Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 10.12.2002, 6 A 11416/02.OVG

Entschieden
10.12.2002
Schlagworte
Geschäftsführung ohne auftrag, Kabel, öffentliches interesse, Juristische person, Verjährungsfrist, Anweisung, Sorgfalt, Klageänderung, Firma, Berechtigter
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Telekommunikationsrecht

OVG

Koblenz

10.12.2002

6 A 11416/02.OVG

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Verwaltungsrechtsstreit

wegen Telekommunikationsrechts

hat der 6. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2002, an der teilgenommen haben

Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Hehner Richter am Oberverwaltungsgericht Stamm Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Beuscher ehrenamtlicher Richter Zollbeamter a.D. Fröhlich ehrenamtliche Richterin Hausfrau Schumacher

für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 8. März 2002 7 K 494/01.NW wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens im zweiten Rechtszug.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Der Kläger beansprucht von der Beklagten Ersatz seiner Aufwendungen für das Freilegen von Telekommunikationskabeln im Zusammenhang mit dem Ausbau der Ortsdurchfahrt der B 423 in S.

Nachdem die Beteiligten zunächst davon ausgegangen waren, dass die Beklagte die im Zuge der Straßenbaumaßnahme anfallenden Änderungsarbeiten an den Fernmeldekabeln auf ihre Kosten vornehmen und an die auch vom Straßenbauamt K. mit den Straßenbauarbeiten beauftragte Firma M. GmbH vergeben werde, kam es nach dem Beginn der Straßenbauarbeiten gleichwohl zu Meinungsverschiedenheiten. Mit Schreiben vom 11. und 12. August 1998 teilte die Beklagte der Straßenmeisterei K. mit, nur die Arbeiten zur Sicherung und Verlegung der Kabel würden von ihr veranlasst und bezahlt, während sie Tiefbauarbeiten zur Freilegung der Fernmeldeleitungen nicht vergeben habe. Daraufhin forderte das Straßen- und Verkehrsamt K. die Beklagte unter dem 13. August 1998 auf, die vollständige Sicherung und Umlegung ihrer Kabel einschließlich des Freilegens dieser Leitungen ohne deren Beschädigung zu veranlassen, damit die Durchführung der Straßenbauarbeiten nicht behindert werde. Gleichzeitig wurde die Beklagte darauf hingewiesen, dass seitens des Klägers der M. GmbH ein Auftrag zur Freilegung der Kabel in Handschachtung erteilt werde, wenn die Beklagte nicht rechtzeitig selbst handele. In ihrem Schreiben vom 14. August 1998 brachte die Beklagte zum Ausdruck, es sei nicht erkennbar, aus welcher rechtlichen Verpflichtung sie Kosten für die Handschachtung zur Freilegung der Fernmeldekabel übernehmen solle; es handele sich insoweit nicht um Sicherungsarbeiten, sondern um die Beachtung der notwendigen Sorgfalt bei Tiefbauarbeiten in unmittelbarer Nähe zu Versorgungsleitungen, was nicht besonders vergütet werden dürfe. Anlässlich einer Besprechung zwischen den Beteiligten am 12. Oktober 1998 räumten die Vertreter der Beklagten jedoch ein, dass „auch das Freilegen der Kabel alleine Angelegenheit der Telekom“ ist. Nachdem sodann im Rahmen dieser Besprechung zwischen der Beklagten und der M. GmbH keine Einigung hinsichtlich der Einheitspreise und des Aushubquerschnitts für die Freilegungsarbeiten in Handschachtung erzielt worden war, erteilte der Kläger zur Vermeidung von Baubehinderungen bzw. Baustillständen der M. GmbH den Auftrag, zum Einheitspreis von 165,-- DM/m³ die Handschachtung unter Beachtung der „Anweisung zum Schutz unterirdischer Fernmeldeanlagen der Deutschen Bundespost Telekom bei Arbeiten anderer“ (Kabelschutzanweisung) auszuführen. Diese sieht zur Vermeidung von Beschädigungen unter anderem beim Freilegen von Fernmeldekabeln vor, dass neben dem Sicherheitsabstand über dem Kabel rechts und links jeweils ein Abstand von 0,50 m gewahrt werden muss und nicht mit schwerem Gerät, sondern nur mittels Handaushub gearbeitet werden darf. Der Vertreter der Beklagten widersprach dieser Vorgehensweise und forderte die M. GmbH auf, die Arbeiten auf der Grundlage bestehender Jahresverträge zu erledigen, und zwar mit einem Abrechnungsquerschnitt von 0,30 m über dem jeweiligen Kabel und einer Breite von 0,15 m links und rechts vom bestehenden Kabel.

