Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 25.04.2006, 6 A 10145/06.OVG

Aktenzeichen: 6 A 10145/06.OVG

OVG Koblenz: firma, aufwendungen für die herstellung, geschäftsführung ohne auftrag, erneuerung, unechte rückwirkung, auftragsvergabe, gemeinde, ausschreibung, eigentümer, einheitspreis

OVG

Koblenz

25.04.2006

6 A 10145/06.OVG

Hausanschlusskosten

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Verwaltungsrechtsstreit

wegen Kosten der Grundstücksanschlussleitung (Wasser)

hat der 6. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. April 2006, an der teilgenommen haben

Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Hehner Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Frey Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Beuscher ehrenamtlicher Richter EDV-Fachmann Hoffmann ehrenamtliche Richterin Angestellte Kerz

für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. September 2005 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens im zweiten Rechtszug zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich als Eigentümer eines mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks (R… Str…) in N… gegen den Bescheid der Beklagten vom 10. September 2004. Mit diesem wurde er zur Erstattung von Aufwendungen der Beklagten für die Erneuerung des außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums verlegten Grundstückswasseranschlusses in einer Gesamthöhe von 423,81 herangezogen. Dieser Betrag setzt sich aus Materialkosten sowie aus Fremdleistungen der bauausführenden Firma T… für die Herstellung des Hausanschlusses und für die Installation insbesondere des Wasserzählers zusammen.

Die Firma T… hatte als insgesamt preisgünstigster Bieter einer öffentlichen Ausschreibung, die die Erneuerung sowohl der in der Straße verlegten Hauptwasserleitung als auch der Hausanschlüsse betraf, den Auftrag seitens der Beklagten erhalten, ihr Angebot war jedoch ähnlich wie dies anderer Bieter - von einer Mischkalkulation gekennzeichnet. Diese drückte sich darin aus, dass einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses auf 0,01 „abgepreist“ waren, während die entsprechenden Leistungen offenbar bei anderen Positionen berücksichtigt worden waren und dort zu einer Erhöhung des jeweiligen Angebots geführt hatten.

Hinsichtlich des seinem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts im Übrigen nimmt der Senat gemäß § 130 b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug, dessen tatsächliche Feststellungen er sich in vollem Umfang zu Eigen macht.

Nach erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren hat der Kläger Klage erhoben, die mit dem angefochtenen Urteil vom 1. September 2005 abgewiesen wurde. Das Verwaltungsgericht führte zur Begründung im Wesentlichen aus, der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig. Zwar beruhe die Forderung auf einer rechtsfehlerhaft durchgeführten Ausschreibung, weil das Angebot der bauausführenden Firma T… wegen der angewandten Mischkalkulation nicht habe gewertet werden dürfen. Der Kläger könne sich aber auf diesen Fehler nicht berufen. Der Beklagten stehe nämlich, was die Erforderlichkeit des Aufwands für die privaten Grundstückswasseranschlüsse betreffe, ein Spielraum zu, der nur überschritten sei, sofern das Gebot der Wirtschaftlichkeit nicht eingehalten werde und dadurch Mehrkosten in einer grob unangemessenen Höhe entstünden. Davon könne hier nicht die Rede sein. Die Angebotspreise der übrigen Mitbewerber der Firma T… lägen nicht so weit auseinander, als dass von einem auffälligen Missverhältnis gesprochen werden könne. Auch die absoluten Kostenunterschiede erreichten nicht eine solche Höhe, die diese Schwelle überschreite.

Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Anfechtungsbegehren weiter. Er hält es für einen Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes, dass nach der maßgeblichen Änderungssatzung der Beklagten die Kosten für die Hausanschlussleitung nur bis zur Grundstücksgrenze, nicht jedoch bis zur Hausgrenze von der Beklagten getragen werden müssen, auch wenn die Gebäude bereits vor der Satzungsänderung errichtet worden seien. Die Rechtswidrigkeit des Bescheids ergebe sich auch aus dem Verstoß der Beklagten gegen die bei der Auftragsvergabe zu beachtenden Vorschriften. Mischkalkulationen, die eine ordnungsgemäße Überprüfung der einzelnen Kostenpositionen nicht ermöglichten, verböten sich. Dies gelte hier in besonderem Maß, weil die Mischkalkulation der bauausführenden Firma T… die privaten Grundstückseigentümer benachteilige, indem Positionen des Leistungsverzeichnisses, die von der Beklagten getragen werden müssten, „abgepreist“, während die Positionen, die zu Lasten der Eigentümer der angeschlossenen Grundstücke gingen, hochgesetzt worden seien.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Bescheid der Beklagten vom 10. September 2004 und den Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2005 aufzuheben.

Die Beklagte erwidert, das Gesamtausschreibungsergebnis habe zu keiner Zeit Veranlassung gegeben,

der Firma T… den Bauauftrag nicht zu erteilen. Das in der angefochtenen Entscheidung erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs zur Auftragsvergabe bei mischkalkulierten Angeboten sei im Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht ergangen gewesen. Vergleiche man die Schlussrechnungsendsumme für alle Privatanteile der Hausanschlüsse, die die Firma T… in Höhe von 84.971,38 in Rechnung gestellt habe, mit dem des nächst teureren Bieters (Firma F…) in Höhe von 69.056,51 €, wäre lediglich eine Kostenreduzierung von 18,7 % eingetreten, falls die Firma F… mit den Bauarbeiten beauftragt worden wäre. Dieser Unterschied sei nicht gravierend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Auch der Senat kommt zu dem Ergebnis, dass der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 10. September 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2005 den Kläger nicht in seinen Rechten verletzen. Nach den im vorliegenden Zusammenhang anzulegenden rechtlichen Maßstäben (1.) ist zwar die Auftragsvergabe an die Firma T… zu beanstanden (2.). Die Beklagte kann aber gleichwohl die Erstattung der mit dem angefochtenen Bescheid geltend gemachten Aufwendungen für die Erneuerung des außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums verlegten Grundstückswasseranschlusses beanspruchen (3.).

1.

Wie in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt wurde, kann der angefochtene Bescheid seine Rechtsgrundlage nur in § 13 Abs. 1 Satz 1 Kommunalabgabengesetz - KAG i.V.m. § 21 Abs. 3 der Entgeltsatzung Wasserversorgung der Beklagten - ESW - vom 28. Juni 2001 finden. Danach sind Aufwendungen für die Herstellung und Erneuerung von Grundstückanschlussleitungen außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums in der tatsächlich entstandenen Höhe zu erstatten. Diese Regelung entfaltet anders als der Kläger meint keine unzulässige Rückwirkung (a). Die (Verbands-)Gemeinde kann auf dieser Grundlage allerdings nur die Aufwendungen erstattet verlangen, die sie für erforderlich halten darf (b). Diese Beschränkung hat Auswirkungen auf die Auftragsvergabe insbesondere, wenn Arbeiten an der Hauptwasserleitung gleichzeitig mit der Erneuerung der Grundstückanschlussleitungen vergeben werden (c).

a) Auch wenn Grundstücke bereits unter Geltung einer früheren Satzungsregelung bebaut waren, die eine Erstattungspflicht der Grundstückseigentümer für bis zur jeweiligen Gebäudeaußenwand aufgewendete Kosten nicht vorsah, stellt die nunmehr maßgebliche Bestimmung entgegen der Auffassung des Klägers keinen Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes dar. Erfasst eine Norm Sachverhalte, die bereits vor ihrer Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (tatbestandliche Rückanknüpfung), ergeben sich die Grenzen gesetzgeberischer Regelungsbefugnis aus einer Abwägung zwischen dem Gewicht der berührten Vertrauensschutzbelange und der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für das Gemeinwohl (OVG RP, 6 A 10761/05.OVG, ESOVGRP; OVG RP, 6 A 10211/06.OVG, ESOVGRP). Zu einer Überschreitung dieser Grenzen kommt es hier nicht, weil die „unechte Rückwirkung“ zur Erreichung des Satzungswecks geeignet und erforderlich ist und die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Normgebers nicht überwiegen.

