Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 22.08.2007, 10 A 10095/07.OVG

Aktenzeichen: 10 A 10095/07.OVG

OVG Koblenz: gleichbehandlung im unrecht, fürsorgepflicht, oberstufe, richterliche rechtsfortbildung, schulausbildung, qualifikation, beendigung, schulbesuch, gymnasium, analogie

OVG

Koblenz

22.08.2007

10 A 10095/07.OVG

Beamtenrecht, Soldatenrecht

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Verwaltungsrechtsstreit

des Herrn …,

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Klinge - Hess, Rheinstraße 2 a, 56068 Koblenz,

gegen

die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Präsidenten des Bundesamtes für Wehrverwaltung, Ermekeilstraße 27, 53113 Bonn,

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

wegen Soldatenrechts (Trennungsgeld)

hat der 10. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. August 2007, an der teilgenommen haben

Vizepräsident des Oberverwaltungsgerichts Steppling Richter am Oberverwaltungsgericht Hennig Richter am Oberverwaltungsgericht Möller ehrenamtliche Richterin Marketingassistentin Schnell ehrenamtlicher Richter Geschäftsführer i.R. von Rettberg

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers werden unter Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2006 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz der Bescheid der Beklagten vom 24. Juni 2005 insoweit, als mit ihm die beantragte Gewährung von Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung über den 18. Juli 2005 hinaus abgelehnt worden ist, sowie der hierzu ergangene Beschwerdebescheid vom 13. Juli 2005 aufgehoben und wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung auch für die Zeit vom 19. Juli 2005 bis zur Beendigung der Schulausbildung des Sohnes G. des Klägers an der Fachoberschule der Deutschen Schule B. im Juni 2006 zu gewähren.

Die Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der im Jahre 1954 geborene Kläger steht als Berufssoldat im Rang eines Fregattenkapitäns im Dienste der Beklagten. Er ist verheiratet und Vater dreier Kinder; der Sohn G. wurde 1988 geboren.

Bis zu seiner Versetzung - unter Zusage der Umzugskostenvergütung - zum 1. Juli 2005 von B. nach K. lebte der Kläger bei B. zusammen mit seiner Familie in einer Mietwohnung. Sein Sohn G. besuchte zum Zeitpunkt der Versetzung die 11. Klasse der Fachoberschule für Wirtschaft, Verwaltung und Rechtspflege der Deutschen Schule B. (im Folgenden nur: DSB); die Fachoberschule führt in einem zweijährigen Bildungsgang, der 11. und 12. Klasse, zur Fachhochschulreife.

Unter dem 18. April 2005 suchte der Kläger um die Bewilligung von Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung für die Zeit ab seinem Dienstantritt in K. bis zum Ende des Fachoberschulbesuchs seines Sohnes voraussichtlich im Juli 2006 nach. Dazu gab er an, dass bis dahin der Familienwohnsitz in Belgien beibehalten und er einen getrennten Haushalt führen werde.

Mit Bescheid vom 24. Juni 2005 bewilligte die Beklagte dem Kläger nur für die Zeit seines Dienstantritts in K. bis zum 18. Juli 2005, dem Ende des Schuljahres 2004/2005 an der DSB, Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung. Zur Begründung führte sie aus, dass gemäß § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 des Bundesumzugskostengesetzes - BUKG - bei einem Schulbesuch des Kindes Trennungsgeld grundsätzlich nur bis zur unterrichtsmäßigen Beendigung des laufenden Schuljahres gewährt werde. Eine Ausnahme sei nur für den hier nicht gegebenen Fall vorgesehen, dass das Kind die 12. Klasse der gymnasialen Oberstufe besuche; dann werde das Trennungsgeld auch für das nachfolgende dreizehnte Schuljahr gewährt.