Nach Ausführung des Auftrags des Klägers stellte die M. GmbH mit Abschlagsrechnung vom 31. März

2000 dem Straßen- und Verkehrsamt K. für 805,42 Handaushub 171.088,55 DM in Rechnung, die im Mai 2000 mit der siebten Abschlagszahlung beglichen wurden. Die Beklagte erstattete dem Kläger davon einen Betrag von 38.059,15 DM und erklärte, zu weiteren Zahlungen nicht bereit zu sein.

Seine am 26. Februar 2001 erhobene Teilklage hat der Kläger mit dem am 5. September 2001 eingegangenen Schriftsatz auf die volle Rechnungssumme abzüglich des von der Beklagten bereits beglichenen Betrags erweitert.

Hinsichtlich des seinem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts im Übrigen nimmt der Senat gemäß § 130 b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug, dessen tatsächliche Feststellungen er sich in vollem Umfang zu eigen macht.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Ausnahme der anteiligen Kosten für die Baustelleneinrichtung in Höhe von 8.330,65 DM stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen das Folgende ausgeführt: Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ergebe sich aus § 53 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG). Zwar enthalte diese Vorschrift keinen Kostenerstattungsanspruch des Straßenunterhaltungspflichtigen, wohl aber eine Folgekostenpflicht des nutzungsberechtigten Eigentümers der Telekommunikationslinien. Diese Kostentragungspflicht des Nutzungsberechtigten korrespondiere mit dem Recht, den Verkehrsweg für Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen. Die in der B 423 verlegten Fernmeldekabel hätten auch angepasst werden müssen, da in den Bestand des Verkehrsweges eingegriffen worden sei. Dabei habe der Kläger die Freilegung der Kabel in Handschachtung nach den Sicherheitsbestimmungen der Kabelschutzanweisung anordnen dürfen. Denn die Beklagte habe sich mit der M. GmbH nicht auf hiervon abweichende Modalitäten der Handschachtung einigen können; die Beklagte habe auch kein anderes Unternehmen mit der Kabelfreilegung beauftragt. Angesichts des drohenden Baustillstandes habe sich der Kläger unter Berücksichtigung sämtlicher beteiligten Interessen dazu entschließen dürfen, den Auftrag selbst zu erteilen. Obwohl das Bestreben der Beklagten bekannt gewesen sei, den Aushubquerschnitt der Handschachtung nach den „Zusätzlichen Technischen Vorschriften der Deutschen Telekom für Bauleistungen am Fernmeldeleitungsnetz“ (ZTV- FLN) wesentlich geringer zu dimensionieren, habe der Kläger die Sicherheitsabstände der Kabelschutzanweisung, die ausdrücklich für Arbeiten „anderer“ als der Beklagten gelte, nicht unterschreiten dürfen. Auch die Menge des in Handarbeit angefallenen Erdaushubs sei nicht zu beanstanden, wie die Vergleichsberechnung der Beklagten, die allerdings von einem geringeren Aushubquerschnitt ausgehe, bestätige. Entgegen der Auffassung der Beklagten seien die Kosten für die Handschachtung auch nicht deshalb um 25 % zu kürzen, weil in diesem Umfang ohnehin Grabungsarbeiten für den Bau des Straßenkörpers erforderlich gewesen wären. Denn die Freilegungsarbeiten bezüglich der Fernmeldekabel oblägen allein der Beklagten. Die Forderung sei auch nicht verjährt. Sie sei mit der Bezahlung der Vergütung an die M. GmbH im Mai 2000 entstanden und innerhalb der Verjährungsfrist des § 58 TKG klageweise geltend gemacht worden.