Urteil des OVG Rheinland-Pfalz, Az. 6 A 10145/06.OVG

OVG Koblenz: firma, aufwendungen für die herstellung, geschäftsführung ohne auftrag, erneuerung, unechte rückwirkung, auftragsvergabe, gemeinde, ausschreibung, eigentümer, einheitspreis
OVG
Koblenz
25.04.2006
6 A 10145/06.OVG
Hausanschlusskosten
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Verwaltungsrechtsstreit
wegen Kosten der Grundstücksanschlussleitung (Wasser)
hat der 6. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen
Verhandlung vom 25. April 2006, an der teilgenommen haben
Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Hehner
Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Frey
Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Beuscher
ehrenamtlicher Richter EDV-Fachmann Hoffmann
ehrenamtliche Richterin Angestellte Kerz
für Recht erkannt:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. September 2005
wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens im zweiten Rechtszug zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger wendet sich als Eigentümer eines mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks (R… Str…) in
N… gegen den Bescheid der Beklagten vom 10. September 2004. Mit diesem wurde er zur Erstattung von
Aufwendungen der Beklagten für die Erneuerung des außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums
verlegten Grundstückswasseranschlusses in einer Gesamthöhe von 423,81 € herangezogen. Dieser
Betrag setzt sich aus Materialkosten sowie aus Fremdleistungen der bauausführenden Firma T… für die
Herstellung des Hausanschlusses und für die Installation insbesondere des Wasserzählers zusammen.
Die Firma T… hatte als insgesamt preisgünstigster Bieter einer öffentlichen Ausschreibung, die die
Erneuerung sowohl der in der Straße verlegten Hauptwasserleitung als auch der Hausanschlüsse betraf,
den Auftrag seitens der Beklagten erhalten, ihr Angebot war jedoch ‑ ähnlich wie dies anderer Bieter - von
einer Mischkalkulation gekennzeichnet. Diese drückte sich darin aus, dass einzelne Positionen des
Leistungsverzeichnisses auf 0,01 € „abgepreist“ waren, während die entsprechenden Leistungen offenbar
bei anderen Positionen berücksichtigt worden waren und dort zu einer Erhöhung des jeweiligen Angebots
geführt hatten.
Hinsichtlich des seinem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts im Übrigen nimmt der Senat gemäß §
130 b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug, dessen tatsächliche
Feststellungen er sich in vollem Umfang zu Eigen macht.
Nach erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren hat der Kläger Klage erhoben, die mit dem
angefochtenen Urteil vom 1. September 2005 abgewiesen wurde. Das Verwaltungsgericht führte zur
Begründung im Wesentlichen aus, der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig. Zwar beruhe die
Forderung auf einer rechtsfehlerhaft durchgeführten Ausschreibung, weil das Angebot der bauausfüh-
renden Firma T… wegen der angewandten Mischkalkulation nicht habe gewertet werden dürfen. Der
Kläger könne sich aber auf diesen Fehler nicht berufen. Der Beklagten stehe nämlich, was die
Erforderlichkeit des Aufwands für die privaten Grundstückswasseranschlüsse betreffe, ein Spielraum zu,
der nur überschritten sei, sofern das Gebot der Wirtschaftlichkeit nicht eingehalten werde und dadurch
Mehrkosten in einer grob unangemessenen Höhe entstünden. Davon könne hier nicht die Rede sein. Die
Angebotspreise der übrigen Mitbewerber der Firma T… lägen nicht so weit auseinander, als dass von
einem auffälligen Missverhältnis gesprochen werden könne. Auch die absoluten Kostenunterschiede
erreichten nicht eine solche Höhe, die diese Schwelle überschreite.
Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Anfechtungsbegehren weiter. Er
hält es für einen Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes, dass nach der maßgeblichen
Änderungssatzung der Beklagten die Kosten für die Hausanschlussleitung nur bis zur Grundstücksgrenze,
nicht jedoch bis zur Hausgrenze von der Beklagten getragen werden müssen, auch wenn die Gebäude
bereits vor der Satzungsänderung errichtet worden seien. Die Rechtswidrigkeit des Bescheids ergebe
sich auch aus dem Verstoß der Beklagten gegen die bei der Auftragsvergabe zu beachtenden
Vorschriften. Mischkalkulationen, die eine ordnungsgemäße Überprüfung der einzelnen Kostenpositionen
nicht ermöglichten, verböten sich. Dies gelte hier in besonderem Maß, weil die Mischkalkulation der
bauausführenden Firma T… die privaten Grundstückseigentümer benachteilige, indem Positionen des
Leistungsverzeichnisses, die von der Beklagten getragen werden müssten, „abgepreist“, während die
Positionen, die zu Lasten der Eigentümer der angeschlossenen Grundstücke gingen, hochgesetzt worden
seien.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Bescheid der Beklagten vom 10. September 2004 und
den Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2005 aufzuheben.
Die Beklagte erwidert, das Gesamtausschreibungsergebnis habe zu keiner Zeit Veranlassung gegeben,
der Firma T… den Bauauftrag nicht zu erteilen. Das in der angefochtenen Entscheidung erwähnte Urteil
des Bundesgerichtshofs zur Auftragsvergabe bei mischkalkulierten Angeboten sei im Zeitpunkt der
Ausschreibung noch nicht ergangen gewesen. Vergleiche man die Schlussrechnungsendsumme für alle
Privatanteile der Hausanschlüsse, die die Firma T… in Höhe von 84.971,38 € in Rechnung gestellt habe,
mit dem des nächst teureren Bieters (Firma F…) in Höhe von 69.056,51 €, wäre lediglich eine
Kostenreduzierung von 18,7 % eingetreten, falls die Firma F… mit den Bauarbeiten beauftragt worden
wäre. Dieser Unterschied sei nicht gravierend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die
Gerichtsakte und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die
Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Auch der Senat kommt zu dem Ergebnis, dass der angefochtene Bescheid der Beklagten vom
10. September 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2005 den Kläger nicht in seinen
Rechten verletzen. Nach den im vorliegenden Zusammenhang anzulegenden rechtlichen Maßstäben (1.)
ist zwar die Auftragsvergabe an die Firma T… zu beanstanden (2.). Die Beklagte kann aber gleichwohl die
Erstattung der mit dem angefochtenen Bescheid geltend gemachten Aufwendungen für die Erneuerung
des außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums verlegten Grundstückswasseranschlusses beanspruchen
(3.).
1.
Wie in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt wurde, kann der angefochtene Bescheid seine
Rechtsgrundlage nur in § 13 Abs. 1 Satz 1 Kommunalabgabengesetz - KAG ‑ i.V.m. § 21 Abs. 3 der
Entgeltsatzung Wasserversorgung der Beklagten - ESW - vom 28. Juni 2001 finden. Danach sind
Aufwendungen für die Herstellung und Erneuerung von Grundstückanschlussleitungen außerhalb des
öffentlichen Verkehrsraums in der tatsächlich entstandenen Höhe zu erstatten. Diese Regelung entfaltet
anders als der Kläger meint ‑ keine unzulässige Rückwirkung (a). Die (Verbands-)Gemeinde kann auf
dieser Grundlage allerdings nur die Aufwendungen erstattet verlangen, die sie für erforderlich halten darf
(b). Diese Beschränkung hat Auswirkungen auf die Auftragsvergabe insbesondere, wenn Arbeiten an der
Hauptwasserleitung gleichzeitig mit der Erneuerung der Grundstückanschlussleitungen vergeben werden
(c).
a) Auch wenn Grundstücke bereits unter Geltung einer früheren Satzungsregelung bebaut waren, die eine
Erstattungspflicht der Grundstückseigentümer für bis zur jeweiligen Gebäudeaußenwand aufgewendete
Kosten nicht vorsah, stellt die nunmehr maßgebliche Bestimmung ‑ entgegen der Auffassung des
Klägers ‑ keinen Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes dar. Erfasst eine Norm
Sachverhalte, die bereits vor ihrer Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (tatbestandliche
Rückanknüpfung), ergeben sich die Grenzen gesetzgeberischer Regelungsbefugnis aus einer Abwägung
zwischen dem Gewicht der berührten Vertrauensschutzbelange und der Bedeutung des
gesetzgeberischen Anliegens für das Gemeinwohl (OVG RP, 6 A 10761/05.OVG, ESOVGRP; OVG RP, 6 A
10211/06.OVG, ESOVGRP). Zu einer Überschreitung dieser Grenzen kommt es hier nicht, weil die
„unechte Rückwirkung“ zur Erreichung des Satzungswecks geeignet und erforderlich ist und die
Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Normgebers nicht überwiegen.