Dagegen legte der Kläger Beschwerde ein und machte geltend, dass die zweijährige Fachoberschule an der DSB von der Kultusministerkonferenz als Kollegstufe analog zur Qualifikationsphase der gymnasialen Oberstufe eingerichtet worden sei. Ein Wechsel seines Sohnes zum kommenden Schuljahr an die für ihn in Frage kommende Schule in Rheinland-Pfalz, die Berufsbildende Schule Wirtschaft K., sei nicht möglich, da er die bildungsmäßigen Voraussetzungen hierfür nicht erfülle. Seinem Begehren sei jedenfalls aus Fürsorgegründen stattzugeben.

Die Beschwerde wurde mit Bescheid vom 13. Juli 2005 zurückgewiesen. Begründet wurde dies damit, dass die gesetzliche Regelung eindeutig sei und nicht auf andere Schulformen als die gymnasiale Oberstufe übertragen werden könne; aus der allgemeinen Fürsorgepflicht könnten keine über die die Fürsorgepflicht konkretisierende Regelung in der Auslandstrennungsgeldverordnung hinausgehende Ansprüche hergeleitet werden.

Darauf hat der Kläger fristgerecht Klage erhoben und zunächst sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren wiederholt. Ergänzend hat er im Wesentlichen vorgetragen: Mit der Regelung in § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BUKG sei dem Umstand Rechnung getragen worden, dass die Qualifikation zum Abitur über zwei Jahrgangsstufen erworben werde; bei der Fachoberschule der DSB werde die Qualifikation zur Fachhochschulreifeprüfung aber ebenfalls über zwei Jahrgangsstufen erworben. Im Übrigen werde im Gesetz der Schultyp Gymnasium überhaupt nicht erwähnt und wende die Beklagte bei einem Gymnasium im zwölfklassigen Schulsystem die Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BUKG analog auf die 11. und 12. Jahrgangsstufe an. Was für das zwölfklassige System gelte, müsse aber auch gelten, wenn die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden Fürsorgepflicht den im dienstlichen Interesse ins Ausland versetzten Beamten bzw. Soldaten zur Verhinderung von Nachteilen für deren Kinder mit der Deutschen Schule im Ausland eine Schule bereitstelle, deren Abschlusssystem zwar von der Kultusministerkonferenz beschlossen worden sei, aber nicht allgemein zu den in der Bundesrepublik Deutschland üblichen Schulformen gehöre.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 24. Juni 2005 und des dazu ergangenen Beschwerdebescheids vom 13. Juli 2005 zu verpflichten, ihm Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung bis zur Beendigung der Schulausbildung des Sohnes G. im Juni 2006 zu gewähren.

