Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 06.05.2008, 3 A 10045/08.OVG

Entschieden
06.05.2008
Schlagworte
Pension, Unverletzlichkeit der wohnung, Verfügung, Vorläufige dienstenthebung, Verdeckter ermittler, Ermittlungsverfahren, Nebentätigkeit, Disziplinarverfahren, Hotel, Glaubwürdigkeit
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OVG

Koblenz

06.05.2008

3 A 10045/08.OVG

Disziplinarrecht

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz

Urteil

Im Namen des Volkes

In der Disziplinarsache

des Landes Rheinland-Pfalz, vertreten durch den Polizeipräsidenten in Koblenz, Moselring 10-12, 56068 Koblenz,

- Kläger und Berufungsbeklagter -

gegen

…,

- Beklagter und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Martini Mogg Vogt, Ferdinand-Sauerbruch-Straße 26, 56073 Koblenz,

wegen Disziplinarklage

hat der 3. Senat - Senat für Landesdisziplinarsachen - des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. Mai 2008, an der teilgenommen haben

Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Mildner Richter am Oberverwaltungsgericht Stamm Richter am Oberverwaltungsgericht Bonikowski ehrenamtliche Richterin Polizeihauptmeisterin Moser-Doll ehrenamtliche Richterin Polizeihauptmeisterin Barth

für Recht erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2007 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Trier - 3 K 466/07.TR - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

T a t b e s t a n d

Der Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen seine Entfernung aus dem Dienst.

Der 1956 geborene Beklagte ist in zweiter Ehe verheiratet und hat drei Kinder. Im Jahr 1975 trat er in den Polizeidienst des Landes Rheinland-Pfalz und wurde 1983 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Seine Beförderung zum Polizeihauptmeister erfolgte am 1. Dezember 1994. Zuletzt verrichtete er in der Polizeiinspektion Koblenz seinen Dienst. Seine letzten Anlassbeurteilungen aus den Jahren 1999 und 2000 sind durchschnittlich mit der jeweiligen Gesamtbewertung "C".

Seit Juli 1998 ist der Beklagte nahezu durchgehend dienstunfähig erkrankt. In einem Gutachten der Zentralen medizinischen Untersuchungsstelle vom 6. September 2006 wurde ihm eine eingeschränkte Dienstfähigkeit für eine halbschichtige Innendiensttätigkeit bescheinigt. Der Grad seiner Behinderung beläuft sich nach einem Bescheid des Amts für soziale Angelegenheiten in Koblenz vom 7. November 2006 auf 60 %.

Im Jahr 1998 erwarb der Beklagte mit seiner Ehefrau das Anwesen S. in B. Sein Eigentumsanteil betrug 2/5, derjenige seiner Ehefrau 3/5. Nachfolgend wurde das Eigentum in Wohnungseigentum an einer Privatwohnung und Teileigentum an gewerblich genutzten Räumen aufgeteilt. In diesem Teil des Anwesens führt die Ehefrau des Beklagten seit Juli 1998 die Pension "X und Y".

Nachdem in einem gegen den Beklagten geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Betrugs gemäß § 263 StGB unter anderem auf staatsanwaltschaftliche Anordnung zwei nicht offen ermittelnde Polizeibeamte - noeP - sich zum Zweck der Informationsgewinnung in der Zeit vom 5. bis 7. Juli 2005 in der genannten Pension eingemietet hatten, leitete das Polizeipräsidium Koblenz mit Verfügung vom 22. August 2005 gegen den Beklagten ein Disziplinarverfahren ein. Ihm wurde der Vorwurf gemacht, er führe gemeinsam mit seiner Ehefrau die Pension "X und Y" trotz bestehender Dienstunfähigkeit und erhalte zugleich Dienstbezüge. Es bestehe der Verdacht, er habe gegenüber Dienstherrn und behandelnden Ärzten falsche Angaben zu seiner körperlichen Belastungsfähigkeit gemacht, um so seine weitere uneingeschränkte Alimentation zu erreichen. Zugleich wurde das Disziplinarverfahren im Hinblick auf das strafrechtliche Ermittlungsverfahren ausgesetzt.

Mit Bescheid vom 8. November 2005 enthob das Polizeipräsidium Koblenz den Beklagten vorläufig des Dienstes. Ein Antrag des Klägers auf Aussetzung dieser Verfügung lehnte das Verwaltungsgericht Trier mit Beschluss vom 10. Februar 2006 ab. Seine hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz mit Beschluss vom 31. März 2006 zurück.

Die Staatsanwaltschaft Koblenz stellte das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten mit Verfügung vom 2. November 2006 mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Es könne nicht mit der für eine Anklageerhebung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, der Beschuldigte habe das Ausmaß seiner seit dem 2. Juli 1998 attestierten Dienstunfähigkeit verschleiert.

Daraufhin setzte das Polizeipräsidium Koblenz mit Verfügung vom 9. Januar 2007 das Disziplinarverfahren fort und teilte dem Beklagten zugleich das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen mit. Er führe gemeinsam mit seiner Ehefrau das Hotel "X und Y" und gehe dabei nicht unerheblichen körperlichen Arbeiten nach. Gleichzeitig sei er seit dem 2. Juli 1998 nahezu durchgehend dienstunfähig erkrankt und habe bis zu seiner vorläufigen Dienstenthebung Dienstbezüge bezogen. Er sei nicht im Besitz einer Nebentätigkeitsgenehmigung.