b) Aus der Formulierung des § 21 Abs. 3 ESW, die Aufwendungen für die Herstellung und Erneuerung von
Grundstückanschlussleitungen außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums seien in der tatsächlich
entstandenen Höhe zu erstatten, kann nicht geschlossen werden, der Grundstückseigentümer habe die
Hausanschlusskosten stets in der Höhe zu übernehmen, in der sie bei der Verbandsgemeinde tatsächlich
angefallen sind. Vielmehr besteht deren Anspruch auf Kostenerstattung nur insoweit, als die
Verbandsgemeinde die Aufwendungen für erforderlich halten durfte.
Der Erstattungsanspruch des § 13 Abs. 1 Satz 1 KAG stellt einen öffentlich-rechtlichen Anspruch eigener
Art dar, der in der Sache mit dem Aufwendungsersatzanspruch eines auftragslosen Geschäftsführers
gemäß §§ 683, 670 Bürgerliches Gesetzbuch ‑ BGB ‑ vergleichbar ist. Diese Bestimmungen sind daher
auf den geltend gemachten Erstattungsanspruch mit Einschränkungen entsprechend anwendbar (vgl.
hierzu Dietzel in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: 03/2006, § 10 KAG RdNr. 42). Eine
Geschäftsführung ohne Auftrag verpflichtet den Geschäftsherrn nach § 670 BGB (nur) zum Ersatz solcher
Aufwendungen, die der Geschäftsführer den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Übertragen
auf die vorliegende Fallgestaltung bedeutet dies, dass der zur Leitungsverlegung auf dem eigenen
Grundstück an sich berufene Eigentümer in analoger Anwendung des § 670 BGB nur solche
Aufwendungen erstatten muss, die die Beklagte nach ihrer prognostischen Beurteilung vor Erteilung des
kostenverursachenden Auftrags unter Berücksichtigung der Belange der Grundstückseigentümer (vgl.
OVG SL, KStZ 1986, 55) als angemessen (vgl. BayVGH, BayVBl 1997, 83) bzw. erforderlich einschätzen
durfte.
Diese Begrenzung der Erstattungspflicht durch das Merkmal der Erforderlichkeit ist nicht gleichbedeutend
mit dem beitragsrechtlichen Grundsatz, dass nur der erforderliche Aufwand beitragsfähig ist. Während das
Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 59, 249 [253]) im Erschließungsbeitragsrecht der Gemeinde bei der
Beurteilung der Angemessenheit von Kosten einen weiten Entscheidungsspielraum zubilligt, der durch
die Erforderlichkeit begrenzt wird, und ein solcher auch im Ausbaubeitragsrecht anerkannt ist (vgl. OVG
RP, 6 A 11575/03.OVG, ESOVGRP; OVG RP, AS 32, 149, ESOVGRP), gilt dies nicht in gleicher Weise für
Aufwendungen, die der Geschäftsführer in analoger Anwendung des § 670 BGB den Umständen nach für
erforderlich halten darf. Denn die Erstattungspflicht des Grundstückseigentümers für einen Hausanschluss
unterscheidet sich in wesentlicher Hinsicht von der Erhebung von Beiträgen. Während die letztgenannten
errechnet werden, indem man den beitragsfähigen Aufwand nach einem vorteilsorientierten Maßstab
verteilt, bedeutet Erstattung von Aufwendungen, dass die Kosten, die für ein bestimmtes Grundstück
angefallen sind, in der tatsächlich entstandenen Höhe ersetzt werden. Ein weiterer Unterschied besteht
darin, dass der Erstattungsanspruch ‑ anders als der Beitrag ‑ nicht durch einen Gemeindeanteil
gemindert wird, der erwarten lässt, der kommunale Entscheidungsträger werde sich schon im finanziellen
(Eigen-)Interesse der Gemeinde an den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit halten. Eine
solche Erwartung wird nicht in jedem Falle auch dann bestehen, wenn von der (Verbands-)Gemeinde
verursachte Kosten zu 100% von den Grundstückseigentümern getragen werden müssen. Da sich die
Kosten von Baumaßnahmen, die nicht beitragsfinanziert, sondern in vollem Umfang erstattet verlangt
werden, mithin unmittelbar auf die Höhe der Geldleistungsforderung des Herangezogenen auswirken,
kann der der Gemeinde zustehende Spielraum nicht so weit bemessen sein, wie dies im Beitragsrecht
anerkannt ist.