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Beklagte vor, als Anspruchsgrundlage habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht die Vorschrift des § 53 Abs. 3 TKG herangezogen. Diese Bestimmung gewähre dem Straßenunterhaltungspflichtigen keinen Erstattungsanspruch, wie dies beispielsweise in §§ 52 Abs. 2 und 3, 56 Abs. 2 TKG geregelt sei. § 53 Abs. 3 TKG beinhalte eine Verpflichtung, aber auch ein Recht der Beklagten, die Arbeiten an der Telekommunikationslinie, die im Zuge der Änderung des Verkehrsweges erforderlich würden, selbst auszuführen. Komme sie hiermit in Verzug, sei der Straßenunterhaltungspflichtige nicht zum Selbsteintritt berechtigt. Er müsse vielmehr die Verpflichtung der Beklagten durch Verwaltungsakt durchsetzen oder aber Klage erheben. Komme es in diesem Zusammenhang zu Baustillstandskosten, habe der Gesetzgeber solche in Kauf genommen. Selbst wenn man einen Ersatzanspruch des Klägers anerkenne, könne er nur in Höhe der preisgünstigeren Alternative, nämlich unter Berücksichtigung des geringeren Aushubquerschnitts der ZTV-FLN, bestehen. Insoweit müssten nämlich der Gedanke des § 677 BGB berücksichtigt und die Interessen der Beklagten, für die der Kläger ja gerade tätig werde, zugrunde gelegt werden. Dies gelte umso mehr, als die Beklagte auf die Einhaltung der strengen Sicherheitsrichtlinien der Kabelschutzanweisung ausdrücklich verzichtet habe. Ein solcher Anspruch sei aber verjährt, da er bereits im Jahre 1998 mit der Begründung der Verbindlichkeit des Klägers gegenüber der M. GmbH entstanden sei. Gemäß § 257 BGB habe nämlich schon zum damaligen Zeitpunkt ein Befreiungsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten bestanden, so dass die zweijährige Verjährungsfrist des § 58 TKG mit dem Ende des Jahres 2000 abgelaufen sei. Soweit der Kläger Ansprüche der Ortsgemeinde S. als Straßenbaulastträgerin für den Gehwegbereich geltend gemacht habe, sei die Klage zunächst unzulässig gewesen, da die Voraussetzungen für eine gewillkürteProzessstandschaft nicht erfüllt gewesen seien. Nach zwischenzeitlicher Abtretung dieser Ansprüche an den Kläger liege eine Klageänderung vor, der seitens

der Beklagten widersprochen werde.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bekräftigt seine Auffassung, dass das geltend gemachte Begehren auch als Aufwendungsersatzanspruch eines auftragslosen Geschäftsführers und als öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch begründet sei, wenn man die Bestimmung des § 53 Abs. 3 TKG nicht für anwendbar halte. Die Straßenverwaltung habe die Verpflichtung der Beklagten, die Freilegungsarbeiten selbst zu bewirken, nicht gerichtlich durchsetzen müssen, zumal die Beklagte bis zuletzt ihre Absicht bekundet habe, den Auftrag selbst zu erteilen. Nachdem dies aber gescheitert und ein Baustillstand zu befürchten gewesen sei, habe die Straßenverwaltung unter Berücksichtigung des Widmungszwecks der Straße und der Interessen sämtlicher Beteiligter die Kabelfreilegung und –verlegung in Auftrag geben dürfen. Da die Beklagte auch keine Haftungsfreistellung für den Fall der Beschädigung von Fernmeldekabeln erklärt habe, sei die Vereinbarung eines geringeren Sicherheitsabstandes als des von der Kabelschutzanweisung vorgeschriebenen nicht in Betracht gekommen.

