Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 06.05.2008
OVG Koblenz: pension, unverletzlichkeit der wohnung, verfügung, vorläufige dienstenthebung, verdeckter ermittler, ermittlungsverfahren, nebentätigkeit, disziplinarverfahren, hotel, glaubwürdigkeit
OVG
Koblenz
06.05.2008
3 A 10045/08.OVG
Disziplinarrecht
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz
Urteil
Im Namen des Volkes
In der Disziplinarsache
des Landes Rheinland-Pfalz, vertreten durch den Polizeipräsidenten in Koblenz, Moselring 10-12,
56068 Koblenz,
- Kläger und Berufungsbeklagter -
gegen
…,
- Beklagter und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Martini Mogg Vogt,
Ferdinand-Sauerbruch-Straße 26, 56073 Koblenz,
wegen Disziplinarklage
hat der 3. Senat - Senat für Landesdisziplinarsachen - des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in
Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. Mai 2008, an der teilgenommen haben
Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Mildner
Richter am Oberverwaltungsgericht Stamm
Richter am Oberverwaltungsgericht Bonikowski
ehrenamtliche Richterin Polizeihauptmeisterin Moser-Doll
ehrenamtliche Richterin Polizeihauptmeisterin Barth
für Recht erkannt:
Die Berufung des Beklagten gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2007
ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Trier - 3 K 466/07.TR - wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
T a t b e s t a n d
Der Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen seine Entfernung aus dem Dienst.
Der 1956 geborene Beklagte ist in zweiter Ehe verheiratet und hat drei Kinder. Im Jahr 1975 trat er in den
Polizeidienst des Landes Rheinland-Pfalz und wurde 1983 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Seine
Beförderung zum Polizeihauptmeister erfolgte am 1. Dezember 1994. Zuletzt verrichtete er in der
Polizeiinspektion Koblenz seinen Dienst. Seine letzten Anlassbeurteilungen aus den Jahren 1999 und
2000 sind durchschnittlich mit der jeweiligen Gesamtbewertung "C".
Seit Juli 1998 ist der Beklagte nahezu durchgehend dienstunfähig erkrankt. In einem Gutachten der
Zentralen medizinischen Untersuchungsstelle vom 6. September 2006 wurde ihm eine eingeschränkte
Dienstfähigkeit für eine halbschichtige Innendiensttätigkeit bescheinigt. Der Grad seiner Behinderung
beläuft sich nach einem Bescheid des Amts für soziale Angelegenheiten in Koblenz vom 7. November
2006 auf 60 %.
Im Jahr 1998 erwarb der Beklagte mit seiner Ehefrau das Anwesen S. in B. Sein Eigentumsanteil betrug
2/5, derjenige seiner Ehefrau 3/5. Nachfolgend wurde das Eigentum in Wohnungseigentum an einer
Privatwohnung und Teileigentum an gewerblich genutzten Räumen aufgeteilt. In diesem Teil des
Anwesens führt die Ehefrau des Beklagten seit Juli 1998 die Pension "X und Y".
Nachdem in einem gegen den Beklagten geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen des
Verdachts des Betrugs gemäß § 263 StGB unter anderem auf staatsanwaltschaftliche Anordnung zwei
nicht offen ermittelnde Polizeibeamte - noeP - sich zum Zweck der Informationsgewinnung in der Zeit vom
5. bis 7. Juli 2005 in der genannten Pension eingemietet hatten, leitete das Polizeipräsidium Koblenz mit
Verfügung vom 22. August 2005 gegen den Beklagten ein Disziplinarverfahren ein. Ihm wurde der
Vorwurf gemacht, er führe gemeinsam mit seiner Ehefrau die Pension "X und Y" trotz bestehender Dienst-
unfähigkeit und erhalte zugleich Dienstbezüge. Es bestehe der Verdacht, er habe gegenüber Dienstherrn
und behandelnden Ärzten falsche Angaben zu seiner körperlichen Belastungsfähigkeit gemacht, um so
seine weitere uneingeschränkte Alimentation zu erreichen. Zugleich wurde das Disziplinarverfahren im
Hinblick auf das strafrechtliche Ermittlungsverfahren ausgesetzt.
Mit Bescheid vom 8. November 2005 enthob das Polizeipräsidium Koblenz den Beklagten vorläufig des
Dienstes. Ein Antrag des Klägers auf Aussetzung dieser Verfügung lehnte das Verwaltungsgericht Trier
mit Beschluss vom 10. Februar 2006 ab. Seine hiergegen eingelegte Beschwerde wies das
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz mit Beschluss vom 31. März 2006 zurück.
Die Staatsanwaltschaft Koblenz stellte das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten mit
Verfügung vom 2. November 2006 mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Es
könne nicht mit der für eine Anklageerhebung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, der Beschul-
digte habe das Ausmaß seiner seit dem 2. Juli 1998 attestierten Dienstunfähigkeit verschleiert.
Daraufhin setzte das Polizeipräsidium Koblenz mit Verfügung vom 9. Januar 2007 das Dis-
ziplinarverfahren fort und teilte dem Beklagten zugleich das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen mit. Er
führe gemeinsam mit seiner Ehefrau das Hotel "X und Y" und gehe dabei nicht unerheblichen
körperlichen Arbeiten nach. Gleichzeitig sei er seit dem 2. Juli 1998 nahezu durchgehend dienstunfähig
erkrankt und habe bis zu seiner vorläufigen Dienstenthebung Dienstbezüge bezogen. Er sei nicht im
Besitz einer Nebentätigkeitsgenehmigung.