c) Dieses unterschiedlichen rechtlichen Maßstabs (vgl. auch BayVGH, BayVBl 1997, 83) muss sich der
kommunale Entscheidungsträger insbesondere bewusst sein, wenn er einen Auftrag zur Herstellung oder
Erneuerung einer öffentlichen Einrichtung erteilt, der sowohl Maßnahmen umfasst, deren Kosten von
konkret begünstigten Grundstückseigentümern ersetzt verlangt werden, als auch Aufwendungen, die ‑ ggf.
nach Abzug eines Gemeindeanteils ‑ auf eine Solidargemeinschaft umgelegt werden, sei es als einmalige
Beiträge oder als laufende Entgelte wie beispielsweise Gebühren.
Allerdings verlangen die dargestellten unterschiedlichen Maßstäbe und die sich daraus ergebenden
Spielräume bei der Erneuerung der Hauptwasserleitung einerseits und der Wasserhausanschlüsse
andererseits nicht die Erteilung getrennter Bauaufträge. Eine solche Vorgehensweise könnte dazu führen,
dass die beiden Maßnahmen von unterschiedlichen Bauunternehmungen durchgeführt werden müssten,
was nicht praktikabel erscheint. Vielmehr müssen die Arbeiten zur Erneuerung der Hauptwasserleitung
und der Wasserhausanschlüsse gleichsam „aus einem Guss“ erfolgen und können deshalb nur einheitlich
vergeben werden.
Bei der Auftragsvergabe sind nach § 31 Abs. 2 Gemeindehaushaltsverordnung ‑ GemHVO ‑ die
Grundsätze und Richtlinien zu beachten, die das für das Kommunalrecht zuständige Ministerium durch
Verwaltungsvorschriften bestimmt. Diese Verwaltungsvorschriften des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr,
Landwirtschaft und Weinbau, des Ministeriums des Innern und für Sport sowie des Ministeriums der
Finanzen vom 21. November 2001 (VV, MinBl. 2001, 475) gelten nach Ziffer 11 Abs. 2 VV auch für die
kommunalen Gebietskörperschaften als Grundsätze und Richtlinien i.S.d. § 31 Abs. 2 GemHVO. Bei
öffentlichen Aufträgen unterhalb des EU-Schwellenwerts, der gemäß § 2 Nr. 4 der Verordnung über die
Vergabe öffentlicher Aufträge ‑ Vergabeverordnung ‑ für Bauaufträge 5 Mio. € beträgt, ist gemäß Ziffer 2.2
VV der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A - VOB/A - anzuwenden.
Ziffer 7.2.4 VV regelt in Übereinstimmung mit § 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, dass die Leistung eindeutig und so
erschöpfend zu beschreiben ist, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen
müssen, ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können und die Angebote
miteinander vergleichbar sind. Werden Maßnahmen ausgeschrieben, die auf Kosten unterschiedlicher
Träger durchgeführt werden, ist ein Hinweis darauf in die Verdingungsunterlagen aufzunehmen, damit die
Bewerber wissen, dass die Vergabeentscheidung nicht (allein) nach dem günstigsten Gesamtpreis
getroffen wird. Denn dem Auftraggeber ist bei seiner Entscheidung der Rückgriff auf solche
Anforderungen verwehrt, die in der Ausschreibung und den an die Bieter übermittelten Anforde-
rungsprofilen keinen Ausdruck gefunden haben (BGH, NJW 2000, 137).