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakte sowie den vorgelegten Unterlagen über den Ausbau der Ortsdurchfahrt der B 423 in S., die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat sie im Ergebnis zu Recht verurteilt, an den Kläger 131.019,97 DM zuzüglich 4 % Zinsen aus 5.807,35 DM ab dem 26. Februar 2001 zuzüglich 4 % Zinsen aus 125.212,62 DM ab dem 5. September 2001 zu zahlen.

Soweit in diesem Betrag eine dem Kläger erst im Berufungszulassungsverfahren abgetretene Forderung der Gemeinde S. gegenüber der Beklagten enthalten ist, kann offen bleiben, ob eine teilweise Änderung des Klagegrundes und damit eine Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung VwGO vorliegt (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2002, § 91 Rz 6; Eyermann/Rennert, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 91 Rz 10). Denn eine solche Klageänderung wäre jedenfalls sachdienlich, um die Streitigkeit insgesamt und zeitnah zu erledigen, zumal die Beklagte, die der Klageänderung ausdrücklich widersprochen hat, dafür keine anerkennenswerten Gründe vorgetragen hat.

Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ist begründet, wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat. Aus § 53 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes TKG lässt er sich nach

Auffassung des Senats jedoch nicht ableiten. Nach dieser Bestimmung hat der hinsichtlich der Telekommunikationslinie Nutzungsberechtigte in den Fällen des § 53 Abs. 1 TKG die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken. Ein solcher Fall liegt auch vor, wenn wie hier die Telekommunikationslinie wegen der Änderung des Verkehrsweges selbst abzuändern ist. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, ist dem Wortlaut des § 53 Abs. 3 TKG eine Verpflichtung des Nutzungsberechtigten zur Kostenerstattung nicht zu entnehmen. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Systematik der §§ 50 ff. TKG bestätigt. Danach sind mehrere Kostenerstattungsansprüche des Straßenunterhaltungspflichtigen ausdrücklich geregelt: § 52 Abs. 2 TKG ordnet für den Fall der Erschwerung der Unterhaltung des Verkehrsweges an, dass der Nutzungsberechtigte dem Unterhaltungspflichtigen die aus der Erschwerung erwachsenen Kosten zu ersetzen hat. In ähnlicher Weise bestimmt § 52 Abs. 3 Satz 2 TKG, dass der Nutzungsberechtigte dem Unterhaltungspflichtigen die Auslagen für die Instandsetzung der Straße zu vergüten hat, sofern der Straßenunterhaltungspflichtige erklärt hat, die Instandsetzung selbst vornehmen zu wollen. Eine dem vergleichbare Regelung enthält § 53 TKG nicht. Etwas anderes lässt sich auch der Formulierung des § 58 TKG nicht entnehmen, wonach „die auf den §§ 50 bis 57 beruhenden Ersatzansprüche“ in zwei Jahren verjähren. Damit ist nicht gesagt, dass in § 53 Abs. 3 überhaupt solche Ansprüche normiert worden sind.

Der Kläger kann Ersatz seiner Aufwendungen als berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag in entsprechender Anwendung der Vorschriften der §§ 683 Satz 2, 670 des Bürgerlichen Gesetzbuchs BGB - verlangen.

Die Anwendung der Regeln über die auftragslose Geschäftsführung scheitert zunächst nicht daran, dass das öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis zwischen dem Straßenunterhaltungspflichtigen und dem Nutzungsberechtigten in §§ 50 ff. TKG abschließend geregelt ist. Aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis, das mit dem Wegebenutzungsrecht zwischen dem Straßenunterhaltungspflichtigen und dem Nutzungsberechtigten entsteht, ergeben sich Haupt- und Nebenfolgen, die weitestgehend in §§ 52 ff. TKG geregelt sind (Demmel, in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand 07/02, C § 50 Rz. 37; ähnlich Eidenmüller, Post- und Fernmeldewesen, Stand 08/90, § 3 TWG, Rz. 10). Das stimmt mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts überein. Im Beschluss vom 7. Mai 2001 (NVwZ 2001, 1170 f.) hat es bekräftigt, dass dieses öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis einen Rückgriff auf die allgemeinen Regelungen des Straßenrechts ausschließt. Daraus kann nicht gefolgert werden, neben der Anwendung der §§ 50 ff. TKG sei kein Raum für eine Geschäftsführung ohne Auftrag.