Nachdem der Beklagte hierzu Stellung genommen und sowohl der Gesamtpersonalrat beim
Polizeipräsidium Koblenz als auch der beteiligte Schwerbehindertenvertreter der beabsichtigten
Vorgehensweise zugestimmt hatten, hat der Kläger die vorliegende Disziplinarklage erhoben.
Er hat beantragt,
den Beklagten aus dem Dienst zu entfernen.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten und hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit seinem aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2007 ergangenen Urteil hat das
Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Dienst entfernt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen
ausgeführt:
Der Beklagte habe sich eines schweren Dienstvergehens schuldig gemacht, das unter angemessener
Berücksichtigung seines Persönlichkeitsbildes seine Entfernung aus dem Dienst erforderlich mache, da er
das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren habe. Das zugrunde liegende
Disziplinarverfahren sei insbesondere ordnungsgemäß eingeleitet und durchgeführt worden. In der
maßgeblichen Verfügung vom 21. August 2005 habe der Kläger dem Beklagten die ihm zur Last gelegten
Verfehlungen aufgrund einer rechtlichen Einschätzung des damals bekannten Sachverhalts klar
umrissen. Nach Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens habe sich lediglich die disziplinar-
rechtliche Würdigung des Sachverhalts geändert. Ebenso wenig sei die Mitteilung des Klägers über das
wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zu beanstanden.
In der Sache habe der Beklagte mit der von ihm wahrgenommenen Tätigkeit im hotelähnlichen Betrieb
seiner Ehefrau trotz fehlender Nebentätigkeitsgenehmigung gegen seine Dienstpflichten aus § 73 Abs. 1
LBG und das Gebot zur vollen Hingabe an den Beruf gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 LBG verstoßen. Damit sei
er auch seiner aus § 64 Abs. 1 Satz 3 LBG resultierenden Verpflichtung nicht gerecht geworden, innerhalb
und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordere.
Diese Verpflichtung gelte gemäß § 214 LBG in besonderem Maße für Polizeibeamte. Die von dem
Beklagten wahrgenommene Tätigkeit ergebe sich aus den Aussagen der hierzu im strafrechtlichen
Ermittlungsverfahren wie auch im gerichtlichen Verfahren vernommenen Zeugen. Danach gehe der
Beklagte in erheblichem Umfang in dem hotelähnlichen Betrieb seiner Ehefrau einer regelmäßigen und
kontinuierlichen Tätigkeit nach. Er sei als Mitglied des Hotelteams insbesondere zuständig für den
Einkauf, Tätigkeiten im Frühstücksraum, im Bereich des Service und an der Rezeption sowie das
Vermitteln von Ausflugsgelegenheiten. Maßgeblich für diese Erkenntnis seien zunächst die Aussagen der
beiden im noeP-Einsatz ermittelnden Polizeibeamten zu den von ihnen hierbei getroffenen
Feststellungen. Sie hätten ihre früheren Aussagen in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen
bestätigt. Die Glaubwürdigkeit ihrer Angaben hätten weder der Beklagte noch die Aussagen seiner
Ehefrau zu erschüttern vermocht. Darüber hinaus sei der Beweiswert der Aussagen der Ehefrau des
Beklagten begrenzt gewesen, da sie erkennbar bemüht gewesen sei, zu seinen Gunsten auszusagen.
Gleiches gelte hinsichtlich des Zeugen N., der sich nach dem Eindruck der mündlichen Verhandlung dem
Beklagten wie auch dessen Ehefrau aus persönlichen Gründen zu Dank verpflichtet gefühlt habe.
Hingegen habe den beiden Polizisten bei ihren Aussagen jegliche Belastungstendenz in Bezug auf den
Beklagten gefehlt. Ihre Aussagen seien im Wesentlichen identisch und in Übereinstimmung mit ihrem
Bericht vom 8. Juli 2005. Im Übrigen habe auch die Ehefrau des Beklagten einen Teil der festgestellten
Tätigkeiten bestätigt. Die Zuständigkeit des Beklagten für den Einkauf sowie seiner Hilfe beim Vorbereiten
von Essen und beim Ein- und Abdecken des Frühstücksraums hätten bereits die Zeugen H., R., K. sowie
der Zeuge S. im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bekundet. Soweit die Zeugen von ihren früheren
Aussagen nunmehr in der mündlichen Verhandlung abgerückt seien, könne ihnen kein Glauben
geschenkt werden. Die Zeugen hätten im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nämlich aufgrund des
damaligen Tatvorwurfs keinen Anlass gehabt, körperlich weniger schwere Arbeiten des Beklagten zu
verschweigen. Wenn die Zeugen nunmehr angesichts des disziplinarrechtlichen Tatvorwurfs angeben
würden, ihre seinerzeitigen protokollierten und von ihnen unterschriebenen Aussagen seien unzutreffend,
stelle dies ihre jetzige Glaubwürdigkeit in Frage. Gerade die persönlichen Erklärungen des Beklagten
gegenüber den nicht offen ermittelnden Polizeibeamten hätten seine Tätigkeit in der Küche zur Vor-
bereitung von Speisen bestätigt. Aus der Tatsache, dass die Zeugen in ganz unterschiedlichen
Zeiträumen im Hotel der Ehefrau des Beklagten tätig gewesen seien, folge zudem, dass der Beklagte
regelmäßig und seit längerer Zeit dort gearbeitet habe. Hierfür habe der Beklagte nicht über die
erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung verfügt. Die Genehmigungspflicht folge aus § 72 Abs. 1 LBG.
