Urteil des OVG Rheinland-Pfalz, Az. 10 B 11226/10.OVG

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OVG
Koblenz
14.01.2011
10 B 11226/10.OVG
Sonstiges
Oberverwaltungsgericht
Rheinland-Pfalz
Beschluss
In dem Verwaltungsrechtsstreit
………..
- Antragsteller und Beschwerdeführer -
Prozessbevollmächtigter zu 1-3: SKW Schwarz Rechtsanwälte, Mörfelder Landstraße 117,
60598 Frankfurt,
gegen
den Präsident des Bundesamt für Informationsmanagement und, Informationstechnik der Bundeswehr,
Ferdinand-Sauerbruch-Straße 1, 56073 Koblenz,
- Antragsgegner und Beschwerdegegner -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Heuking und Kollegen, Bleichenbrücke 9, 20354 Hamburg,
wegen Erteilung einer Einwilligung zur Weitergabe von Verschlusssachen
hier: einstweilige Anordnung
hat der 10. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der Beratung vom
14. Januar 2011, an der teilgenommen haben
Vizepräsident des Oberverwaltungsgerichts Steppling
Richter am Oberverwaltungsgericht Hennig
Richterin am Oberverwaltungsgericht Brink
beschlossen:
Der Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung aufgegeben, ihre Einwilligung in die
Weitergabe der in der Anlage Ast 14 zum Beschwerdeschriftsatz vom 8. November 2010 aufgelisteten
Verschlusssachen durch die Antragstellerinnen an die Sachverständigen E…. und S…. zum Zwecke der
Erstellung einer gutachterlichen Stellungnahme für das Verfahren vor dem Landgericht Koblenz (Az.: 16 O
389/10) zu erteilen. In diesem Umfang wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 2.
Oktober 2010 aufgehoben.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu jeweils 1/6, die Antragsgegnerin zu 1/2 zu
tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.
G r ü n d e
Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.
Zwar können die Antragstellerinnen nicht die vollumfängliche Aufhebung des Beschlusses des
Verwaltungsgerichts Koblenz und Erteilung der einstweiligen Einwilligung der Antragsgegnerin in die
Weitergabe der für das Projekt G…. im Besitz der Antragstellerinnen befindlichen und im Einzelnen
aufgelisteten Unterlagen mit Geheimschutz-Einstufungen an die namentlich bezeichneten Sach-
verständigen verlangen. Erfolg hat die Beschwerde aber insoweit, als mit dieser hilfsweise begehrt wird,
die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Einwilligung
eingeschränkt zu erteilen.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht zunächst die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs.
1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO - bejaht. Die Antragstellerinnen stützen ihren Anspruch
auf die Geheimschutzvereinbarungen, die ihre Rechtsvorgängerinnen im Jahre 1997 mit der Antrags-
gegnerin, vertreten durch das Bundesministerium für Wirtschaft, geschlossen hat. Vereinbarungen, durch
die – wie im vorliegenden Fall – die Regelungen des Handbuchs für den Geheimschutz in der Wirtschaft
(Geheimschutzhandbuch – GHB -) als zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem zukünftig zu
beauftragendem Unternehmen verbindlich vereinbart werden, sind eine allgemeine Voraussetzung dafür,
dass einem Unternehmen überhaupt staatliche geheimschutzbedürftige Aufträge erteilt werden. Sie
regeln die Wahrnehmung staatlicher Sicherheitserfordernisse durch die Bundesrepublik Deutschland
gegenüber dem Unternehmen und den Schutz staatlicher Sicherheitsbelange durch das Unternehmen bei
der Erfüllung von Staatsaufträgen. Die Vereinbarungen legen die diesbezüglichen Pflichten und
Befugnisse des Unternehmens fest und stellen mit diesem Inhalt eine vertragliche Indienstnahme des
Unternehmens für spezifisch staatliche Zwecke dar. Sie sind öffentlich-rechtlicher Natur (BVerwG, Urteil
vom 22. Dezember 1987 – 1 C 34/84 – NVwZ 1988, 826, vgl. auch Ziffer 1.3 Abs. 1 GHB). Der hiernach
von den Antragstellerinnen als Bietergemeinschaft ARGE G…. GmbH im Jahre 2002 mit der
Antragsgegnerin, vertreten durch das Bundesamt für Informationsmanagement und Informationstechnik
der Bundeswehr - IT-AmtBw -, geschlossene zivilrechtliche Beschaffungsauftrag ist hingegen nicht
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
Mit dem Verwaltungsgericht Koblenz hat zudem das nach § 52 Nr. 5 VwGO erstinstanzlich zuständige
Gericht über den Eilantrag der Antragstellerinnen entschieden. Diese haben das IT-AmtBw, welches
seinen Sitz in Koblenz hat, als Vertreter der Antragsgegnerin in Anspruch genommen.