Nachdem der Beklagte hierzu Stellung genommen und sowohl der Gesamtpersonalrat beim Polizeipräsidium Koblenz als auch der beteiligte Schwerbehindertenvertreter der beabsichtigten Vorgehensweise zugestimmt hatten, hat der Kläger die vorliegende Disziplinarklage erhoben.

Er hat beantragt,

den Beklagten aus dem Dienst zu entfernen.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten und hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit seinem aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2007 ergangenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Dienst entfernt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beklagte habe sich eines schweren Dienstvergehens schuldig gemacht, das unter angemessener Berücksichtigung seines Persönlichkeitsbildes seine Entfernung aus dem Dienst erforderlich mache, da er das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren habe. Das zugrunde liegende

Disziplinarverfahren sei insbesondere ordnungsgemäß eingeleitet und durchgeführt worden. In der maßgeblichen Verfügung vom 21. August 2005 habe der Kläger dem Beklagten die ihm zur Last gelegten Verfehlungen aufgrund einer rechtlichen Einschätzung des damals bekannten Sachverhalts klar umrissen. Nach Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens habe sich lediglich die disziplinarrechtliche Würdigung des Sachverhalts geändert. Ebenso wenig sei die Mitteilung des Klägers über das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zu beanstanden.

In der Sache habe der Beklagte mit der von ihm wahrgenommenen Tätigkeit im hotelähnlichen Betrieb seiner Ehefrau trotz fehlender Nebentätigkeitsgenehmigung gegen seine Dienstpflichten aus § 73 Abs. 1 LBG und das Gebot zur vollen Hingabe an den Beruf gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 LBG verstoßen. Damit sei er auch seiner aus § 64 Abs. 1 Satz 3 LBG resultierenden Verpflichtung nicht gerecht geworden, innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordere. Diese Verpflichtung gelte gemäß § 214 LBG in besonderem Maße für Polizeibeamte. Die von dem Beklagten wahrgenommene Tätigkeit ergebe sich aus den Aussagen der hierzu im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wie auch im gerichtlichen Verfahren vernommenen Zeugen. Danach gehe der Beklagte in erheblichem Umfang in dem hotelähnlichen Betrieb seiner Ehefrau einer regelmäßigen und kontinuierlichen Tätigkeit nach. Er sei als Mitglied des Hotelteams insbesondere zuständig für den Einkauf, Tätigkeiten im Frühstücksraum, im Bereich des Service und an der Rezeption sowie das Vermitteln von Ausflugsgelegenheiten. Maßgeblich für diese Erkenntnis seien zunächst die Aussagen der beiden im noeP-Einsatz ermittelnden Polizeibeamten zu den von ihnen hierbei getroffenen Feststellungen. Sie hätten ihre früheren Aussagen in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen bestätigt. Die Glaubwürdigkeit ihrer Angaben hätten weder der Beklagte noch die Aussagen seiner Ehefrau zu erschüttern vermocht. Darüber hinaus sei der Beweiswert der Aussagen der Ehefrau des Beklagten begrenzt gewesen, da sie erkennbar bemüht gewesen sei, zu seinen Gunsten auszusagen. Gleiches gelte hinsichtlich des Zeugen N., der sich nach dem Eindruck der mündlichen Verhandlung dem Beklagten wie auch dessen Ehefrau aus persönlichen Gründen zu Dank verpflichtet gefühlt habe. Hingegen habe den beiden Polizisten bei ihren Aussagen jegliche Belastungstendenz in Bezug auf den Beklagten gefehlt. Ihre Aussagen seien im Wesentlichen identisch und in Übereinstimmung mit ihrem Bericht vom 8. Juli 2005. Im Übrigen habe auch die Ehefrau des Beklagten einen Teil der festgestellten Tätigkeiten bestätigt. Die Zuständigkeit des Beklagten für den Einkauf sowie seiner Hilfe beim Vorbereiten von Essen und beim Ein- und Abdecken des Frühstücksraums hätten bereits die Zeugen H., R., K. sowie der Zeuge S. im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bekundet. Soweit die Zeugen von ihren früheren Aussagen nunmehr in der mündlichen Verhandlung abgerückt seien, könne ihnen kein Glauben geschenkt werden. Die Zeugen hätten im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nämlich aufgrund des damaligen Tatvorwurfs keinen Anlass gehabt, körperlich weniger schwere Arbeiten des Beklagten zu verschweigen. Wenn die Zeugen nunmehr angesichts des disziplinarrechtlichen Tatvorwurfs angeben würden, ihre seinerzeitigen protokollierten und von ihnen unterschriebenen Aussagen seien unzutreffend, stelle dies ihre jetzige Glaubwürdigkeit in Frage. Gerade die persönlichen Erklärungen des Beklagten gegenüber den nicht offen ermittelnden Polizeibeamten hätten seine Tätigkeit in der Küche zur Vorbereitung von Speisen bestätigt. Aus der Tatsache, dass die Zeugen in ganz unterschiedlichen Zeiträumen im Hotel der Ehefrau des Beklagten tätig gewesen seien, folge zudem, dass der Beklagte regelmäßig und seit längerer Zeit dort gearbeitet habe. Hierfür habe der Beklagte nicht über die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung verfügt. Die Genehmigungspflicht folge aus § 72 Abs. 1 LBG. Das festgestellte Dienstvergehen habe erhebliches Gewicht. Besonders erschwerend sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte während der Zeit seiner ungenehmigten Nebentätigkeit wegen Dienstunfähigkeit krankgeschrieben gewesen sei. Ein nach außen sichtbares Tätigwerden trotz angezeigter Krankheit müsse sowohl beim Dienstherrn als auch in der Allgemeinheit auf Unverständnis stoßen und Zweifel an der Integrität des Beamten wecken. Auch aus diesem Grund sei ein Antrag auf Genehmigung der Nebentätigkeit nach § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG abzulehnen gewesen. Es habe sich deshalb um keinen lediglich "formalen" Verstoß gegen die Genehmigungspflicht gehandelt. Der Beklagte habe dadurch das Ansehen des öffentlichen Dienstes in außerordentlich hohem Maße geschädigt. Denn die Öffentlichkeit bringe kein Verständnis dafür auf, wenn ein von ihr alimentierter Beamter sich nicht seinen dienstlichen Verpflichtungen, sondern einer Tätigkeit in seinem Hotelbetrieb widme. Auch den pflichtgemäß handelnden Beamten könne nicht plausibel gemacht werden, dass ein solcher Beamter im Dienst verbleiben könne. Umstände, die zu Gunsten des Beklagten eine mildere Maßnahme als die der Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich.