Das festgestellte Dienstvergehen habe erhebliches Gewicht. Besonders erschwerend sei zu
berücksichtigen, dass der Beklagte während der Zeit seiner ungenehmigten Nebentätigkeit wegen
Dienstunfähigkeit krankgeschrieben gewesen sei. Ein nach außen sichtbares Tätigwerden trotz
angezeigter Krankheit müsse sowohl beim Dienstherrn als auch in der Allgemeinheit auf Unverständnis
stoßen und Zweifel an der Integrität des Beamten wecken. Auch aus diesem Grund sei ein Antrag auf
Genehmigung der Nebentätigkeit nach § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG abzulehnen gewesen. Es habe sich
deshalb um keinen lediglich "formalen" Verstoß gegen die Genehmigungspflicht gehandelt. Der Beklagte
habe dadurch das Ansehen des öffentlichen Dienstes in außerordentlich hohem Maße geschädigt. Denn
die Öffentlichkeit bringe kein Verständnis dafür auf, wenn ein von ihr alimentierter Beamter sich nicht
seinen dienstlichen Verpflichtungen, sondern einer Tätigkeit in seinem Hotelbetrieb widme. Auch den
pflichtgemäß handelnden Beamten könne nicht plausibel gemacht werden, dass ein solcher Beamter im
Dienst verbleiben könne. Umstände, die zu Gunsten des Beklagten eine mildere Maßnahme als die der
Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich.
Zur Begründung seiner hiergegen eingelegten Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend:
Bereits die dem Disziplinarverfahren zugrunde liegende Einleitungsverfügung sei fehlerhaft. Der Verdacht
einer ungenehmigten Nebentätigkeit während Zeiten dienstunfähiger Erkrankung sei in ihr nicht benannt
worden. Dieser erst mit der Disziplinarklage erhobene Vorwurf werde von der Einleitungsverfügung nicht
erfasst. Ein nicht wirksam eingeleitetes Disziplinarverfahren könne aber auch nicht wirksam ausgedehnt
werden. Des Weiteren beruhe das verwaltungsgerichtliche Urteil auf einer unzureichenden
Tatsachenfeststellung und ihrer fehlerhaften rechtlichen Würdigung. So sei es zu beanstanden, wenn das
Verwaltungsgericht ihn als "formal dienstunfähigen Beamten" bezeichne. Zudem sei eine von ihm
ausgeübte "regelmäßige und kontinuierliche Tätigkeit" von "erheblichem Umfang" nicht belegt. Hierzu
lägen lediglich bruchstückhafte Erkenntnisse vor. Maßgeblich hierfür sei zum einen der Bericht der
Beamten im noeP-Einsatz. Es habe bereits an den rechtlichen Voraussetzungen für einen solchen Einsatz
gefehlt, so dass die Zeugenangaben einem Beweisverwertungsverbot unterlägen. Das Verwaltungs-
gericht habe zudem die ihn entlastende Aussage des Zeugen N. unberücksichtigt gelassen. Auch habe
das Verwaltungsgericht gegen den Grundsatz der unmittelbaren Beweiswürdigung verstoßen. Es habe
die Zeugenaussagen aus dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren angesichts der Aussagen in der
mündlichen Gerichtsverhandlung nicht seinem Urteil zugrunde legen dürfen. Zudem fehle es an
hinreichend konkreten Feststellungen zu den Beschäftigungszeiten der Zeugen und den von ihnen
gemachten Beobachtungen. Insoweit seien lediglich punktuelle Feststellungen festgehalten worden, aus
denen kein Rückschluss auf die Gesamtzeit der jeweiligen Arbeitsverhältnisse möglich sei. Schließlich
könne die Verhängung des disziplinaren Höchstmaßes nicht gerechtfertigt werden. Er habe keine
dienstlichen Belange gefährdet und sei immer ordnungsgemäß krankgeschrieben gewesen. Darüber
hinaus habe er keine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit wahrgenommen, sondern lediglich familiäre
Hilfe geleistet. Hierin liege kein Verstoß im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Zu seinen Gunsten sei
darüber hinaus die Länge des Disziplinarverfahrens sowie die Einstellung des strafrechtlichen
Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO zu berücksichtigen. Darüber hinaus zwinge ihn eine
Entfernung aus dem Dienst in finanzieller Hinsicht zu einer Verwertung seines Wohneigentums. Damit sei
aber aufgrund der örtlichen Verhältnisse auch eine Aufgabe des Hotelbetriebs durch seine Ehefrau
verbunden. Auch deshalb sei jedenfalls auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Trier vom 20. November 2007 die Klage
abzuweisen,
hilfsweise,
auf eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienst zu erkennen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten
gewechselten Schriftsätze sowie die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten (4
Bände Personal- und 2 Bände Disziplinarakten sowie die Strafakten des von der Staatsanwaltschaft
Koblenz geführten Verfahrens 2010 Js 667/05) verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht das Verhalten des Beklagten als Dienstvergehen im Sinne von § 85
Abs. 1 LBG gewürdigt und unter dem Gesichtspunkt der schwerwiegenden Ansehens- und
Vertrauensschädigung auf Entfernung aus dem Dienst erkannt (§§ 3 Abs. 1 Nr. 5, 8 LDG). Denn der
Beklagte hat über einen mehrjährigen Zeitraum in der von seiner Ehefrau geführten Pension "X und Y"
eine regelmäßige Tätigkeit von erheblichem Umfang wahrgenommen und ist dabei nach außen als
Mitbetreiber des Hotels aufgetreten, ohne die nach § 73 Abs. 1 LBG hierfür erforderliche
Nebentätigkeitsgenehmigung zu besitzen. Zudem war er während des fraglichen Zeitraums durchgehend
dienstunfähig erkrankt. Mit diesem Verhalten hat er sowohl gegen seine allgemeine Gehorsamspflicht (§
65 Satz 2 LBG), aber auch gegen seine besonderen Dienstpflichten als Polizeibeamter und die ihm
darüber hinaus obliegende Pflicht verstoßen, sich außerhalb des Dienstes in einer Weise zu verhalten, die
der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Beruf erfordert (§§ 64 Abs. 1 Satz 3, 214 Satz 2
LBG). Dabei hat er sich von den an ihn als Polizeibeamten zu stellenden Anforderungen in einem solchen
Maße gelöst, dass ihm nicht mehr das Vertrauen entgegengebracht werden kann, das zur Fortsetzung
des Beamtenverhältnisses erforderlich ist. Er ist daher gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 LDG aus dem Dienst zu
entfernen.
1. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Einleitungsverfügung des Polizeipräsidiums Koblenz
vom 22. August 2005 nicht als zu unbestimmt zu beanstanden. Insbesondere ist in ihr dem Beklagten
gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 LDG eröffnet worden, welche Verfehlung ihm zur Last gelegt wird. So ist in der
Verfügung ausgeführt, der Beklagte führe gemeinsam mit seiner Ehefrau das Hotel "X und Y" und gehe
nicht unerheblichen körperlichen Arbeiten nach. Gleichzeitig sei er seit dem 2. Juli 1998 nahezu
durchgehend dienstunfähig erkrankt und erhalte Dienstbezüge. Es bestehe der Verdacht, er habe
gegenüber dem Dienstherrn und den behandelnden Ärzten falsche Angaben zu seiner körperlichen
Belastungsfähigkeit gemacht. Mit diesen Aussagen war der zum damaligen Zeitpunkt erhobene
disziplinarrechtliche Vorwurf gegenüber dem Beklagten hinreichend konkretisiert. Allerdings trifft es zu,
dass dieser Täuschungsvorwurf nunmehr nicht mehr den Gegenstand der Disziplinarklage bildet. Sie
stützt sich vielmehr im Kern darauf, der Beklagte habe seine fraglichen Tätigkeiten im Pensionsbetrieb
seiner Ehefrau während Zeiten dienstunfähiger Erkrankung ohne die erforderliche
Nebentätigkeitsgenehmigung ausgeübt. Diese Verfehlung ist dem Beklagten jedoch bereits in der
Verfügung des Polizeipräsidiums Koblenz vom 9. Januar 2007 zur Last gelegt worden, durch die ihm zum
einen die Fortsetzung des Disziplinarverfahrens und zum anderen das wesentliche Ergebnis der
Ermittlungen dem Beklagten eröffnet worden ist. Spätestens dadurch ist das Disziplinarverfahren im Sinne
des § 24 Abs. 1 LDG ausgedehnt und dem Beklagten zugleich hinreichend Gelegenheit gegeben worden,
zu dem ihm nunmehr vorgeworfenen Fehlverhalten Stellung zu nehmen. Von dieser Möglichkeit hat der
Beklagte auch mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 13. April 2007 Gebrauch gemacht, ohne das
Fehlen einer wirksamen Einleitung des Disziplinarverfahrens zu rügen. Hierzu bestand aus den
dargelegten Erwägungen auch kein Anlass.
2. Der endgültige und unwiederbringliche Vertrauensverlust des Dienstherrn und der Allgemeinheit ergibt
sich in tatsächlicher Hinsicht aus dem Lebenssachverhalt, den das Verwaltungsgericht aufgrund der von
ihm durchgeführten Beweisaufnahme, die der Senat gemäß § 83 Abs. 4 LDG seiner Entscheidung
zugrunde legt, als erwiesen erachtet hat. Insoweit nimmt der Senat gemäß § 21 LDG in Verbindung mit §
130 b Satz 2 VwGO auf die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug (S. 13 - 22 des
Urteilsabdrucks). Im Hinblick auf die Berufungsbegründung des Beklagten ist hierzu ergänzend
auszuführen:
a) Die Formulierung des Verwaltungsgerichts, der Beklagte sei seit 1998 "formal dienstunfähig", ist mit
keiner negativen Bewertung des Verhaltens des Beklagten verknüpft, die ungerechtfertigt wäre. Ersichtlich
wollte das Verwaltungsgericht lediglich zum Ausdruck bringen, der Beklagte sei seit diesem Zeitpunkt
aufgrund entsprechender ärztlicher Atteste krankgeschrieben gewesen. Ein Vorwurf, eine
Dienstunfähigkeit des Beklagten habe in Wirklichkeit nicht bestanden, war damit nicht verbunden. Dies
ergibt sich eindeutig aus dem Kontext der fraglichen Formulierung. Das Urteil enthält in seiner Gesamtheit
keinerlei Anhaltspunkte dafür, dem Beklagten werde ein Vortäuschen seiner Dienstunfähigkeit zum
Vorwurf gemacht. Dieser Vorwurf war - wie dargelegt - gerade nicht mehr Gegenstand des mit der
Disziplinarklage beanstandeten Fehlverhaltens und ist auch vom Verwaltungsgericht nicht mehr
aufgegriffen worden.
b) Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, der Beklagte gehe in dem Pensionsbetrieb
seiner Ehefrau in erheblichem Umfang einer regelmäßigen und kontinuierlichen Tätigkeit nach. Darüber
hinaus hat es zu Recht festgestellt, er trete nach außen als Mitbetreiber der Pension in Erscheinung.