Die Beklagte hat

Klageabweisung

beantragt und sich zunächst auf die Ausführungen in den Bescheiden bezogen. Darüber hinaus hat sie entgegnet: Der Sohn G. des Klägers habe sich in der 11. Klasse der Fachoberschule nicht in einem mit der Jahrgangsstufe 12 vergleichbaren Abschnitt befunden. Für die Jahrgangsstufe 12 sei die individuell in der 13. Klasse fortgeführte Kurszusammenstellung von Bedeutung; an der Fachoberschule gebe es dagegen das Kurssystem nicht. Der Fachoberschulbesuch in den Klassen 11 und 12 sei zudem nicht mit dem Besuch der letzten zwei Jahre an einem Gymnasium vergleichbar, weil verschiedene Schulabschlüsse erreicht würden, einmal die Fachhochschulreife und zum anderen die Allgemeine Hochschulreife. § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BUKG schütze nur den Schulbesuch in den beiden letzten Gymnasialjahren. Dass der Sohn des Klägers wegen der fehlenden Qualifikation seine Ausbildung an der Berufsbildenden Schule Wirtschaft K. nicht fortsetzen bzw. beenden könne, sei dem Bereich des Klägers zuzurechnen und rechtfertige so nicht die Übernahme der Mehrkosten zu Lasten der Allgemeinheit. Der allgemeinen Fürsorgepflicht seien Grenzen gesetzt, soweit diese in besonderen Normen konkretisiert sei. Die aus der generalisierenden Regelung in besonders gelagerten Einzelfällen entstehende Härte sei grundsätzlich hinzunehmen. Etwas anderes gelte nur in Fällen einer unerträglichen, die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzenden Belastung; davon könne hier aber nicht die Rede sein.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2006 ergangenem Urteil abgewiesen. Es hat ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Auslandstrennungsgeld über den 18. Juli 2005 hinaus zu. Er sei ab da nicht mehr aus persönlichen Gründen an einem Umzug gehindert. Da sich sein Sohn G. im Zeitpunkt der Versetzung nicht in der Jahrgangsstufe 12 befunden habe, sei § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BUKG nicht einschlägig. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf den hier gegebenen Fall sei nicht möglich, da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Der Gesetzgeber habe die persönlichen Umzugshinderungsgründe abschließend aufgeführt, womit die Regelung zugleich anspruchsbegrenzenden Charakter habe; weitere als die ausdrücklich genannten Umzugshinderungsgründe habe der Gesetzgeber nicht als Härte anerkannt. Dabei sei die Weitergewährung von Trennungsgeld über das laufende Schuljahr hinaus auch noch die Ausnahme zum Grundsatz, dass Trennungsgeld nur bis zum Ende des laufenden Schuljahres gewährt werde, woraus im Umkehrschluss folge, dass in allen anderen Fällen kein verlängerter Bezug des Trennungsgeldes gewollt sei. Dadurch dass die auf Gymnasien zugeschnittene Regelung des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BUKG durch die Verkürzung der regulären Schulzeit auf 12 Jahre in einigen Bundesländern jedenfalls zum Teil obsolet geworden sei, sei die Regelung der Umzugshinderungsgründe nicht im Nachhinein "planwidrig" unvollständig geworden. Es sei vielmehr Sache des Gesetzgebers, gegebenenfalls Abhilfe zu schaffen. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte dann, wenn das Abitur in der 12. Jahrgangsstufe abzulegen sei, den Schulbesuch in der 11. und 12. Klasse als Umzugshinderungsgrund anerkenne. Es bestehe nämlich kein Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht. Davon abgesehen könne sich der Kläger hierauf aber auch deshalb nicht berufen, weil sein Sohn ja eine andere Schulform besuche. Eine Trennungsgeldgewährung aufgrund der allgemeinen Fürsorgepflicht scheide aus, weil der Gesetzgeber die ihm zustehende Gestaltungsfreiheit bei der Ausübung der Fürsorgepflicht konkretisiert und zugleich die Maßstäbe festgelegt habe, die eine gleichmäßige Ausgestaltung dieses Grundsatzes gewährleisten sollten. Ein Fall schwerer und unzumutbarer Belastungen liege hier nicht vor. Da dem Kläger über den 18. Juli 2005 hinaus kein Auslandstrennungsgeld zustehe, könne er für diesen Zeitraum auch keine Aufwandsentschädigung verlangen.

Auf den Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 17. Januar 2007 wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils und grundsätzlicher Bedeutung die Berufung zugelassen, die der Kläger sodann fristgemäß begründet hat. Hierzu wiederholt er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen. Er hebt insbesondere noch einmal hervor, dass eine im Wege der Analogie zu schließende systemwidrige Regelungslücke gegeben sei, wenn auch in einer anderen Schulform als dem Gymnasium der Schulabschluss über zwei Jahre zu erbringen sei. Darüber hinaus ist er der Auffassung, dass auch das Gleichheitsgebot eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BUKG auf diese Fälle gebiete.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinem Antrag erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des Verwaltungsgerichts für zutreffend und trägt noch vor: Der Umstand, dass der im Gesetzentwurf der Bundesregierung in § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BUKG noch enthaltene Bezug auf die Schulform - "allgemeinbildende" Schule - nicht in das Gesetz übernommen worden sei, mache deutlich, dass der Gesetzgeber bei dieser Regelung durchaus auch weitere Schulformen im Blick gehabt habe; von daher könne von einer planwidrigen Regelungslücke nicht die Rede sein. Auch der

habe; von daher könne von einer planwidrigen Regelungslücke nicht die Rede sein. Auch der Gleichheitsgrundssatz gebiete keine Analogie. Es werde mit § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BUKG nicht die Erlangung der Allgemeinen Hochschulreife besonders geschützt; geschützt würden vielmehr Kinder, die schon eine längere Schulzeit absolviert hätten und sich damit in einem fortgeschrittenen Alter befänden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze sowie der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hätte der Klage stattgeben müssen.