b) Aus der Formulierung des § 21 Abs. 3 ESW, die Aufwendungen für die Herstellung und Erneuerung von Grundstückanschlussleitungen außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums seien in der tatsächlich entstandenen Höhe zu erstatten, kann nicht geschlossen werden, der Grundstückseigentümer habe die Hausanschlusskosten stets in der Höhe zu übernehmen, in der sie bei der Verbandsgemeinde tatsächlich angefallen sind. Vielmehr besteht deren Anspruch auf Kostenerstattung nur insoweit, als die Verbandsgemeinde die Aufwendungen für erforderlich halten durfte.

Der Erstattungsanspruch des § 13 Abs. 1 Satz 1 KAG stellt einen öffentlich-rechtlichen Anspruch eigener

Art dar, der in der Sache mit dem Aufwendungsersatzanspruch eines auftragslosen Geschäftsführers gemäß §§ 683, 670 Bürgerliches Gesetzbuch BGB vergleichbar ist. Diese Bestimmungen sind daher auf den geltend gemachten Erstattungsanspruch mit Einschränkungen entsprechend anwendbar (vgl. hierzu Dietzel in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: 03/2006, § 10 KAG RdNr. 42). Eine Geschäftsführung ohne Auftrag verpflichtet den Geschäftsherrn nach § 670 BGB (nur) zum Ersatz solcher Aufwendungen, die der Geschäftsführer den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Übertragen auf die vorliegende Fallgestaltung bedeutet dies, dass der zur Leitungsverlegung auf dem eigenen Grundstück an sich berufene Eigentümer in analoger Anwendung des § 670 BGB nur solche Aufwendungen erstatten muss, die die Beklagte nach ihrer prognostischen Beurteilung vor Erteilung des kostenverursachenden Auftrags unter Berücksichtigung der Belange der Grundstückseigentümer (vgl. OVG SL, KStZ 1986, 55) als angemessen (vgl. BayVGH, BayVBl 1997, 83) bzw. erforderlich einschätzen durfte.

Diese Begrenzung der Erstattungspflicht durch das Merkmal der Erforderlichkeit ist nicht gleichbedeutend mit dem beitragsrechtlichen Grundsatz, dass nur der erforderliche Aufwand beitragsfähig ist. Während das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 59, 249 [253]) im Erschließungsbeitragsrecht der Gemeinde bei der Beurteilung der Angemessenheit von Kosten einen weiten Entscheidungsspielraum zubilligt, der durch die Erforderlichkeit begrenzt wird, und ein solcher auch im Ausbaubeitragsrecht anerkannt ist (vgl. OVG RP, 6 A 11575/03.OVG, ESOVGRP; OVG RP, AS 32, 149, ESOVGRP), gilt dies nicht in gleicher Weise für Aufwendungen, die der Geschäftsführer in analoger Anwendung des § 670 BGB den Umständen nach für erforderlich halten darf. Denn die Erstattungspflicht des Grundstückseigentümers für einen Hausanschluss unterscheidet sich in wesentlicher Hinsicht von der Erhebung von Beiträgen. Während die letztgenannten errechnet werden, indem man den beitragsfähigen Aufwand nach einem vorteilsorientierten Maßstab verteilt, bedeutet Erstattung von Aufwendungen, dass die Kosten, die für ein bestimmtes Grundstück angefallen sind, in der tatsächlich entstandenen Höhe ersetzt werden. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass der Erstattungsanspruch anders als der Beitrag nicht durch einen Gemeindeanteil gemindert wird, der erwarten lässt, der kommunale Entscheidungsträger werde sich schon im finanziellen (Eigen-)Interesse der Gemeinde an den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit halten. Eine solche Erwartung wird nicht in jedem Falle auch dann bestehen, wenn von der (Verbands-)Gemeinde verursachte Kosten zu 100% von den Grundstückseigentümern getragen werden müssen. Da sich die Kosten von Baumaßnahmen, die nicht beitragsfinanziert, sondern in vollem Umfang erstattet verlangt werden, mithin unmittelbar auf die Höhe der Geldleistungsforderung des Herangezogenen auswirken, kann der der Gemeinde zustehende Spielraum nicht so weit bemessen sein, wie dies im Beitragsrecht anerkannt ist.

