Urteil des OVG Saarland vom 28.10.2010
OVG Saarlouis: ausgleichsabgabe, wohnsitz im ausland, aufschiebende wirkung, beschäftigungspflicht, unternehmen, zahl, interessenabwägung, begriff, nichterfüllung, bindungswirkung
OVG Saarlouis Beschluß vom 28.10.2010, 3 B 180/10
Ausgleichsabgabe für Schwerbehinderte bei Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer
Leitsätze
Adressat der Beschäftigungspflicht Schwerbehinderter nach § 71 SGB IX und hieran
anknüpfend möglicher Pflichtiger einer Ausgleichsabgabe nach § 77 Abs. 1 SGB IX ist
derjenige (inländische) Arbeitgeber, der arbeitsvertragliche oder sonstige
Beschäftigungsverhältnisse im Geltungsbereich des SGB IX begründet.
Dies gilt auch bezüglich der Beschäftigungsverhältnisse mit solchen (ausländischen)
Arbeitnehmern, die entweder im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses oder
werkvertraglicher Verpflichtungen des Arbeitgebers zu ausländischen Werkvertragspartnern
(ausschließlich) im Ausland tätig werden.
Tenor
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12.
Mai 2010 – 11 L 279/10 – wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die außergerichtlichen Kosten des gerichtskostenfreien
Beschwerdeverfahrens.
Gründe
Die nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 VwGO statthafte Beschwerde der Antragstellerin
gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12.5.2010 - 11 L
279/10 -, durch den ihr Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruchs vom 15.1.2010 gegen die Feststellungsbescheide des Antragsgegners vom
23.12.2009 über eine für die Jahre 2007 und 2008 zu entrichtende Ausgleichsabgabe
zurückgewiesen wurde, ist fristgerecht erhoben und begründet worden. Sie hat indes im
Ergebnis keinen Erfolg.
Das Vorbringen der Antragstellerin, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang
der gerichtlichen Nachprüfung im Beschwerdeverfahren begrenzt, führt nicht zu dem Erlass
der begehrten Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die o. g.
Feststellungsbescheide des Antragsgegners.
Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende
Wirkung in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen.
Das Gericht trifft dabei eine eigene, originäre Ermessensentscheidung, bei der zwischen
dem durch Gesetz geregelten Sofortvollzug und dem Interesse des Antragstellers bzw.
(hier) der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs
abzuwägen ist. Primäres Entscheidungskriterium sind die mit den Erkenntnismöglichkeiten
des Eilrechtsschutzverfahrens zu prüfenden Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens
hierzu etwa Beschluss des OVG des Saarlandes vom 27.10.2003 – 1
W 34/03 –.
Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO danach allein mögliche und
gebotene summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird,
tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Zu beachten ist ferner, dass sich
die Interessenabwägung in Fällen der gesetzlichen Sofortvollzugsanordnung nach § 80 Abs.
2 Nr. 1 bis 3 VwGO von derjenigen unterscheidet, die in den Fällen der behördlichen
Anordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 stattfindet. Insoweit ist zu gewichten, dass hier der
Gesetzgeber einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet hat und
es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine abweichende Entscheidung zu
rechtfertigen. Die Gerichte sind daher zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im
Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen wurden und
die die Annahme rechtfertigen können, dass von der gesetzgeberischen
Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Sind in diesem Sinne qualifizierte
Argumente nicht vorgetragen, sind die Abwägungsanforderungen regelmäßig nur gering
hierzu etwa BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 1 BvR 2025/03 -,
NVwZ 2004, 93; BVerwG, Beschluss vom 14.4.2005 - 4 VR
1005/04 -, NVwZ 2005, 689.
Hiervon ausgehend hat die erstinstanzliche Entscheidung unter Würdigung des
Beschwerdevorbringens der Antragstellerin Bestand.
Die Antragstellerin wendet sich vorliegend gegen die auf § 77 Abs. 4 SGB IX gestützten
Bescheide des Antragsgegners vom 23.12.2009, in denen die von ihr als Ausgleich für
jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz für Schwerbehinderte zu entrichtende
Ausgleichsabgabe für den Zeitraum 2007 und 2008 festgestellt wurde. Diesen Bescheiden
vorausgegangen waren die Schätzbescheide der Bundesagentur für Arbeit vom
24.11.2009 für das Kalenderjahr 2008 und vom 7.12.2009 für das Kalenderjahr 2007, die
gemäß § 80 Abs. 3 SGB IX mit Blick auf eine fehlende sowie auf eine unrichtige Anzeige der
Antragstellerin nach § 80 Abs. 2 SGB IX über die zur Berechnung der Ausgleichsabgabe
erforderlichen, bei ihr vorhandenen Beschäftigungsverhältnisse ergangen waren. Gegen die
Bescheide der Bundesagentur für Arbeit hat die Antragstellerin unter dem 24.3.2010 Klage
vor dem Sozialgericht des Saarlandes erhoben.