In der Sache hat der Antrag der Antragstellerinnen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123
Abs. 1 VwGO Erfolg, soweit der Antragsgegnerin aufgegeben werden soll, die Einwilligung in die
Weitergabe der Verschlusssachen an die Sachverständigen E.… und S…. zu erteilen. In diesem Umfang
haben die Antragstellerinnen sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund
glaubhaft gemacht und unterliegt die verwaltungsgerichtliche Entscheidung daher der Aufhebung.
Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerinnen lässt sich der geltend gemacht Anspruch aber nicht
unmittelbar aus den Regelungen in Ziffer 1.5 Abs. 1 Satz 1 GHB herleiten, welche mit der Verpflichtung
der Antragstellerinnen, die Bestimmungen des Geheimschutzhandbuchs einzuhalten, Bestandteil der
öffentlich-rechtlichen Geheimschutzvereinbarungen zwischen den Antragstellerinnen und der
Antragsgegnerin geworden sind. Die Vereinbarungen aus dem Jahre 1997 regeln die Aufnahme der
Antragstellerinnen bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen in die Geheimschutzbetreuung des
Bundesministeriums für Wirtschaft. Die Unternehmen verpflichten sich darin, die Bestimmungen des
Geheimschutzhandbuchs als rechtsverbindlich anzuerkennen und einzuhalten, nach Maßgabe des
Geheimschutzhandbuchs alle organisatorischen und materiellen Vorkehrungen für Vorgänge, die der
Geheimhaltung bedürfen, zu treffen und eine Geheimschutzklausel im jeweiligen Beschaffungsvertrag zu
vereinbaren. Pflichten werden in den Vereinbarungen danach nur für die Unternehmen begründet, nicht
hingegen für die Bundesrepublik Deutschland. Letztere tritt zur Wahrnehmung und Durchsetzung der
staatlichen Sicherheitsbelange auf, über welche sie allein verfügen kann, und die die Unternehmen zu
beachten haben (BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 C 34/84 -, a.a.O.). Ziffer 1.5 Abs. 1 Satz 1
GHB verbietet daher den Antragstellerinnen die Weitergabe von Verschlusssachen ohne Einwilligung des
Verschlusssachen-Herausgebers, begründet aber kein subjektiv-öffentliches Recht auf Erteilung der
Einwilligung oder eine diesbezügliche ermessensfehlerfreie Entscheidung. Nicht entscheidungserheblich
ist daher die von den Beteiligten kontrovers diskutierte und vom Verwaltungsgericht verneinte Frage, ob
die Antragsgegnerin, vertreten durch das Bundesministerium für Wirtschaft, mit dem Abschluss der
öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen das IT-AmtBw unmittelbar verpflichten konnte.
Die in die öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen inkorporierte Regelung in Ziffer 1.5 GHB eröffnet aber
dem Verschlusssachen-Herausgeber – hier dem von den Antragstellerinnen als Vertreter der
Antragsgegnerin in Anspruch genommenen IT-AmtBw - die Möglichkeit, die Einwilligung in die
Weitergabe von Verschlusssachen zu erteilen. Die Entscheidung hierüber ist nicht in das Belieben des
Verschlussachen-Herausgebers gestellt, sondern muss sich am Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 des
Grundgesetzes - GG - messen lassen. Jede staatliche Stelle hat bei ihrem Handeln, unabhängig von ihrer
Handlungsform und dem betroffenen Lebensbereich, die in dem Gleichheitssatz niedergelegte
Gerechtigkeitsvorstellung zu beachten (vgl. BVerfGE 116, 135). Wohnt damit die Verpflichtung zu
willkürfreien Entscheidungen - und ein hieraus erwachsendes subjektives Recht (vgl. BVerfG, Beschluss
des Ersten Senats vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, juris) allem staatlichen Handeln inne, besteht der
Anspruch der Antragstellerinnen, dass über ihren Antrag auf Einwilligung in die Weiterleitung in
willkürfreier Weise entschieden wird, trotz der einseitig verpflichtenden Natur der
Geheimschutzvereinbarungen. Es besteht des Weiteren gegenüber dem IT-AmtBW, obwohl das
Bundesministerium für Wirtschaft die Vereinbarungen mit den Antragstellerinnen abgeschlossen hat.