Zur Begründung seiner hiergegen eingelegten Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend:

Bereits die dem Disziplinarverfahren zugrunde liegende Einleitungsverfügung sei fehlerhaft. Der Verdacht einer ungenehmigten Nebentätigkeit während Zeiten dienstunfähiger Erkrankung sei in ihr nicht benannt worden. Dieser erst mit der Disziplinarklage erhobene Vorwurf werde von der Einleitungsverfügung nicht erfasst. Ein nicht wirksam eingeleitetes Disziplinarverfahren könne aber auch nicht wirksam ausgedehnt werden. Des Weiteren beruhe das verwaltungsgerichtliche Urteil auf einer unzureichenden Tatsachenfeststellung und ihrer fehlerhaften rechtlichen Würdigung. So sei es zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht ihn als "formal dienstunfähigen Beamten" bezeichne. Zudem sei eine von ihm ausgeübte "regelmäßige und kontinuierliche Tätigkeit" von "erheblichem Umfang" nicht belegt. Hierzu lägen lediglich bruchstückhafte Erkenntnisse vor. Maßgeblich hierfür sei zum einen der Bericht der

Beamten im noeP-Einsatz. Es habe bereits an den rechtlichen Voraussetzungen für einen solchen Einsatz gefehlt, so dass die Zeugenangaben einem Beweisverwertungsverbot unterlägen. Das Verwaltungsgericht habe zudem die ihn entlastende Aussage des Zeugen N. unberücksichtigt gelassen. Auch habe das Verwaltungsgericht gegen den Grundsatz der unmittelbaren Beweiswürdigung verstoßen. Es habe die Zeugenaussagen aus dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren angesichts der Aussagen in der mündlichen Gerichtsverhandlung nicht seinem Urteil zugrunde legen dürfen. Zudem fehle es an hinreichend konkreten Feststellungen zu den Beschäftigungszeiten der Zeugen und den von ihnen gemachten Beobachtungen. Insoweit seien lediglich punktuelle Feststellungen festgehalten worden, aus denen kein Rückschluss auf die Gesamtzeit der jeweiligen Arbeitsverhältnisse möglich sei. Schließlich könne die Verhängung des disziplinaren Höchstmaßes nicht gerechtfertigt werden. Er habe keine dienstlichen Belange gefährdet und sei immer ordnungsgemäß krankgeschrieben gewesen. Darüber hinaus habe er keine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit wahrgenommen, sondern lediglich familiäre Hilfe geleistet. Hierin liege kein Verstoß im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Zu seinen Gunsten sei darüber hinaus die Länge des Disziplinarverfahrens sowie die Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO zu berücksichtigen. Darüber hinaus zwinge ihn eine Entfernung aus dem Dienst in finanzieller Hinsicht zu einer Verwertung seines Wohneigentums. Damit sei aber aufgrund der örtlichen Verhältnisse auch eine Aufgabe des Hotelbetriebs durch seine Ehefrau verbunden. Auch deshalb sei jedenfalls auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Trier vom 20. November 2007 die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