Der Kläger kann die Gewährung von Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung auch für den Zeitraum vom 19. Juli 2005 bis zur Beendigung der Schulausbildung seines Sohnes G. an der Fachoberschule der DSB im Juni 2006 beanspruchen.

Da dem Kläger im Falle eines Anspruchs auf Auslandstrennungsgeld auch Aufwandsentschädigung zusteht (vgl. Abschnitt IV der Aufwandsentschädigungsrichtlinie - AER -) kann es im Folgenden mit den Ausführungen zum Auslandstrennungsgeldanspruch des Klägers sein Bewenden haben.

Der Kläger hat auch für den im Streit stehenden Zeitraum einen Anspruch auf Auslandstrennungsgeld, weil er wegen des Fachoberschulbesuchs seines Sohns G. in B. solange aus zwingenden persönlichen Gründen an einem Umzug gehindert ist 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 der Auslandstrennungsgeldverordnung ATGV i.V.m. § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BUKG).

Dabei geht der Senat - wie offenbar auch schon das Verwaltungsgericht (vgl. den in die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 26. April 2006 aufgenommenen gerichtlichen Hinweis; im Urteil wurde dann allerdings offen gelassen, "ob und inwieweit der vom Sohn des Klägers besuchte Schultyp mit demjenigen der gymnasialen Oberstufe vergleichbar ist") - dem bis zur Berufungsverhandlung von der Beklagten unwidersprochen gebliebenen und mit entsprechenden Beweisangeboten verbundenen Vorbringen des Klägers folgend davon aus, dass die Jahrgangsstufen 11 und 12 der Fachoberschule der DSB - anders als es bei den Fachoberschulen im Bundesgebiet der Fall ist - "als Kollegstufe analog zur Qualifikationsphase der gymnasialen Oberstufe eingerichtet und ausgestaltet" wurde und so aufgrund der Leistungen in diesen beiden Jahrgangsstufen die Qualifikation für die Fachhochschulreifeprüfung erlangt wird. Wenn die Beklagte erstmals in der Berufungsverhandlung hieran Zweifel angemeldet hat, hätte sie sich nicht damit begnügen dürfen, die Richtigkeit des klägerischen Vortrags nunmehr schlicht in Frage zu stellen; es hätte ihr dann vielmehr oblegen, einen abweichenden Sachverhalt konkret darzulegen. Dies gilt umso mehr, als sich die Darstellung des Klägers im Wesentlichen mit der von ihm mit der Beschwerdeschrift vom 28. Juni 2005 zu den Verwaltungsakten gereichten Bescheinigung des Schulleiters der DSB deckt. Dort heißt es: "Der zweijährige erfolgreiche Besuch der Fachoberschule ist Voraussetzung für die Zulassung zur Fachhochschulreifeprüfung, die am Ende der Jahrgangsstufe 12 abgelegt wird. Die zweijährige Fachoberschule mit dem Abschluss der Fachhochschulreife (Fachabitur) ist eine Einrichtung der Kollegstufe analog zur Qualifikationsphase der gymnasialen Oberstufe, die mit dem Abschluss der Allgemeinen Hochschulreife (Abitur) abschließt".