Denn die subjektive Rechtsstellung der Antragstellerinnen und (spiegelbildlich) die Verpflichtung des IT-
AmtesBw hat nur ihre (objektiv-rechtliche) Grundlage in den Geheimschutzvereinbarungen; zur
Entstehung gelangt sie aber erst durch Art. 3 Abs. 1 GG.
Ausgehend von Sinn und Zweck der Geheimschutzvereinbarungen und des Geheimschutzhandbuchs
darf daher das IT-AmtBw die Einwilligung bei einem berechtigten Interesse des in der
Geheimschutzbetreuung stehenden Unternehmens nur versagen, wenn und soweit nachvollziehbare
staatliche Sicherheitserfordernisse der Erteilung der Einwilligung entgegenstehen.
Nach Ansicht des Senats haben die Antragstellerinnen nunmehr ausreichend glaubhaft gemacht, sich in
dem von der Antragsgegnerin nach deren Rücktritt vom Beschaffungsvertrag angestrengten
zivilrechtlichen Klageverfahren nur mit Hilfe gutachterlicher Stellungnahmen, die die von ihr benannten
Sachverständigen erstellen sollen, sachgerecht verteidigen zu können. Der die Glaubhaftmachung wegen
der jahrelangen Projektbearbeitung durch die Antragstellerinnen verneinenden Rechtsansicht des
Verwaltungsgerichts treten die Antragstellerinnen nachvollziehbar entgegen, indem sie auf die
Notwendigkeit externen Sachverstands nicht nur im Hinblick auf die Sachmaterie als solche, sondern
wegen der prozessualen Darlegungslast auch im Hinblick auf die Aufbereitung und Darstellung der
Sachmaterie im landgerichtlichen Verfahren verweisen. Es liegt auf der Hand, dass der ein IT-Projekt mit
einem Volumen von mehr als 80 Mio € betreffende Sachverhalt technisch und wirtschaftlich komplex ist
und seine Durchdringung und Darstellung eines besonderen Sachverstands bedarf. Die
Sachverständigen sollen - in einem noch darzulegenden gestuften Verfahren - letztlich den Umfang der
bisher erbrachten Leistungen der Antragstellerinnen auf der Grundlage zuvor gewonnenen statistischen
Materials bewerten und hierfür die sogenannte COCOMO II-Methode anwenden, die, so der Vortrag der
Antragstellerinnen, bundesweit nur von wenigen Sachverständigen beherrscht wird. Die
Antragstellerinnen haben damit glaubhaft gemacht, den zivilprozesssualen Streitstoff mit Hilfe der
Sachverständigen jedenfalls deutlich besser durchdringen und für das Gericht darstellen zu können. Dies
reicht zur Bejahung eines berechtigten Interesses an der Erteilung der Einwilligung in die Weitergabe der
Verschlusssachen aus, zumal die Antragsgegnerin auch als Vertragspartnerin des zivilrechtlichen
Beschaffungsauftrags als juristische Person des öffentlichen Rechts an Gesetz und Recht gebunden ist
und daher in besonderer Weise dazu beitragen muss, dass die landgerichtliche Entscheidung auf einer
tragfähigen Tatsachengrundlage ergeht. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, das Gutachten diene nicht
zur Klageverteidigung, weil die Frage des Umfangs der von den Antragstellerinnen erbrachten Leistungen
bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Rücktritts vom Beschaffungsauftrags nicht von Belang sei,
halten die Antragstellerinnen ihr zu Recht entgegen, dass sie sich im Zivilprozess mit zur Aufrechnung
gestellten Gegenforderungen verteidigen wollen.
Nachvollziehbare staatliche Sicherheitsbelange stehen dem berechtigten Interesse der Antragstellerinnen
an einer sachgerechten Verteidigung im Zivilverfahren nur teilweise entgegen. Die Antragstellerinnen
haben vorgetragen, für die zur Erstellung des Sachverständigengutachtens erforderliche Weitergabe der
Verschlusssachen ein sogenanntes „Sanitarisierungsverfahren“ praktizieren zu wollen.
