Urteil des OVG Rheinland-Pfalz, Az. 10 b 11229/02.OVG
OVG Koblenz: allgemeine lebenserfahrung, beförderung, stellenausschreibung, profil, spezialisierung, beamter, referat, organisation, ausbildung, quelle
Beamtenrecht
OVG
Koblenz
15.10.2002
10 b 11229/02.OVG
Oberverwaltungsgericht
Rheinland-Pfalz
Beschluss
In dem Verwaltungsrechtsstreit
wegen Beamtenrechts (Dienstposten)
hier: einstweilige Anordnung
hat der 10. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der Beratung vom
15. Oktober 2002, an der teilgenommen haben
Vizepräsident des Oberverwaltungsgerichts Steppling
Richter am Oberverwaltungsgericht Hennig
Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Gansen
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts
Koblenz vom 25. Juli 2002 die Antragsgegnerin verpflichtet, die Besetzung des Dienstpostens A 13 S TE
110 / Z 300 im Referat LG I 1 mit der Beigeladenen rückgängig zu machen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 12.198,06 € festgesetzt.
Gründe
Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet.
Das Verwaltungsgericht hätte dem Antragsteller den begehrten vorläufigen verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutz nicht versagen dürfen. Vielmehr ist der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Anordnung aufzugeben, vorläufig die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 13 S bewerteten
Dienstpostens eines Referenten/einer Referentin (TE 110 / Z 300) im Referat LG I 1 rückgängig zu
machen. Denn der Antragsteller hat glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO),
dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes, d. h. durch die Bewährung der Beigeladenen
auf den ihr am 23. Mai 2002 übertragenen Dienstposten die Verwirklichung eines Rechts von ihm vereitelt
oder wesentlich erschwert wird (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Antragsteller hat unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung (vgl. § 146 Abs. 4
Satz 3 VwGO) zu Recht geltend gemacht, dass sich sein Rechtsschutzbegehren inzwischen nicht erledigt
hat. Vielmehr ist mit dem vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren zitierten Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. August 2001 (NVwZ-RR 2002, S. 47 – 48 -) davon auszugehen, dass
das mit der Ausschreibung begonnene und mit der Übertragung des Beförderungsdienstpostens an einen
anderen Bewerber fortgeführte Stellenbesetzungsverfahren nicht vor der Ernennung (Beförderung) des
anderen Bewerbers endgültig abgeschlossen ist. Diese Auffassung entspricht der langjährigen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. insbes. das Urteil vom 9. März 1989, Buchholz 232
§ 23 BBG Nr. 36) und wird auch vom beschließenden Senat geteilt. In dem Urteil hat das
Bundesverwaltungsgericht weiter entschieden, dass der übergangene Bewerber die
Rückgängigmachung einer solchen Dienstpostenvergabe (auch) mit Einwendungen gegen die Auswahl-
entscheidung, die der Übertragung des Dienstposten vorausgegangen ist, erreichen kann. Dieser
Rechtsauffassung folgt der Senat ebenfalls – und zwar aus Gründen der Einheitlichkeit der
Rechtsprechung. Das hat zur Folge, dass die Umsetzung der Beigeladenen auch noch zum
gegenwärtigen Zeitpunkt erfolgen kann, ungeachtet dessen, dass sie den Dienstposten bereits seit dem
23. Mai 2002 inne hat. Diese „Stehzeit“ ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der
sich der Senat anschließt, insoweit – im Verhältnis zum Antragsteller als übergangenem Bewerber – von
Rechts wegen ohne Bedeutung.
Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung, gerade auch zur Übertragung höher bewerteter Dienstposten
im Geschäftsbereich des Bundesamtes für Wehrtechnik und Beschaffung (BWB) entschieden hat, steht
dem Beamten, wenn er auch anerkanntermaßen keinen Rechtsanspruch auf Beförderung hat, bei der
beabsichtigten Besetzung von Beförderungsstellen ein eigener beamtenrechtlicher Anspruch auf
fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens zu. Dieses Recht kann er bereits gegenüber der
Übertragung des Dienstpostens auf den ausgewählten Bewerber in Anspruch nehmen. Da nämlich die
Beförderungsentscheidung in mehreren Stufen vollzogen wird, andererseits aber zumindest auf einer
Stufe dem Leistungsgrundsatz Rechnung getragen werden muss, muss dieser Grundsatz hier bereits bei
der Übertragung des höher bewerteten Dienstpostens beachtet werden. Dieses Recht des Antragstellers
ist bei der von der Antragsgegnerin beabsichtigten Beförderung der Beigeladenen gefährdet.