Der Anwendungsbereich des in § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ATGV in Bezug genommenen § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 1. Halbsatz BUKG ist unter Berücksichtigung des mit der Vorschrift verfolgten Zwecks und des in der Entstehungsgeschichte der Norm zum Ausdruck gebrachten Willens des Gesetzgebers sowie des Fehlens von daher eine Ungleichbehandlung rechtfertigender Unterschiede im Wege der Rechtsfortbildung auch auf die Fälle zu erstrecken, in denen über andere zwei Jahrgangsstufen als den im Gesetz genannten Stufen 12 und 13 nämlich den Jahrgangsstufen 11 und 12 - hinweg die Qualifikation für die die Ausbildung des Kindes an einer weiterführenden Schule abschließende Prüfung erworben wird (vgl. zur Rechtsfortbildung gerade im Rahmen der hier in Rede stehenden Vorschrift des BUKG auch z. B. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2000, BVerwGE 111, 255; allgemein z. B. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2005, BVerwGE 123, 7). Das gilt sowohl für die nur zwei Jahrgangsstufen umfassende gymnasiale Oberstufe - als einheitlicher Qualifikationsphase - im allgemeinbildenden zwölfstufigen Schulsystem - wie an der DSB und in einigen Bundesländern -, dem die Beklagte selbst auch bereits entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 1. Halbsatz BUKG Rechnung getragen hat (vgl. Rn. 2.2.2 der Bestimmungen des Bundesministeriums der Verteidigung zur Durchführung der Trennungsgeldverordnung vom 15. Juli 1999, VMBl. 1999, 341; ferner z.B. Kopicki/Irlenbusch, Umzugskostenrecht des Bundes, Stand Januar 2007, Rn. 42 zu § 2 TGV; Meyer/Fricke, Umzugskosten im öffentlichen Dienst, Stand Juni 2007, Rn. 124 zu § 2 TGV), als auch für die sich über die Jahrgangsstufen 11 und 12 erstreckende Qualifikationsphase an einer anderen weiterführenden Schule - wie der Fachoberschule der DSB -. Ob es im Bundesgebiet derart ausgestaltete weiterführende Schulen

gibt, ist dabei unerheblich, kommt es doch auf die von dem Kind des Berechtigten im Zeitpunkt des Wegfalls des Wohnungsmangels bzw. des Wirksamwerdens der den Trennungsgeldanspruch begründenden dienstlichen Maßnahme besuchte Schule an; und diese wird jedenfalls in den Fällen, in denen es um Auslandstrennungsgeld wegen Versetzung oder Abordnung vom Ausland ins Inland - wie hier - oder im Ausland geht, nicht selten eine nicht am deutschen Bildungssystem ausgerichtete - weiterführende - Schule sein.

Zunächst kann der Entstehungsgeschichte der Vorschrift zweifelsfrei entnommen werden, dass der Gesetzgeber keineswegs, wie die Beklagte meint, allein die allgemeinbildenden der Erlangung der Allgemeinen Hochschulreife dienenden weiterführenden Schulen im Blick hatte. So sah der Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 11, 6829) für die Erstreckung des Umzugshinderungsgrundes Schulausbildung auf zwei Jahrgangsstufen zunächst vor, dass sich das Kind in der 12. Jahrgangsstufe einer a llgemeinbildenden Schule befinden müsse. In die Beschlussfassung des Innenausschusses (BT-Drs. 11/8138) wurde dann jedoch die Beschränkung auf eine bestimmte Schulart nicht mit aufgenommen. Zur Begründung wurde insoweit ausgeführt, die Streichung des Begriffs "allgemeinbildend" solle "die Benachteiligung von Berechtigten, deren Kinder andere weiterführende Schulen besuchen, verhindern". So wurde das Gesetz schließlich auch verabschiedet. Angesichts dieses klar zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen Willens kann dann aber auch nicht daraus, dass es in Deutschland eine 13. Jahrgangsstufe nur in der Gymnasialoberstufe - und der zur Fachgebundenen Hochschulreife führenden Berufsoberschule - gibt, gefolgert werden, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 1. Halbsatz BUKG doch allein auf die gymnasiale Oberstufe bezogen habe. Nach dem Willen des Gesetzgebers kommen vielmehr auch "andere weiterführende Schulen" für eine Anwendung der Vorschrift in Betracht.