c) Dieses unterschiedlichen rechtlichen Maßstabs (vgl. auch BayVGH, BayVBl 1997, 83) muss sich der kommunale Entscheidungsträger insbesondere bewusst sein, wenn er einen Auftrag zur Herstellung oder Erneuerung einer öffentlichen Einrichtung erteilt, der sowohl Maßnahmen umfasst, deren Kosten von konkret begünstigten Grundstückseigentümern ersetzt verlangt werden, als auch Aufwendungen, die ggf. nach Abzug eines Gemeindeanteils auf eine Solidargemeinschaft umgelegt werden, sei es als einmalige Beiträge oder als laufende Entgelte wie beispielsweise Gebühren.

Allerdings verlangen die dargestellten unterschiedlichen Maßstäbe und die sich daraus ergebenden Spielräume bei der Erneuerung der Hauptwasserleitung einerseits und der Wasserhausanschlüsse andererseits nicht die Erteilung getrennter Bauaufträge. Eine solche Vorgehensweise könnte dazu führen, dass die beiden Maßnahmen von unterschiedlichen Bauunternehmungen durchgeführt werden müssten, was nicht praktikabel erscheint. Vielmehr müssen die Arbeiten zur Erneuerung der Hauptwasserleitung und der Wasserhausanschlüsse gleichsam „aus einem Guss“ erfolgen und können deshalb nur einheitlich vergeben werden.

Bei der Auftragsvergabe sind nach § 31 Abs. 2 Gemeindehaushaltsverordnung GemHVO die Grundsätze und Richtlinien zu beachten, die das für das Kommunalrecht zuständige Ministerium durch Verwaltungsvorschriften bestimmt. Diese Verwaltungsvorschriften des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau, des Ministeriums des Innern und für Sport sowie des Ministeriums der Finanzen vom 21. November 2001 (VV, MinBl. 2001, 475) gelten nach Ziffer 11 Abs. 2 VV auch für die kommunalen Gebietskörperschaften als Grundsätze und Richtlinien i.S.d. § 31 Abs. 2 GemHVO. Bei öffentlichen Aufträgen unterhalb des EU-Schwellenwerts, der gemäß § 2 Nr. 4 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge Vergabeverordnung für Bauaufträge 5 Mio. beträgt, ist gemäß Ziffer 2.2 VV der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A - VOB/A - anzuwenden.

Ziffer 7.2.4 VV regelt in Übereinstimmung mit § 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, dass die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben ist, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen, ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können und die Angebote miteinander vergleichbar sind. Werden Maßnahmen ausgeschrieben, die auf Kosten unterschiedlicher Träger durchgeführt werden, ist ein Hinweis darauf in die Verdingungsunterlagen aufzunehmen, damit die Bewerber wissen, dass die Vergabeentscheidung nicht (allein) nach dem günstigsten Gesamtpreis getroffen wird. Denn dem Auftraggeber ist bei seiner Entscheidung der Rückgriff auf solche

Anforderungen verwehrt, die in der Ausschreibung und den an die Bieter übermittelten Anforderungsprofilen keinen Ausdruck gefunden haben (BGH, NJW 2000, 137).