Die aufgrund der Ausschreibung formell ordnungsgemäß eingereichten Angebote sind nach § 23 VOB/A
zu prüfen, ihr Inhalt ist gegebenenfalls aufzuklären (§ 24 VOB/A) und schließlich gemäß § 25 VOB/A in
einem vierstufigen Verfahren zu werten (vgl. hierzu Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, 3.
Aufl. 2005, Rdnrn. 142 ff.; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 2. Aufl. 2001, Rdnrn. 445 ff.).
Auf der ersten dieser Stufen werden nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung solche Angebote
ausgeschlossen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A
bestimmt, dass die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Aus dieser
Bestimmung hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 159, 186 = NJW-RR 2004, 1626) gefolgert, dass bei einem
Angebot, welches auf einer Mischkalkulation beruht, die erforderliche Erklärung über den Preis fehlt, so
dass dieses Angebot nicht berücksichtigt werden darf, obwohl § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A lediglich als
Sollvorschrift formuliert ist. Eine Mischkalkulation ist nach dieser Rechtsprechung durch ein „Abpreisen“
bestimmter ausgeschriebener Leistungen auf einen Einheitspreis beispielsweise von 0,01 € und ein
„Aufpreisen“ der Einheitspreise anderer angebotener Positionen gekennzeichnet, die die für die
jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergeben.
Dass – im Vergleich mit anderen Bietern – erstaunlich niedrige Einheitspreise für bestimmte Positionen
des Leistungsverzeichnisses angeboten werden, ist dann nicht zu beanstanden, wenn damit die
kalkulierten und tatsächlich geforderten Preise wiedergeben werden (vgl. OLG Düsseldorf, ZfBR 2004,
298). Unter dieser Voraussetzung kann ein günstiges Angebot an einer Stelle durch ein ungünstiges hin-
sichtlich einer anderen Position durchaus ausgeglichen werden, wenn die Bieter unterschiedliche
betriebswirtschaftliche Rechen- und Kostenmodelle verwenden und diese ihrer Kalkulation zugrunde
legen. Eine unzulässige Mischkalkulation liegt jedoch vor, wenn der tatsächliche Preis einer
Einzelleistung nicht an ihrer Position des Leistungsverzeichnisses offen gelegt, sondern in der
Preisangabe einer anderen Position „versteckt“ wird. Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt
ausgesprochen, dass Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, zwingend von der
Vergabe auszuschließen sind (vgl. BGH, NJW 2002, 2558; BGHZ 154, 32 [45]).
Der Ausschluss solcher den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechender Angebote
liegt zunächst im Interesse der Bieter, die ein ordnungsgemäßes Angebot unterbreitet haben. Der
Ausschluss muss aber erst recht gelten, wenn es nicht nur um den Schutz der übrigen Bieter geht,
sondern auch um den Schutz eines Kostenträgers, der über die Auftragsvergabe nicht mitentscheidet und
durch das Aufpreisen einer ihn betreffenden Position benachteiligt sein kann. Bei der Auftragsvergabe zur
Erneuerung einer öffentlichen Einrichtung, die sowohl Maßnahmen umfasst, deren Kosten von konkret
begünstigten Grundstückseigentümern ersetzt verlangt werden, als auch Aufwendungen, die ‑ ggf. nach
Abzug eines Gemeindeanteils ‑ auf eine Solidargemeinschaft umgelegt werden, kommt eine
Mischkalkulation durch unzulässiges Auf- und Abpreisen nicht in Betracht.
Nach der Überprüfung der Eignung der Bieter (zweite Stufe) sind gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A
von den Angeboten, die unter Verzicht auf die erwähnte unzulässige Mischkalkulation abgegeben
wurden, diejenigen in die engere Wahl zu nehmen, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs
und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung einschließlich Haftung für Män-
gelansprüche erwarten lassen (dritte Stufe).