Dabei bedarf die zwischen den Beteiligten kontrovers diskutierte Frage nach der Bedeutung der letzten
dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen sowie der von der Antragsgegnerin
bei der Stellenbesetzung aufgestellten „Qualifikationserfordernisse“ gerade auch mit Blick auf die
angefochtene Entscheidung der Vorinstanz und das vom Antragsteller zitierte Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. August 2001 (NVwZ-RR 2002, S. 47) näherer Erörterung.
Ausgangspunkt ist dabei, dass derartige Auswahlentscheidungen entsprechend dem Leistungsprinzip
nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen sind (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG, Art. 33
Abs. 2 und 3 GG, § 1 BLV). Dabei kann im Allgemeinen ohne Weiteres aufgrund früher festgestellter
Fähigkeiten, Fertigkeiten, Kenntnisse und Motivation des jeweiligen Bewerbers auf dessen Eignung für
den in Rede stehenden Dienstposten geschlossen werden. So lässt sich beispielsweise grundsätzlich aus
dem Ergebnis der vorgeschriebenen Laufbahnprüfung auf die Eignung zur Einstellung in den öffentlichen
Dienst sowie aus den auf einem niedriger bewerteten Dienstposten gezeigten Leistungen auf die
Beförderungseignung schließen. Bei Beförderungsentscheidungen und bei Entscheidungen in deren
Vorfeld – wie der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens – ist im Allgemeinen auf die letzte
dienstliche Beurteilung als geeigneter Maßstab abzustellen, zumal dienstliche Beurteilungen vielfach
auch einen Verwendungsvorschlag umfassen, der eine Aussage über die Qualifikation für das
angestrebte Beförderungsamt enthält. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des beschließenden
Senats (vgl. etwa: Beschluss vom 7. Dezember 1999 – 10 B 12149/99.OVG).
Wie auch der vorliegende Fall zeigt, geht man bei Stellenausschreibungen aber immer mehr dazu über,
ausgehend von der Beschreibung des in Rede stehenden Dienstpostens Anforderungen an den
interessierten Bewerber zu stellen. Sie sind nicht nur unterschiedlich detailliert, sondern können – was
hier von erheblicher Bedeutung ist – auch von unterschiedlicher Rechtsqualität sein. Entscheidend kommt
es darauf an, ob solche „Qualifikationserfordernisse“, auch Anforderungsprofil genannt, konstitutiven oder
lediglich beschreibenden Charakter haben. Die „beschreibenden“ und allgemeinen Anforderungsprofile
„informieren“ den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben.
Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine
Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Statusamt.
All dies und seine Beschreibung in einem allgemeinen Anforderungsprofil beinhaltet noch kein
Anforderungsprofil, das konstitutiven Charakter hat. Das konstitutive, spezielle Anforderungsprofil zeichnet
sich vielmehr dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen
Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Hierzu hat der Senat
bereits in seinem Beschluss vom 14. März 1994 (DÖD 1994, S. 294 - 295 -) u.a. ausgeführt:
Das Aufstellen eines Anforderungsprofils ist eine Maßnahme der Personalauswahl, um den geeignetesten
Bewerber für eine zu besetzende Stelle zu finden (vgl. dazu und zum folgenden: Joerger/Geppert - Hg. -:
Grundzüge der Verwaltungslehre, Bd. 2, 3. Aufl., Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1983, S. 192 ff.). Mit ihm wird
auf die Besetzung des jeweiligen Dienstpostens als solchen unabhängig von den jeweiligen Bewerbern
abgestellt. (...) Beim Anforderungsprofil geht es nicht schon um den Vorgang der Dienstpostenbesetzung,
sondern vielmehr um den Maßstab, mit dem der geeigneteste Bewerber gefunden wird, wobei derjenige
der Geeignetste ist, dessen Fähigkeiten, Fertigkeiten, Kenntnisse und Motivation so ausgeprägt sind (=
Befähigungsprofil), dass sie den Anforderungen der zu besetzenden Stelle (= Anforderungsprofil) am
besten entsprechen. (...) Wenn ein Anforderungsprofil für die Besetzung erstellt wird, dann ist dies
gewissermaßen eine antizipierte Auswahlentscheidung. Damit schichtet der Dienstherr das
Auswahlverfahren ab, indem das Anforderungsprofil zur Grundentscheidung des Auswahlverfahrens
gemacht wird, es gleichsam „vor die Klammer“ des Auswahlverfahrens im engeren Sinne gezogen wird.