Letzteres hat er nämlich in der mündlichen Berufungsverhandlung nochmals durch seine Aussage
bestätigt, er persönlich sei mit dem Namen "X" gemeint, nach dem die Pension unter anderem benannt
sei. Es handele sich hierbei um seinen Spitznamen, unter dem er lokal bekannt ist. Darüber hinaus hat der
Beklagte eingeräumt, mehr oder weniger den gesamten Tag mit Ausnahme der Zeiten von Arztbesuchen
innerhalb der Pensionsräume zu verbringen, da aufgrund der örtlichen Gegebenheiten ein
ausschließlicher Aufenthalt in den Privaträumen nicht möglich sei. Schon aufgrund dieses Sachverhalts ist
die Annahme gerechtfertigt, der Beklagte trete nach außen wie ein Mitbetreiber der Pension in
Erscheinung. Denn wer erkennbar als (Mit-)Namensgeber eines solchen Pensionsbetriebs fungiert, in ihm
zudem noch permanent anwesend ist und nach eigenen Angaben auch als Ansprechpartner den
Pensionsgästen zur Verfügung steht, muss für einen objektiven Betrachter jedenfalls in der Außenwirkung
als zumindest mitverantwortlich Handelnder gelten.
Umfang und Dauer der tatsächlichen Mitarbeit des Beklagten folgen im Einzelnen aus dem Ergebnis der
von dem Verwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme. Das Verwaltungsgericht hat dabei die
verschiedenen Zeugenaussagen äußerst sorgfältig gewürdigt. Seine hierauf beruhenden tatsächlichen
Feststellungen sind ohne weiteres nachvollziehbar und ergeben ein in sich widerspruchsfreies
Gesamtbild. Dies gilt gerade auch für die Bewertung teilweise unterschiedlicher Zeugenaussagen im
strafrechtlichen Ermittlungsverfahren und in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht.
Hierzu hat das Verwaltungsgericht die unterschiedliche Aussagemotivation der jeweiligen Zeugen
herausgearbeitet und hieraus überzeugende Schlussfolgerungen gezogen. Im Einzelnen gilt hierzu
Folgendes:
(1) Die Aussagen der Kriminalkommissare C und D, die als sogenannte noeP's sich vom 5. bis 7. Juli
2005 in der Pension der Ehefrau des Beklagten als Gäste aufgehalten hatten, waren im Rahmen des
Disziplinarverfahrens verwertbar. Es handelte sich bei ihnen um keine verdeckten Ermittler im Sinne des §
110 a StPO, die nur unter den dort festgelegten engen Voraussetzungen hätten tätig werden dürfen. Für
die Frage, wann ein verdeckt operierender Polizeibeamter nämlich verdeckter Ermittler im Sinne des §
110a StPO ist, kommt es entscheidend darauf an, ob unter Würdigung der gesamten Umstände sein
Ermittlungsauftrag über wenige, konkret bestimmte Ermittlungshandlungen hinausgeht, ob die Täuschung
einer unbestimmten Vielzahl von Personen über die Identität des Beamten erforderlich werden wird und
ob sich von vornherein absehen lässt, dass der Schutz des Beamten seine Geheimhaltung auch für die
Zukunft erfordert mit der Folge, dass er im Strafverfahren nicht oder nur eingeschränkt als Zeuge zur
Verfügung stehen wird (BGH, NJW 1997, 1516). Die hier eingesetzten Polizeibeamten waren aber nur
kurzzeitig in eine andere Rolle geschlüpft, um für einen knapp begrenzten Zeitraum aufzuklären, ob der
Beklagte - entsprechend dem damaligen Vorwurf im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren - seine
Dienstunfähigkeit vorgetäuscht hatte. Ihre Identität sollte später nicht geschützt werden. Vielmehr zielte
ihre Ermittlungsmaßnahme gerade darauf ab, als polizeiliche Tatzeugen zur Verfügung zu stehen. Die
Beamten traten daher lediglich kurzzeitig zum Schein als Gäste auf. Für die Beurteilung ihres Einsatzes
galten daher nur die allgemeinen Bestimmungen (BGH, a.a.O.).
Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für den Einsatz der Polizeibeamten als nicht offen ermittelnde
Polizeibeamte waren deshalb die allgemeinen Regelungen der §§ 161, 163 StPO (vgl. auch Anl. D II. 2.9
der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren ‑ RiStBV -). Ihre Voraussetzungen waren
ohne weiteres erfüllt. Insbesondere hatten die Polizeibeamten auf der Grundlage einer entsprechenden
staatsanwaltschaftlichen Anordnung vom 17. Juni 2005 gehandelt. Der vorliegende Fall rechtfertigt auch
keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen diese einfachrechtlich legitimierte Ermittlungsmaßnahme.