Auch aus dem Umstand, dass in § 52 Abs. 2 und 3 TKG die bereits erwähnten Erstattungsansprüche ausdrücklich geregelt sind, lässt sich nicht der Schluss ziehen, ein Aufwendungsersatzanspruch aus berechtigter auftragsloser Geschäftsführung komme in den Fällen des § 53 Abs. 1 TKG nicht in Betracht. Denn bei den Ansprüchen aus § 52 Abs. 2 und 3 TKG handelt es sich nicht um den gesetzlich normierten Ausgleich einer Fremdgeschäftsführung. Vielmehr sind es eigene Geschäfte des Straßenunterhaltungspflichtigen, für deren Wahrnehmung er nach § 52 Abs. 2 und 3 TKG Aufwendungsersatz verlangen kann. In § 52 Abs. 2 TKG geht es um die durch Fernmeldeleitungen erschwerte Straßenunterhaltung. Auch die durch Arbeiten an den Telekommunikationslinien erforderlich werdende Straßeninstandsetzung i.S.d. § 52 Abs. 3 TKG gehört zum Pflichtenkreis des Straßenunterhaltungspflichtigen, wenn er gemäß § 52 Abs. 3 Satz 1 TKG von dem Recht Gebrauch macht, die Instandsetzung selbst auszuführen. Darüber hinaus kann aus den Bestimmungen in § 52 Abs. 2 und 3 TKG über einen Aufwendungsersatz allenfalls abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber, der einen Ersatzanspruch in § 53 TKG nicht normiert hat, einen solchen im Regelfall des § 53 Abs. 1 TKG nicht einräumen wollte. Ob im Ausnahmefall die Aufwendungen einer berechtigten Fremdgeschäftsführung im Rahmen des § 53 TKG zu erstatten sind, ist den gesetzlichen Regelungen der §§ 52, 53 TKG nicht zu entnehmen. Aus der Pflicht und dem für den Regelfall vom Gesetzgeber vorgesehenen Recht des Nutzungsberechtigten, gemäß § 53 Abs. 3 TKG die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie zu bewirken, kann nicht geschlossen werden, dass der Straßenunterhaltungspflichtige unter keinen Umständen berechtigt sein kann, diese Maßnahmen selbst in Auftrag zu geben. Dies gilt umso mehr, als die Regelung im Fall der Weigerung oder des Unvermögens des Nutzungsberechtigten, die nach § 53 Abs. 3 TKG gebotenen Maßnahmen zu bewirken, eine unbeabsichtigte Lücke enthält. Eine dem Gesetzesvorbehalt genügende Befugnis der straßenunterhaltungspflichtigen Behörde zum Erlass eines Verwaltungsakts, mit dem dem Nutzungsberechtigten die Erfüllung seiner Pflicht aus § 53 Abs. 3 TKG aufgegeben werden könnte, ist nämlich nicht ersichtlich. Die angesichts dessen allenfalls in Betracht kommende gerichtliche Geltendmachung eines aus § 53 Abs. 3 TKG abgeleiteten Anspruchs des Straßenunterhaltungspflichtigen gegen den Nutzungsberechtigten würde eine unabsehbare zeitliche Verzögerung mit sich bringen, von der nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber habe sie in Kauf genommen. Diese Regelungslücke ist interessengerecht durch die entsprechende Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Vorschriften über die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag zu schließen.