Das soeben beschriebene spezielle, konstitutive Anforderungsprofil einerseits und die dienstlichen
Beurteilungen andererseits sind vom Ansatz her unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl
nach dem Leistungsprinzip. Wer das Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von
vornherein nicht in Betracht, mag er auch sonst besser dienstlich beurteilt sein. Erst wenn es darum geht,
ggfs. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den
dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu.
Nach der zitierten Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr nicht gänzlich frei, welches Modell bzw.
welchen Maßstab er für die Bestenauslese auswählt. So bedarf es für die Stellenbesetzung im
Allgemeinen nicht eines solchen speziellen Anforderungsprofils. Dies gilt nicht nur forensisch, sondern
auch im Rechtssinne. Denn bei Beförderungsentscheidungen kann im Allgemeinen auf die letzten
dienstliche Beurteilungen als geeigneter Maßstab abgestellt werden. Nach der vorgegebenen Rechtslage
sollen gerade sie die Grundlage für Personalmaßnahmen bilden und würden wesentlich an Bedeutung
einbüßen, wenn der Maßstab des speziellen Anorderungsprofils überhand nähme.
Andererseits müssen nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. gundlegend
nochmals: Beschluss vom 14. März 1994, DÖD 1994, S. 294 – 295 – sowie die Beschlüsse vom 6. Juli
1995 – 10 B 11632/95.OVG – und vom 9. Oktober 1998, NVwZ-RR 1999, S. 592 = IÖD 1999, S, 135) die
dienstlichen Beurteilungen als maßgebliches Kriterium nicht stets herangezogen werden. Dieses Modell
kann nämlich nur dann seine Aufgabe, den geeignetesten Bewerber für den Dienstposten ermitteln zu
helfen, erfüllen, wenn das – etwa in der letzten dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck gekommene –
Befähigungsprofil eine verlässliche Grundlage für die Eignungsbeurteilung ist. Daran kann es aus
verschiedenen Gründen fehlen. Ein hier maßgeblicher Gesichtspunkt ist u.a. die (wenn auch nur
vermutete) fehlende Kongruenz von früher ermitteltem Befähigungsprofil einerseits und dem
Anforderungsprofil des nunmehr zu besetzenden Dienstpostens andererseits. Zu ihr kann es kommen,
wenn die Bewerber um einen Dienstposten verschiedenen Laufbahnen oder Dienstherrn angehören oder
wenn der zu vergebende Dienstposten spezielle Eignungsanforderungen stellt, die nicht durch den Inhalt
der dienstlichen Beurteilung umfassend abgedeckt sind
In den vom Senat in den letzten Jahren aus dem Geschäftsbereich des BWB entschiedenen Fällen der
Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens hat das Gericht – bis auf eine später noch zu
erörternde Ausnahme – stets ein solches spezielles, konstitutives Anforderungsprofil verneint und
stattdessen für die von ihm entschiedenen Fälle des gehobenen und höheren Dienstes regelmäßig
angenommen, dass es sich bei den von der Antragsgegnerin bei der Stellenausschreibung mitgeteilten
„Qualifikationserfordernisse“ um allgemeine, beschreibende Anforderungsprofile handelt, die die
dienstlichen Beurteilungen der einzelnen Bewerber für die Auswahlentscheidung nicht obsolet werden
lassen, sondern bei „im Wesentlichen gleicher“ dienstlicher Beurteilung als weiteres (leistungsbezogenes)
Hilfskriterium ausschlaggebende Bedeutung erlangen können.
An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch mit Blick auf das vom Antragsteller zitierte Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. August 2001 (NVwZ-RR 2002, S. 47) und die Beschlüsse des
Oberverwaltungsgerichts NRW vom 5. April 2002 (IÖD 2002, S. 194) und vom 14. Mai 2002 (1 B 40/02) im
Grundsatz fest. Denn würde mit jedem „Qualifikationserfordernis“ ein konstitutives, spezielles
Anforderungsprofil geschaffen, so würde das gesamte Beurteilungswesen – jedenfalls mit Blick auf
Beförderungsentscheidungen - weitgehend überflüssig. Auch käme es zu einer der Funktionsfähigkeit des
öffentlichen Dienstes sicher abträglichen Immobilität der Beamtenschaft, weil nur der Bewerber
ausgewählt werden könnte, der bereits eine Nähe zu dem Aufgabenbereich des zu besetzenden
Dienstpostens hat, weil er diesen schon vertretungsweise oder vorübergehend wahrgenommen hat, oder
er einen ähnlichen Dienstposten bekleidet.
