das Vorhaben der Beigeladenen tangiert. Insbesondere ist nicht zu
befürchten, dass die Durchführung der Planung – ihre Ernsthaftigkeit unterstellt – durch das
genehmigte Bauvorhaben der Beigeladenen wesentlich erschwert oder gar unmöglich
gemacht würde. Insofern kann insbesondere in der Realisierung des Bauwerks mit Blick auf
die in der Baugenehmigung enthaltene zeitliche Befristung der Aufstellung des
Windmessmastes und die ergänzenden Auflagen zu seiner vollständigen Beseitigung nach
Beendigung der zeitlich begrenzten Nutzungsphase kein „Zwangspunkt“ für eine
Bauleitplanung, mit deren vorherigem Abschluss im Übrigen nach dem bisherigen „Lauf“
der Dinge nicht wirklich ernsthaft gerechnet werden kann, erblickt werden. Welche
Bedeutung in dem Zusammenhang dem Einwand der Antragstellerin zuzumessen sein
sollte, das es sich bei dem Vorhaben „zweifelsohne … um eine vorbereitende Handlung zur
Errichtung einer Windenergieanlage“ handele, erschließt sich nicht Die Errichtung des –
wie gesagt – nach Ablauf der eingeräumten Nutzungszeit vollständig zu demontierenden
Messrades bedingt nicht zwingend die Errichtung von – nochmals: – jedenfalls gegenwärtig
ohnehin landesplanerisch hier vorgesehenen Windkraftanlagen. Soweit die Antragstellerin
schließlich im Zusammenhang mit dem § 14 Abs. 1 Nr. 2 BauGB darauf verweist, dass das
Grundstück eine erhebliche Wertsteigerung erfahre, wenn sich aufgrund der Messungen
herausstelle, dass das Grundstück tatsächlich für eine Nutzung zur Erzeugung von
Windenergie geeignet sei, drängt sich zweierlei auf. Erstens wäre diese Wertsteigerung im
Sinne der Vorschrift nicht auf eine Veränderung des Grundstücks zurückzuführen. Dieses
besitzt entweder eine ausreichende Windhöffigkeit in dem vorgenannten Sinne oder nicht
und danach bestimmt sich – wie bei Bodenschätzen – sein „Wert“. Zweitens ist, soweit
sich die Antragstellerin mit der vorerwähnten Argumentation bereits gegen eine
Untersuchung der Windverhältnisse in dem Bereich wendet und damit letztlich verhindern
will, dass „herauskommt“, dass das Grundstück eine entsprechende Eignung aufweist,
dieser Einwand fast schon als grotesk zu bezeichnen. Die Antragstellerin müsste, wenn sie
ihr im Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan immerhin bereits 2006, also vor vier
Jahren, formuliertes Planungsziel selbst ernst nehmen sollte, ein elementares Interesse an
der Erlangung von Datenmaterial und von Erkenntnissen über die wirtschaftliche Eignung
von Grundstücken im Bereich des Stadtteils Nunkirchen zur Gewinnung von Windenergie
haben. Dass sie schon das vehement zu verhindern sucht, ist schwer nachzuvollziehen.
Zumindest befremdlich muss es aber erscheinen, wenn die Landesplanung hier –
unterstellt man den Vortrag der Antragstellerin als zutreffend – offenbar „auf Verdacht“
oder „auf Zuruf“ der Antragstellerin ein Vorranggebiet (VE) festgelegt hat, ohne über
irgendwelches Datenmaterial oder naturwissenschaftliche Erkenntnisse zu verfügen, ob der
Standort im Sinne der Zielvorgabe für einen wirtschaftlichen Betrieb von Windkraftanlagen
überhaupt geeignet ist. Die Klärung dieser Frage ist – neben der Anwendung zwingender
Ausschlusskriterien – die entscheidende Voraussetzung für eine solche planerische
Festlegung. Eine wegen der weit reichenden Konsequenzen solcher Festlegungen für die
Eigentümer vom Vorranggebiet erfasster, aber gerade auch außerhalb desselben liegender
Grundstücke (§ 35 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BauGB) rechtsstaatlichen Anforderungen
genügende Entscheidung auf ausreichend ermittelter Tatsachengrundlage könnte darin
gegebenenfalls kaum noch erblickt werden. Nach dem Gesagten unterliegt es keinen
ernsthaften Zweifel, dass der Antragsgegner, der keine eigene
Normverwerfungskompetenz hinsichtlich der Satzung über die Veränderungssperre besitzt,
auch das Einvernehmen der Antragstellerin hinsichtlich des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB
durch seine Genehmigungsentscheidung (§ 72 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 LBO 2004) in
rechtlich nicht zu beanstandender Weise ersetzt hat. Die den Bauaufsichtsbehörden durch
§ 72 LBO 2004 eingeräumten Befugnisse sind im „Nebeneffekt“ im Übrigen auch geeignet,
um in dem Bereich rechtwidrig agierende Gemeinden vor Amtshaftungsansprüchen zu
bewahren.
4. Vor diesem Hintergrund war der Aussetzungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO. Ein Ausspruch über die
Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3
VwGO ist nicht veranlasst. Sie hat keinen eigenen Antrag gestellt und damit keine
Kostenrisiken übernommen (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3, 52 Abs. 1,
47 GKG.
Der Beschluss ist nicht anfechtbar.