Dass der Gesetzgeber dies allerdings - zwingend - davon abhängig machen wollte, dass die betreffende Schule über 13 Jahrgangsstufen absolviert wird - was die Geltung der Norm im deutschen Bildungssystem nur noch auf die Berufsoberschule erstrecken könnte - folgt darüber hinaus nicht etwa daraus, dass es im Gesetzgebungsverfahren bei der Voraussetzung verblieben ist, dass sich das Kind in der 12. Jahrgangstufe befinden muss. Derartiges ließe sich nur annehmen, wenn es dem Gesetzgeber, wie die Beklagte in der Berufungserwiderung geltend macht, zugleich darum gegangen wäre, "Kinder (zu schützen), die schon eine längere Schulzeit absolviert haben und sich damit in einem fortgeschrittenen Alter befinden". Davon kann indes nicht ausgegangen werden, wie sich nicht zuletzt schon daraus erschließt, dass denselben Schutz Kinder genießen, die sich - in welchem Alter und bei welcher Ausbildungslänge auch immer - im vorletzten Ausbildungsjahr eines Berufsausbildungsverhältnisses befinden 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 2. Halbsatz BUKG). Zudem stellen das Lebensalter eines Kindes, das sich in der 12. Jahrgangsstufe befindet, und die von ihm bis dahin bereits absolvierte Schulzeit keine feststehenden Größen dar; sie variieren vielmehr aus den unterschiedlichsten Gründen, wie etwa Einschulungszeitpunkt, Rückstufung wegen langfristiger Erkrankung, Nichtversetzung, Überspringen einer Klasse, Schulwechsel und anderes mehr. So fand denn auch die im Gesetzentwurf der Bundesregierung in § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BUKG für die Gewährung von Trennungsgeld ursprünglich vorgesehene generelle Altersgrenze von 20 Jahren (Satz 3 der Bestimmung) ebenfalls keinen Eingang in die Beschlussempfehlung des Innenausschusses - und nachfolgend in das verabschiedete Gesetz -, was damit begründet wurde, dass "die Altersgrenze den Fällen nicht gerecht (werde), in denen Kinder gerade wegen häufiger versetzungsbedingter Schulwechsel ihre Ausbildung erst nach Vollendung des 20. Lebensjahres abschließen können". Die Annahme, dass zwingend der Besuch der 12. Jahrgangsstufe vorausgesetzt wurde, wäre schließlich nur gerechtfertigt, wenn der Gesetzgeber auch Kinder hätte ausschließen wollen, die, wie es bereits im Zeitpunkt der Beschlussempfehlung des Innenausschusses am 11. Oktober 1990 - im Bundesgebiet, in den neuen Bundesländern, der Fall sein konnte, im zwölfstufigen System die Gymnasialausbildung durchlaufen. Dafür finden sich in den Gesetzesmaterialien jedoch keinerlei Gründe und es lässt sich auch ein sachgerechter Ansatz hierfür nicht ausmachen. Davon geht im Übrigen die Beklagte selbst nicht aus, verstießen dann doch in der Tat, wie das Verwaltungsgericht gemeint hat, die Durchführungsbestimmungen des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. Juli 1999 gegen geltendes Recht. Nach alledem muss angenommen werden, dass der Gesetzgeber den Schulbesuch des Kindes gerade in der 12. Jahrgangsstufe nur deshalb zur Voraussetzung für eine über das laufende Schuljahr hinausgehende Trennungsgeldgewährung gemacht hat, weil er von dem mit der Regelung verfolgten Zweck her einen "Handlungsbedarf" nur bezüglich der letzten beiden Jahrgangsstufen der gymnasialen Oberstufe - im 13-klassigen System, wie es insofern bis zur während des Gesetzgebungsverfahrens vollzogenen Wiedervereinigung im Bundesgebiet allein vorzufinden war - gesehen hat.

Ist sonach zum einen davon auszugehen, dass eine Beschränkung der Bestimmung des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 1. Halbsatz BUKG auf einen bestimmten Typ weiterführender Schule nicht beabsichtigt war, und zum anderen davon, dass das Erfordernis des Schulbesuchs in der 12. Jahrsgangsstufe nicht auf einer bewusst abschließenden Entscheidung des Gesetzgebers beruht, so steht in Fällen, in denen an einer weiterführenden Schule welcher Art auch immer in anderen zwei Jahrgangsstufen als in den Stufen 12 und 13, nämlich den Jahrgangsstufen 11 und 12, die gleichen schulrechtlichen Eigenheiten gegeben sind, wie der Gesetzgeber sie für die Gewährung des besonderen Ausbildungsschutzes - in der 12. und 13. Jahrgangsstufe - im Blick hatte, einer Rechtsfortbildung im Wege der Analogie nicht nur nichts im