Wenn nach alledem grundsätzlich auch weiterhin davon auszugehen ist, dass Maßstab für die
Auswahlentscheidung die letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zu sein haben, so gilt
ungeachtet dessen gerade in der Konkurrenzsituation zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen
gleichwohl etwas anderes.
Hier kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Dienstbehörde, der Antragsteller und Beigeladene
angehören und bei dem der in der Hauptsache streitbefangene Dienstposten eingerichtet ist, nämlich das
BWB, die größte technische Behörde Deutschlands und damit eine komplexe und fachlich stark
differenzierte Organisationseinheit ist. Bei ihr sind – im höheren Dienst - Juristen, Ingenieure und
Naturwissenschaftler verschiedener Fachrichtungen sowie Wirtschaftwissenschaftler tätig, deren Aufgabe
es vor allem ist, die Bundeswehr mit Wehrmaterial der verschiedensten Art auszustatten sowie
ausgesondertes Wehrmaterial zu verwerten.
Neben den diesen Zwecken dienenden Fachabteilungen verfügt es über weitere Abteilungen wie etwa
die Abteilung „Zentrale wirtschaftliche Angelegenheiten“ und auch über eine „Zentralabteilung“, wobei die
letztere sich – ungeachtet aller derzeitigen Umorganisation – mit den klassischen Materien „Personal –
Haushalt – Organisation“ (P-H-O) beschäftigt. Das bedeutet, dass – wie der Senat aufgrund seiner
langjährigen Erfahrung mit Beamtensachen aus dem Bereich der Antragsgegnerin weiß – beispielsweise
bestimmte Abteilungsleiterposten nur für Beamte des höheren technischen Dienstes ausgeschrieben
werden und Beamte des höheren nichttechnischen Dienstes dann in Anbetracht dieses Anforderungs-
profils von vornherein nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen werden (vgl. dazu das Verfahren 10
B 100070/02.OVG – 9 L 2536/01.KO). Aber auch Juristen, also Beamte des höheren nichttechnischen
Dienstes, werden sehr unterschiedlich eingesetzt. Sie können beispielsweise in der Zentralabteilung
ebenso tätig sein wie in Fachabteilungen. Das führt - wie die allgemeine Lebenserfahrung lehrt - trotz
gleicher Ausbildung zu einer Spezialisierung sowie je nach Dauer der Berufstätigkeit und Intensität der
Beschäftigung mit dem gleichen Arbeitsgebiet sowie der persönlichen Disposition des jeweiligen
Beamten zu einer eingeschränkten Verwendungsbreite.
Diese für den Senat aus dem Bereich des höheren Dienstes bekannten Organisationsstrukturen finden
sich auch im Bereich des gehobenen Dienstes beim BWB, bei dem sich die für den höheren Dienst
erwähnten Strukturprinzipien - als diesem nachgeordneter Dienst - fortsetzen.
Allerdings geht es im vorliegenden Fall nicht um die Differenzierung zwischen gehobenem technischen
Dienst und gehobenem nichttechnischen Dienst. Denn Qualifikationserfordernis des in Rede stehenden
Dienstpostens ist eine abgeschlossene Laufbahnausbildung des gehobenen nichttechnischen
Verwaltungsdienstes in der Bundeswehrverwaltung und dieses Merkmal erfüllen sowohl die Beigeladene
als auch der Antragsteller. Vielmehr steht bei der Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 13 dotierten
Spitzenamtes für den gehobenen Dienst eine Spezialisierung aufgrund langjähriger einschlägiger
Berufstätigkeit in Rede. In den „Qualifikationserfordernissen“ heißt es u.a. nämlich weiter: „Gute
Kenntnisse und Erfahrungen in der Vertragsbearbeitung und der angewandten Vorschriften, Erfahrungen
in der Beschaffungs- und Nutzungsphase von Waffensystemen, Erfahrungen (Unterstreichungen d.d.Sen.)
in der Zusammenarbeit mit der einschlägigen nationalen/internationalen Industrie“. Aus diesen
Merkmalen ergibt sich – auch mit Blick auf die weiterhin geforderten guten englischen Sprachkenntnisse
und die Erfahrung im Umgang mit PC und Standardsoftware -, dass für die Besetzung des
Referentenpostens für Instandsetzungsrahmenverträge und Verträge über Bundeseigene Lager und zur
Technisch-Logistischen Betreuung fliegender Waffensysteme ein im Beschaffungs- und
Instandsetzungswesen erfahrener Beamter gesucht wird.