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wendet die Antragstellerin im Wesentlichen - wie
schon zuvor im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht - ein, der
Antragsgegner und ihm folgend das Verwaltungsgericht habe nach dem Grundsatz des
Territorialprinzips zu Unrecht auch die von ihr vorgehaltenen bzw. besetzten
„ausländischen Arbeitsplätze“ in die Berechnung der Ausgleichsabgabe einbezogen. Sie
macht geltend, es komme nicht nur auf die Frage der abhängigen Beschäftigung, sondern
auch darauf an, wo sich der Arbeitsplatz, d.h. der Ort der tatsächlichen Beschäftigung,
befinde. Insbesondere sei entscheidend, ob er sich im Geltungsbereich des SGB IX (Inland)
oder ob er sich im Ausland befinde. Die Antragstellerin sei ein Unternehmen, das im Bereich
Anlagenbau/Spezialschweißen und in der Zeitarbeitsbranche tätig sei und sich auf Kunden
in Deutschland, Frankreich und den BeNeLux-Staaten spezialisiert habe. Im Ausland habe
sie im entscheidungsrelevanten Zeitraum 2007 und 2008 keine
Arbeitnehmerüberlassungsleistungen, sondern ausschließlich Montagearbeiten auf
Werkvertragsbasis durch Arbeitnehmer erbracht, die ausnahmslos in Frankreich wohnten.
Sozialversicherungsrechtlich gälten die Beschäftigten als Entsandte unter dem Regime der
Entsendebescheinigungen E 101 und E 102, sofern sie nicht völlig im Ausland
sozialversicherungspflichtig seien. In diesem Zusammenhang sei auf Art. 14.1.a VO (EWG)
1408/71 und den Beschluss Nr. 181 der EG vom 13.12.2000 (Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften vom 14.12.2001 - L 329/73 -) zu verweisen. Hierbei handele es sich nicht
um Arbeitsplätze im Geltungsbereich des SGB IX.
Zudem werde ihr Personal, sofern Baustellen schneller als in acht Wochen abzuwickeln und
Folgeaufträge nicht in Sicht seien, nur für die Zeitdauer der Baustelle beschäftigt. Die
Beschäftigung könne daher mitunter weniger als acht Wochen dauern. Auch diese
Arbeitsplätze seien mit Blick auf § 73 Abs. 3 SGB IX in den o.g., mit der Klage vor dem
Sozialgericht angegriffenen Feststellungsbescheiden der Bundesagentur für Arbeit, die
insgesamt fehlerhaft seien und dem Antragsgegner als Bemessungsgrundlage gedient
hätten, zu Unrecht in Ansatz gebracht worden. Hierzu hat die Antragstellerin im
Beschwerdeverfahren umfangreiche Listen vorgelegt.
Das Vorbringen der Antragstellerin ist nicht geeignet, ihr auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Feststellungsbescheide des Antragsgegners gemäß
§ 77 Abs. 1, 4 SGB IX vom 23.12.2009 gerichtetes Begehren zu rechtfertigen.
Das Verwaltungsgericht hat zunächst zutreffend festgestellt, dass die Rechtmäßigkeit der
mit der Klage vor dem Sozialgericht angegriffenen, gemäß § 80 Abs. 3 SGB IX ergangenen
Feststellungsbescheide der Bundesagentur für Arbeit vom 24.11.2009 für das
Kalenderjahr 2008 und vom 7.12.2009 für das Kalenderjahr 2007 für die Beurteilung im
vorliegenden Verfahren nicht von maßgeblicher Bedeutung sind. Denn nach der auch aus
Sicht des Senats überzeugenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des
Bundessozialgerichts
vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteile vom 16.12.2004 - 5 C 70/03 - und
vom 26.9.2002 - 5 C 53/01 -; BSG, Urteile vom 20.1.2000 - B 7 AL
26/99 R - und vom 6.5.1994 - 7 RAr 68/93 -, jeweils zitiert nach juris
haben diese Bescheide keine Bindungswirkung für die auf § 77 Abs. 4 SGB IX fußende
eigene Feststellungsentscheidung des Antragsgegners. Zwar war die o.g. Rechtsprechung
noch zu § 7 SchwbG ergangen. Mangels weiterhin fehlender ausdrücklicher Anordnung
einer Bindungswirkung in den insoweit neu gefassten einschlägigen Bestimmungen der §§
77 und 80 SGB IX ist an dieser rechtlichen Bewertung jedoch festzuhalten
vgl. hierzu etwa Berlit, jurisPR-BVerwG 10/2005, Anm. 2.