auf eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienst zu erkennen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten (4 Bände Personal- und 2 Bände Disziplinarakten sowie die Strafakten des von der Staatsanwaltschaft Koblenz geführten Verfahrens 2010 Js 667/05) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht das Verhalten des Beklagten als Dienstvergehen im Sinne von § 85 Abs. 1 LBG gewürdigt und unter dem Gesichtspunkt der schwerwiegenden Ansehens- und Vertrauensschädigung auf Entfernung aus dem Dienst erkannt (§§ 3 Abs. 1 Nr. 5, 8 LDG). Denn der Beklagte hat über einen mehrjährigen Zeitraum in der von seiner Ehefrau geführten Pension "X und Y" eine regelmäßige Tätigkeit von erheblichem Umfang wahrgenommen und ist dabei nach außen als Mitbetreiber des Hotels aufgetreten, ohne die nach § 73 Abs. 1 LBG hierfür erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung zu besitzen. Zudem war er während des fraglichen Zeitraums durchgehend dienstunfähig erkrankt. Mit diesem Verhalten hat er sowohl gegen seine allgemeine Gehorsamspflicht 65 Satz 2 LBG), aber auch gegen seine besonderen Dienstpflichten als Polizeibeamter und die ihm darüber hinaus obliegende Pflicht verstoßen, sich außerhalb des Dienstes in einer Weise zu verhalten, die der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Beruf erfordert (§§ 64 Abs. 1 Satz 3, 214 Satz 2 LBG). Dabei hat er sich von den an ihn als Polizeibeamten zu stellenden Anforderungen in einem solchen Maße gelöst, dass ihm nicht mehr das Vertrauen entgegengebracht werden kann, das zur Fortsetzung des Beamtenverhältnisses erforderlich ist. Er ist daher gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 LDG aus dem Dienst zu entfernen.

1. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Einleitungsverfügung des Polizeipräsidiums Koblenz vom 22. August 2005 nicht als zu unbestimmt zu beanstanden. Insbesondere ist in ihr dem Beklagten gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 LDG eröffnet worden, welche Verfehlung ihm zur Last gelegt wird. So ist in der Verfügung ausgeführt, der Beklagte führe gemeinsam mit seiner Ehefrau das Hotel "X und Y" und gehe nicht unerheblichen körperlichen Arbeiten nach. Gleichzeitig sei er seit dem 2. Juli 1998 nahezu

durchgehend dienstunfähig erkrankt und erhalte Dienstbezüge. Es bestehe der Verdacht, er habe gegenüber dem Dienstherrn und den behandelnden Ärzten falsche Angaben zu seiner körperlichen Belastungsfähigkeit gemacht. Mit diesen Aussagen war der zum damaligen Zeitpunkt erhobene disziplinarrechtliche Vorwurf gegenüber dem Beklagten hinreichend konkretisiert. Allerdings trifft es zu, dass dieser Täuschungsvorwurf nunmehr nicht mehr den Gegenstand der Disziplinarklage bildet. Sie stützt sich vielmehr im Kern darauf, der Beklagte habe seine fraglichen Tätigkeiten im Pensionsbetrieb seiner Ehefrau während Zeiten dienstunfähiger Erkrankung ohne die erforderliche Nebentätigkeitsgenehmigung ausgeübt. Diese Verfehlung ist dem Beklagten jedoch bereits in der Verfügung des Polizeipräsidiums Koblenz vom 9. Januar 2007 zur Last gelegt worden, durch die ihm zum einen die Fortsetzung des Disziplinarverfahrens und zum anderen das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen dem Beklagten eröffnet worden ist. Spätestens dadurch ist das Disziplinarverfahren im Sinne des § 24 Abs. 1 LDG ausgedehnt und dem Beklagten zugleich hinreichend Gelegenheit gegeben worden, zu dem ihm nunmehr vorgeworfenen Fehlverhalten Stellung zu nehmen. Von dieser Möglichkeit hat der Beklagte auch mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 13. April 2007 Gebrauch gemacht, ohne das Fehlen einer wirksamen Einleitung des Disziplinarverfahrens zu rügen. Hierzu bestand aus den dargelegten Erwägungen auch kein Anlass.

2. Der endgültige und unwiederbringliche Vertrauensverlust des Dienstherrn und der Allgemeinheit ergibt sich in tatsächlicher Hinsicht aus dem Lebenssachverhalt, den das Verwaltungsgericht aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme, die der Senat gemäß § 83 Abs. 4 LDG seiner Entscheidung zugrunde legt, als erwiesen erachtet hat. Insoweit nimmt der Senat gemäß § 21 LDG in Verbindung mit § 130 b Satz 2 VwGO auf die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug (S. 13 - 22 des Urteilsabdrucks). Im Hinblick auf die Berufungsbegründung des Beklagten ist hierzu ergänzend auszuführen:

a) Die Formulierung des Verwaltungsgerichts, der Beklagte sei seit 1998 "formal dienstunfähig", ist mit keiner negativen Bewertung des Verhaltens des Beklagten verknüpft, die ungerechtfertigt wäre. Ersichtlich wollte das Verwaltungsgericht lediglich zum Ausdruck bringen, der Beklagte sei seit diesem Zeitpunkt aufgrund entsprechender ärztlicher Atteste krankgeschrieben gewesen. Ein Vorwurf, eine Dienstunfähigkeit des Beklagten habe in Wirklichkeit nicht bestanden, war damit nicht verbunden. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Kontext der fraglichen Formulierung. Das Urteil enthält in seiner Gesamtheit keinerlei Anhaltspunkte dafür, dem Beklagten werde ein Vortäuschen seiner Dienstunfähigkeit zum Vorwurf gemacht. Dieser Vorwurf war - wie dargelegt - gerade nicht mehr Gegenstand des mit der Disziplinarklage beanstandeten Fehlverhaltens und ist auch vom Verwaltungsgericht nicht mehr aufgegriffen worden.

b) Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, der Beklagte gehe in dem Pensionsbetrieb seiner Ehefrau in erheblichem Umfang einer regelmäßigen und kontinuierlichen Tätigkeit nach. Darüber hinaus hat es zu Recht festgestellt, er trete nach außen als Mitbetreiber der Pension in Erscheinung.