So veranlasst das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung gemäß Art. 13 Abs. 1 GG zu keiner
anderen Betrachtungsweise (vgl. hierzu BGH, a.a.O.). Der verdeckte Einsatz der Polizeibeamten erfolgte
nämlich in dem Pensionsbetrieb der Ehefrau des Beklagten. Insoweit lag eine Einwilligung der hierzu
Befugten vor, die sich darauf erstreckte, dass jeder potentielle Pensionsgast selbstverständlich ohne
weiteres die Räumlichkeiten betreten durfte. Mit dieser Einwilligung war insbesondere keine besondere
Vorstellung von der Person des jeweils die Pension Betretenden verbunden. Die Polizeibeamten mussten
daher nicht über ihre wahre Identität täuschen, um in die Pension eintreten zu dürfen. Im Übrigen hielten
sie sich dort nur in den allen Gästen zugänglichen Räumlichkeiten und in dem von ihnen angemieteten
Zimmer auf. Der durch Art. 13 Abs. 1 GG vermittelte Schutz wurde dadurch nicht berührt.
Darüber hinaus kann es dahinstehen, ob den §§ 110b und 110c StPO eine gesetzgeberische
Wertentscheidung dahin entnommen werden muss, dass es einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung
und einer richterlichen Zustimmung bedarf, wenn Polizeibeamte sich unter Vortäuschung einer falschen
Identität Zutritt zu Wohnungen verschaffen, um dort strafprozessuale Ermittlungsverhandlungen
vorzunehmen (BGH, a.a.O., 1517). Die beiden Polizeibeamten haben sich nämlich nicht - wie dargelegt -
unter Ausnutzung einer falschen Identität Zutritt zu einer Wohnung im Sinne des Art. 13 Abs. 1 GG
verschafft, da das Betreten des Pensionsbetriebs nicht unter Ausnutzung einer Täuschung über ihre
Identität erfolgte. Die staatsanwaltschaftliche Anordnung vom 17. Juni 2005 reichte daher als
Ermächtigungsgrundlage aus.
Schließlich beeinträchtigte der Einsatz der nicht offen ermittelnden Polizeibeamten auch nicht das
Grundrecht des Beklagten auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG im Hinblick
darauf, dass der Beklagte möglicherweise zu Äußerungen veranlasst wurde, die er bei Kenntnis der
wahren Identität der Polizeibeamten unterlassen hätte. So erachtet der Bundesgerichtshof die General-
klauseln der §§ 161, 163 StPO auch als ausreichende Rechtsgrundlage für den Einsatz von sogenannten
Vertrauenspersonen und anonymen Informanten (NStZ 1995, 513). Es ist nicht erkennbar, dass
hinsichtlich des Einsatzes nicht offen ermittelnder Polizeibeamten ein stärkerer Rechtsschutz geboten
wäre. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Betroffene von den eingesetzten Polizeibeamten
nicht zu dienstpflichtwidrigen Maßnahmen veranlasst worden ist (vgl. EGMR, NStZ 1999, 47). Darüber
hinaus gibt es keinen Grundsatz, wonach in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nur aufgrund
richterlicher Anordnung eingegriffen werden darf. Es besteht daher kein Verwertungsverbot hinsichtlich
der von den Zeugen C und D gewonnenen Erkenntnisse.
(2) Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Würdigung der Zeugenaussagen hinsichtlich ihrer
Glaubhaftigkeit und seine Bewertung der Glaubwürdigkeit der Zeugen verstößt entgegen der Auffassung
des Beklagten nicht gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung. Gemäß § 29 Abs. 2
LDG dürfen bereits im Rahmen des behördlichen Disziplinarverfahrens Niederschriften über die
Aussagen von Personen, die schon in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren vernommen
worden sind, ohne nochmalige Beweiserhebung verwertet werden. Dadurch war auch die
Berücksichtigung der im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens getätigten Zeugenaussagen
gerechtfertigt. Darüber hinaus durfte das Verwaltungsgericht diese demnach verwertbaren Aussagen den
Bekundungen derselben Zeugen im Rahmen der mündlichen verwaltungsgerichtlichen Verhandlung
gegenüberstellen, um so ihre Glaubhaftigkeit zu bewerten. Zugleich war es berechtigt, die
Glaubwürdigkeit der Zeugen angesichts der teilweisen Widersprüchlichkeit ihrer Aussagen in den
unterschiedlichen Verfahren zu würdigen. Vielmehr wäre es umgekehrt mit allgemeinen Regeln der
Beweiswürdigung unvereinbar gewesen, wenn das Verwaltungsgericht offenkundige Widersprüche in
den Aussagen der Zeugen ignoriert hätte. Allein die Tatsache, dass ein bestimmter, dem Beklagten
günstiger Aussageinhalt nur den vor dem Verwaltungsgericht getätigten Äußerungen zu entnehmen war,
belegte noch nicht die Korrektheit dieser Angaben.