In der Sache kann die Antragstellerin zunächst nicht mit dem Einwand durchdringen, bei
der Berechnung der mit den angefochtenen Bescheiden festgesetzten Ausgleichsabgabe
seien diejenigen Arbeitsplätze nicht zu berücksichtigen, die sich nach der von ihr
vertretenen Auffassung im Ausland befinden.
Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zu Recht entschieden, dass auch die Arbeitsplätze
der ausschließlich im Ausland eingesetzten Arbeitnehmer der Antragstellerin bei der
Berechnung der Pflichtarbeitsplätze nach § 71 SGB IX, die ihrerseits Grundlage der
Ermittlung der gemäß § 77 SGB IX zu entrichtenden Ausgleichsabgabe sind, zu
berücksichtigen sind. Weder kommt es darauf an, dass die arbeitsvertraglich
festgeschriebene Tätigkeit der Arbeitnehmer im Ausland erfolgt, noch dass diese nach
Angaben der Antragstellerin ihren Wohnsitz im Ausland haben.
Gemäß § 77 Abs. 1 SGB IX haben Arbeitgeber, die die vorgeschriebene Zahl
schwerbehinderter Menschen i.S.d. § 71 SGB IX nicht beschäftigen, für jeden unbesetzten
Pflichtarbeitsplatz eine Ausgleichsabgabe zu entrichten. Für die Berechnung der
Pflichtarbeitsplätze i. S. d. § 71 SGB IX sind nach der Legaldefinition des § 73 SGB IX als
Arbeitsplatz grundsätzlich alle Stellen zu berücksichtigen, auf denen Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie
Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Der
Arbeitsplatzbegriff in § 73 SGB IX ist danach maßgeblich sowohl für den Umfang der Pflicht
zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nach § 71 SGB IX als auch - bei
Nichterfüllung dieser Pflicht durch den Arbeitgeber - für den Umfang der zum Ausgleich
dafür zu entrichtenden Ausgleichsabgabe nach § 77 SGB IX. Mit Rücksicht auf den
Geltungsbereich des SGB IX muss es sich bei den Arbeitsplätzen i. S. d. § 73 SGB IX
allerdings um inländische Arbeitsplätze handeln.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist indes der Begriff des - inländischen -
Arbeitsplatzes gemäß § 73 SGB IX weder im räumlich-gegenständlichen noch im
arbeitstechnisch - funktionalen Sinne des tatsächlichen Beschäftigungspostens zu
verstehen, sondern erklärt sich, worauf schon der Wortlaut der hier einschlägigen
Bestimmungen hinweist, allein aus dem Begriff des Beschäftigungsverhältnisses.
Ausschlaggebend für die Ermittlung der Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers im Sinne
des § 71 SGB IX ist die Zahl der bei ihm vorhandenen Beschäftigungsverhältnisse. Diese
entspricht grundsätzlich der Zahl der bei Bestimmung der Ausgleichsabgabe zu
berücksichtigenden Arbeitsplätze
hierzu etwa BVerwG, Urteile vom 13.12.2001 - 5 C 26/01 - und vom
21.10.1987 - 5 C 42/84 -; OVG Münster, Urteil vom 31.10.2002 -
12 A 2567/02 -, VGH München, Urteil vom 26.11.2008 - 12 BV
07.2529 -, jeweils zitiert nach Juris, Hauck/Noftz, SGB IX, Rdnr. 4;
Goebel in JurisPraxis-Kommentar SGB IX § 73, Rdnr. 6;
Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 11.A., § 73 Rdnr. 19;
Großmann in GK-SGB IX, § 73 Rdnrn. 15 ff.