Letzteres hat er nämlich in der mündlichen Berufungsverhandlung nochmals durch seine Aussage bestätigt, er persönlich sei mit dem Namen "X" gemeint, nach dem die Pension unter anderem benannt sei. Es handele sich hierbei um seinen Spitznamen, unter dem er lokal bekannt ist. Darüber hinaus hat der Beklagte eingeräumt, mehr oder weniger den gesamten Tag mit Ausnahme der Zeiten von Arztbesuchen innerhalb der Pensionsräume zu verbringen, da aufgrund der örtlichen Gegebenheiten ein ausschließlicher Aufenthalt in den Privaträumen nicht möglich sei. Schon aufgrund dieses Sachverhalts ist die Annahme gerechtfertigt, der Beklagte trete nach außen wie ein Mitbetreiber der Pension in Erscheinung. Denn wer erkennbar als (Mit-)Namensgeber eines solchen Pensionsbetriebs fungiert, in ihm zudem noch permanent anwesend ist und nach eigenen Angaben auch als Ansprechpartner den Pensionsgästen zur Verfügung steht, muss für einen objektiven Betrachter jedenfalls in der Außenwirkung als zumindest mitverantwortlich Handelnder gelten.

Umfang und Dauer der tatsächlichen Mitarbeit des Beklagten folgen im Einzelnen aus dem Ergebnis der von dem Verwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme. Das Verwaltungsgericht hat dabei die verschiedenen Zeugenaussagen äußerst sorgfältig gewürdigt. Seine hierauf beruhenden tatsächlichen Feststellungen sind ohne weiteres nachvollziehbar und ergeben ein in sich widerspruchsfreies Gesamtbild. Dies gilt gerade auch für die Bewertung teilweise unterschiedlicher Zeugenaussagen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren und in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht. Hierzu hat das Verwaltungsgericht die unterschiedliche Aussagemotivation der jeweiligen Zeugen herausgearbeitet und hieraus überzeugende Schlussfolgerungen gezogen. Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:

(1) Die Aussagen der Kriminalkommissare C und D, die als sogenannte noeP's sich vom 5. bis 7. Juli 2005 in der Pension der Ehefrau des Beklagten als Gäste aufgehalten hatten, waren im Rahmen des Disziplinarverfahrens verwertbar. Es handelte sich bei ihnen um keine verdeckten Ermittler im Sinne des § 110 a StPO, die nur unter den dort festgelegten engen Voraussetzungen hätten tätig werden dürfen. Für die Frage, wann ein verdeckt operierender Polizeibeamter nämlich verdeckter Ermittler im Sinne des § 110a StPO ist, kommt es entscheidend darauf an, ob unter Würdigung der gesamten Umstände sein Ermittlungsauftrag über wenige, konkret bestimmte Ermittlungshandlungen hinausgeht, ob die Täuschung

einer unbestimmten Vielzahl von Personen über die Identität des Beamten erforderlich werden wird und ob sich von vornherein absehen lässt, dass der Schutz des Beamten seine Geheimhaltung auch für die Zukunft erfordert mit der Folge, dass er im Strafverfahren nicht oder nur eingeschränkt als Zeuge zur Verfügung stehen wird (BGH, NJW 1997, 1516). Die hier eingesetzten Polizeibeamten waren aber nur kurzzeitig in eine andere Rolle geschlüpft, um für einen knapp begrenzten Zeitraum aufzuklären, ob der Beklagte - entsprechend dem damaligen Vorwurf im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren - seine Dienstunfähigkeit vorgetäuscht hatte. Ihre Identität sollte später nicht geschützt werden. Vielmehr zielte ihre Ermittlungsmaßnahme gerade darauf ab, als polizeiliche Tatzeugen zur Verfügung zu stehen. Die Beamten traten daher lediglich kurzzeitig zum Schein als Gäste auf. Für die Beurteilung ihres Einsatzes galten daher nur die allgemeinen Bestimmungen (BGH, a.a.O.).

Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für den Einsatz der Polizeibeamten als nicht offen ermittelnde Polizeibeamte waren deshalb die allgemeinen Regelungen der §§ 161, 163 StPO (vgl. auch Anl. D II. 2.9 der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren RiStBV -). Ihre Voraussetzungen waren ohne weiteres erfüllt. Insbesondere hatten die Polizeibeamten auf der Grundlage einer entsprechenden staatsanwaltschaftlichen Anordnung vom 17. Juni 2005 gehandelt. Der vorliegende Fall rechtfertigt auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen diese einfachrechtlich legitimierte Ermittlungsmaßnahme.