Die aufgrund der Ausschreibung formell ordnungsgemäß eingereichten Angebote sind nach § 23 VOB/A zu prüfen, ihr Inhalt ist gegebenenfalls aufzuklären 24 VOB/A) und schließlich gemäß § 25 VOB/A in einem vierstufigen Verfahren zu werten (vgl. hierzu Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, 3. Aufl. 2005, Rdnrn. 142 ff.; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 2. Aufl. 2001, Rdnrn. 445 ff.).

Auf der ersten dieser Stufen werden nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung solche Angebote ausgeschlossen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A bestimmt, dass die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Aus dieser Bestimmung hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 159, 186 = NJW-RR 2004, 1626) gefolgert, dass bei einem Angebot, welches auf einer Mischkalkulation beruht, die erforderliche Erklärung über den Preis fehlt, so dass dieses Angebot nicht berücksichtigt werden darf, obwohl § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A lediglich als Sollvorschrift formuliert ist. Eine Mischkalkulation ist nach dieser Rechtsprechung durch ein „Abpreisen“ bestimmter ausgeschriebener Leistungen auf einen Einheitspreis beispielsweise von 0,01 und ein „Aufpreisen“ der Einheitspreise anderer angebotener Positionen gekennzeichnet, die die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergeben. Dass im Vergleich mit anderen Bietern erstaunlich niedrige Einheitspreise für bestimmte Positionen des Leistungsverzeichnisses angeboten werden, ist dann nicht zu beanstanden, wenn damit die kalkulierten und tatsächlich geforderten Preise wiedergeben werden (vgl. OLG Düsseldorf, ZfBR 2004, 298). Unter dieser Voraussetzung kann ein günstiges Angebot an einer Stelle durch ein ungünstiges hinsichtlich einer anderen Position durchaus ausgeglichen werden, wenn die Bieter unterschiedliche betriebswirtschaftliche Rechen- und Kostenmodelle verwenden und diese ihrer Kalkulation zugrunde legen. Eine unzulässige Mischkalkulation liegt jedoch vor, wenn der tatsächliche Preis einer Einzelleistung nicht an ihrer Position des Leistungsverzeichnisses offen gelegt, sondern in der Preisangabe einer anderen Position „versteckt“ wird. Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind (vgl. BGH, NJW 2002, 2558; BGHZ 154, 32 [45]).

Der Ausschluss solcher den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechender Angebote liegt zunächst im Interesse der Bieter, die ein ordnungsgemäßes Angebot unterbreitet haben. Der Ausschluss muss aber erst recht gelten, wenn es nicht nur um den Schutz der übrigen Bieter geht, sondern auch um den Schutz eines Kostenträgers, der über die Auftragsvergabe nicht mitentscheidet und durch das Aufpreisen einer ihn betreffenden Position benachteiligt sein kann. Bei der Auftragsvergabe zur Erneuerung einer öffentlichen Einrichtung, die sowohl Maßnahmen umfasst, deren Kosten von konkret begünstigten Grundstückseigentümern ersetzt verlangt werden, als auch Aufwendungen, die ggf. nach Abzug eines Gemeindeanteils auf eine Solidargemeinschaft umgelegt werden, kommt eine Mischkalkulation durch unzulässiges Auf- und Abpreisen nicht in Betracht.

Nach der Überprüfung der Eignung der Bieter (zweite Stufe) sind gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A von den Angeboten, die unter Verzicht auf die erwähnte unzulässige Mischkalkulation abgegeben wurden, diejenigen in die engere Wahl zu nehmen, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung einschließlich Haftung für Mängelansprüche erwarten lassen (dritte Stufe).