Unter diesen soll ‑ auf der vierten Stufe - nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A der Zuschlag auf das
Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie zum Beispiel Preis,
Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert, als das
wirtschaftlichste erscheint, wobei der niedrigste Angebotspreis ‑ wie es ausdrücklich in § 25 Nr. 3 Abs. 3
Satz 3 VOB/A heißt - allein nicht entscheidend ist. Sollen neben dem (Gesamt-)Preis andere sachliche
Erwägungen in die Vergabeentscheidung einfließen, ist dies allerdings auf die in den
Verdingungsunterlagen genannten Kriterien beschränkt (BGH, NJW 2000, 137). Wurde in der
Ausschreibung und den an die Bieter übermittelten Anforderungsprofilen darauf hingewiesen, dass unter-
schiedliche Kostenträger für die Aufwendungen einzustehen haben, ist bei der Vergabeentscheidung auf
diese (möglicherweise divergierenden) Kosteninteressen Bedacht zu nehmen. Es darf also nicht das
insgesamt billigste Angebot ohne weiteres den Zuschlag erhalten, wenn dieses für einen der Kostenträger
eine besonders hohe Kostenlast bedeutet. Vielmehr verlangen die bereits dargestellten rechtlichen
Maßstäbe und die sich daraus ergebenden unterschiedlichen Spielräume bei der Erneuerung der über
laufende Entgelte (Gebühren) finanzierten Hauptwasserleitung einerseits und der Wasserhausanschlüsse
andererseits, dass sich die (Verbands-)Gemeinde im Einzelnen getrennt nach Kostenträgern mit der
Frage auseinander setzt, welches Angebot das „wirtschaftlichste“ ist. Führen diese Überlegungen zu dem
Ergebnis, dass ein Angebot für einen Kostenträger, ein anderes für den anderen Kostenträger das
günstigste ist, müssen die Interessen der Kostenträger gegeneinander abgewogen werden (vgl. hierzu
auch OVG SL, KStZ 1986, 55). Dabei ist angesichts des geringeren Spielraums der (Verbands‑)Gemeinde
bei Kosten, die in voller Höhe von den Grundstückseigentümern erstattet verlangt werden, im Zweifel der
Zuschlag auf das Angebot als das „wirtschaftlichste“ zu erteilen, das hinsichtlich der
Grundstücksanschlüsse das günstigere ist. Das wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn die
Ersparnis hinsichtlich der privaten Grundstücksanschlüsse sehr deutlich ausfällt, der Mehrpreis für die
Hauptwasserleitung aber relativ gering ist. Andererseits wird man in aller Regel nicht beanstanden
können, dass der Bieter mit dem niedrigsten Gesamtpreis den Zuschlag erhält, obwohl er - was die Kosten
für die privaten Grundstücksanschlüsse betrifft ‑ einen etwas, aber nicht wesentlich höheren Preis verlangt
als der Konkurrent mit dem teureren Gesamtangebot.
Hat es der Auftraggeber versäumt, in den Verdingungsunterlagen auf unterschiedliche Kosteninteressen
hinzuweisen, und sich damit der Möglichkeit begeben, diese Interessen in die Vergabeentscheidung
einfließen zu lassen, wird er den Auftrag in aller Regel dem Bieter erteilen, der das insgesamt günstigste
Angebot abgegeben hat. Stellt dieser aber für die Grundstücksanschlüsse besonders hohe Kosten in
Rechnung, sind diese Aufwendungen nur insoweit erstattungsfähig, als der Auftraggeber sie auch unter
Berücksichtigung der Kosteninteressen der Grundstückseigentümer für erforderlich halten durfte.
2.
Nach diesem Maßstab ist die Erteilung des Zuschlags bei der öffentlichen Ausschreibung an die Firma T…
mit den maßgebenden Vorschriften nicht zu vereinbaren. Die Beklagte war gehindert, das Angebot der
Firma T… in die Wertung einzubeziehen und insbesondere diesem Bauunternehmen den Auftrag zu
erteilen, weil es auf einer unzulässigen Mischkalkulation beruhte. Einen anderen Schluss lässt der
Umstand nicht zu, dass zumindest die Positionen 1.3.7, 1.3.8 (0,01 € für das senkrechte Schneiden bit.