Hieraus ergibt sich für den Senat in einer Gesamtschau sehr wohl ein spezielles, konstitutives
Anforderungsprofil im oben dargelegten Sinne. Dieses ist zwar in seinen Einzelmerkmalen nicht derartig
stringent, dass es von vornherein einen Bewerber ausschließt, der das eine oder andere Merkmal nur
unvollkommen erfüllt. Es gibt aber einen Rahmen vor, der bestimmte Anforderungen festlegt. Der Rahmen
will gleichsam die Sparte bestimmen, in der der gesuchte Bewerber seine (langjährige) Berufserfahrung
gesammelt hat. Es soll ein erfahrener „Beschaffer und Instandsetzer“ – und etwa nicht ein durch
Personalsachbearbeitung geprägter Beamter - sein. Insoweit haben diese „Qualifikationserfordernisse“
die gleiche Auswahlfunktion wie das beim BWB gebräuchliche Modell, gewisse Abteilungsleiterposten nur
für „Techniker“ bzw. Nichttechniker“ auszuschreiben (vgl. dazu nochmals das Verfahren 10 B
10070/02.OVG, 9 L 2536/01.KO). Es handelt sich nicht um ein stringentes Anforderungsprofil, das als
Auslesemerkmal gänzlich an die Stelle der dienstlichen Beurteilungen tritt, sondern vielmehr um ein
Grobraster, das nur Beamte mit einem anderen beruflichen Hintergrund ausschließen will. Es ist kein auf
bestimmte Personen hin drängendes Anforderungsprofil, sondern vielmehr einen bestimmten
Personenkreis „abdrängendes“ Anforderungsprofil.
Vor diesem Hintergrund erweist die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zu
Gunsten der Beigeladenen auch unter Berücksichtigung ihrer Ausführungen im Beschwerdeverfahren bei
der hier allein möglichen summarischen Prüfung als rechtsfehlerhaft. Denn wie die Antragsgegnerin
selbst einräumt, war die Beigeladene während ihrer gesamten langjährigen Berufstätigkeit lediglich vor
mehr als 20 Jahren elf Monate lang in der Beschaffung tätig, nämlich als Regierungsinspektorin vom 1.
November 1981 bis 1. Oktober 1982 beim Marinearsenal Arsenalbetrieb Kiel als Sachbearbeiterin für
Beschaffung von Ersatzbedarf der Grundausstattung. Es bedarf aber keiner weiteren Darlegung, dass sie
sich damit keine noch heute fortdauernden guten Kenntnisse und Erfahrungen im Sinne der von der
Antragsgegnerin aufgestellten Qualifikationserfordernisse besitzt. Das mag nicht ausschließen, dass die
Beigeladene nach einer längeren Einarbeitungszeit den in Rede stehenden Dienstposten gut ausfüllt.
Indessen kommt es nach der Stellenausschreibung hierauf nicht an, soll der Bewerber diese guten
Kenntnisse und Erfahrungen doch für die Stellenbesetzung bereits mitbringen und sich auf dieser
Grundlage bewähren.
Indem die Antragsgegnerin die Beigeladene ausgewählt hat, obwohl sie das Grobraster für die Besetzung
des in Rede stehenden Dienstpostens letztlich überhaupt nicht erfüllt, hat sie einen Fehler begangen, der
den Antragsteller in seinem Rechtsanspruch auf eine fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens
verletzt. Denn im Gegensatz zu der Beigeladenen erfüllt er die Qualifikationserfordernisse für den
Dienstposten. Eine andere Frage ist, ob der Antragsteller auf der Grundlage der letzten aktuellen
dienstlichen Beurteilungen in dem Bewerberkreis, der wie er die Qualifikationsanforderungen erfüllt, als
Ausschreibungssieger hervorgeht. Diese Wertung kann jedoch das Gericht hier nicht selbst vornehmen.
Das ist ein dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis, den er zu gegebener Zeit in Kenntnis
aller dann vorliegenden Umstände zu treffen hat. In diesen Entscheidungsprozess kann und darf der
Senat nicht eingreifen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 13 Abs. 4 Satz 2, 20 Abs. 3
GKG.
gez. Steppling gez. Hennig gez. Dr. Gansen