Wege; sie ist dann vielmehr auch angezeigt, um bei gleicher Sachverhaltskonstellation eine mit dem Gleichheitssatz nicht zu vereinbarende Ungleichbehandlung zu vermeiden. So aber liegt der Fall hier. Die Regelung des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 1. Halbsatz BUKG verfolgt aus Gründen der dem Dienstherrn obliegenden Fürsorgepflicht den Zweck, es durch die Gewährung von Trennungsgeld zu ermöglichen, dass ein Kind des Berechtigten die als Einheit anzusehenden Schuljahrgänge 12 und 13 ohne Unterbrechung durch einen aufgrund einer Versetzung des Berechtigten ausgelösten Schulwechsel durchlaufen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2000, a.a.O.). Dass die Schuljahrgänge 12 und 13 der gymnasialen Oberstufe "als Einheit" zu betrachten sind, folgt daraus, dass sie - im 13-stufigen Schulsystem - die Qualifikationsphase bilden, dass heißt - wie eingangs dargestellt - die Qualifikation für das Abitur aufgrund der Leistungen in diesen beiden Jahrgangsstufen erlangt wird. Wie dort ebenfalls bereits festgestellt wurde, verhält es sich - unter Zugrundelegung des durch eine Bescheinigung der DSB erhärteten Vorbringens des Klägers - aber genau so auch in den Jahrgangsstufen 11 und 12 der Fachoberschule der DSB in Bezug auf die Qualifikation für die Fachhochschulreifeprüfung.

Nach alledem kann der Kläger unter entsprechender Heranziehung des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 1. Halbsatz BUKG - i.V.m. § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ATGV - auch für die Zeit vom 19. Juli 2005 bis zur Beendigung der Schulausbildung seines Sohnes G. an der Fachoberschule der DSB im Juni 2006 die Gewährung von Auslandstrennungsgeld beanspruchen. Wie eingangs bemerkt, steht ihm damit für diesen Zeitraum auch Aufwandsentschädigung zu.

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass, wenn man den vorstehenden Ausführungen nicht folgen und eine richterliche Rechtsfortbildung wie dargestellt für ausgeschlossen erachten wollte, der Kläger gleichwohl dem Klageantrag entsprechende Entschädigungsleistungen verlangen könnte. Der Anspruch ergäbe sich dann aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn 31 Satz 1 des Soldatengesetzes - SG -). Danach hat der Bund im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Berufssoldaten und des Soldaten auf Zeit sowie ihrer Familien zu sorgen. Mit den in der ATGV getroffenen Regelungen hat der Bund allerdings in dem in ihrem § 1 nach Anlass und Zweck bestimmten Bereich im Interesse einer gleichmäßigen Behandlung aller Bundesbeamten und Soldaten die Fürsorgepflicht typisierend und pauschalisierend konkretisiert mit der Folge, dass sich insoweit grundsätzlich keine weitergehenden Ansprüche aus der allgemeinen Fürsorgepflicht ergeben können. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn ohne Entschädigungsleistungen die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre. Davon ist bei dienstlich veranlassten unzumutbaren Belastungen bzw. bei erheblichen Aufwendungen auszugehen, die für den Beamten/Soldaten unausweichlich sind und denen er sich nicht entziehen kann (vgl. hierzu z. B. das Urteil des Senats vom 4. Mai 2007 - 10 A 10070/07.OVG ‑, m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind hier im Falle, dass der Kläger nach der ATGV kein Trennungsgeld - und damit auch keine Aufwandsentschädigung nach der AER - beanspruchen kann, erfüllt.