Die Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruchs aus §§ 683 Satz 2, 670 BGB analog sind erfüllt. Der Kläger hat ein objektiv fremdes Geschäft geführt, indem er der M. GmbH den Auftrag zur Freilegung, Sicherung und Verlegung der Telekommunikationsleitungen in der Ortsdurchfahrt der B 423 und im Bereich der Gehwege dieser Ortsdurchfahrt erteilte. Denn dieses Geschäft war nach der gesetzgeberischen Regelung des § 53 Abs. 3 TKG von der Beklagten „zu bewirken“. Dass der Kläger bei dieser Auftragsvergabe auch den zügigen Fortgang der Straßenbauarbeiten im Auge hatte, also auch eigene Interessen verfolgte, lässt Zweifel an seinem Fremdgeschäftsführungswillen nicht zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. September 1988, BVerwGE 80, 170 <172>). Insbesondere war der Kläger nicht etwa deshalb von der Übernahme der Geschäftsführung ausgeschlossen, weil er möglicherweise einen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Abänderung der Telekommunikationslinie im Zuge der Bauarbeiten an der Ortsdurchfahrt hatte. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 6. September 1988, a.a.O., S. 175 f.) hat entschieden, dass, soweit der Geschäftsführer bei der Erledigung eines objektiv fremden Geschäfts zugleich eigene Interessen verfolgt, dem keine Leistungsansprüche gegen den Geschäftsherrn zu korrespondieren brauchen. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass das Vorliegen solcher Leistungsansprüche jedenfalls der Übernahme der auftragslosen Geschäftsführung nicht entgegensteht.

Die Berechtigung des Klägers zur Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie mit dem erklärten Willen der Beklagten nicht übereinstimmte. Denn dieser ist in analoger Anwendung des § 679 BGB unbeachtlich, weil ohne die Geschäftsführung die Verpflichtung der Beklagten aus § 53 Abs. 3 TKG nicht rechtzeitig erfüllt worden wäre und deren Erfüllung im öffentlichen Interesse lag. Daneben muss die Geschäftsführung selbst durch eine andere als die nach der öffentlich-rechtlichen Regelung dazu bestimmte Person im öffentlichen Interesse liegen (BVerwG, Urteil vom 6. September 1988, a.a.O., S. 172 f.). Auch diese Voraussetzung für einen aus §§ 683, 679, 670 BGB herzuleitenden Anspruch ist erfüllt. Denn im Rahmen der Ausbaumaßnahmen der Ortsdurchfahrt der B 423 bestand nicht nur ein öffentliches Interesse an der zügigen Freilegung und Verlegung der Fernmeldeleitungen, sondern auch ein Interesse daran, dass der Kläger die ohnehin auch von der Beklagten als Vertragspartner ins Auge gefasste M. GmbH mit der Erledigung dieser Arbeiten beauftragte. Unter Berücksichtigung der sachlichen und zeitlichen Dringlichkeit der Aufgabe und der Sachnähe des Betroffenen sowie seiner konkreten Handlungs- und Zugriffsmöglichkeiten (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. September 1988, a.a.O., S. 174) war die Vergabe der Arbeiten zur Freilegung und Verlegung der Telekommunikationslinien an die M. GmbH sachgerecht. Nur dadurch konnten drohende Verzögerungen der Straßenbaumaßnahmen und damit einher gehende, zusätzliche Beschränkungen der widmungsgemäßen Straßenbenutzung verhindert werden. Der Straßenverkehr wäre ohne das Eingreifen des Klägers länger als sonst notwendig beeinträchtigt worden. Da das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der Verkehrsfunktion der Straße wesentlich schwerer wiegt als die fernmeldeleitungsrechtlichen Befugnisse der Beklagten, ist ihm im Konfliktfall der Vorrang gegenüber den Interessen der Beklagten zu geben (vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Mai 1987, BVerwGE 77, 276 <278> und vom 1. Juli 1999, BVerwGE 109, 192 <196 f.>; Demmel, a.a.O., C § 53 Rz 7). Deshalb hätte die Beklagte, nachdem sie sich mit der M. GmbH nicht hatte einigen können, den unmittelbar bevorstehenden Baustillstand durch eigene Kräfte oder die Beauftragung eines anderen Bauunternehmens abwenden müssen. Darauf hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend hingewiesen.