Unter diesen soll auf der vierten Stufe - nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie zum Beispiel Preis, Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert, als das wirtschaftlichste erscheint, wobei der niedrigste Angebotspreis wie es ausdrücklich in § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A heißt - allein nicht entscheidend ist. Sollen neben dem (Gesamt-)Preis andere sachliche Erwägungen in die Vergabeentscheidung einfließen, ist dies allerdings auf die in den Verdingungsunterlagen genannten Kriterien beschränkt (BGH, NJW 2000, 137). Wurde in der Ausschreibung und den an die Bieter übermittelten Anforderungsprofilen darauf hingewiesen, dass unterschiedliche Kostenträger für die Aufwendungen einzustehen haben, ist bei der Vergabeentscheidung auf diese (möglicherweise divergierenden) Kosteninteressen Bedacht zu nehmen. Es darf also nicht das insgesamt billigste Angebot ohne weiteres den Zuschlag erhalten, wenn dieses für einen der Kostenträger eine besonders hohe Kostenlast bedeutet. Vielmehr verlangen die bereits dargestellten rechtlichen Maßstäbe und die sich daraus ergebenden unterschiedlichen Spielräume bei der Erneuerung der über laufende Entgelte (Gebühren) finanzierten Hauptwasserleitung einerseits und der Wasserhausanschlüsse andererseits, dass sich die (Verbands-)Gemeinde im Einzelnen getrennt nach Kostenträgern mit der Frage auseinander setzt, welches Angebot das „wirtschaftlichste“ ist. Führen diese Überlegungen zu dem Ergebnis, dass ein Angebot für einen Kostenträger, ein anderes für den anderen Kostenträger das günstigste ist, müssen die Interessen der Kostenträger gegeneinander abgewogen werden (vgl. hierzu auch OVG SL, KStZ 1986, 55). Dabei ist angesichts des geringeren Spielraums der (Verbands‑)Gemeinde bei Kosten, die in voller Höhe von den Grundstückseigentümern erstattet verlangt werden, im Zweifel der Zuschlag auf das Angebot als das „wirtschaftlichste“ zu erteilen, das hinsichtlich der Grundstücksanschlüsse das günstigere ist. Das wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn die Ersparnis hinsichtlich der privaten Grundstücksanschlüsse sehr deutlich ausfällt, der Mehrpreis für die

Hauptwasserleitung aber relativ gering ist. Andererseits wird man in aller Regel nicht beanstanden können, dass der Bieter mit dem niedrigsten Gesamtpreis den Zuschlag erhält, obwohl er - was die Kosten für die privaten Grundstücksanschlüsse betrifft einen etwas, aber nicht wesentlich höheren Preis verlangt als der Konkurrent mit dem teureren Gesamtangebot.

Hat es der Auftraggeber versäumt, in den Verdingungsunterlagen auf unterschiedliche Kosteninteressen hinzuweisen, und sich damit der Möglichkeit begeben, diese Interessen in die Vergabeentscheidung einfließen zu lassen, wird er den Auftrag in aller Regel dem Bieter erteilen, der das insgesamt günstigste Angebot abgegeben hat. Stellt dieser aber für die Grundstücksanschlüsse besonders hohe Kosten in Rechnung, sind diese Aufwendungen nur insoweit erstattungsfähig, als der Auftraggeber sie auch unter Berücksichtigung der Kosteninteressen der Grundstückseigentümer für erforderlich halten durfte.

2.