(3) Des weiteren ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht seine Annahme, der Beklagte
habe über einen längeren Zeitraum regelmäßig und nicht nur gelegentlich in der Pension gearbeitet, auf
die Tatsache stützte, dass die maßgeblichen Zeugen, deren Aussagen es als Beleg für eine erhebliche
Mitarbeit des Beklagten heranzog, zu unterschiedlichen Zeiten dort tätig gewesen waren. Die Zeugen
hatten nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu verschiedenen Zeiten zwischen den Jahren
1999 bis 2003 in der Pension gearbeitet. Wenn sie dabei unabhängig voneinander zu völlig
unterschiedlichen (Einzel-)Zeitpunkten eine im Sinne eines Dienstvergehens relevante Tätigkeit des
Beklagten beobachtet hatten, ließen diese Feststellungen nach den Grundsätzen der freien
Beweiswürdigung berechtigterweise die Schlussfolgerung zu, solche Einzelbeobachtungen reichten für
die Annahme aus, der Beklagte habe letztlich im Gesamtzeitraum vergleichbare Tätigkeiten ausgeübt.
Hierzu bedurfte es keiner weiteren Einzelfeststellung. Vielmehr konnten die Angaben der Zeugen im
Sinne von aussagekräftigen Stichproben als hinreichende Belege für den fraglichen Gesamtzeitraum
verwertet werden. Der Senat schließt sich der in diesem Sinne zu verstehenden Einschätzung des
Verwaltungsgerichts ausdrücklich an.
3. Für die danach festgestellten Tätigkeiten verfügte der Beklagte nicht über die gemäß § 73 Abs. 1 LBG
erforderliche Genehmigung. Eine solche hätte ihm auch nicht erteilt werden können, da ihr dienstliche
Interessen entgegenstanden (§ 73 Abs. 2 Satz 1 LBG). Für eine solche Einschätzung kann es
dahinstehen, ob sich die Nebentätigkeit des Beklagten nach ihrem Ausmaß bereits als Ausübung eines
Zweitberufs darstellte. Jedenfalls beeinträchtigte die Tätigkeit schon deshalb dienstliche Interessen, weil
sie dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich war (§ 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG). Der Beklagte
hat seine Tätigkeit nämlich durchgehend während Zeiten seiner dienstunfähigen Erkrankung ausgeübt.
Es wäre aber der Öffentlichkeit nicht vermittelbar, wenn ein seit Jahren dienstunfähig erkrankter Beamter
zugleich seitens seines Dienstherrn die Genehmigung erhielte, Tätigkeiten im Pensionsbetrieb seiner
Ehefrau in dem vom Verwaltungsgericht festgestellten Ausmaß wahrzunehmen.
4. Durch die festgestellte Dienstpflichtverletzung hat sich der Beklagte in einem so hohen Maße
disqualifiziert, dass dem Kläger eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Grundsätzlich steht für die Ahndung ungenehmigter Nebentätigkeiten wegen der Vielfalt der möglichen
Pflichtverstöße der gesamte disziplinarrechtliche Maßnahmenkatalog zur Verfügung. Es kommt auf Dauer,
Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeiten an. Weiterhin muss berücksichtigt werden, ob der Ausübung
der Nebentätigkeiten gesetzliche Versagungsgründe entgegenstehen, d.h. die Betätigungen auch
materiell rechtswidrig sind und ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner
dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat. Erschwerend wirkt sich aus, wenn ein Beamter ungenehmigte
Nebentätigkeiten in Zeiten der Krankschreibung wahrnimmt (BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2007 -
BVerwG 1 D 16.05; vgl. BVerfG [1. Kammer des 2. Senats], Beschluss vom 14. November 2007 - 2 BvR
371/97 -).
Hier hat sich der Beklagte über Jahre hinweg über das Verbot der Ausübung ungenehmigter
Nebentätigkeiten hinweggesetzt. Diese Einsschätzung folgt aus dem dargelegten Ergebnis der vom
Verwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, es
habe sich insoweit lediglich um eine selbstverständliche familiäre Hilfeleistung gegenüber seiner Ehefrau
gehandelt. Vielmehr hat der Beklagte in der nach Art eines (Gesamt‑)Familienbetriebs geführten Pension
seiner Ehefrau in erheblichem Umfang mitgearbeitet und war maßgeblicher Bestandteil des Betriebs. Dies
belegt unter anderem die von seiner Ehefrau im Rahmen der erstinstanzlichen Verhandlung gemachte
Aussage: "Mein Mann gehört aber zum Team mit dazu." Für dieses Teamverständnis eines Familien-
betriebs - bei dem der Einzelne Mitarbeiter ist und mehr leistet als bloße, untergeordnete Hilfe - spricht
auch die bereits erwähnte Tatsache, dass der Kläger ausweislich des Pensionsnamens nach außen hin
als Mitbetreiber fungierte.
Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte seiner Nebentätigkeit während langjähriger Zeiten
der Krankschreibung nachgegangen ist. Insoweit fehlt ihm auch heute noch jegliches
Problembewusstsein. Wie seinen Darlegungen in der mündlichen Berufungsverhandlung zu entnehmen
war, glaubt er vielmehr immer noch, sein Auftreten als Pensionsbetreiber aufgrund der Namensgebung
wie auch sein ständiger Aufenthalt in den Pensionsräumen mit einer sich hieraus ergebenden
Inanspruchnahme sei dienstrechtlich irrelevant. Er verkennt dabei, dass er bereits verpflichtet war, den
objektiv gerechtfertigten Anschein, er sei Mitbetreiber der Pension, zu vermeiden. Erst recht aber hatte er
verantwortliche Tätigkeiten wie die Durchführung des Einkaufs, Tätigkeiten im Frühstücksraum und im
Bereich des Service und an der Rezeption zu vermeiden.