So veranlasst das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung gemäß Art. 13 Abs. 1 GG zu keiner anderen Betrachtungsweise (vgl. hierzu BGH, a.a.O.). Der verdeckte Einsatz der Polizeibeamten erfolgte nämlich in dem Pensionsbetrieb der Ehefrau des Beklagten. Insoweit lag eine Einwilligung der hierzu Befugten vor, die sich darauf erstreckte, dass jeder potentielle Pensionsgast selbstverständlich ohne weiteres die Räumlichkeiten betreten durfte. Mit dieser Einwilligung war insbesondere keine besondere Vorstellung von der Person des jeweils die Pension Betretenden verbunden. Die Polizeibeamten mussten daher nicht über ihre wahre Identität täuschen, um in die Pension eintreten zu dürfen. Im Übrigen hielten sie sich dort nur in den allen Gästen zugänglichen Räumlichkeiten und in dem von ihnen angemieteten Zimmer auf. Der durch Art. 13 Abs. 1 GG vermittelte Schutz wurde dadurch nicht berührt.

Darüber hinaus kann es dahinstehen, ob den §§ 110b und 110c StPO eine gesetzgeberische Wertentscheidung dahin entnommen werden muss, dass es einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung und einer richterlichen Zustimmung bedarf, wenn Polizeibeamte sich unter Vortäuschung einer falschen Identität Zutritt zu Wohnungen verschaffen, um dort strafprozessuale Ermittlungsverhandlungen vorzunehmen (BGH, a.a.O., 1517). Die beiden Polizeibeamten haben sich nämlich nicht - wie dargelegt - unter Ausnutzung einer falschen Identität Zutritt zu einer Wohnung im Sinne des Art. 13 Abs. 1 GG verschafft, da das Betreten des Pensionsbetriebs nicht unter Ausnutzung einer Täuschung über ihre Identität erfolgte. Die staatsanwaltschaftliche Anordnung vom 17. Juni 2005 reichte daher als Ermächtigungsgrundlage aus.

Schließlich beeinträchtigte der Einsatz der nicht offen ermittelnden Polizeibeamten auch nicht das Grundrecht des Beklagten auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG im Hinblick darauf, dass der Beklagte möglicherweise zu Äußerungen veranlasst wurde, die er bei Kenntnis der wahren Identität der Polizeibeamten unterlassen hätte. So erachtet der Bundesgerichtshof die Generalklauseln der §§ 161, 163 StPO auch als ausreichende Rechtsgrundlage für den Einsatz von sogenannten Vertrauenspersonen und anonymen Informanten (NStZ 1995, 513). Es ist nicht erkennbar, dass hinsichtlich des Einsatzes nicht offen ermittelnder Polizeibeamten ein stärkerer Rechtsschutz geboten wäre. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Betroffene von den eingesetzten Polizeibeamten nicht zu dienstpflichtwidrigen Maßnahmen veranlasst worden ist (vgl. EGMR, NStZ 1999, 47). Darüber hinaus gibt es keinen Grundsatz, wonach in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nur aufgrund richterlicher Anordnung eingegriffen werden darf. Es besteht daher kein Verwertungsverbot hinsichtlich der von den Zeugen C und D gewonnenen Erkenntnisse.

(2) Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Würdigung der Zeugenaussagen hinsichtlich ihrer Glaubhaftigkeit und seine Bewertung der Glaubwürdigkeit der Zeugen verstößt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung. Gemäß § 29 Abs. 2 LDG dürfen bereits im Rahmen des behördlichen Disziplinarverfahrens Niederschriften über die Aussagen von Personen, die schon in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren vernommen worden sind, ohne nochmalige Beweiserhebung verwertet werden. Dadurch war auch die Berücksichtigung der im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens getätigten Zeugenaussagen gerechtfertigt. Darüber hinaus durfte das Verwaltungsgericht diese demnach verwertbaren Aussagen den Bekundungen derselben Zeugen im Rahmen der mündlichen verwaltungsgerichtlichen Verhandlung gegenüberstellen, um so ihre Glaubhaftigkeit zu bewerten. Zugleich war es berechtigt, die Glaubwürdigkeit der Zeugen angesichts der teilweisen Widersprüchlichkeit ihrer Aussagen in den unterschiedlichen Verfahren zu würdigen. Vielmehr wäre es umgekehrt mit allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung unvereinbar gewesen, wenn das Verwaltungsgericht offenkundige Widersprüche in den Aussagen der Zeugen ignoriert hätte. Allein die Tatsache, dass ein bestimmter, dem Beklagten günstiger Aussageinhalt nur den vor dem Verwaltungsgericht getätigten Äußerungen zu entnehmen war, belegte noch nicht die Korrektheit dieser Angaben.