Maßgebend für die Beschäftigungspflicht des Arbeitsgebers ist mithin, ob aufgrund - im
Inland begründeter - arbeitsvertraglicher Verpflichtung Arbeitsplätze zur Verfügung gestellt
werden. Von diesem Begriff des Arbeitsplatzes werden auch sonstige
Beschäftigungsverhältnisse erfasst, deren Gegenstand die Ausübung einer Tätigkeit in
Abhängigkeit von einer anderen Person ist
hierzu etwa Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 21.1.2010 –
L 9 AL 489/05 -, zitiert nach juris.
Nicht entscheidend ist mithin, ob sich die Arbeitsplätze arbeitstechnisch-funktional im
eigenen Betrieb des Arbeitgebers oder in anderen Betrieben bzw. Unternehmen befinden.
Denn Anknüpfungspunkt der Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX, aus der bei
Nichterfüllung die Pflicht zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe folgt, ist allein die
Arbeitgebereigenschaft, die mit der Begründung und für die Fortdauer eines
Beschäftigungsverhältnisses entsteht
hierzu etwa LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.10.2002 - L 12
AL 3608/99 -.
Insoweit ist nicht zu bezweifeln, dass die Antragstellerin Arbeitgeberin - auch - ihrer im
maßgeblichen Zeitraum im Ausland eingesetzten Arbeitnehmer war, und zwar unabhängig
davon, ob diese dort als Leiharbeiter im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
tätig wurden, wovon erstinstanzlich tragend ausgegangen wurde, oder ob diese - wie
nunmehr von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vorgetragen - ausschließlich bei
Montagearbeiten auf werkvertraglicher Basis eingesetzt waren. Leiharbeitsverhältnisse sind
entsprechend der Regelung des § 14 AÜG rechtlich dem Leiharbeitgeber, d.h. dem
verleihenden Unternehmen zuzurechnen. Das hat bereits das Verwaltungsgericht
überzeugend dargelegt.
Ob demgegenüber das entleihende Unternehmen seinen Firmensitz im Ausland oder in
Deutschland hat und ob insofern der Entliehene im Ausland oder in Deutschland tätig wird,
ist unbeachtlich. Wie dargelegt, ist Adressat der Beschäftigungspflicht Schwerbehinderter
nach § 71 SGB IX und hieran anknüpfend möglicher Pflichtiger einer Ausgleichsabgabe
derjenige Arbeitgeber, der arbeitsvertragliche Beschäftigungsverhältnisse im
Geltungsbereich des SGB IX begründet
hierzu etwa auch Fabricius in jurisPK-SGB IX § 80 Rn. 8.
Die Antragstellerin, die ihren Firmensitz in Deutschland hat, wird nicht dadurch zu einem
„ausländischen“ Arbeitgeber, dass ein Teil ihrer Arbeitnehmer, räumlich-gegenständlich
betrachtet, an einem Arbeitsplatz im Ausland tätig wird. Die Beschäftigungsverhältnisse
wurden jeweils in der Bundesrepublik Deutschland begründet und werden infolge des
Einsatzes an einem Beschäftigungsort außerhalb des Geltungsbereichs des SGB IX nicht zu
einem im Ausland begründeten Arbeitsverhältnis im Sinne der §§ 71 ff. SGB IX. Dies gilt
auch für solche Arbeitnehmer, die für ihren inländischen Arbeitgeber im Ausland zur
Erfüllung eines von diesem abgeschlossenen Werkvertrages tätig werden. Der Umstand,
dass Arbeitskräfte der Antragstellerin zur Erfüllung deren werkvertraglicher Verpflichtungen
gemäß § 631 BGB gegenüber ausländischen Werkvertragspartnern im Ausland tätig
werden, hat weder Einfluss auf deren Arbeitnehmereigenschaft noch auf die eine
entsprechende Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX konstituierende
Arbeitgebereigenschaft der Antragstellerin.
Ebenso wenig ist für die von der Antragsgegnerin vorgenommene Einstufung der
Beschäftigungsverhältnisse der Antragstellerin als inländische Arbeitsplätze von Bedeutung,
in welchem Land eine Sozialversicherungspflicht für die Beschäftigten der Antragstellerin
(nach Europarecht) bestanden hat. Ausschließlich ergänzend wird deshalb darauf
hingewiesen, dass hier - nach den eigenen Angaben der Antragstellerin - in der weitaus
überwiegenden Zahl der Fälle eine Sozialversicherungspflicht in der Bundesrepublik
Deutschland gegeben war.