Diese Tätigkeiten sind für das Ansehen der Polizei in hohem Maße schädlich. Denn ein Beamter, der in
einem besonderen Treueverhältnis zu seinem Dienstherrn steht, ist im Falle krankheitsbedingter
Dienstunfähigkeit gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 LBG gehalten, alles ihm Zumutbare zu tun, um eine rasche
Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Dazu gehört, dass er seine Kräfte schont und
sie nicht vorzeitig zu Arbeitszwecken einsetzt. Ein erkrankter Beamter verstößt grundsätzlich gegen dieses
Gebot, wenn er seiner angezeigten Krankheit zum Trotz nach außen hin sichtbar Tätigkeiten ausübt, die
von einem neutralen Beobachter als Arbeitsleistung aufgefasst werden könnten. Ein derartiges Gebaren
stößt nämlich in der Regel sowohl beim Dienstherrn als auch in der Allgemeinheit auf Unverständnis und
weckt erhebliche Zweifel an der Integrität des Beamten (OVG RP, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 3 A
11017/07.OVG -).
Im Persönlichkeitsbild des Beklagten begründete Umstände im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 LDG, an
denen ein neues dienstliches Vertrauen anknüpfen könnte, sind nicht ersichtlich. Der Beklagte glaubt -
wie dargelegt nach wie vor - zu seinem Verhalten berechtigt gewesen zu sein. Insbesondere zeigt er
keinerlei Einsicht in die Notwendigkeit, schon aufgrund seiner nunmehr seit bereits zehn Jahren
andauernden dienstunfähigen Erkrankung in besonderem Maße dazu verpflichtet zu sein, gerade in der
Öffentlichkeit jeden Eindruck zu vermeiden, er führe gemeinsam mit seiner Ehefrau einen
Pensionsbetrieb. In diesem Zusammenhang ist nur zur Klarstellung festzuhalten, dass die Fehlvorstellung
des Beklagten hinsichtlich der ihm obliegenden Pflichten seinen Vorsatz bezüglich der von ihm
begangenen Pflichtverletzungen nicht entfallen ließ. Er hätte nämlich als erfahrener Polizeibeamter ohne
Weiteres die dienstrechtliche Relevanz seines Verhaltens erkennen müssen. Jedenfalls war er gerade
angesichts seiner jahrelangen Fehlzeiten gehalten, die Unbedenklichkeit seines Verhaltens bei seinem
Dienstherrn abzuklären.
Auch die Dauer des Disziplinarverfahrens rechtfertigt keine Milderung des Disziplinarmaßes. Zum einen
lässt sie ohnehin den eingetretenen endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn im Sinne des § 11
Abs. 2 Satz 1 LDG unberührt. Zum anderen kann angesichts der Verfahrensabläufe nicht festgestellt
werden, es sei im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren oder in dem bis zu dessen Abschluss
ausgesetzten Disziplinarverfahren zu kritikwürdigen Verzögerungen gekommen. Solche hat auch der
Beklagte nicht konkret aufgezeigt.
Schließlich erweist sich die Entfernung des Beklagten aus dem Dienst nicht als unverhältnismäßig.
Insoweit sind die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses, zu der das Fehlverhalten des Beklagten geführt
hat und die Auswirkungen der verhängten Disziplinarmaßnahme in Beziehung zu setzen. Ist ein
Polizeibeamter, wie hier, durch ihm vorwerfbares Verhalten achtungsunwürdig geworden und fehlt damit
eine entscheidende Grundlage für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses, dann ist seine Entfernung
aus dem Dienst die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare Beamtenverhältnis
einseitig zu beenden. Die darin liegende Härte ist - auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten - für den
Betroffenen nicht unverhältnismäßig, weil sie auf einem ihm zurechenbaren Verhalten beruht und einem
der anerkannten Ziele des Disziplinarrechts, nämlich der Aufrechterhaltung der Integrität und
Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums im Interesse der Allgemeinheit, dient.
In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die von dem Beklagten befürchteten
finanziellen Folgen für ihn und die von seiner Ehefrau geführte Pension letztlich nicht substantiiert
glaubhaft gemacht worden sind. Hierauf hatte ihn der Senat bereits in seinem Beschluss vom 31. März
2006, der die vorläufige Dienstenthebung des Beklagten zum Gegenstand hatte, aufmerksam gemacht.
Nach wie vor hat er die notarielle Teilungserklärung, die belegen soll, dass er lediglich über
Sondereigentum an der in sich abgeschlossenen privaten Wohnung verfügt, nicht aber an den in
Teileigentum stehenden gewerblichen Räumen, nur auszugsweise vorgelegt. Diese Auszüge belegen die
behaupteten Eigentumsverhältnisse nicht mit hinreichender Deutlichkeit. Des Weiteren ist den
vorgelegten Kontoauszügen nicht zu entnehmen, ob sich die aus ihnen ergebenden
Finanzierungsverbindlichkeiten tatsächlich ausschließlich auf das angeblich im Eigentum des Beklagten
stehende Wohnungseigentum beziehen. Ihr Rechtsgrund ist vielmehr unverändert unklar. Insbesondere
ist nicht auszuschließen, dass ‑ zumindest zum Teil - finanzielle Verpflichtungen des Beklagten auch aus
der Finanzierung der Pensionsräume folgen. Insoweit müsste es sich aber ‑ folgt man der Darstellung des
Beklagten - ausschließlich um Verpflichtungen seiner Ehefrau handeln.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 101 Abs. 1 LDG.
gez. Dr. Mildner gez. Stamm gez. Bonikowski