(3) Des weiteren ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht seine Annahme, der Beklagte

habe über einen längeren Zeitraum regelmäßig und nicht nur gelegentlich in der Pension gearbeitet, auf die Tatsache stützte, dass die maßgeblichen Zeugen, deren Aussagen es als Beleg für eine erhebliche Mitarbeit des Beklagten heranzog, zu unterschiedlichen Zeiten dort tätig gewesen waren. Die Zeugen hatten nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu verschiedenen Zeiten zwischen den Jahren 1999 bis 2003 in der Pension gearbeitet. Wenn sie dabei unabhängig voneinander zu völlig unterschiedlichen (Einzel-)Zeitpunkten eine im Sinne eines Dienstvergehens relevante Tätigkeit des Beklagten beobachtet hatten, ließen diese Feststellungen nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung berechtigterweise die Schlussfolgerung zu, solche Einzelbeobachtungen reichten für die Annahme aus, der Beklagte habe letztlich im Gesamtzeitraum vergleichbare Tätigkeiten ausgeübt. Hierzu bedurfte es keiner weiteren Einzelfeststellung. Vielmehr konnten die Angaben der Zeugen im Sinne von aussagekräftigen Stichproben als hinreichende Belege für den fraglichen Gesamtzeitraum verwertet werden. Der Senat schließt sich der in diesem Sinne zu verstehenden Einschätzung des Verwaltungsgerichts ausdrücklich an.

3. Für die danach festgestellten Tätigkeiten verfügte der Beklagte nicht über die gemäß § 73 Abs. 1 LBG erforderliche Genehmigung. Eine solche hätte ihm auch nicht erteilt werden können, da ihr dienstliche Interessen entgegenstanden 73 Abs. 2 Satz 1 LBG). Für eine solche Einschätzung kann es dahinstehen, ob sich die Nebentätigkeit des Beklagten nach ihrem Ausmaß bereits als Ausübung eines Zweitberufs darstellte. Jedenfalls beeinträchtigte die Tätigkeit schon deshalb dienstliche Interessen, weil sie dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich war 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG). Der Beklagte hat seine Tätigkeit nämlich durchgehend während Zeiten seiner dienstunfähigen Erkrankung ausgeübt. Es wäre aber der Öffentlichkeit nicht vermittelbar, wenn ein seit Jahren dienstunfähig erkrankter Beamter zugleich seitens seines Dienstherrn die Genehmigung erhielte, Tätigkeiten im Pensionsbetrieb seiner Ehefrau in dem vom Verwaltungsgericht festgestellten Ausmaß wahrzunehmen.

4. Durch die festgestellte Dienstpflichtverletzung hat sich der Beklagte in einem so hohen Maße disqualifiziert, dass dem Kläger eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Grundsätzlich steht für die Ahndung ungenehmigter Nebentätigkeiten wegen der Vielfalt der möglichen Pflichtverstöße der gesamte disziplinarrechtliche Maßnahmenkatalog zur Verfügung. Es kommt auf Dauer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeiten an. Weiterhin muss berücksichtigt werden, ob der Ausübung der Nebentätigkeiten gesetzliche Versagungsgründe entgegenstehen, d.h. die Betätigungen auch materiell rechtswidrig sind und ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat. Erschwerend wirkt sich aus, wenn ein Beamter ungenehmigte Nebentätigkeiten in Zeiten der Krankschreibung wahrnimmt (BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2007 - BVerwG 1 D 16.05; vgl. BVerfG [1. Kammer des 2. Senats], Beschluss vom 14. November 2007 - 2 BvR 371/97 -).

Hier hat sich der Beklagte über Jahre hinweg über das Verbot der Ausübung ungenehmigter Nebentätigkeiten hinweggesetzt. Diese Einsschätzung folgt aus dem dargelegten Ergebnis der vom Verwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, es habe sich insoweit lediglich um eine selbstverständliche familiäre Hilfeleistung gegenüber seiner Ehefrau gehandelt. Vielmehr hat der Beklagte in der nach Art eines (Gesamt‑)Familienbetriebs geführten Pension seiner Ehefrau in erheblichem Umfang mitgearbeitet und war maßgeblicher Bestandteil des Betriebs. Dies belegt unter anderem die von seiner Ehefrau im Rahmen der erstinstanzlichen Verhandlung gemachte Aussage: "Mein Mann gehört aber zum Team mit dazu." Für dieses Teamverständnis eines Familienbetriebs - bei dem der Einzelne Mitarbeiter ist und mehr leistet als bloße, untergeordnete Hilfe - spricht auch die bereits erwähnte Tatsache, dass der Kläger ausweislich des Pensionsnamens nach außen hin als Mitbetreiber fungierte.

Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte seiner Nebentätigkeit während langjähriger Zeiten der Krankschreibung nachgegangen ist. Insoweit fehlt ihm auch heute noch jegliches Problembewusstsein. Wie seinen Darlegungen in der mündlichen Berufungsverhandlung zu entnehmen war, glaubt er vielmehr immer noch, sein Auftreten als Pensionsbetreiber aufgrund der Namensgebung wie auch sein ständiger Aufenthalt in den Pensionsräumen mit einer sich hieraus ergebenden Inanspruchnahme sei dienstrechtlich irrelevant. Er verkennt dabei, dass er bereits verpflichtet war, den objektiv gerechtfertigten Anschein, er sei Mitbetreiber der Pension, zu vermeiden. Erst recht aber hatte er verantwortliche Tätigkeiten wie die Durchführung des Einkaufs, Tätigkeiten im Frühstücksraum und im Bereich des Service und an der Rezeption zu vermeiden.