Sind mithin entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch deren im Ausland - sei es im
Rahmen von Leiharbeitsverhältnissen oder im Rahmen von Werkvertragsverhältnissen -
eingesetzte Arbeitnehmer grundsätzlich in die Berechnung der Ausgleichsabgabe mit
einzubeziehen, bestehen unter diesem rechtlichen Aspekt gegen die angefochtenen
Feststellungsbescheide bei der allein gebotenen summarischen Betrachtungsweise keine
durchgreifenden Bedenken.
Auch die weiteren Einwände der Antragstellerin greifen nicht.
Soweit die Antragstellerin nunmehr erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren
anführt, dass bei der Berechnung der Ausgleichsabgabe - jedenfalls - die Anzahl derjenigen
Beschäftigten in Abzug zu bringen sei, deren Beschäftigungsverhältnis im streitigen
Zeitraum für weniger als acht Wochen bestanden habe, vermag dies eine Abänderung der
erstinstanzlichen Entscheidung zugunsten der Antragstellerin im Rahmen des vorliegenden
Eilrechtsschutzverfahrens ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Zwar sieht die Regelung des §
73 Abs. 3 SGB IX vor, dass Beschäftigungsverhältnisse mit einer Dauer von weniger als
acht Wochen nicht der hier maßgeblichen Arbeitsplatzdefinition unterfallen. Jedoch kann
derzeit - nach den Erkenntnismöglichkeiten des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens -
von dem Vorliegen solcher Ausnahmetatbestände nicht mit der erforderlichen
Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden.
Die von der Antragstellerin erst im Beschwerdeverfahren vorgelegte Aufstellung der
(angeblich) weniger als acht Wochen Beschäftigten wird von dem Antragsgegner, der an
die Angaben weder der Agentur für Arbeit noch des Arbeitgebers gebunden ist,
vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 16.12.2004 - 5 C 70/03 -,
zitiert nach juris
in Zweifel gezogen. Der Antragsgegner begründet dies damit, dass er mangels
vollständiger Erfüllung der Anzeigepflicht gemäß § 80 Abs. 2 und 3 SGB IX seitens der
Antragstellerin auf eine Schätzung auf der Grundlage der Zahlen vergangener Jahre
angewiesen war und weist zudem darauf hin, dass die Aufstellung der Antragstellerin in
den nunmehr von ihr vorgelegten Listen ersichtlich Mehrfachbeschäftigungen einzelner von
ihr benannter Arbeitnehmer ausweist, die in der Summe länger als acht Wochen gedauert
haben.
Die geäußerten Zweifel sind nachvollziehbar. Denn tatsächlich sind in der vorgelegten
Aufstellung der Antragstellerin über Arbeitnehmer, die weniger als acht Wochen beschäftigt
gewesen sein sollen, auch Personen enthalten, die in zwei oder drei aufeinander folgenden
Monaten des streitigen Zeitraums aufgelistet sind, ohne dass insoweit eine detaillierte
Darlegung erfolgt ist, ob und weshalb auch in der Summe ein Beschäftigungszeitraum von
acht Wochen nicht überschritten worden ist. Beispielhaft sei insoweit verwiesen auf die
Benennung der Arbeitnehmer V. B., C. d. B., C. Z., M. P, M. T., L. T. (2007) und M. P.
(2008). Eine konkrete Überprüfung dieser ungereimt erscheinenden und nicht ohne
weiteres nachvollziehbaren Angaben würde jedoch den Rahmen des vorliegenden
Eilrechtsschutzverfahrens sprengen. Sie ist daher dem Hauptsacheverfahren
vorzubehalten.
Sind somit nach der allein gebotenen summarischen Überprüfung die angefochtenen
Feststellungsbescheide nicht offensichtlich rechtswidrig und hat die Antragstellerin
vorliegend nichts vorgetragen, was gleichwohl angesichts des kraft Gesetzes angeordneten
Sofortvollzuges eine Interessenabwägung zu ihren Gunsten rechtfertigen würde, ergibt
auch die nach der eingangs dargelegten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
vorzunehmende Interessenabwägung, dass vorliegend das öffentliche Vollzugsinteresse
das gegenläufige Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden
Wirkung ihres Rechtsmittels eindeutig überwiegt.
Die Beschwerde der Antragstellerin war nach allem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2,
188 Satz 2 VwGO zurückzuweisen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.