Befestigung pro Meter), die Position 1.3.11 (0,01 € Zulage pro Tonne teerhaltigen Materials) sowie die
Positionen 1.3.20, 1.3.21, 1.3.22 (0,01 € für den Kubikmeter Erdaushub) durch ein von den übrigen
Bietern zum Teil erheblich abweichendes Abpreisen gekennzeichnet waren, während die
Baustelleneinrichtung mit einem Einheitspreis von 59.305 € veranschlagt war und damit die anderen
Angebote, die im Schnitt dafür ca. 10.500 € ansetzten, außerordentlich überstieg. Dass darin ‑ ähnlich wie
in dem vom OLG Düsseldorf, ZfBR 2004, 298, entschiedenen Fall - offensichtlich andere Kosten
„versteckt“ wurden, kann auch der Beklagten nicht verborgen geblieben sein. Denn sie war von Dipl.-Ing.
L… in dessen Schreiben vom 25. November 2002 darauf hingewiesen worden, dass „bei der Firma T…
auffällig ist, dass die Baustelleneinrichtung extrem hoch und die Erdaushubpositionen sowie bit. Fläche
anscheinend extrem unter Kostendeckung angeboten werden“.
3.
Die Beklagte kann die Erstattung der dadurch verursachten Hausanschlusskosten dennoch verlangen.
Zwar durfte die Beklagte an sich nur die Kosten für erforderlich halten, die der Bieter mit dem
wirtschaftlichsten, in die Wertung einzubeziehenden Angebot veranschlagt hatte. Damit schieden die
durch unzulässige Mischkalkulation gekennzeichneten Angebote als Vergleichsgrundlage ebenso aus
wie die Angebote, die zu höheren Anschlusskosten als von der Beklagten geltend gemacht geführt hätten.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat Dipl.‑Ing. L… allerdings auch das hinsichtlich der
Hausanschlüsse günstige Angebot der Firma B… wegen mehrerer mit einem Einheitspreis von 1,‑ € ange-
setzter Zulagen zum Erdaushub als mischkalkuliert bezeichnet. Angesichts dessen sieht sich der Senat
außerstande, ohne Erhebung eines Sachverständigen-Beweises zu klären, ob überhaupt ein Bieter auf
eine unzulässige Mischkalkulation verzichtet hatte. Da die Kosten für ein solches Sachverständigen-Gut-
achten das vom Kläger im vorliegenden Verfahren verfolgte materielle Interesse weit übersteigen würden
und dem Kläger der überwiegende Teil dieser Kosten voraussichtlich auferlegt werden müsste, macht der
Senat in entsprechender Anwendung des § 287 Zivilprozessordnung ‑ ZPO - (vgl. hierzu BVerwGE 35,
178, juris; BVerwG, NJW 1995, 2303 [2306]) von der Möglichkeit Gebrauch, durch Schätzung zu ermitteln,
in welcher Höhe die Beklagte Hausanschlusskosten für erforderlich halten durfte. Anhaltspunkte für diese
Schätzung stellen nur die Angebotspreise der übrigen Bieter dar, die ebenfalls den Zuschlag erhalten
wollten. Es kann daher grundsätzlich nicht angenommen werden, ihre Preise seien nicht angemessen.
Was den Vergleich zwischen den auf die Hausanschlüsse bezogenen Angebotspreisen der Firma T…
und denjenigen der übrigen Bieter betrifft, folgt der Senat den diesbezüglichen Ausführungen des
Verwaltungsgerichts und legt sie seiner Schätzung zugrunde. Danach ergibt die anzustellende
Gesamtbetrachtung nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass dem Kläger durch die Beauftragung der
Firma T… wesentlich über dem Durchschnitt der übrigen Bieter liegende Kosten für die Erneuerung des
außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums verlegten Grundstückswasseranschlusses entstanden sind, so
dass die Beklagte die von der Firma T… in Rechnung gestellten Aufwendungen für erforderlich halten
durfte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167
VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.
Gründe i.S.d. § 132 Abs. 2 VwGO, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.
Rechtsmittelbelehrung
gez. Hehner gez. Dr. Frey gez. Dr. Beuscher
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren im zweiten Rechtszug auf 423,81 € festgesetzt
(§§ 47, 52 Abs. 3 GKG).
gez. Hehner gez. Dr. Frey gez. Dr. Beuscher