Diese Tätigkeiten sind für das Ansehen der Polizei in hohem Maße schädlich. Denn ein Beamter, der in einem besonderen Treueverhältnis zu seinem Dienstherrn steht, ist im Falle krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 LBG gehalten, alles ihm Zumutbare zu tun, um eine rasche Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Dazu gehört, dass er seine Kräfte schont und sie nicht vorzeitig zu Arbeitszwecken einsetzt. Ein erkrankter Beamter verstößt grundsätzlich gegen dieses Gebot, wenn er seiner angezeigten Krankheit zum Trotz nach außen hin sichtbar Tätigkeiten ausübt, die von einem neutralen Beobachter als Arbeitsleistung aufgefasst werden könnten. Ein derartiges Gebaren stößt nämlich in der Regel sowohl beim Dienstherrn als auch in der Allgemeinheit auf Unverständnis und weckt erhebliche Zweifel an der Integrität des Beamten (OVG RP, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 3 A

11017/07.OVG -).

Im Persönlichkeitsbild des Beklagten begründete Umstände im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 LDG, an denen ein neues dienstliches Vertrauen anknüpfen könnte, sind nicht ersichtlich. Der Beklagte glaubt - wie dargelegt nach wie vor - zu seinem Verhalten berechtigt gewesen zu sein. Insbesondere zeigt er keinerlei Einsicht in die Notwendigkeit, schon aufgrund seiner nunmehr seit bereits zehn Jahren andauernden dienstunfähigen Erkrankung in besonderem Maße dazu verpflichtet zu sein, gerade in der Öffentlichkeit jeden Eindruck zu vermeiden, er führe gemeinsam mit seiner Ehefrau einen Pensionsbetrieb. In diesem Zusammenhang ist nur zur Klarstellung festzuhalten, dass die Fehlvorstellung des Beklagten hinsichtlich der ihm obliegenden Pflichten seinen Vorsatz bezüglich der von ihm begangenen Pflichtverletzungen nicht entfallen ließ. Er hätte nämlich als erfahrener Polizeibeamter ohne Weiteres die dienstrechtliche Relevanz seines Verhaltens erkennen müssen. Jedenfalls war er gerade angesichts seiner jahrelangen Fehlzeiten gehalten, die Unbedenklichkeit seines Verhaltens bei seinem Dienstherrn abzuklären.

Auch die Dauer des Disziplinarverfahrens rechtfertigt keine Milderung des Disziplinarmaßes. Zum einen lässt sie ohnehin den eingetretenen endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 LDG unberührt. Zum anderen kann angesichts der Verfahrensabläufe nicht festgestellt werden, es sei im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren oder in dem bis zu dessen Abschluss ausgesetzten Disziplinarverfahren zu kritikwürdigen Verzögerungen gekommen. Solche hat auch der Beklagte nicht konkret aufgezeigt.

Schließlich erweist sich die Entfernung des Beklagten aus dem Dienst nicht als unverhältnismäßig. Insoweit sind die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses, zu der das Fehlverhalten des Beklagten geführt hat und die Auswirkungen der verhängten Disziplinarmaßnahme in Beziehung zu setzen. Ist ein Polizeibeamter, wie hier, durch ihm vorwerfbares Verhalten achtungsunwürdig geworden und fehlt damit eine entscheidende Grundlage für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses, dann ist seine Entfernung aus dem Dienst die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare Beamtenverhältnis einseitig zu beenden. Die darin liegende Härte ist - auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten - für den Betroffenen nicht unverhältnismäßig, weil sie auf einem ihm zurechenbaren Verhalten beruht und einem der anerkannten Ziele des Disziplinarrechts, nämlich der Aufrechterhaltung der Integrität und Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums im Interesse der Allgemeinheit, dient.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die von dem Beklagten befürchteten finanziellen Folgen für ihn und die von seiner Ehefrau geführte Pension letztlich nicht substantiiert glaubhaft gemacht worden sind. Hierauf hatte ihn der Senat bereits in seinem Beschluss vom 31. März 2006, der die vorläufige Dienstenthebung des Beklagten zum Gegenstand hatte, aufmerksam gemacht. Nach wie vor hat er die notarielle Teilungserklärung, die belegen soll, dass er lediglich über Sondereigentum an der in sich abgeschlossenen privaten Wohnung verfügt, nicht aber an den in Teileigentum stehenden gewerblichen Räumen, nur auszugsweise vorgelegt. Diese Auszüge belegen die behaupteten Eigentumsverhältnisse nicht mit hinreichender Deutlichkeit. Des Weiteren ist den vorgelegten Kontoauszügen nicht zu entnehmen, ob sich die aus ihnen ergebenden Finanzierungsverbindlichkeiten tatsächlich ausschließlich auf das angeblich im Eigentum des Beklagten stehende Wohnungseigentum beziehen. Ihr Rechtsgrund ist vielmehr unverändert unklar. Insbesondere ist nicht auszuschließen, dass zumindest zum Teil - finanzielle Verpflichtungen des Beklagten auch aus der Finanzierung der Pensionsräume folgen. Insoweit müsste es sich aber folgt man der Darstellung des Beklagten - ausschließlich um Verpflichtungen seiner Ehefrau handeln.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 101 Abs. 1 LDG.

gez. Dr. Mildner gez. Stamm gez. Bonikowski

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Anmerkungen zum Urteil