So stehen hier zunächst einmal Kosten in ganz erheblicher Höhe in Rede. Wie die Beklagte auf die Anfrage des Verwaltungsgerichts zum Streitwert mit Schriftsatz vom 8. September 2005 mitgeteilt hat, geht es für das eine Jahr des weiteren Schulbesuchs des Sohnes G. des Klägers in B. um Kosten in Höhe von fast 36.000,00 €. In dieser Höhe schlagen sie auch bei einem Soldaten der Besoldungsstufe A 14 massiv zu Buche.

Dieser Belastung kann sich der Kläger zumutbarerweise auch nicht entziehen. Wie der Kläger durch Vorlage einer Auskunft der für eine Fortsetzung der von seinem Sohn an der DSB begonnenen - und bis zum Abschluss der 11. Jahrgangsstufe betriebenen - Ausbildung im Einzugsbereich seines neuen Dienstortes in Betracht kommenden Schule, der Berufsbildenden Schule Wirtschaft K., vom 12. Juli 2005 belegt hat, war dort mangels Erfüllung der hierfür jeweils erforderlichen Voraussetzungen nicht nur eine Aufnahme in die 12. Jahrgangsstufe, sondern sogar eine solche in die 11. Jahrgangsstufe nicht möglich. Mit anderen Worten war dem Sohn an dieser Schule sogar eine Wiederholung der 11. Klasse versperrt. Abgesehen davon ginge dem Sohn des Klägers bei einem Wechsel an eine Fachoberschule im Bundesgebiet aber auch die von ihm in der 11. Jahrgangsstufe der Fachoberschule der DSB bereits erworbene teilweise Qualifikation für die Fachhochschulreifeprüfung verloren. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es schließlich auch nicht die Sache des Klägers, wenn sein Sohn nicht die für eine Fortsetzung seiner Schulausbildung im Raum K. erforderlichen Voraussetzungen mitbringt. Dass der Kläger nicht gegen seinen Willen nach B. hatte versetzt werden können, ist in dem Zusammenhang unerheblich. Zum einen erfolgte diese Versetzung gleichwohl allein aus dienstlichen Gründen. Zum anderen geht es hier aber auch um die - ebenfalls ausschließlich im dienstlichen Interesse verfügte - Rückversetzung von B. ins Bundesgebiet, nachdem der Kläger, der mit seiner Familie nach B. umgezogen war, von der ihm dort eingeräumten Möglichkeit zur schulischen Ausbildung seines Sohnes G. entsprechend dessen Befähigungen Gebrauch gemacht hatte. Dabei besuchte der Sohn eine von der Beklagten geförderte, in erster Linie der schulischen Versorgung der im Raum B. lebenden deutschen Kinder dienende und deutsche Schulabschlüsse verleihende Schule. Damit hat der Kläger jedenfalls nichts - den Fürsorgeanspruch mindernd oder gar ausschließend - "falsch" gemacht, was die Schulausbildung seines Sohnes am Dienstort in B. anging. Dass sein Sohn offenbar unter leichteren Voraussetzungen die Fachoberschulausbildung an der DSB aufnehmen konnte, als ihm dies an der Berufsbildenden Schule Wirtschaft K. möglich gewesen wäre, ist dem Kläger ebenso wenig anzulasten wie der Umstand, dass die Jahrgangsstufen 11 und 12 der Fachoberschule der DSB als

Qualifikationsphase eine Einheit bilden. Schließlich ist noch nicht einmal etwas dafür ersichtlich, dass dem Kläger schon lange im voraus bekannt gewesen sein könnte, zur Jahresmitte 2005 wieder nach Deutschland zurückversetzt zu werden; wie sich dies mit Blick auf den aus der allgemeinen Fürsorgepflicht abzuleitenden Anspruch ausgewirkt haben würde, kann so offen bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung VwGO ‑.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

VizepräsOVG Steppling

ist wegen Urlaubs gehindert,

seine Unterschrift beizufügen.

gez. Hennig gez. Hennig gez. Möller

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 35.713,90 festgesetzt 52 Abs. 1, 47 des Gerichtskostengesetzes - GKG -).

VizepräsOVG Steppling

ist wegen Urlaubs gehindert,

seine Unterschrift beizufügen.

gez. Hennig gez. Hennig gez. Möller

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