Soweit die Beklagte vorträgt, sie habe mit der M. GmbH einen Rahmenvertrag geschlossen und die zur Verlegung der Fernmeldekabel in der Ortsdurchfahrt erforderlichen konkreten Arbeiten bei der M. GmbH abgerufen, so dass es eines Eingreifens des Klägers nicht bedurft hätte, kann ihr nicht gefolgt werden. Zum einen umfasste die Rahmenvereinbarung der Beklagten mit der M. GmbH keine Arbeiten zur Freilegung der Kabel, sondern lediglich zu deren Sicherung. Noch in ihrem Schreiben vom 14. August 1999 führte die Beklagte aus, ihr sei nicht ersichtlich, aus welcher rechtlichen Verpflichtung sie Kosten für die Handschachtung zum Aushub des Straßenbaus übernehmen solle, zumal die notwendige Sorgfalt bei Tiefbauarbeiten in unmittelbarer Nähe zu Versorgungsleitungen eine nicht besonders zu vergütende Nebenleistung darstelle. Erst aus Anlass der am 12. Oktober 1998 durchgeführten Besprechung räumte die Beklagte ein, dass „auch das Freilegen der Kabel alleine Angelegenheit der Telekom ist“. Auch für die Mitteilung der Beklagten vom 12. November 1998, sie habe der Firma M. GmbH vor dem Beginn der Arbeiten einen Auftrag zur Umlegung der Fernmeldekabel erteilt, findet sich kein Beleg. Insbesondere erfolgte der sogenannte Abruf der Arbeiten mit dem an die M. GmbH gerichteten Schreiben vom 23. Oktober 1998 für eine andere Auftragsnummer (...) als die Vergabe. Diese war im Schreiben an die M. GmbH vom 8. Juli 1998 unter der Auftragsnummer ... erteilt worden. Im Übrigen räumt die Beklagte - auch in ihrem Schreiben vom 12. November 1998 an das Straßen- und Verkehrsamt K. - selbst ein, dass zwischen ihr und der M. GmbH Diskrepanzen bezüglich der Abrechnungsmodalitäten bestanden. In Wirklichkeit ist wie dem Besprechungsvermerk vom 14. Oktober 1998 zu entnehmen ist eine Einigung über die gegenseitigen vertraglichen Hauptpflichten nicht zustande gekommen, so dass der Abruf der Arbeiten

auch aus diesem Grund ins Leere ging.