Sicherheitsüberprüfte Sachverständige sollen die Erkenntnisse aus den geheimschutzbedürftigen
Verschlusssachen so abstrahieren und reduzieren, dass diese Informationen als Sekundärinformationen
von Sachverständigen ohne Sicherheitseinstufung verarbeitet werden können. Die Sachverständigen E.…
und S…., die (mittlerweile unstreitig) einer Ü 3-Überprüfung unterzogen und „Eloka“-verpflichtet wurden,
sollen die Verschlusssachen nach Maßgabe der Bestimmungen des Geheimschutzhandbuchs sichten
und auswerten. Sie sollen den im Vorhaben G…. entstandenen Code, mithin den inneren Aufbau des von
den Antragstellerinnen erstellten EDV-Programms, begutachten. Von Belang sollen dabei nur
Informationen sein, die nichts mit den Angelegenheiten der Fernmeldeaufklärung zu tun haben, wie die
Anzahl der entstandenen Code-Teile und die Anzahl der damit realisierten Anwenderforderungen. Die
Ergebnisse dieser Begutachtung, also reine Zahlenwerte ohne geheimschutzrelevante Informationen und
ohne die Möglichkeit eines Rückschlusses auf solche, sollen in ein neues Dokument überführt werden.
Dieses soll dann den nicht sicherheitsüberprüften Sachverständigen der Sozietät Schwerhoff zur
Dieses soll dann den nicht sicherheitsüberprüften Sachverständigen der Sozietät Schwerhoff zur
Verfügung gestellt werden, die ihrerseits die statistischen Daten auswerten sollen, um den bisher im
Rahmen des Beschaffungsvertrags erbrachten Leistungs- und Arbeitsaufwand der Antragstellerinnen
schlüssig darstellen zu können.
Die hiergegen von der Antragsgegnerin vorgebrachten Sicherheitsbedenken erschließen sich dem Senat
nur zum Teil. Unstreitig enthalten die den Antragstellerinnen im Projekt G…. zur Verfügung gestellten
Unterlagen Daten und Informationen mit erheblicher Bedeutung für die innere und äußere Sicherheit der
Bundesrepublik Deutschland. Ein Teil der Dokumente hat den Geheimhaltungsgrad „Geheim Schutzwort“,
d.h. die Kenntnisnahme durch Unbefugte kann die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder ihrer
Länder gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen (vgl. Ziff. 1.6.1 Abs. 2 GHB). Die
Sachverständigen E.… und S…., die nach der von den Antragstellerinnen beschriebenen
Vorgehensweise Zugang zu den Verschlusssachen erhalten sollen, um dieselben dann zu abstrahieren
und in ein neues Dokument zu überführen, sind, wie sich der Mitteilung des Bundesministeriums für
Wirtschaft und Technologie vom 13. Dezember 2010 eindeutig entnehmen lässt, mittels Ü 3 ohne
Erkenntnisse überprüft, bis GEHEIM ermächtigt und zusätzlich „Eloka“-verpflichtet. Damit haben sie die
höchste Stufe der Sicherheitsüberprüfung nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz – SÜG – absolviert.