Nach diesem Maßstab ist die Erteilung des Zuschlags bei der öffentlichen Ausschreibung an die Firma T… mit den maßgebenden Vorschriften nicht zu vereinbaren. Die Beklagte war gehindert, das Angebot der Firma T… in die Wertung einzubeziehen und insbesondere diesem Bauunternehmen den Auftrag zu erteilen, weil es auf einer unzulässigen Mischkalkulation beruhte. Einen anderen Schluss lässt der Umstand nicht zu, dass zumindest die Positionen 1.3.7, 1.3.8 (0,01 für das senkrechte Schneiden bit. Befestigung pro Meter), die Position 1.3.11 (0,01 Zulage pro Tonne teerhaltigen Materials) sowie die Positionen 1.3.20, 1.3.21, 1.3.22 (0,01 für den Kubikmeter Erdaushub) durch ein von den übrigen Bietern zum Teil erheblich abweichendes Abpreisen gekennzeichnet waren, während die Baustelleneinrichtung mit einem Einheitspreis von 59.305 veranschlagt war und damit die anderen Angebote, die im Schnitt dafür ca. 10.500 ansetzten, außerordentlich überstieg. Dass darin ähnlich wie in dem vom OLG Düsseldorf, ZfBR 2004, 298, entschiedenen Fall - offensichtlich andere Kosten „versteckt“ wurden, kann auch der Beklagten nicht verborgen geblieben sein. Denn sie war von Dipl.-Ing. L… in dessen Schreiben vom 25. November 2002 darauf hingewiesen worden, dass „bei der Firma T… auffällig ist, dass die Baustelleneinrichtung extrem hoch und die Erdaushubpositionen sowie bit. Fläche anscheinend extrem unter Kostendeckung angeboten werden“.

3.

Die Beklagte kann die Erstattung der dadurch verursachten Hausanschlusskosten dennoch verlangen. Zwar durfte die Beklagte an sich nur die Kosten für erforderlich halten, die der Bieter mit dem wirtschaftlichsten, in die Wertung einzubeziehenden Angebot veranschlagt hatte. Damit schieden die durch unzulässige Mischkalkulation gekennzeichneten Angebote als Vergleichsgrundlage ebenso aus wie die Angebote, die zu höheren Anschlusskosten als von der Beklagten geltend gemacht geführt hätten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat Dipl.‑Ing. L… allerdings auch das hinsichtlich der Hausanschlüsse günstige Angebot der Firma B… wegen mehrerer mit einem Einheitspreis von 1,‑ angesetzter Zulagen zum Erdaushub als mischkalkuliert bezeichnet. Angesichts dessen sieht sich der Senat außerstande, ohne Erhebung eines Sachverständigen-Beweises zu klären, ob überhaupt ein Bieter auf eine unzulässige Mischkalkulation verzichtet hatte. Da die Kosten für ein solches Sachverständigen-Gutachten das vom Kläger im vorliegenden Verfahren verfolgte materielle Interesse weit übersteigen würden und dem Kläger der überwiegende Teil dieser Kosten voraussichtlich auferlegt werden müsste, macht der Senat in entsprechender Anwendung des § 287 Zivilprozessordnung ZPO - (vgl. hierzu BVerwGE 35, 178, juris; BVerwG, NJW 1995, 2303 [2306]) von der Möglichkeit Gebrauch, durch Schätzung zu ermitteln, in welcher Höhe die Beklagte Hausanschlusskosten für erforderlich halten durfte. Anhaltspunkte für diese Schätzung stellen nur die Angebotspreise der übrigen Bieter dar, die ebenfalls den Zuschlag erhalten wollten. Es kann daher grundsätzlich nicht angenommen werden, ihre Preise seien nicht angemessen. Was den Vergleich zwischen den auf die Hausanschlüsse bezogenen Angebotspreisen der Firma T… und denjenigen der übrigen Bieter betrifft, folgt der Senat den diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts und legt sie seiner Schätzung zugrunde. Danach ergibt die anzustellende Gesamtbetrachtung nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass dem Kläger durch die Beauftragung der Firma T… wesentlich über dem Durchschnitt der übrigen Bieter liegende Kosten für die Erneuerung des außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums verlegten Grundstückswasseranschlusses entstanden sind, so dass die Beklagte die von der Firma T… in Rechnung gestellten Aufwendungen für erforderlich halten durfte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

Gründe i.S.d. § 132 Abs. 2 VwGO, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung

gez. Hehner gez. Dr. Frey gez. Dr. Beuscher

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren im zweiten Rechtszug auf 423,81 festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 3 GKG).

gez. Hehner gez. Dr. Frey gez. Dr. Beuscher

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