Der Kläger durfte die von ihm gemachten Aufwendungen nach den Umständen für erforderlich halten 670 BGB analog). Denn sie waren im Sinne des § 53 Abs. 3 TKG „die gebotenen Maßnahmen“. Anders als die Beklagte meint, kann nicht beanstandet werden, dass dem der Firma M. GmbH erteilten Auftrag zur Freilegung und Verlegung der Telekommunikationslinien die von der Beklagten selbst herausgegebene Kabelschutzanweisung zugrunde gelegt wurde. Denn die Beklagte misst dieser Kabelschutzanweisung Verbindlichkeit für den hier vorliegenden Fall zu, dass nicht die Beklagte, sondern ein anderes Unternehmen Arbeiten in räumlicher Nähe zu Fernmeldeleitungen ausführt. Die Kabelschutzanweisung gilt entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht nur, wenn die verlegten Telekommunikationsleitungen unverändert bleiben. Vielmehr ist sie auch auf die Freilegung und Verlegung solcher Kabel anzuwenden, wie sich insbesondere aus Ziffer 1) der Kabelschutzanweisung ergibt. Danach ist sie bei Arbeiten jeder Art am oder im Erdreich zu beachten, insbesondere bei Aufgrabungen, Pflasterungen, Bohrungen, Baggern, Setzen von Masten und Stangen, Eintreiben von Pfählen, Bohrern und Dornen. Wie die Verwendung des einleitenden Wortes „insbesondere“ deutlich macht, handelt es sich dabei um eine beispielhafte Aufzählung, nicht aber um eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Kabelschutzanweisung auf gerade die aufgezählten Arbeiten. Im Übrigen ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. März 1997, BauR 1998, 808), dass die Missachtung der Kabelschutzanweisung eine Verletzung der verkehrsüblichen Sorgfalt darstellt. Angesichts dessen war der Kläger sogar gehalten, die Sicherheitsabstände, die in der Kabelschutzanweisung festgelegt sind, zum Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung mit der M. GmbH zu machen. Ob die Beklagte ihren Verträgen mit Baufirmen diese Kabelschutzanweisung oder andere interne Richtlinien zugrunde legt, ist ebenso wenig von Bedeutung wie die von ihr behauptete Einwilligung in eine denkbare Eigentumsverletzung. Abgesehen davon, dass für eine Haftungsfreistellung durch die Beklagte nichts ersichtlich ist, kann sie wirksam nicht in eine Störung des Fernmeldeverkehrs einwilligen. Das Rechtsgut des störungsfreien Betriebs von öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsanlagen (vgl. hierzu Schönke/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben, StGB, Komm., 26. Aufl. 2001, § 317 Rz 1) ist sogar gegen eine lediglich fahrlässige Verletzung durch § 317 Abs. 3 StGB strafrechtlich unter Schutz gestellt. Eine juristische Person des Privatrechts wie die Beklagte kann über dieses Rechtsgut nicht disponieren, und zwar auch dann nicht, wenn ihr im Sinne der §§ 50 Abs. 2, 6 Abs. 1 Nr. 1 TKG als Lizenznehmerin das Straßenbenutzungsrecht des § 50 Abs. 1 TKG übertragen wurde.

Schließlich ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Aufwendungsersatz nicht verjährt. Geht man mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass der Erstattungsanspruch mit der Bezahlung der Vergütung an die M. GmbH im Mai des Jahres 2000 entstanden ist und der zweijährigen Verjährungsfrist des § 58 TKG unterlag, war er im Zeitpunkt der Klageerhebung und auch der Klageerweiterung mit dem am 5. September 2001 eingegangenen Schriftsatz noch nicht verjährt. Nichts anderes gilt im Ergebnis, wenn man den Anspruch auf Erstattung des der M. GmbH gezahlten Werklohns als Anspruch gemäß § 257 BGB auf Befreiung von der gegenüber der M. GmbH eingegangenen vertraglichen Verpflichtung betrachtet, der sich in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28.04.1993, NJW-RR 1993, 1227 f.). Denn auch in diesem Fall erwirbt der auftragslose Geschäftsführer den Anspruch auf Ersatz des konkret aufgewandten Betrages durch seine Zahlung mit einer dann erst anlaufenden Verjährungsfrist (BGH, Urteil vom 7. März 1983, NJW 1983, 1729). Ob ein solcher Anspruch auf Aufwendungsersatz wegen auftragsloser berechtigter Geschäftsführung der 30jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB (so ausdrücklich für den Befreiungsanspruch: BGH, Urteil vom 28.04.1993, a.a.O.) in der hier analog anzuwendenden bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) unterliegt oder der Zwei-Jahres-Frist, kann offen bleiben, weil selbst die kurze Verjährungsfrist des § 58 Satz 1 TKG wie ausgeführt - noch nicht abgelaufen ist.

Da hinsichtlich des Umfangs der in Handschachtung vorgenommenen Freilegungsarbeiten und auch bezüglich der Zinsforderung seitens der Beklagten keine Einwendungen im Berufungsverfahren erhoben wurden, nimmt der Senat insoweit Bezug auf die überzeugenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung

gez. Hehner gez. Stamm gez. Dr. Beuscher

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren im zweiten Rechtszug auf 66989,45 (131.019,97 DM) festgesetzt (§§ 13 Abs. 2, 14 GKG).

gez. Hehner gez. Stamm gez. Dr. Beuscher

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Anmerkungen zum Urteil