Diese erweiterte Sicherheitsüberprüfung mit Sicherheitsermittlungen ist nach § 10 SÜG durchzuführen für
Personen, die Zugang zu STRENG GEHEIM bzw. einer hohen Anzahl GEHEIM eingestuften
Verschlusssachen erhalten sollen oder ihn sich verschaffen können oder bei einem Nachrichtendienst
des Bundes, einer Behörde oder sonstigen Stelle des Bundes tätig werden sollen, die Aufgaben von
vergleichbarer Sicherheitsempfindlichkeit wahrnimmt. Haben sich bei der Sicherheitsüberprüfung, die
sogar den Vorgaben für die Geheimhaltungsstufe STRENG GEHEIM Rechnung trägt, bei den beiden
Sachverständigen keinerlei Sicherheitsrisiken gezeigt, muss davon ausgegangen werden, dass diese ihre
sicherheitsempfindliche Tätigkeit so ausüben, dass weder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland
oder eines ihrer Länder gefährdet noch deren Interessen Schaden zugefügt wird. Eine ins Gewicht
fallende Gefährdung von staatlichen Sicherheitsbelangen durch die von der Antragsgegnerin
angesprochene Streuung der Unterlagen in Form der Weitergabe an die beiden genannten
Sachverständigen kann der Senat daher nicht erkennen. Das von der Antragsgegnerin in diesem
Zusammenhang angesprochene „Need to know“-Prinzip der Ziffer 1.4 Abs. 2 GHB, wonach Personen
unabhängig von der individuellen Ermächtigung Kenntnis von Verschlusssachen nur gestattet werden
darf, wenn und soweit dies zur Ausübung ihrer auftragsbezogenen Verschlusssachen-Tätigkeit im
Unternehmen unverzichtbar ist, und der in Ziffer 6.10.1 Abs. 1 GHB verankerte Grundsatz, nach welchem
eine Weitergabe von Verschlusssachen nur zulässig ist, wenn und soweit es für die Bearbeitung des
Verschlussachen-Auftrages erforderlich ist, führen zu keiner anderen Beurteilung. Da die Antragsgegnerin
den Beschaffungsauftrag in ein Abwicklungsverhältnis überführt und damit die Antragstellerinnen
gehindert hat, den Umfang ihrer erbrachten Leistungen im Rahmen des Beschaffungsauftrags zu
ermitteln, entspricht es allein Treu und Glauben, die Abwicklung des Verschlusssachen-Auftrags als Teil
seiner Bearbeitung anzusehen.
Nachvollziehbare Sicherheitsbedenken bestehen derzeit indessen, soweit die Antragstellerinnen den
nicht sicherheitsüberprüften Sachverständigen Dokumente weiterleiten wollen. Sie tragen zwar vor, an
diese würde nur im Rahmen des Sanitarisierungsverfahrens von den Sachverständigen E…. und S….
ermitteltes statistisches Material ohne geheimschutzrelevante Informationen und ohne Bezug zu
Angelegenheiten der Fernmeldeaufklärung übergeben. Insoweit ist aber dem Hinweis der
Antragsgegnerin auf die Gefahr möglicher Rückschlüsse auf den Inhalt der klassifizierten Dokumente
Rechnung zu tragen. Ausschließen lässt sich diese Gefahr erst nach der Erstellung des Gutachtens durch
die Ü 3-überprüften Sachverständigen für den Fall, dass es tatsächlich nur das beschriebene
Zahlenmaterial enthält; hierfür werden die Antragstellerinnen, wie auch schon von diesen schriftsätzlich
angeboten, das Gutachten der Antragsgegnerin zur entsprechenden Beurteilung vorzulegen haben.
Die Antragstellerinnen haben schließlich, soweit ihnen ein Anordnungsanspruch zur Seite steht, auch das
Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Ihnen ist unter Berücksichtigung der
widerstreitenden Interessen nicht zumutbar, die Hauptsachentscheidung abzuwarten, weil die
Antragsgegnerin das zivilrechtliche Klageverfahren bereits anhängig gemacht hat und in diesem
Verfahren eine Frist für die Klageerwiderung bis zum 28. Februar 2011 gesetzt wurde. Das grundsätzliche
Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache steht dem Erlass der einstweiligen Anordnung ebenfalls nicht
entgegen. Nach den Ausführungen zum Anordnungsanspruch besteht nicht nur ein hoher Grad an
Erfolgswahrscheinlichkeit für das Hauptsacheverfahren, sondern würde darüber hinaus der Rechtsschutz
im Hauptsacheverfahren zu spät kommen. Das Gutachten soll bereits der Durchdringung des
Prozessstoffs dienen. Dessen frühzeitige Darlegung im gerichtlichen Verfahren aus Sicht der
Antragstellerinnen kann möglicherweise zu einer Weichenstellung im Prozess führen, so dass der
Hinweis der Antragsgegnerin auf §§ 296, 282 ZPO und die dort geregelte Unzulässigkeit der Zurück-
weisung eines verspäteten Vorbringens bei fehlendem Verschulden nicht verfängt. Im Falle des
Abschlusses des zivilrechtlichen Verfahrens vor dem Abschluss des verwaltungsgerichtlichen
Hauptsacheverfahrens wäre das Vorbringen sogar gar nicht möglich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 GKG.
Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
gez. Steppling
gez. Hennig
gez. Brink